損害賠償制度精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的損害賠償制度主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：損害賠償制度范文

摘要及關(guān)鍵詞：…………………………………………………………………（3）

引    言…………………………………………………………………………（4）

一、離婚損害賠償?shù)母攀觥?）

二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件…………………………………………………（6）

三、離婚損害賠償適用中的問題………………………………………………（8）

四：離婚損害賠償制度完善的立法建議………………………………………（10）

參考文獻…………………………………………………………………………（12）

 

摘要

離婚損害賠償制度是新《婚姻法》增設(shè)的一項重要內(nèi)容，離婚損害賠償制度的確立，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質(zhì)上的補償，充分體現(xiàn)了《婚姻法》對受害一方的關(guān)注和保護。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發(fā)揮填補精神損害、撫慰受害方、填補財產(chǎn)損失、制裁過錯方的作用，在婚姻立法中予以確認(rèn)有其必要性。針對該制度的規(guī)定過于原則，本文概述了離婚損害賠償?shù)膬?nèi)容、法律特征和性質(zhì)，重點闡述了離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，并就現(xiàn)實中遇到的問題加以分析，最后就理論和實踐中可能遇到的困難及爭議，結(jié)合本人的認(rèn)識提出一些完善該制度的立法建議。

關(guān)鍵詞：離婚損害賠償    侵權(quán)責(zé)任   構(gòu)成要件    法律適用    立法建議

 

引    言

離婚損害賠償制度，始建于19世紀(jì)，隨著歷史的發(fā)展，離婚損害賠償在家庭法的不斷改革中日益完善并被保留下來。如現(xiàn)行《法國民法典》第266條規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任。”《瑞士民法典》第151條規(guī)定：“（一）因離婚，無過錯方的配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過錯配偶一方應(yīng)支付合理的賠償金。（二）因?qū)е码x婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判予一定金額的賠償金作為慰撫。”從上述規(guī)定可以看出，國外離婚損害賠償?shù)姆秶?，包括有損害賠償、撫慰金和填補財產(chǎn)損失。有些國家甚至還包括了對財產(chǎn)期待利益的損害賠償。

《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”由此，該條款確定了我國婚姻家庭法中的離婚過錯損害賠償制度，該制度的確定是修改后的婚姻法的一大亮點，使得我國婚姻法制度更趨于完善。然而新的制度的確立，也必將在司法理論與實務(wù)中遇到各種各樣的障礙。筆者擬該方面的一些問題進行分析探討。

一、離婚損害賠償制度的概述

（一） 離婚損害賠償?shù)膬?nèi)容  新《婚姻法》確認(rèn)的離婚損害賠償?shù)倪^錯情形重點是放在“包二奶”和重婚上，目的是維護一夫一妻的婚姻制度。一夫一妻的婚姻制度是人類經(jīng)過千萬年的進化，經(jīng)歷了集團婚、對偶婚后依自然的要求和社會的需要所作的必然選擇，是為各國普遍認(rèn)可和遵循的婚姻制度?；橐龇ㄊ撬椒?，權(quán)利的救濟和責(zé)任的追究都直接賦予當(dāng)事人。但與民法中意思自治原則不同的是，婚姻法兼具公法的性質(zhì)，公法的干預(yù)在各國的婚姻家庭法中都規(guī)定的十分具體和明確，不得由當(dāng)事人通過協(xié)議予以變更，由此重婚或納妾為法律所禁止，并不在本次《婚姻法》修改的討論范圍內(nèi)。社會所關(guān)注的是法律對配偶間“不忠”行為的禁止，因“不忠”而導(dǎo)致離婚的情形，對配偶的傷害是最為嚴(yán)重的，這種精神上的痛苦不僅涉及婚姻當(dāng)事人，而且還會延及到子女甚至家庭中的其他成員。法律應(yīng)當(dāng)尊重個人感情的自由選擇，但法律同樣應(yīng)當(dāng)對已造成的精神傷害或財產(chǎn)損失予以救濟，這是民法的基本功能所在。由于對“包二奶”的概念無法確定，因此法律最終將禁止的范圍界定在了“有配偶者與他人同居”上。本次《婚姻法》修改將夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實，相互尊重這一原則提升為應(yīng)當(dāng)遵守的法律原則，對保護當(dāng)事人合法權(quán)益、維護一夫一妻的婚姻制度是十分必要的。

其次，家庭暴力的損害賠償因得到了社會的普遍認(rèn)同而被納入了新的《婚姻法》。新婚姻法第3條明確規(guī)定禁止家庭暴力。同時依照新《婚姻法》第43條的規(guī)定，實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，村民委員會、居民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會應(yīng)當(dāng)予以勸阻；公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止，實施家庭暴力或虐待家庭人員，受害人提出請求的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰。筆者非常贊同本條規(guī)定的民間調(diào)解和必要時警察的介入，但該條之規(guī)定，顯然已超出婚姻法所管轄的范圍，并且在實際應(yīng)用上沒有任何意義。由于大多數(shù)家庭暴力中的受害者需要的是暴力發(fā)生時的社會救助，而非婚姻關(guān)系的解除。因此不僅僅是要用婚姻來作為遏制家庭暴力的工具，更需要的是社會各個環(huán)節(jié)的配套工作。

（二） 離婚損害賠償?shù)姆商卣?nbsp; 離婚損害賠償制度具有法定性、救濟性和懲罰性的特點。具體而言：

1. 法定性。即指離婚損害賠償?shù)闹黧w是法定的，可以請求賠償?shù)氖掠墒欠ǘǖ?，確定離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體只能是離婚當(dāng)事人中的無過錯一方。如果雙方均有過錯，或雙方均無過錯，則不能請求離婚損害賠償；損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只能是離婚行為中的過錯配偶，無過錯方不能向第三人請求離婚損害賠償。離婚損害賠償?shù)氖掠芍荒苁恰痘橐龇ā返?6條所列舉的四種情況，對于四種情況以外的行為通常是不能請求離婚損害賠償?shù)摹?/p>

    2. 救濟性。即指離婚損害賠償制度具有救濟的功能，通過損害賠償，使無過錯方的實際財產(chǎn)損失得以填補，精神傷害得以經(jīng)濟補償和精神安慰，被損害的利益因此得到救濟和恢復(fù)。

    3. 懲罰性。即指離婚損害賠償具有懲罰違法的功能。在破裂主義的離婚原則之下，離婚原因已不再制約離婚和影響離婚，離婚本身不再具有懲罰的功能。但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱，對受害方的不公，這不符合法律的公平、正義的理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以離婚損害賠償來懲罰構(gòu)成離婚原因的侵權(quán)行為，令過錯配偶為自己的侵權(quán)行為付出代價。

（三） 離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)  在合法領(lǐng)域，產(chǎn)生損害賠償?shù)脑驘o外乎兩個：一是侵權(quán)，二是違約。對于婚姻法的損害賠償?shù)男再|(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為屬于違約性質(zhì)，而筆者更傾向于其為侵權(quán)責(zé)任。

1. 從婚姻設(shè)立后的夫妻關(guān)系看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為合同法）第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議，它所調(diào)整的是民事主體的財產(chǎn)關(guān)系。而夫妻關(guān)系包括財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。夫妻之間的人身關(guān)系由于具有特定的精神利益，故不能適用于合同法來調(diào)整。此外，雖然夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系具有財產(chǎn)性利益，但它并非由夫妻雙方協(xié)商確定的，而是由法律直接規(guī)定的。例如：婚姻法第17條第2款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財產(chǎn)有平等的處理權(quán)。”第22條第1款規(guī)定：“夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)?！钡?4條第1款規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！彪m然婚姻法中規(guī)定了“約定優(yōu)先于法定”的財產(chǎn)制原則，但那只能是在排除法定財產(chǎn)制、個人財產(chǎn)制并且夫妻雙方對財產(chǎn)有合法的約定的前提下才適用的。在這種情況下，夫妻財產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。

2. 從婚姻關(guān)系的解除看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。

婚姻關(guān)系解除的原因可基于當(dāng)事人的協(xié)議，亦可基于法定情形。但無論哪種情形，都與合同法中規(guī)定的合同解除要件不同。第一，在協(xié)議解除的情形下，合同關(guān)系中只要雙方協(xié)商一致，便直接產(chǎn)生合同解除的法律效果，無需國家的干涉。而在夫妻關(guān)系的協(xié)議解除中，婚姻關(guān)系并不隨夫妻雙方的合意而當(dāng)然解除，其還需要國家對該協(xié)議的審查與確認(rèn)。并且最終要由婚姻登記機關(guān)來決定其是否可以發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。同樣都是協(xié)議解除方式，但所產(chǎn)生的結(jié)果是截然不同的。第二，在合同關(guān)系的法定解除情形中，其理由有因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，在履行期限屆滿前，當(dāng)事人當(dāng)明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的等。而在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現(xiàn)為：“重婚、實施家庭暴力、分居等等。這二者的法定解除情形中，其法定理由所映襯出的權(quán)益是大相徑庭的。合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益：法定的離婚理由反映的卻是當(dāng)事人的忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達(dá)對方時解除，而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

既然離婚損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任范疇，那么其構(gòu)成要件也應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)責(zé)任的特點，結(jié)合《婚姻法》第46條的規(guī)定以及離婚損害賠償?shù)奶匦?，其?gòu)成要件主要有：

    （一） 違法行為  即行為人實施了違反婚姻法律、侵犯了另一方基于配偶身份所產(chǎn)生利益的行為，如《婚姻法》第46條規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形。

    （二） 損害結(jié)果  損害是成立各種侵權(quán)責(zé)任的必備要件。侵權(quán)法上所稱的損害其構(gòu)成的核心要素是：須為確定和真實。損害可分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，這是根據(jù)損害可否以金錢加以衡量為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類，主要分為財產(chǎn)損害和精神損害。財產(chǎn)上的損失主要表現(xiàn)為夫妻共同財產(chǎn)或被侵害人個人財產(chǎn)的減少，精神上的損失主要表現(xiàn)為被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社會評價降低等；損害又分為直接損害和間接損害。在因果關(guān)系的鏈條里，直接和間接本是不能明確區(qū)分的兩個概念，但在法律上有其特定含義。直接損害，指受害人因受侵權(quán)行為侵權(quán)而直接損失的財產(chǎn)或為避免及補救損害而支出的必要費用，例如因?qū)嵤┘彝ケ┝Γ芎Ψ揭蛏眢w受到傷害治療而付出的醫(yī)藥費等。間接損害指由于損害的發(fā)生導(dǎo)致可得利益的喪失。例如因配偶一方“包二奶”、婚外性行為等，勢必將導(dǎo)致另一方的受關(guān)愛、照顧等的利益受損。如若過錯方與他人還生有子女，那么由于作為非婚生子女仍然可以要求獲得撫養(yǎng)費、生活費等,這樣也將損害到無過錯方的財產(chǎn)利益。

    （三） 違法行為同損害結(jié)果的因果關(guān)系 

1． 因果關(guān)系的概念。 因果關(guān)系分為事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系。事實上的因果關(guān)系指加害人的行為是否在事實上屬于造成損害發(fā)生的原因；法律上的因果關(guān)系指已構(gòu)成事實上原因的行為在法律上是否構(gòu)成應(yīng)對該損害負(fù)責(zé)的原因。

2． 事實上的因果關(guān)系

a． 必要條件規(guī)則。即某行為必須是指損害發(fā)生的必要條件方成其為事實上的原因。如果沒有該原因，損害同樣會發(fā)生，則該行為便不是損害發(fā)生的事實上的原因，例如虐待、遺棄家庭成員、實施家庭暴力的，受損害方的損害結(jié)果必須是由侵害方實施了虐待、遺棄、暴力等行為引起的。

b． 實質(zhì)要素規(guī)則。 實質(zhì)要素規(guī)則指如果加害行為足以引起損害結(jié)果的發(fā)生，則它就是引起損害發(fā)生的事實上的原因。

3． 法律上的因果關(guān)系

a．預(yù)見力理論。預(yù)見力理論指行為人只為其所能合理預(yù)見的損害負(fù)責(zé)，除此以外的

損害行為人不負(fù)責(zé)任。

b．危險理論。危險理論是指被告人應(yīng)對由其所引入到受害方的危險負(fù)責(zé)。

4．  行為人主觀過錯。過錯包括故意和過失。故意指加害預(yù)見到損害結(jié)果并希望或放任該結(jié)果發(fā)生的主觀狀態(tài)。過失是由于加害人疏忽而沒有預(yù)見損害的發(fā)生或雖然預(yù)見到損害結(jié)果的發(fā)生，但由于過于自信而輕信其不會發(fā)生。在現(xiàn)實中，有過錯方的主觀過錯往往是故意，而第三者的主觀過錯則可能是故意或過失。

5． 離婚的發(fā)生。也就是違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成了離婚的后果。該要件由離婚損害賠償?shù)奶匦詻Q定的，正是該要件表現(xiàn)了離婚損害賠償作為一種侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生情形。對于該要件，在理論和實踐中有人提出損害賠償不能以離婚為條件，損害賠償固然不以離婚為要件，但婚內(nèi)發(fā)生的賠償是其他形式的賠償，而非是離婚損害賠償。

三、離婚損害賠償適用中的問題

（一）關(guān)于損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。

現(xiàn)在理論界和實務(wù)界爭議最大的過錯損害賠償?shù)牧x務(wù)主體為是否包括插足的第三人。有學(xué)者認(rèn)為，第三者的插足不僅侵犯了婚姻無過錯方的配偶權(quán)，影響了夫妻間感情和睦，同時也沖擊了法律制度所保護的婚姻。因此應(yīng)當(dāng)將“第三者”列為訴訟第三人作為被告。另外一部分學(xué)者則認(rèn)為雖然“第三者”破壞了夫妻關(guān)系，但是這也非其一人所為，一個巴掌也拍不響，況且，婚姻法所調(diào)整的是家庭成員內(nèi)部的關(guān)系問題，不應(yīng)當(dāng)對婚姻關(guān)系主體以外的人有任何的法律義務(wù)的規(guī)定。此外，對于“第三者”的問題更適合運用道德范疇來約束。也只有當(dāng)“第三者” 的行為足夠嚴(yán)重的情況下婚姻當(dāng)事人無過錯方才有權(quán)另行提起侵權(quán)之訟，值得注意的是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱解釋（一）中已經(jīng)明確規(guī)定了“承擔(dān)婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。

（二）關(guān)于損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

根據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰斑^錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則。即行為人要承擔(dān)損害賠償之責(zé)的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是說行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責(zé)的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯責(zé)任原則時，以過錯為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應(yīng)當(dāng)作為基本的和最后的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任范圍、責(zé)任形式的依據(jù)。然而，婚姻法本身是帶有濃厚色彩的道德倫理性，在紛繁復(fù)雜的婚姻關(guān)系中，對于過錯的認(rèn)定，應(yīng)該以違反現(xiàn)行法律的強制性規(guī)定為判斷依據(jù)。

此外，在單純的適用過錯責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任。對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域中有相當(dāng)?shù)碾y度，例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)?，在證據(jù)采集上就存在著該現(xiàn)象。解釋（一）第二條規(guī)定：“婚姻法第3條、第32條、第46條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。權(quán)利主張者如何證明這種“持續(xù)、穩(wěn)定性”的存在呢？其一是若想提供證人證言，一是由于民眾受“家務(wù)事不便干涉”的思想的影響而不愿出庭作證，二是我國法律并沒未規(guī)定強制出庭作證的制度，導(dǎo)致這種情形下能獲得證據(jù)的機率是相當(dāng)少的。其二，就是雇用私家偵探或者干脆自己就充當(dāng)私家偵探的角色，采用偷拍、攝像、錄音的手段雖然可以采集到證據(jù)，但是由于這樣得來的證據(jù)的非法性而不被法院采納。二是可能會引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護與第三者隱私權(quán)的法律保護的沖突。因此在種種情況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致因證據(jù)的不足或缺乏而使權(quán)利主張方的請求友難以實現(xiàn)。

那么，在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)引入過錯推定原則，所謂過錯推定，指為了保護相對人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下行為人才可以不承擔(dān)責(zé)任。若能適時地用之過錯推定，實行舉證責(zé)任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人的救濟，因此筆者認(rèn)為作為過錯責(zé)任原則的特殊形態(tài)—過錯推定原則，應(yīng)引入到婚姻法家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。

（三）關(guān)于婚內(nèi)賠償

近一段時間，在處理家庭暴力的案件時，司法實踐中不斷出現(xiàn)婚內(nèi)賠償?shù)呐欣?。所謂“婚內(nèi)賠償”是指法律在不解除婚姻關(guān)系的前提下，判決一方對另一方損害賠償。對于此種問題，學(xué)術(shù)界有兩類觀點。一種觀點認(rèn)為，婚內(nèi)損害賠償請求方因出于自身經(jīng)濟、家庭、兒女等原因不提出離婚而單獨提出離婚損害賠償?shù)模梢罁?jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定允許婚內(nèi)提丐訴訟并可以支持其訴訟請求。另一觀點認(rèn)為，損害賠償不能適用于婚內(nèi)訴訟。第一，在我國大多實行夫妻共同財產(chǎn)制的國情下，這種訴訟的提出在司法實踐操作中有相當(dāng)大的難度。第二，婚姻灶的立法宗旨是為了穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，而維系婚姻關(guān)系的核心內(nèi)容是夫妻感情的存在，“婚內(nèi)賠償”即使是以調(diào)解的方式進行，也會對夫妻感情造成嚴(yán)重?fù)p害，對延續(xù)夫妻今后的共同生活十分不利，有可能會為婚姻終結(jié)埋下隱患。第三，如承認(rèn)當(dāng)事人婚內(nèi)享有損害賠償訴權(quán)，首先，雙方都沒有提出離婚訴訟，說明夫妻感情還沒有完全破裂，婚姻家庭要維持下去，仍需要雙方相互寬容和諒解。其次，它也是不符合我國《婚姻法》的規(guī)定的。該法第46條明確規(guī)定：只有導(dǎo)致離婚的，無過錯方才有權(quán)請求損害賠償。過錯方雖然實施了上述行為，但不足以導(dǎo)致離婚的，不應(yīng)適用該條款。

筆者贊同后一種觀點。對此，司法解釋（一）也作了明確的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，必須是因為對方的過錯導(dǎo)致離婚的，如果不提出離婚請求或者人民法院依法判決不準(zhǔn)離婚的，便無權(quán)提出此類損害賠償請求或其請求不能得到支持。

四、離婚損害賠償制度完善的立法建議

離婚損害賠償制度的確立，是我國修正后的《婚姻法》的一個重大突破，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質(zhì)上的補償，充分體現(xiàn)了《婚姻法》對受害一方的關(guān)注和保護。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發(fā)揮填補精神損害、撫慰受害方、填補財產(chǎn)損失、制裁過錯方的作用，尚需進一步的補充和完善。

1.離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾螒?yīng)當(dāng)增加。離婚損害賠償?shù)牧⒎康氖菫榱酥撇弥卮蟮那趾橐鲫P(guān)系的行為并對受害方進行補償，而對于一般的過錯行為則將之付諸道德調(diào)整，法律不予干預(yù)，但重大的侵害行為難道就只有《婚姻法》第四十六條列舉的4種情形嗎?顯然不是。比如以下情形：一是通奸生子。配偶一方與他人偶然通奸并生子，并由于該孩子的存在而引起家庭的不寧、夫妻感情的不和、財產(chǎn)的損失，在這種情況下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的財產(chǎn)損失也可能更大，特別是在配偶一方將另一方與他人通奸所生之子當(dāng)作親生孩子撫養(yǎng)多年的情形下，受害的一方其財產(chǎn)損失如何得到賠償，其精神損失如何得到彌補?二是習(xí)慣性多次多人通奸行為，如長期行為。雖然每一次都是偶然行為，算不上重婚或同居，但在這樣的情形下，另一方也會遭受長期巨大的精神痛苦，當(dāng)另一方因此而產(chǎn)生精神病的臨床癥狀或因此感染性疾病時，我們能不認(rèn)為那是一種嚴(yán)重侵犯配偶的行為嗎?三是配偶一方因同性戀長期與一同性保持婚外同居關(guān)系，難道另一方配偶不會因此而受到嚴(yán)重的損害嗎?因此，筆者認(rèn)為，《婚姻法》第四十六條只羅列了4種損害賠償?shù)那樾味鴽]有進行概括性的規(guī)定，顯得過于狹隘和絕對。建議在4種情形后再添加一條：其他重大侵害行為。這樣，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，便于對個案的正確處理，從而，更好地保護離婚無過錯一方的合法權(quán)益，也使得《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的立法精神正確貫徹實施。

    2.完善離婚損害賠償?shù)娜∽C途徑。《婚姻法》規(guī)定了夫妻一方有法定的嚴(yán)重過錯時，另一方有請求賠償?shù)臋?quán)利。在現(xiàn)實生活中，要得到法律支持，主要是證據(jù)的問題。特別是對于重婚的和有配偶者與他人同居的情形，無過錯方要獲取證據(jù)，可以說是相當(dāng)困難的。在沒有正當(dāng)途徑獲取證據(jù)的情況下，不少當(dāng)事人會采取違法的、侵犯他人權(quán)益的方式采集證據(jù)，這很容易激化矛盾，引起社會的不安定。因此，法律應(yīng)對以什么途徑獲取的證據(jù)才能作為法定證據(jù)使用做出明確規(guī)定。對采用非法手段和侵犯人權(quán)的方式獲取的證據(jù)要宣布無效，并規(guī)定依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時為使人們能夠擁有獲取證據(jù)的合法途徑，可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應(yīng)有義務(wù)向法定機關(guān)出具共同居住事實的證明。

當(dāng)事人可以申請人民法院向有關(guān)部門調(diào)取相關(guān)證據(jù)，以解決取證難的問題，并遏制因獲取證據(jù)而引發(fā)的“”、拍等違法行為的泛濫。

3.將財產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶鷶U大為財產(chǎn)權(quán)與期待權(quán)損失。

4.明確規(guī)定財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害賠償?shù)膬煞N責(zé)任形式。  

 

參考文獻

1王利明《民法＊侵權(quán)行為法》 中國人民大學(xué)出版社

2楊遂全《新婚姻家庭法總論》 法律出版社 2001年版

3王利明《婚姻法修改中的若干問題》 載《法學(xué)》2001，3

第2篇：損害賠償制度范文

    關(guān)鍵詞：精神損害賠償制度 精神損害撫慰金

    近年來，當(dāng)事人請求賠償精神損害以維護自身合法權(quán)益的民事案件明顯增加，但在審判實踐中，對什么是精神損害、哪些民事權(quán)益受到侵害可以請求賠償精神損害、誰有權(quán)向人民法院提起訴訟請求賠償精神損害、精神損害撫慰金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何確定等問題，長期理解不一致，適用法律不統(tǒng)一，影響了司法的公正性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性，導(dǎo)致對當(dāng)事人利益的司法保護不夠統(tǒng)一和均衡。目前，我國的精神損害賠償制度很不完善，無論是立法規(guī)范還是司法實踐都存在不少問題，因此，給精神損害賠償制度以明確的法律定位，合理構(gòu)筑精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件、適用范圍、賠付原則，創(chuàng)建相對完善的精神損害賠償法律體系，很有必要。

    一、精神損害賠償制度的概念及構(gòu)成要件

    精神損害賠償制度，是指民事主體的人身權(quán)遭受不法侵害時，對其非財產(chǎn)上損害給予金錢賠償?shù)姆芍贫?。它是民法中損害賠償法律制度的重要組成部分。從世界各國的立法來看，精神損害賠償通常只針對自然人的人身權(quán)受到侵害的情形，即立法上嚴(yán)格限制精神損害賠償?shù)倪m用范圍，而將其與對人身權(quán)的特別保護直接聯(lián)系在一起。有鑒于此，筆者認(rèn)為精神損害的概念應(yīng)當(dāng)包括以下幾層含義：第一，自然人的人身權(quán)（包括人格權(quán)和特定的身份權(quán)）受到侵害；第二，由此而造成自然人除財產(chǎn)損失以外的非財產(chǎn)上損害；第三，此種非財產(chǎn)上損害不能以金錢來加以計量，但可以通過金錢賠償獲得慰籍和心理滿足，也可以通過純精神的形式（如賠禮道歉）獲得慰籍和心理滿足。對這種因人身權(quán)遭受侵害所造成的非財產(chǎn)上損害（即精神損害）進行民法救濟的損害賠償法律制度，就是本文所稱的精神損害賠償制度。對精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，筆者認(rèn)為，應(yīng)包括：

    1、受害人蒙受相當(dāng)嚴(yán)重的精神痛苦，這是精神損害賠償之事實基礎(chǔ)。對輕微精神損害之賠償請求，因“社會人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的沖突容忍之理性義務(wù)”，可不予支持。

    2、受害人蒙受的精神痛苦與加害人的侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系，這是精神損害賠償?shù)睦硇曰A(chǔ)。

    3、加害人對侵害行為之發(fā)生具有重大過失或故意。

    4、致害行為違反法律或者沒有合法的存續(xù)依據(jù)，且有損社會公共利益或嚴(yán)重的不道德。

    二、我國精神損害賠償制度的現(xiàn)狀及其缺陷

    通常認(rèn)為，《民法通則》是我國精神損害賠償制度的法律淵源。該法不僅在第五條中確立了公民、法人的民事權(quán)益受法律保護的基本原則，而且在第五章民事權(quán)利中專設(shè)一節(jié)規(guī)定公民（自然人）的人身權(quán)。其中第一百二十條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定?！睂W(xué)理解釋中多數(shù)人認(rèn)為，“并可以要求賠償損失”就是指對精神損害的物質(zhì)賠償或曰金錢賠償，認(rèn)為該條規(guī)定確立了我國的精神損害賠償法律制度。審判實踐中，最早被確認(rèn)可以適用精神損害賠償?shù)木褪乔趾竦男彰麢?quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)和侵害法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)幾種類型的案件。

    但依筆者之見，《民法通則》第一百二十條解釋為精神損害賠償制度的實體法律淵源的理由并不充分，存在著明顯的缺陷：其一，該條規(guī)定將賠償范圍局限在公民的姓名權(quán)等“四權(quán)”，而將更重要的生命健康權(quán)排除在外，無論是從比較法的角度還是參照國外判例、學(xué)說，或是從“事理之當(dāng)然”，都不能證明該種理論的合理性、合邏輯性。其二，不適當(dāng)?shù)匕逊ㄈ俗鳛榭商崞鹁駬p害賠償之訴的權(quán)利主體，把包含有人權(quán)內(nèi)涵的自然人的人格權(quán)利與主要是作為商法上具有商業(yè)標(biāo)識性質(zhì)的法人人格權(quán)利同等對待，混為一談。從比較法的角度來看，各國立法、判例和學(xué)說鮮有認(rèn)可法人為精神損害賠償之訴的權(quán)利主體的情形；從損害賠償?shù)慕嵌葋砜?，民不直所說的損害包括財產(chǎn)上損害和非財產(chǎn)上損害，法人人格所愛損害本質(zhì)上是財產(chǎn)上的損害，如其商業(yè)信譽喪失本質(zhì)上即表現(xiàn)為財產(chǎn)的直接損失和間接損失，相應(yīng)地，基救濟方法也只能是財產(chǎn)損害賠償中的直接損失和間接損失賠償，或通過反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制進行救濟。

    可以說，我國現(xiàn)行的精神損害賠償制度已到了必須認(rèn)真加以檢討和重構(gòu)的時候了。那么，如何來完善這一項重要的制度呢？

    三、完善我國精神損害賠償制度的幾點構(gòu)想

    1、適用范圍

    自然人的人格權(quán)利受到侵害，可以適用精神損害賠償。人格權(quán)包括具體人格權(quán)和抽象人格權(quán)或叫做一般人格權(quán)，前者指民法通則中規(guī)定的生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、婚姻自主權(quán)等；后者指憲法中確立的人格尊嚴(yán)不受侵犯的人格尊嚴(yán)權(quán)。對于具體人格權(quán)中的榮譽權(quán)和婚姻自主權(quán)，有的學(xué)者認(rèn)為是身份權(quán)。此外，也有學(xué)者主張在具體人格權(quán)中，應(yīng)當(dāng)加上身體權(quán)、自由權(quán)、隱私權(quán)、權(quán)等。

    因親權(quán)等特定身份權(quán)受到侵害，當(dāng)事人要求賠償精神損害的，人民法院可斟酌具體情形予以支持。親權(quán)是父母子女之間因親子關(guān)系而享有的特定身份權(quán)利。目前正在修改中的《婚姻家庭法》將引入親權(quán)概念，實踐中也出現(xiàn)了因親權(quán)受到侵害引起訴訟的案例。與身份權(quán)利有關(guān)的除親權(quán)外，還有配偶權(quán)和監(jiān)護權(quán)。在《婚姻家庭法》修改中引起廣泛爭論的配偶權(quán)受到侵害，是否可以主張精神損害賠償？多數(shù)意見持否定態(tài)度，即認(rèn)為配偶權(quán)是否為一項確定的法律權(quán)利尚無定論；確認(rèn)配偶的權(quán)利將會導(dǎo)致第三者侵權(quán)的問題，在法律上、道德上都容易引起混亂。有人認(rèn)為現(xiàn)行司法解釋對離婚案件中的財產(chǎn)處理已確立了照顧無過錯一方的原則，對無過錯方已提供適當(dāng)?shù)姆删葷瑳]有必要再規(guī)定精神損害賠償。監(jiān)護乃是源于特定身份關(guān)系的一種職責(zé)，其本身不是一種身份權(quán)利。此外，有的意見認(rèn)為榮譽權(quán)、婚姻自主權(quán)也屬于可以適用精神損害賠償原則的特定身份權(quán)；也有意見認(rèn)為榮譽不是一項獨立的人格權(quán)利或身份權(quán)利，而應(yīng)構(gòu)成名譽權(quán)的一項內(nèi)容，為名譽權(quán)所吸收。上述爭論在理論上不無意義，但在有關(guān)民事法律未作修改以前，司法解釋難以自行取舍。

    與直接或間接侵害人格權(quán)有關(guān)的幾種特殊類型的精神損害賠償。第一，美容整形手術(shù)造成不良后果或致人體機能受損的，視為侵害他人健康權(quán)。第二，胎兒孕期健康受損出生后能確認(rèn)身體受到損害的，視為侵害其健康權(quán)。第三，非法利用、損害遺體、遺骨或有其他侵害遺體、遺骨的行為，視為侵害死者近親屬其他精神性人格權(quán)。第四，自然人死亡后，其姓名、名譽、肖像、榮譽、隱私等遭受不法侵害的，視為侵害死者近親屬其他精神性人格權(quán)。第五，負(fù)載重大感情價值、具有人格象征意義的紀(jì)念性珍藏絕品（特定物），因他人重大過失行為而致永久性滅失、毀損，視為侵害受損人其他精神性人格權(quán)。在精神損害賠償適用方面，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將引起死亡或者傷殘的侵權(quán)行為作為精神損害賠償?shù)睦猓瑢η謾?quán)引起當(dāng)事人死亡或傷殘的，可以給付死亡或傷殘賠償金，不得要求精神損害賠償。筆者認(rèn)為，此議有待商榷。因為，侵權(quán)而致人傷殘、死亡，該侵權(quán)行為給當(dāng)事人造成的精神痛苦也必然遠(yuǎn)勝于侵權(quán)致受害人輕微的人身傷害而感受到的精神痛苦。因此，給受輕傷害的受害人以精神損害賠償，而不給受重傷害的當(dāng)事人以精神損害賠償，顯然不符合公正、公平的民法基本準(zhǔn)則。至于因侵權(quán)行為而死亡、傷殘的當(dāng)事人或其親屬因該侵權(quán)行為得到的死亡賠償金、傷殘賠償金，從本質(zhì)上講，應(yīng)當(dāng)視為法律對受害人或其近親屬在受害人未傷殘或死亡的情況下可預(yù)期利益之保護，不宜將司法機關(guān)對受害人該預(yù)期利益之保護，視為精神損害賠償之替代。

    2、權(quán)利主體

    人民法院在過去的審判實踐中，對起訴要求精神損害賠償?shù)陌讣?，通常是援引《民法通則》第一百二十條的規(guī)定作為支持當(dāng)事人訴訟請求的法律依據(jù)，因此，能夠提起精神損害賠償之訴的，既包括自然人，也包括法人。但是，如前所述，將法人人格權(quán)受到侵害視為精神損害是比較牽強的，法人人格受損所造成的信譽喪失和財產(chǎn)損失，完全可以通過反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定等其他方式獲得救濟。因此，對法人提起精神損害賠償之訴應(yīng)不予受理或駁回起訴。關(guān)于精神損害的賠償對象，筆者認(rèn)為，既應(yīng)包括民事侵權(quán)之受害人，也要包容行政侵權(quán)和刑事犯罪的受害人；既要考慮侵權(quán)行為直接指向的受害人本人，也要包容與直接受害人關(guān)系密切的、共同承受精神痛苦的近親屬。

    提起精神損害賠償之訴的，應(yīng)是權(quán)利受到損害的自然人本人。受害人死亡的，其父母、配偶、子女有權(quán)提起精神損害賠償之訴，并作為必要的共同訴訟人。在第一順序近親屬缺位時，形成贍養(yǎng)、扶養(yǎng)或撫養(yǎng)關(guān)系的其他近親屬有權(quán)提起精神損害賠償之訴。

    受害人成為植物人的，視同死亡的情形，按前述規(guī)定處理。

    3、歸責(zé)原則

    對精神損害賠償訴訟應(yīng)適用何種歸責(zé)原則，在理論中存在爭議。有的觀點認(rèn)為，精神損害賠償不同于財產(chǎn)損害賠償，以采取過錯責(zé)任原則比較合理。也有人主張精神損害賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)與同一訴因的財產(chǎn)損害賠償相一致，即在法律規(guī)定的特殊侵權(quán)行為中，適用無過錯責(zé)任；而在一般侵權(quán)行為訴訟中，適用過錯責(zé)任；雙方均無過錯時，適用公平責(zé)任。

    爭論的實質(zhì)在于對精神損害賠償作為承擔(dān)民事責(zé)任的一種方式所具有的功能認(rèn)識不一致。通常認(rèn)為，精神損害賠償具有三種功能：補償性；撫慰性；懲罰性，即精神損害賠償?shù)墓δ芘c財產(chǎn)損害賠償是有區(qū)別的。財產(chǎn)損害賠償?shù)墓δ芫褪翘钛a損害，故以賠償實際損失為原則，其損失本身也可以計量。精神損害不同，本身是不可計量的，因此，其功能就體現(xiàn)為撫慰性、補償性和懲罰性相結(jié)合的特征。在大陸法系各國民事立法中，對精神損害賠償均強調(diào)其慰撫功能，而將其稱之為“精神損害慰撫金”，對賠償金額也要根據(jù)加害人主觀上故意或過失的程度相應(yīng)增加或減少，即體現(xiàn)其懲罰性的功能。正因為如此，有許多人認(rèn)為，精神損害賠償不宜采取無過錯責(zé)任原則。但實踐中，有許多適用無過錯責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任的案件，當(dāng)事人要求精神損害賠償，法院也予以支持。如產(chǎn)品責(zé)任訴訟實行嚴(yán)格責(zé)任，因缺陷產(chǎn)品致人損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者不得主張沒有過錯而免責(zé)。目前就歸責(zé)原則存在兩種方案：一種方案是區(qū)別物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)，在前者受到侵害時，適用與同一訴因的財產(chǎn)損害賠償相一致的歸責(zé)原則，對后者適用過錯責(zé)任原則；另一種方案則是一律適用過錯責(zé)任原則。

    4、賠償標(biāo)準(zhǔn)

    精神損害具有不可度量性，在賠償標(biāo)準(zhǔn)問題上就遇到了前所未有的技術(shù)困難。各地方法院認(rèn)識也不一致。如廣東人大制定的地方性法規(guī)中，將消費者權(quán)益受到侵害要求精神損害賠償?shù)钠瘘c規(guī)定為人民幣五萬元以上；而上海高院的規(guī)定則相反，賠償精神損害的最高數(shù)額不得超過五萬元。為精神損害賠償確定最高限額是否科學(xué)？對此認(rèn)識也不一致。就國外立法來看，大陸法系國家有根據(jù)傷殘等級等具體參數(shù)制定表格化賠償標(biāo)準(zhǔn)的，實際上是對賠償數(shù)額進行限制。從精神損害賠償?shù)墓δ軄砜?，其所體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是補償、撫慰、懲罰相結(jié)合的功能，故不能按照財產(chǎn)損害賠償?shù)乃悸芳磸奶钛a實際損害的角度來確定精神損害賠償?shù)臄?shù)額，因為這在事實上是不可行的，只能導(dǎo)致法官的自由裁量變成法官個人的任意裁量。因此，可以參考借鑒刑法理論中犯罪與刑罰的均衡性理論來確定精神損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)。

    從法律所保護的人格權(quán)體系來看，生命權(quán)具有基礎(chǔ)和前提的地位，生命的價值應(yīng)當(dāng)是最高的。如能確定生命權(quán)的精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，則其他人格權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)就能參照生命權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)確定。為與現(xiàn)行法律、法規(guī)相協(xié)調(diào)，可參照《國家賠償法》中的死亡賠償金的標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范精神損害撫慰金中侵害自然人生命權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，即依照該地區(qū)（縣、市）上年度職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)賠償20年。這樣，就能保證全國在賠償標(biāo)準(zhǔn)上的統(tǒng)一，也能彌補因經(jīng)濟發(fā)展水平不均衡所造成的地區(qū)差異。侵害健康權(quán)的，如造成殘疾，可根據(jù)評殘等級，以生命權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)為參照，相應(yīng)確定其賠償標(biāo)準(zhǔn)。其他人格權(quán)受到侵害的情形可依此類推。在具體審理個案當(dāng)中，當(dāng)然還要斟酌一些具體因素。例如，加害人的過錯程度、認(rèn)錯態(tài)度、所造成的損害后果以及受害人是否因加害人承擔(dān)其他方式的民事責(zé)任獲得較為充分的物質(zhì)賠償和精神滿足等。

    至于精神損害賠償金計算的原則和具體算定規(guī)則，筆者認(rèn)為，可以將以下計算原則以立法形式予以確認(rèn)：一是法官自由酌量原則，即最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)定的原則，這是確定精神損害賠償金的基本原則；二是區(qū)別對待原則，在法官自由酌量原則的基礎(chǔ)上，對精神損害的不同利益因素的損害予以區(qū)別；三是適當(dāng)限制原則，考慮現(xiàn)行司法體制自制力明顯不足等一系列問題，立法或司法機關(guān)有必要對受害人盲目追求高額賠償及法官過于隨意行使自由裁量權(quán)的做法予以適當(dāng)?shù)南拗疲勺罡呷嗣穹ㄔ夯虻胤礁鞲呒壢嗣穹ㄔ?，根?jù)國家或地方的經(jīng)濟發(fā)展水平、民風(fēng)習(xí)俗、社會對精神損害及其賠償?shù)母惺?、認(rèn)同程度等實際情況，確定數(shù)額不等但相對公平的精神損害賠償之上下限。

第3篇：損害賠償制度范文

    關(guān)鍵詞：離婚損害；賠償制度；立法建議

    為適應(yīng)改革開放20年來社會發(fā)展的新情況，立法機關(guān)于2001年修改了1980年的《婚姻法》。修改后的婚姻法從基本原則到具體制度都加強了對婦女、老人和兒童等弱勢群體的保護。其中，離婚損害賠償制度是這方面的一個明顯例證。

    離婚損害賠償?shù)囊?guī)定濫觴于1907年瑞士民法典，該法第151條規(guī)定：（1）因離婚，無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過錯的一方應(yīng)支付合理的賠償金。（2）因?qū)е码x婚的情勢，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判予一定金額的賠償金作為慰撫。繼瑞士民法典之后，大陸法系一些國家（如法國）的民法典引入了該項規(guī)定。

    我國2001年修正后的婚姻法在第五章救助措施與法律責(zé)任中規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！边@是我國法律關(guān)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）就離婚損害賠償?shù)姆蛇m用問題作出了細(xì)化的規(guī)定。上述立法和司法解釋共同構(gòu)成了我國目前的離婚損害賠償制度。該制度的確立是我國立法上的一個重大進步，但它還有不足之處。本文擬對離婚損害賠償?shù)睦碚撨M行分析，并對該制度的完善提出一點建議。

    一、離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

    學(xué)界對我國離婚損害賠償責(zé)任性質(zhì)的爭論自該制度在我國確立以來就已存在，有主張侵權(quán)責(zé)任者，亦有主張違約責(zé)任者。

    臺灣學(xué)者林秀雄先生把離婚之損害（即離婚時的損害，我們稱之為廣義的離婚損害）分為兩種：一種是離因損害；另一種是離婚損害（我們稱之為狹義的離婚損害）。 [1]（P114）其所謂離因損害是指配偶一方導(dǎo)致離婚的侵權(quán)行為所造成的損害；而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標(biāo)準(zhǔn)是損害的原因，依此分類法，離因損害的原因在于導(dǎo)致離婚的配偶一方的侵權(quán)行為，狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。如果說離婚之損害僅包括離因損害的話，那么離婚損害賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任固無疑問。至于侵犯了何種權(quán)利，有學(xué)者主張侵犯了無過錯一方的配偶權(quán)。[2]另有學(xué)者主張侵犯的是對方的人身權(quán)。 [3]林秀雄先生認(rèn)為，夫妻一方的行為可能侵犯對方的生命、身體或人格，也可能侵犯對方的配偶權(quán)。[1]（P115）這些學(xué)者的觀點都有一定道理，都從某一個側(cè)面揭示了作為離因的侵權(quán)行為所侵害的客體。筆者認(rèn)為，在這個問題上我們不能給出一個一般性的回答，只能根據(jù)具體的情況加以分析。侵權(quán)責(zé)任說雖然正確地指出了離因損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，但是離婚之損害還包括狹義的離婚損害，而狹義離婚損害的原因僅在于離婚這一事實。很顯然，離婚絕不是侵權(quán)行為，因此，主張離婚損害（廣義的）賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的觀點至少是不全面的。

    主張離婚損害賠償責(zé)任是違約責(zé)任的觀點，對離因損害所導(dǎo)致的賠償責(zé)任顯然是不適用的，因為前文已經(jīng)證明了離因損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任的觀點對狹義離婚損害賠償性質(zhì)的界定是否合適，有待進一步論證。如果把婚姻視為契約，由于一方的過錯行為導(dǎo)致離婚的，由此引起的損害賠償責(zé)任的性質(zhì)可界定為違約責(zé)任。關(guān)于婚姻的性質(zhì)理論上一直存在契約說、非契約說和折衷說的爭論。契約說當(dāng)中雖有不同的分支，但其都是以個人主義為基礎(chǔ)，認(rèn)為婚姻是兩個獨立主體之間達(dá)成的合意?；橐銎跫s說從一開始就受到了哲學(xué)、倫理學(xué)的批判。筆者認(rèn)為婚姻不是契約，理由如下：1、一般契約的內(nèi)容具有任意性，契約雙方在不違背法律的禁止性規(guī)定和善良風(fēng)俗的情況下可以就契約內(nèi)容進行任意約定。相反，婚姻的基本內(nèi)容具有法定性，不允許當(dāng)事人對婚姻上的義務(wù)作出與法律不同的約定。2、契約之債可以讓與、繼承，比如債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等。而基于婚姻所生的債務(wù)沒有可讓與性、繼承性。比如夫?qū)ζ薜姆鲳B(yǎng)義務(wù)，不能由他人承擔(dān)；同樣，妻對夫享有的扶養(yǎng)請求權(quán)也不得讓與他人；妻死后，妻的繼承人也不得要求丈夫?qū)ζ渎男蟹驅(qū)ζ薜姆鲳B(yǎng)義務(wù)。3、契約之債情形下，如果雙方互負(fù)同類債務(wù)可以抵消。在婚姻關(guān)系中，夫妻雙方所負(fù)婚姻義務(wù)基本上是同等的，但此同類債務(wù)不能適用抵消的規(guī)定。 4、契約多涉及財產(chǎn)，應(yīng)適用財產(chǎn)法原理。而婚姻更多地涉及倫理，應(yīng)適用家庭法法理。既然不能把婚姻視為契約，那么把狹義離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)界定為違約責(zé)任的觀點就是站不住腳的。

    綜上所述，侵權(quán)行為說雖然正確地界定了離因損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，但它不足以說明狹義離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)；違約責(zé)任說對此問題同樣無法給出有說服力的理由。至于狹義離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，筆者認(rèn)為這一問題沒有太多的意義，因為如果我們可以確定離婚損害的范圍，在請求權(quán)人請求賠償時直接讓有責(zé)任者賠償損害即可。

    關(guān)于此問題理論上的討論暫告終止，我們再來考察我國的離婚損害賠償制度?；橐龇ǖ?6條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償”。此條規(guī)定的意義實際上是什么需要我們對其進行解釋。從文義上講，第一種可能的解釋是： 有下列情形之一的，無過錯方可以請求由這些情形產(chǎn)生的損害賠償，條件是這些情形導(dǎo)致了離婚的發(fā)生。如果這樣來解釋，那么此條就是關(guān)于離因損害賠償?shù)囊?guī)定。第二種可能的解釋是：有下列情形之一而導(dǎo)致離婚，無過錯方可以請求因離婚所產(chǎn)生的損害賠償。這樣解釋的話，此條就是關(guān)于狹義離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。第三種可能的解釋是：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方可以請求離因損害賠償，也可以請求狹義離婚損害賠償。這三種解釋的可能，說明了該條文的含義并不明確，必須求之于體系解釋標(biāo)準(zhǔn)來獲得其精確含義。該條位于婚姻法救助措施與法律責(zé)任一章，該章第43、44條是關(guān)于家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的救助措施的規(guī)定，第45條是關(guān)于重婚、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的刑事責(zé)任的規(guī)定。結(jié)合這三條規(guī)定，我們可以得出結(jié)論：第46條是關(guān)于重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的民事責(zé)任的規(guī)定，其所謂的損害賠償也是對由于這些行為導(dǎo)致的損害的賠償。因此，我國的離婚損害賠償其實是離因損害賠償。相關(guān)的《司法解釋》也可以提供佐證。從《司法解釋一》的相關(guān)規(guī)定中，可以看出，人民法院只是把離婚作為提出損害賠償?shù)臈l件。①因此，最高人民法院對于第46條的解釋和我們提出的第一種解釋是一致的。

    二、我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

    由于我國的離婚損害賠償實質(zhì)上是離因損害賠償，而后者屬于侵權(quán)行為。因此離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件要適用侵權(quán)行為構(gòu)成要件的一般規(guī)定。依據(jù)侵權(quán)法一般原理，侵權(quán)行為責(zé)任的構(gòu)成要件包括損害結(jié)果、違法行為、因果關(guān)系、主觀過錯。離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件也是以此為基礎(chǔ)來構(gòu)建的。

    （一）損害結(jié)果

    損害結(jié)果的發(fā)生是賠償?shù)那疤釛l件，明確損害結(jié)果對于賠償數(shù)額的確定有決定性的意義，因此有必要明確損害的范圍或者損害的計算標(biāo)準(zhǔn)。婚姻法第46條對此問題并沒有作出詳細(xì)規(guī)定，《司法解釋一》第28條做了補充，該條規(guī)定：婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因侵害行為有差別，其所造成的損害亦有所不同，我們這里分別論述于下：

    1、在重婚情形下。重婚行為構(gòu)成了夫妻間義務(wù)的違反，主要會造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是極其主觀的感受，別人無從得知，從而精神損害不可能精確計算，只能委之于法官憑借司法經(jīng)驗，根據(jù)行為人的主觀惡意、情節(jié)、常理、醫(yī)學(xué)鑒定等因素予以判斷。至于物質(zhì)上損害亦非不存在，比如，一方婚外性行為感染性病致使他方身體受到傷害，由此產(chǎn)生的醫(yī)藥費。另外，為獲得他方配偶不忠行為的證據(jù)而支出的費用亦應(yīng)計算在內(nèi)。

    2、在有配偶者與他人同居情形下。有配偶者與他人同居侵犯的客體與重婚相同，其所造成的損害后果與后者造成的結(jié)果相類似。重婚造成的結(jié)果前文已有詳述，此處不再贅述。

    3、在家庭暴力情形下。這里物質(zhì)損害主要包括由于身體、精神受到傷害而產(chǎn)生的醫(yī)療費，誤工費、殘疾者生活補助費等等。至于精神上損害，同樣應(yīng)委之于法官依前文所列標(biāo)準(zhǔn)予以確定。

    4、在虐待、遺棄家庭成員情形下。虐待家庭成員的損害后果與家庭暴力情形下的損害后果基本相同，在此不再贅述。

    5、在遺棄情形下。物質(zhì)損害主要包括扶養(yǎng)費、家庭生活費當(dāng)中應(yīng)由對方支付的部分。精神損害依上述規(guī)則予以確定。

    損害除上述所列各項之外，在判決離婚中，律師費、訴訟費也應(yīng)一并計算。因為這些費用是本不應(yīng)發(fā)生，但由于一方配偶侵害行為導(dǎo)致離婚而產(chǎn)生。

    （二）違法行為依照我國婚姻法第46條的規(guī)定，可以構(gòu)成離婚損害賠償?shù)男袨榘ǎ褐鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員。

    1、重婚、有配偶者與他人同居。我國婚姻法的第46條第一、二項規(guī)定了重婚、有配偶者與他人同居兩種情形下，受害配偶可請求損害賠償。我國婚姻法理論上和實務(wù)上都區(qū)分重婚和有配偶者與他人同居。重婚是指有配偶者又與他人結(jié)婚。按照最高人民法院的司法解釋“有配偶者與他人同居”是指：有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。兩者雖然在形式上有所差別，但實質(zhì)上都是對《婚姻法》總則規(guī)定的夫妻間忠實義務(wù)的違反。忠實義務(wù)是婚姻關(guān)系的本質(zhì)，一方違反忠實義務(wù)即構(gòu)成對他方配偶權(quán)的侵害。法律列舉重婚和有配偶者與他人同居情況下，受害人可以請求損害賠償，其本意在于穩(wěn)定婚姻關(guān)系，保護配偶權(quán)，防止違反忠實義務(wù)的情況發(fā)生并在此種情況出現(xiàn)時對受害配偶進行救濟。

    2、實施家庭暴力、虐待家庭成員。婚姻法第46條第三項規(guī)定的實施家庭暴力、第四項規(guī)定的虐待都構(gòu)成損害行為。所謂家庭暴力，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，是指：行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為；持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。2最高人民法院的司法解釋把家庭暴力的對象界定為家庭成員，筆者認(rèn)為此解釋過于寬泛，依照規(guī)范目的應(yīng)當(dāng)做限縮解釋。第46條規(guī)范的目的是為了對受到侵害的配偶給予救濟。只有當(dāng)一方配偶是家庭暴力的受害者時，法律才有對其進行救濟的必要。如果家庭暴力針對的是子女，或者配偶以外的其他家庭成員，配偶不是直接的受害者，他不能提出損害賠償請求。這時，應(yīng)由其他家庭成員根據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定對實施家庭暴力者請求賠償。因此，此處家庭暴力的對象應(yīng)限于受害配偶。同理，虐待的對象也應(yīng)限縮為受害配偶。需要指出的是，意圖危害配偶生命的行為在違法性和危害性上比家庭暴力和虐待更強烈，著眼于規(guī)范的目的（保護配偶的人身權(quán)），應(yīng)對家庭暴力和虐待作出擴張解釋把此類行為包含在內(nèi)。

    3、遺棄。婚姻法第46條第四項還規(guī)定遺棄家庭成員可訴請離婚損害賠償。和上文所述理由相同，筆者認(rèn)為，這里的家庭成員同樣應(yīng)作限縮解釋，僅指配偶。對于何謂遺棄，理論上有不同看法：有認(rèn)為遺棄是同居義務(wù)或扶養(yǎng)義務(wù)之不履行；有認(rèn)為遺棄是指不履行同居義務(wù)或家庭生活費用負(fù)擔(dān)義務(wù)。[1]（P7～8）筆者認(rèn)為，婚姻的本質(zhì)在于雙方共同生活，互相給予對方身體上、物質(zhì)上、精神上之關(guān)愛，凡消極的不履行婚姻基本義務(wù)者，皆構(gòu)成遺棄。比如，一方重病，他方置之不理；一方無正當(dāng)理由拒絕同居；無正當(dāng)理由外出不歸，等等。遺棄可能會造成對方身體上、精神上之損害，受害配偶得請求損害賠償。

    （三）因損害行為導(dǎo)致離婚的發(fā)生

    我國婚姻法規(guī)定，只有因一方侵害行為導(dǎo)致離婚的，無過錯方才得以請求損害賠償，所以由于加害人的行為而離婚也是損害賠償?shù)臉?gòu)成要件之一。依條文觀之，雖有婚姻法第46條所列情形之一，但無過錯方宥恕對方的侵害行為沒有提出離婚請求的，不得請求損害賠償，這就否定了婚內(nèi)賠償?shù)目赡苄裕煌瑯?，并非由于這些情形而是由于其他原因（比如受害方的過錯）導(dǎo)致離婚的，受害方亦不得請求損害賠償。

    （四）主觀過錯

    我國有關(guān)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定沒有明確指出行為人的主觀狀態(tài)。但是由于離婚損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的特殊形式，在法律對前者規(guī)定不完善的時候應(yīng)該適用后者的一般規(guī)定。因此，可以認(rèn)為離婚損害賠償責(zé)任的承擔(dān)者應(yīng)在主觀上具有過錯。一般侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中只要求行為人有過失即負(fù)賠償責(zé)任，這對于離婚損害賠償能否適用不無疑問。從前述離婚損害的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來看，只有故意才能構(gòu)成這些侵害行為。

    婚姻法第46條規(guī)定“無過錯”的配偶有離婚損害賠償請求權(quán)。這里所說的“無過錯” 指的是對什么無過錯，需要進一步明確。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這里的“無過錯”應(yīng)指該方配偶沒有實施《婚姻法》第46條規(guī)定的4種法定違法行為。[4]筆者對此不敢茍同。有兩種解釋可以符合條文中“無過錯”的字面意思：第一，對離婚的發(fā)生沒有過錯；第二，對侵害行為的發(fā)生沒有過錯。這兩種解釋哪一種更符合立法的本意，需要依據(jù)規(guī)范目的繼續(xù)解釋?；谇懊娴恼撌觯覈碾x婚損害賠償實質(zhì)上是離因損害賠償，旨在對因一方配偶的侵權(quán)行為而導(dǎo)致離婚的受害配偶進行救濟?；诖四康?，損害賠償請求權(quán)不應(yīng)該建立在權(quán)利人對侵權(quán)行為的發(fā)生無過錯的基礎(chǔ)上，只能建立在受害人對離婚的發(fā)生無過錯的基礎(chǔ)上。因此，第一種解釋更能契合立法者原意，符合該規(guī)范的目的。從而，如果受害人的有責(zé)行為導(dǎo)致對方請求離婚，則其不能依據(jù)該條要求對方（該方實施了婚姻法第46條規(guī)定的行為之一，且該行為的受害人以此為依據(jù)請求離婚）給予賠償。

    以上論述了我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，我們可以看出，我國的離婚損害賠償，即離因損害賠償是侵權(quán)損害賠償?shù)奶厥庑螒B(tài)，本應(yīng)由侵權(quán)法加以規(guī)范，但是由于我國侵權(quán)法并不發(fā)達(dá)，暫且由婚姻法對此進行規(guī)范并無不可。但從法律體系的邏輯性出發(fā)，在將來的民法典制定時應(yīng)把婚姻法的這條規(guī)定吸收到侵權(quán)行為法中。

    三、狹義離婚損害賠償制度的缺失

    （一）構(gòu)建我國狹義離婚損害賠償?shù)谋匾?/p>

    依據(jù)林秀雄先生對離婚之損害的區(qū)分，我們在第一部分中對我國離婚損害賠償制度的性質(zhì)進行了分析，得出了我國離婚損害賠償制度實質(zhì)是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權(quán)行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說，損害可能不止這些，離婚本身還可能帶來其他的損害，如扶養(yǎng)請求權(quán)的喪失、基于夫妻財產(chǎn)契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的，因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。

    （二）相關(guān)立法例

    1、瑞士民法第150條第1項規(guī)定：因離婚，無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過錯的一方應(yīng)支付合理的賠償金。

    2、我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定：（1）夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。（2）前項情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當(dāng)之金額，但以受害人無過失者為限。（3）前項請求權(quán)，不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。

    3、法國民法典第266條規(guī)定：在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該方對另一方受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任。但是，另一方配偶僅在進行離婚訴訟之時，始得請求損害賠償。

    （三）上述立法例之比較

    1、財產(chǎn)損害賠償范圍的比較。

    就損害賠償?shù)姆秶?，瑞士民法?guī)定的財產(chǎn)賠償范圍最為明確而且寬泛，該法區(qū)分了狹義的財產(chǎn)損害和期待權(quán)損害。期待權(quán)損害的范圍包括了“因扶養(yǎng)請求權(quán)、夫妻財產(chǎn)所生之收益（此為現(xiàn)實損害）、法定繼承權(quán)、夫妻財產(chǎn)契約、遺贈所生之利益（此等利益為若不離婚則可能取得之利益）之消滅所生之損害。[1] （P135）

    我國臺灣地區(qū)民法未明確規(guī)定財產(chǎn)上損害的范圍，在臺灣學(xué)界對此有很大爭議。有學(xué)者主張“損害賠償之范圍，不但確實已發(fā)生之損害，而且包括可預(yù)期利益之喪失，例如，配偶所有之期待權(quán)之喪失，亦在賠償范圍之內(nèi)，但贍養(yǎng)費、配偶之遺產(chǎn)繼承權(quán)及關(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系之期待權(quán)（對于配偶財產(chǎn)之使用收益權(quán)，日常家務(wù)權(quán)等），宜解釋為不屬本條之損害賠償之內(nèi)”。[1]（P135）史尚寬先生認(rèn)為，所謂損害，謂因判決離婚所受之財產(chǎn)上損害，其中如夫或妻之生活保持請求權(quán)（民法1026條、1037條），基于夫妻財產(chǎn)法之請求權(quán)（例如夫?qū)τ谄薜呢敭a(chǎn)之用益權(quán)）（民法1019條），夫妻各得共同財產(chǎn)之半數(shù)（民法1040條），基于夫妻財產(chǎn)契約之請求權(quán)（例如依夫妻財產(chǎn)契約約定，妻得對于夫妻財產(chǎn)為盈余分配之請求或變更共同財產(chǎn)之分配比例），均因離婚而受損害。離婚訴訟費用，亦可解釋包括在內(nèi)。他如因強制的夫妻財產(chǎn)侵害所受之損失，因謀殺或虐待而致勞動能力之減少，皆屬之。[5]（P518）另有學(xué)者認(rèn)為，繼承權(quán)之喪失亦應(yīng)包括在內(nèi)。[1]（P135）林秀雄先生認(rèn)為：繼承權(quán)屬于期待權(quán)，將來能否具體實現(xiàn)尚未能確定，亦即縱未離婚若早于他方配偶死亡，基于同時存在之原則，亦不能繼承他方配偶之財產(chǎn)，因此，將之列入損害賠償之范圍，并不妥當(dāng)。同理，因遺贈所受之利益，亦不屬于財產(chǎn)上之損害……由上所述，關(guān)于離婚之財產(chǎn)上損害之范圍，似以采狹義說為宜。[1]（P136）

    法國民法就財產(chǎn)損害的規(guī)定與我國臺灣地區(qū)基本相同，沒有明確物質(zhì)損害的范圍。

    筆者認(rèn)同狹義說的觀點。

    2、財產(chǎn)損害賠償適用的主觀條件比較。

    依瑞士民法，“無過錯”之配偶可以請求“有過錯”之配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這就意味著如果雙方對離婚的發(fā)生都有過錯，則任何一方均不能請求對方承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，一方無過錯和另一方有過錯是財產(chǎn)損害賠償適用的主觀條件。

    依臺灣地區(qū)“民法”1056條第1項規(guī)定，只要因離婚受有損害，不論主觀上是否有過錯，皆得以向有過錯之對方請求損害賠償。也就是說，臺灣地區(qū)“民法”不考慮請求權(quán)人的主觀狀態(tài)，只要是一方有過錯導(dǎo)致離婚的，對方就可以成為請求權(quán)人，不論后者對導(dǎo)致離婚是否有過錯。若請求權(quán)人對導(dǎo)致離婚也有過錯，則“對方亦得提起訴訟請求損害賠償，與相當(dāng)數(shù)額之范圍，互相抵消。此點與瑞士民法不同。

    依法國民法，離婚損害賠償成立的條件是一方的過錯行為導(dǎo)致離婚的發(fā)生，而另一方對離婚無過錯。此點與瑞士民法相同。

    對此問題，筆者認(rèn)為瑞士民法和法國民法較之臺灣地區(qū)“民法”更簡潔，沒有必要賦予兩個都對離婚有過錯的人該項以保護無過錯方為目的的權(quán)利。

    3、精神損害賠償?shù)闹饔^條件比較。

    依瑞士民法，無過錯方僅得請求物質(zhì)損害賠償，至于精神損害賠償并無明文規(guī)定。

    依臺灣地區(qū)“民法”，只有受害人無過失時，才得向過錯方請求精神損害賠償。在解釋上，“無過失”應(yīng)指于受害人方面，無獨立的有責(zé)離婚原因，而非對離婚原因的發(fā)生無過錯，因為依后者來判斷的話，對受害人過于嚴(yán)酷。[5]（P519）

    依法國民法，精神損害賠償請求權(quán)的要件包括，一方的過錯行為導(dǎo)致離婚，而另一方無獨立的有責(zé)離婚原因。此點與臺灣地區(qū)“民法”相同。

    4、損害賠償請求權(quán)是否適用于協(xié)議離婚的比較。

    依瑞士民法，在這個問題上不區(qū)別判決離婚還是協(xié)議離婚，一律可以請求損害賠償。

    臺灣地區(qū)“民法”明文規(guī)定“因判決離婚受有損害者”，表明離婚損害賠償僅適用于判決離婚而不適用于協(xié)議離婚。關(guān)于此點受到了臺灣一些學(xué)者的批判。林秀雄先生謂：蓋離婚不應(yīng)因判決離婚或兩愿離婚之不同而異其效力。損害賠償之協(xié)議與離婚之協(xié)議，理論上完全是兩回事。若因一時之行動而協(xié)議離婚，依民法第1056條之規(guī)定，無任何事后救濟之余地，此對于受損害之一方配偶，未免太過苛酷。[1]（P116）

    法國民法在此點上與臺灣地區(qū)的規(guī)定相同，僅在“離婚訴訟之時”才得提起。

    四、立法建議

    （一）離因損害賠償制度的完善

第4篇：損害賠償制度范文

    2001年修改后的我國《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度,增設(shè)離婚損害賠償制度和家務(wù)勞動補償制度,細(xì)化離婚時經(jīng)濟幫助的方式,確立了較為完整的離婚救濟制度和體系。這些規(guī)定適應(yīng)了我國現(xiàn)實情況下調(diào)整離婚關(guān)系的需要,反映了廣大人民群眾的意愿,有利于維護合法婚姻關(guān)系,保護無過錯的合法權(quán)益,制裁過錯方的違法行為。

    一、離婚損害賠償制度的內(nèi)涵及特征

    離婚損害賠償制度是指夫妻一方的重大過錯導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂,無過錯方有權(quán)要求過錯方賠償損害的制度。具有以下特征:

    第一,離婚損害賠償是一種權(quán)利救濟制度,它通過對夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟,維護婚姻家庭平等、健康和穩(wěn)定。

    第二,離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)適用于離婚無過錯方,并且只有在待定情況下才享有,即過錯方為重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待和遺棄家庭成員的。因此,不是所有的離婚都發(fā)生損害賠償問題。

    第三,必須有損害存在且損害是夫妻一方的上述重大過錯造成的。

    在司法領(lǐng)域中,損害賠償?shù)漠a(chǎn)生基于兩個原因,一是侵權(quán);二是違約。然而離婚損害賠償屬于侵權(quán)之責(zé)還是違約之責(zé)在理論界存在較大的爭議主。違約責(zé)任論的主要依據(jù)是緣于婚姻契約說,認(rèn)為婚姻本身是通過符合相關(guān)法定要件的當(dāng)事人的充分意思表示,并經(jīng)過一定的法定形式所確定的一種具有合同性質(zhì)的法律關(guān)系。在契約說的支配下,離婚損害賠償是賠償配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務(wù),踏實義務(wù)和相互扶助義務(wù)致使其受到損害而承擔(dān)的一種違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任論的主要依據(jù)則緣于婚姻制度說,認(rèn)為婚姻不僅是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物,還是一種維系社會理論功能的社會制度,配偶一方對婚姻制度的侵犯不僅侵害了該制度的社會功能,而且還將對配偶另一方造成損害,因此,離婚損害賠償更帶有一種侵權(quán)責(zé)任的色彩。相比契約說,婚姻制度說更具有合理性,它更好地反映了婚姻的本質(zhì),而且從我國現(xiàn)行立法來看,我國的立法者還是支持侵權(quán)責(zé)任說的,如司法解釋第28條明確規(guī)定,“離婚損害賠償包括物質(zhì)賠償與精神賠償”。根據(jù)一般法理理解,精神損害賠償不屬于違約責(zé)任的范疇,而是屬于侵權(quán)責(zé)任所調(diào)整的范圍。此外在我國合同法中主要采取嚴(yán)格責(zé)任原則下,離婚損害賠償視為違約責(zé)任,也難以體現(xiàn)社會的道德評價,并會進一步導(dǎo)致訴訟的泛濫,不利于家庭婚姻的穩(wěn)定。所以,筆者認(rèn)為離婚損害賠償責(zé)任應(yīng)該是一種侵權(quán)責(zé)任,而非違約責(zé)任。

    二、離婚損害賠償制度的基本內(nèi)容

    《婚姻法》在第五章救助措施與法律責(zé)任中第46條規(guī)定:“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的,無過錯方有權(quán)請求損害賠償:(一)重婚的;(二)有配偶與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”可見,我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導(dǎo)致雙方離婚時發(fā)生的賠償,而非僅因離婚造成損害的賠償,夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關(guān)系。該條規(guī)定還明確了下列問題:第一,享有賠償請求權(quán)的主體僅限于夫妻中無過錯的一方;第二,無過錯方提起損害賠償請求,必須以離婚為條件;第三,提起離婚損害賠償,僅限于上述法定事由。因其他事由導(dǎo)致離婚的,如,一方有婚外性行為并未達(dá)到同居程度的,不屬賠償范圍。

    三、離婚損害賠償?shù)脑瓌t

    (一)全部賠償原則

    全部賠償原則也稱為全面賠償原則,是現(xiàn)代民法最基本的賠償原則,是各國立法和司法實踐的通例。全部賠償原則的含義,是指離婚損害賠償責(zé)任的范圍,應(yīng)當(dāng)以加害人違法行為所造成損害的財產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)全部責(zé)任。即夫妻一方的待定違法行為所造成的損失應(yīng)當(dāng)全部賠償,賠償應(yīng)以該行為所造成的損失為限。對損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者認(rèn)為離婚損害賠償是對受害人即無過錯方的財產(chǎn)損失和精神損失的一種補償,同時過錯方對其違法行為承擔(dān)賠償責(zé)任也是對其不法行為的一種法律制裁,因此,補償應(yīng)當(dāng)是賠償損失的基本功能,制裁則是輔助功能。所以就要求以受害人的全部損失為標(biāo)準(zhǔn)、范圍來賠償。

    (二)法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則

    所謂法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則,是指由法律明文規(guī)定夫妻一方的違法行為造成的損害,應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額或數(shù)額度。在婚姻立法就此規(guī)定之前,應(yīng)當(dāng)由最高人民法院司法解釋,以彌補立法的不足。

    (三)法官斟酌裁量賠償原則

    在審判實踐中,對于離婚損害賠償糾紛的案件,法官常常感到確定原告損失和賠償金額數(shù)的困難,感到法律規(guī)定不夠完善,沒有可操作性的條款可遵循。因此,在確定離婚損害賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)賦予法官一定的“斟酌裁量權(quán)”,以滿足對形形案件進行審判的需要。所謂“斟酌裁量”是要求法官確定賠償數(shù)額時必須依據(jù)客觀事實,依照《民法通則》和《婚姻法》的規(guī)定,依靠法官本身的法律意識和審判經(jīng)驗,仔細(xì)地分析和判斷案情,反復(fù)斟酌處理和解決當(dāng)事人爭議的方案,以求公正、公平、合理,并精細(xì)、快捷地對案件作出裁判。法官在斟酌確定損失賠償額時,根據(jù)審判經(jīng)驗,一般應(yīng)該考慮以下要素:1、受害人所受的損害后果是否嚴(yán)重;2、主觀過錯(故意或過失,如果是過失,是重大過失還是一般過失);3、侵害行為情節(jié)惡劣程度;4、違法行為的社會影響;5、雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況等。

    四、離婚損害賠償制度的缺失

    學(xué)者普遍認(rèn)為,離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預(yù)防違法行為”的功效 .但是,無論透過司法實踐,還是進行理論的分析,這一制度的缺失都是不容忽視的。 司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者,當(dāng)事人離婚時提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低;二者,即便當(dāng)事人提出了賠償請求,最終獲得法院支持的比例也很低。 中國法學(xué)會關(guān)于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調(diào)查表明,離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落,原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄,是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。 不僅如此,實踐中反映出的另一個更為重要的問題是,無過錯方損害賠償請求權(quán)的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的規(guī)定,限制了配偶一方對婚姻中的違法行為,基于其作為民事權(quán)利主體依法產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的行使。這使得許多婚姻當(dāng)事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС?也使得受害人在不離婚的情況下,提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結(jié)婚后,多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴(yán)重毆打達(dá)27次。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘,用手摳潘的眼睛,導(dǎo)致潘全身多處軟組織挫傷,左眼球結(jié)膜下充血,血尿,腰痛,經(jīng)北京市科學(xué)技術(shù)鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日,潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴,要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責(zé)任;同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫(yī)藥費、營養(yǎng)費、誤工費等損失。一審法院做出判決,認(rèn)定被告劉某毆打潘某的行為已構(gòu)成故意傷害罪,判處拘役六個月,緩刑一年。同時認(rèn)為,“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結(jié),對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決。” 可是,在婚姻法修改之前,這類因家庭暴力導(dǎo)致的刑事案件,法院認(rèn)定傷害罪成立,對被告人判處刑罰的同時,都一并給予了民事上的賠償。

    就離婚損害賠償制度本身而言,其立法理念是在離婚時關(guān)注過錯,追究過錯方先前的導(dǎo)致離婚的違法行為的民事責(zé)任,以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》(1980年)確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為,破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結(jié)果而不強調(diào)一方或雙方的過錯,對離婚過錯損害賠償是持否定態(tài)度的。盡管有法學(xué)專家認(rèn)為,離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產(chǎn)問題,是侵權(quán)法的問題。我們?nèi)匀豢梢詧猿譄o過錯離婚,離婚是可以無過錯的,但是在財產(chǎn)的問題上有過錯還得賠。 這里必須明確的是:第一,離婚損害本身主要是非財產(chǎn)上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看,它所針對的主要不是財產(chǎn)的損失(當(dāng)然對人身的侵害,也會帶來受害人財產(chǎn)的損失),而側(cè)重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責(zé)任方式,是通過過錯方向無過錯方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。第二,婚姻關(guān)系的確不是侵權(quán)行為的“豁免地”,婚姻家庭成員間的違法行為可以依據(jù)《民法通則》規(guī)定來請求法律保護。但現(xiàn)在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內(nèi)提起損害賠償要求。就必然使其為了達(dá)到對過錯方的民事制裁,在離婚訴訟之始,就收集各種證據(jù)證明對方過錯的存在,難免使離婚雙方在法庭上關(guān)注和追究一方的“婚姻過錯”,從而忽視對婚姻關(guān)系實體是否已經(jīng)死亡的判斷,也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調(diào)“過錯”的陰影,客觀上不利于個人離婚自由權(quán)的行使。

    關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì),學(xué)術(shù)界的看法尚不統(tǒng)一。 比較一致的觀點認(rèn)為,它是侵權(quán)責(zé)任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么?卻是值得探討的。對于實施家庭暴力,虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言,它們侵害的客體是明確的,是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權(quán)或生命權(quán);而重婚和有配偶者與他人同居,這兩類違法行為侵害的權(quán)利性質(zhì)則尚不明晰。有臺灣學(xué)者主張一方的婚外性行為,按照侵犯另一方的名譽權(quán)對待。 我國大陸學(xué)者傾向于認(rèn)為它們侵犯了配偶權(quán),但對配偶權(quán)的內(nèi)涵又有不同理解,一是廣義配偶權(quán),泛指夫妻間的一切權(quán)利,是他們?nèi)松頇?quán)、財產(chǎn)權(quán)的集合;二是狹義配偶權(quán),僅指基于配偶身份的確立而產(chǎn)生的權(quán)利,它的核心是性權(quán)利,就是配偶一方對另一方性的獨占權(quán),即每一方既享有對對方性的獨占權(quán),又承擔(dān)著性忠實的義務(wù)。

    筆者認(rèn)為,自然人的名譽,是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會評價?！?.名譽權(quán)則是”自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權(quán)利?！?它是一個人得到社會合理評價,人格得到社會其他成員尊重的權(quán)利,有學(xué)者因此將它歸為”社會尊重權(quán)“之列。 配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損,而不會因此損害到對方的名譽。因此,過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權(quán)。至于配偶權(quán),這一權(quán)利概念本身有許多不完善之處,如果從廣義上解釋配偶權(quán),實在沒有提出這一概念之必要;狹義配偶權(quán)其內(nèi)涵又與時代的發(fā)展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關(guān)于”夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實“的規(guī)定雖涉及夫妻忠實問題,但它是倡導(dǎo)性條款,并無強制性,不能據(jù)此推出夫妻負(fù)有相互忠實的法律義務(wù)。 筆者比較傾向于認(rèn)為,依照《民法通則》第104條,將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權(quán),即婚姻家庭關(guān)系不受非法侵害的權(quán)利。

    五、完善我國離婚損害制度的若干建議

    我國離婚損害賠償制度的確立和實施,對制裁離婚過錯方,保護無過錯方的合法權(quán)益,促進社會主義新型婚姻家庭關(guān)系的建立,正日益發(fā)揮著重要作用。但《婚姻法》適于這一制度的條文規(guī)定和最高人民法院關(guān)于該制度的同法解釋在使用方面仍存一些不足,影響了其應(yīng)有功能的充分發(fā)揮。筆者認(rèn)為,可以從以下四個方面予以完善。

    (1)放寬請求權(quán)主體限制

    《婚姻法》第四十六條將有權(quán)提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關(guān)系中的無過錯方,即請求權(quán)主體只能是夫或妻,不包括其他人員,但該條(三)(四)兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻,還有可能是與婚姻關(guān)系當(dāng)事人共同生活的其他家庭成員,如子女、岳父母、公婆等。在現(xiàn)實生活中,因婚姻當(dāng)事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導(dǎo)致夫妻感情破裂而離婚的不在少數(shù),如妻子虐待公婆而導(dǎo)致夫妻感情破裂,丈夫起訴離婚,在此情況下,其父母(及其妻子之公婆)可否對媳婦提起損害賠償?若不可以,則《婚姻法》第四十六條(三)(四)項尤其是第(四)項就無存在的必要,因為反正作為非婚姻關(guān)系當(dāng)事人的家庭暴力和虐待,遺棄行為的受害者無權(quán)再離婚訴訟中提起損害賠償,倒不如把(三)(四)項規(guī)定的侵權(quán)行為的侵害對象僅限為婚姻關(guān)系另一方,排斥受侵害的其他家庭成員,但這顯然是與立法意圖相違背的。因此,要真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應(yīng)有功效,就應(yīng)當(dāng)擴大損害賠償?shù)恼埱笾黧w,不僅限于無過錯的婚姻當(dāng)事人,還應(yīng)包括與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的,受婚姻過錯方暴力侵害或虐待,遺棄的其他家庭成員。例如,因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關(guān)系當(dāng)事人以外的其他家庭成員導(dǎo)致離婚的,應(yīng)允許受害者參加到離婚訴訟之中,并有權(quán)獨立請求損害賠償。

    (2)拓寬賠償義務(wù)文體范圍。

    《婚姻法》第四十六條僅規(guī)定無過錯方有權(quán)提出損害賠償,而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求,即未限制賠償義務(wù)主體的范圍,但最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十九條卻把承擔(dān)賠償責(zé)任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方,而排斥了婚姻當(dāng)事人以外的。破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。筆者認(rèn)為,損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi),這使得受害人在權(quán)力保護上受到影響,實際上,是免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任,若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導(dǎo)致離婚的,合法婚姻關(guān)系的無過錯方應(yīng)有權(quán)在離婚訴訟中要向其主張損害賠償,如第三者有違法行為的不到法律制裁,顯失公平正義,且與社會公德相侼?！督忉尅穼Ψ梢?guī)定不明的條文作出限制性解釋,是不恰當(dāng)?shù)?也制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮。在法律沒有明確規(guī)定的情況下,應(yīng)依據(jù)實際情況,考察第三者是否“明知”,若為“明知”,則第三者應(yīng)作為共同侵權(quán)者,承擔(dān)連帶責(zé)任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區(qū)即有類似的規(guī)定。我國《婚姻法》也應(yīng)把明知他人有配偶而與之結(jié)婚、同居的故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍之內(nèi),以在賠償主體上趨以完備。

    (3)增加有權(quán)提起離婚損害賠償之情形

    《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償?shù)乃姆N情形,但現(xiàn)實生活中,情況是復(fù)雜的,重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋,如發(fā)生婚外性行為但未達(dá)到“同居”程度而對配偶以防造成嚴(yán)重傷害的,應(yīng)不應(yīng)該賠償?筆者所在區(qū)法院判過這樣一起案件:男方通過親子鑒定發(fā)現(xiàn)“兒子”非已所生,遂起離婚,并要求妻子給鄧精神損害賠償,合議院判準(zhǔn)予離婚,同時判女方賠償男方精神損害撫慰金一萬元。這例判決實際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的可提起損害賠償?shù)姆秶?但如不判,顯然有悖情理,對無過錯的男方也極不公平,可見,《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾斡许氁右詳U大。嚴(yán)格地說,離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關(guān)系,并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過錯,不論是何種形式,只要違背了婚姻法的基本原則,達(dá)到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂,都應(yīng)承擔(dān)賠償之責(zé),《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制,僅列舉了四種情形,那么這四種情形之外的其他較為嚴(yán)重的過錯只能由道德規(guī)范來調(diào)整,事實上,這種將其它過錯行為推舊于道德規(guī)范調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏支撐,在現(xiàn)實生活中也難獲公眾認(rèn)可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現(xiàn)象,就是一個很典型的問題。如果夫妻一方有這些行為,給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種情形,它同樣會導(dǎo)致夫妻感情破裂,成為離婚的直接原因。因此,筆者認(rèn)為,《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾螒?yīng)予以擴大,對諸如通奸,長期吸毒,賭博等重大的,情節(jié)嚴(yán)重的其他過錯行為,應(yīng)賦予婚姻關(guān)系另一方離婚損害賠償請求權(quán),以體現(xiàn)法律的尊嚴(yán),公平和正義。在法律條文的表述上,可在《婚姻法》第四十六條中增加一項:“(五)其他嚴(yán)重違反本法規(guī)定的情形?！彼痉▽嵺`中由法官根據(jù)《婚姻法》的精神自由裁量即可。

    (4)離婚損害賠償應(yīng)適用“過錯相抵”原則。

第5篇：損害賠償制度范文

關(guān)鍵詞：違約精神損害賠償；必要性；具體思路

在我國司法實踐中存在著許多的違約精神損害賠償?shù)陌咐?，因合同一方?dāng)事人沒有完全、合理地履行合同義務(wù)，從而造成另一方當(dāng)事人精神上的痛苦，這種精神損害是客觀存在的，精神損害的產(chǎn)生并不以侵權(quán)行為為前提，而只存在違約行為。

一、違約精神損害賠償制度概述

傳統(tǒng)的法學(xué)理論認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任中的精神損害賠償不能擴展到違約責(zé)任領(lǐng)域，然而隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，自然人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)聯(lián)系日益緊密，出現(xiàn)了精神利益財產(chǎn)化。違約責(zé)任中的精神損害賠償是合同一方當(dāng)事人違反合同義務(wù)而給另一方當(dāng)事人造成精神痛苦或精神利益的損失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。在立法上，我國并沒有明確的法律規(guī)定違約精神損害賠償制度，對于侵權(quán)而導(dǎo)致的精神損害賠償在侵權(quán)法中有明確的規(guī)定，在司法實踐中，不乏違約精神損害賠償?shù)陌咐?/p>

二、確立違約精神損害賠償制度的必要性

（一）尊重和保障人權(quán)的客觀要求

對于違約所導(dǎo)致的精神損害進行適當(dāng)?shù)馁r償，能夠使得守約方得到一定的慰藉，雖然不能夠完全彌補精神上的痛苦，但是能夠在一定的程度上緩解守約方對于違約方的不滿。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，精神損害賠償范圍從精神性人格權(quán)擴展到物質(zhì)性人格權(quán)，這是精神損害賠償制度重視人權(quán)的尊重與保障所呈現(xiàn)的必然趨勢。①

（二）符合完全賠償和等價有償?shù)脑瓌t

完全賠償是指違約方對于受害人受到的所有損失進行全部賠償，包括財產(chǎn)上的損失和精神上的損失。完全賠償原則在我國《合同法》第113條第一款中有相應(yīng)的規(guī)定，如果我們對違約所導(dǎo)致的損失僅賠償財產(chǎn)上的而忽略精神上的救濟，將有違完全賠償原則的精神要求。在一些合同中，當(dāng)事人訂立合同的目的就是為了獲得精神上的安寧、快樂和享受，解除痛苦和煩惱等，當(dāng)事人的精神利益為合同內(nèi)容的應(yīng)有之意，違反合同而賠償精神上的痛苦是符合等價有償原則的。

（三）符合國際立法、司法實踐的必然趨勢

在國際社會中，對當(dāng)事人的精神損害進行救濟已經(jīng)越來越得到重視，無論是在英美法系還是在大陸法系，甚至在國際法上，都強調(diào)人的精神利益的重要性?！叭烁裆虡I(yè)化”似乎成為一種必然的趨勢，在我國的司法實踐中，也出現(xiàn)了不少的案例，這些有力的案例都充分地印證了違約精神損害賠償?shù)谋匾浴?/p>

三、構(gòu)建違約精神損害賠償制度的具體思路

構(gòu)建違約精神損害賠償制度的具體思路，主要是通過對其構(gòu)成要件、所應(yīng)遵循的原則以及具體的法律方法等來進行規(guī)制，達(dá)到確立違約精神損害賠償制度的目的。

（一）違約精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

1.違約行為。同一般的違約責(zé)任一樣，違約行為是成立違約精神損害賠償?shù)那疤釛l件，無違約行為則無民事責(zé)任，違約行為是指違反合同的行為，當(dāng)事人沒有按照合同的約定履行合同義務(wù)的行為，違反作為義務(wù)主要是指合同當(dāng)事人不履行合同的給付、協(xié)助義務(wù)等，而不作為義務(wù)重點體現(xiàn)為保密義務(wù)上。

2.違約精神損害事實。違約精神損害可以分為直接精神損害和間接精神損害。違約的情況下請求精神損害賠償，損害在訂立合同是應(yīng)該是可以預(yù)見到的，并且其損害必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程方可得到精神損害賠償，這樣能夠很好地避免濫訴。

3.違約行為和精神損害之間存在因果關(guān)系。對于法律上的因果關(guān)系的認(rèn)定，法律上有不同的學(xué)說，主要有相當(dāng)因果關(guān)系說，法規(guī)目的說等，在民法領(lǐng)域，適用相當(dāng)因果關(guān)系說比較具有說服力，相當(dāng)因果關(guān)系說主張在引起結(jié)果的諸條件行為中，以社會經(jīng)驗法則上具有相當(dāng)性的條件作為法律中的原因。精神損害只有在于違約行為具有相當(dāng)因果關(guān)系時，才能獲得相應(yīng)的救濟，這是提起違約精神損害賠償之訴的必要條件。

4.過錯。雖然在《合同法》中主要適用無過錯責(zé)任，但過錯責(zé)任也有其適用的地方，例如在保管合同、運輸合同等合同類型中，因此，在違約導(dǎo)致的精神損害賠償中，筆者認(rèn)為，應(yīng)該規(guī)定只有在違約方有過錯的情況下，并且過錯的程度較為嚴(yán)重，只有在故意和重大過失的情形才對精神損害予以賠償救濟。②

（二）構(gòu)建違約精神損害賠償制度所應(yīng)遵循的原則

1.法律不問小事原則。在我們的日常生活中由于違約造成的精神損害時有發(fā)生，如果對這些精神損害皆予以救濟，將導(dǎo)致一方當(dāng)事人濫訴的情形出現(xiàn)，最終也會使得法院不堪重負(fù)，不利于社會的穩(wěn)定。只有這樣，才能夠避免不必要的麻煩，促進交易的進行，維護合同當(dāng)事人的合法利益。

2.法定主義原則。法定主義有法定概括主義和法定列舉主義之分。法定列舉主義具體體現(xiàn)在違約精神損害賠償?shù)念I(lǐng)域為在法律中明文列舉需要保護的合同類型，而法定概括主義則是對需要保護的精神利益進行抽象地概括，不指定具體的合同類型。筆者認(rèn)為，對于違約精神損害賠償可以比照《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款對民事權(quán)益保護的規(guī)定，對違約精神損害賠償可以在法律上列舉一些具體的合同類型，但又不局限于這些法定的合同類型。

3.過失相抵原則。過失相抵原則是指就損害之發(fā)生或擴大，被害人與有過失時，減輕賠償金額或者免除賠償責(zé)任。過失相抵實為就義務(wù)者之過失與權(quán)利者之過失，兩兩較量，以定責(zé)任之有無及其范圍。③過失相抵原則適用的范圍較為廣泛，不僅限于財產(chǎn)責(zé)任，而且適用于非財產(chǎn)責(zé)任。在違約精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件中有過錯這一要件，體現(xiàn)在該原則中就是如果守約方對于精神損害的發(fā)生存在故意或者過失，以減輕或者免除違約人的責(zé)任。

（三）以法律解釋的方法來確立違約精神損害賠償制度

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有法律的體系框架內(nèi)，可以通過對法律進行擴張性解釋來確立違約精神損害賠償制度，而無需再通過新的立法等方式，以保持法律的穩(wěn)定性?！逗贤ā返?13條規(guī)定，這條民事法律規(guī)定中的“損失”均未限定為財產(chǎn)損失，通過擴張性解釋應(yīng)該包括非財產(chǎn)性損失。通過以上法律規(guī)定的擴張性解釋，確立我國違約精神損害賠償?shù)囊话阋?guī)則，完善民事責(zé)任體系，使得侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任都能夠包含精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式。

四、結(jié)論

隨著“人格物”，“人格商業(yè)化”的情況逐漸出現(xiàn)，我們的態(tài)度就是積極地予以應(yīng)對，對人的非財產(chǎn)性利益進行全面的保護。我們應(yīng)該勇敢地突破原有成見，在學(xué)說上承認(rèn)對違約場合中非財產(chǎn)上損害的賠償，并進而在理論上對其謀求正當(dāng)化和系統(tǒng)化。④總而言之，我們需要改變既有的觀念，在我國的立法上，應(yīng)該盡快地通過相應(yīng)的立法技術(shù)來確立違約精神損害賠償制度。（作者單位：江西財經(jīng)大學(xué)）

注解：

① 《違約精神損害賠償?shù)膬r值研究》，謝艷超，《法制與社會》，2012（6）。

② 《關(guān)于違約精神損害認(rèn)定與賠償?shù)膸讉€問題》，陳帆，《理論學(xué)刊》，2011（2）。

③ 《債法總論》，史尚寬，中國政法大學(xué)出版社，2000.303。

④ 《違約損害賠償研究》，韓世遠(yuǎn)，法律出版社，1999.46。

參考文獻：

[1] 《違約精神損害賠償?shù)膬r值研究》，謝艷超，《法制與社會》，2012（6）。

[2] 《關(guān)于違約精神損害認(rèn)定與賠償?shù)膸讉€問題》，陳帆，《理論學(xué)刊》，2011（2）。

第6篇：損害賠償制度范文

【專 題 號】D413

【復(fù)印期號】2009年04期

【原文出處】《法學(xué)評論》(武漢)2009年1期第71～79頁

【英文標(biāo)題】System of Compensation for Natural Resources Damages in US

【作者簡介】王樹義，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，武漢大學(xué)環(huán)境法研究所所長，中國法學(xué)會環(huán)境資源法學(xué)研究會副會長；劉靜，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

【內(nèi)容提要】 自然資源損害作為環(huán)境侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害的一種，逐漸引起了人們的關(guān)注。在世界各國的自然資源損害賠償制度中，美國模式相對全面和細(xì)致。它經(jīng)歷了從普通法到制定法的發(fā)展歷程，建立了由《清潔水法》、《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償與責(zé)任法》、《石油污染法》等法律構(gòu)建的相對完善的自然資源損害賠償制度。該制度中，有關(guān)賠償主體、賠償對象、損害評估程序、賠償范圍以及賠償金的確定等規(guī)定科學(xué)、合理，非常值得重視和研究。同時，它可以為我國自然資源損害賠償制度的建立提供參考或借鑒。（免費

二、美國普通法和制定法中的自然資源損害賠償制度

美國的自然資源損害賠償制度經(jīng)歷了從普通法到制定法的發(fā)展過程。最初，自然資源損害被視為環(huán)境侵權(quán)損害的一種，由傳統(tǒng)侵權(quán)法來調(diào)整。普通法下的公共信托原則和國家親權(quán)原則(12)賦予了公共機構(gòu)對自然資源損害的有限起訴權(quán)；而以市場價值減少為基礎(chǔ)的方法則指導(dǎo)著損害的評估。這樣，普通法只提供了十分有限的對環(huán)境損失求償?shù)臋C會。正是普通法的缺陷導(dǎo)致了以綜合的聯(lián)邦環(huán)境立法對自然資源損害賠償進行規(guī)范的需要。(13)從七十年代初開始的立法至今已形成了由《清潔水法》(CWA)、《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償和責(zé)任法》(CERCLA)以及《石油污染法》(OPA)和相關(guān)的損害賠償評估規(guī)則構(gòu)成的較為完善的自然資源損害賠償規(guī)則體系。

（一）普通法中的自然資源損害賠償制度

傳統(tǒng)的侵權(quán)法下，僅僅只有個別利益受到損害的人才有權(quán)提出賠償請求。而美國普通法卻賦予了公共機構(gòu)對自然資源損害賠償?shù)钠鹪V權(quán)，這是通過公共信托原則和國家親權(quán)原則來實現(xiàn)的。公共信托原則起源于羅馬法，經(jīng)由英國普通法傳入美國。在進入美國法的早期，用于保護可航水體下的漁業(yè)資源和土地。(14)它承認(rèn)這些資源為州的公民共同享有，各州只能為其公民的利益托管這些資源，就這些資源的損害索賠。隨著該原則的發(fā)展，已擴張至具有很少甚至不具有商業(yè)利益的自然資源，如非可航水體和州公園、土地、濕地和野生動物等。(15)然而，盡管州的托管權(quán)有所擴張，但其范圍仍是有限的。在很多州，公共信托原則的最大限制就在于其不適用于地下水和含水層的污染。(16)另一方面，該原則僅解決了州政府的托管權(quán)問題，而未涉及聯(lián)邦托管權(quán)的問題。正如Martin（馬?。┰VWaddell（韋德爾）案中所討論的，“各州的人民享有主權(quán)，對他們所有的可航水體、其下的土地為公共之使用享有完全的權(quán)利，僅受一般政府（州政府）憲法中權(quán)利的制約”，也就是說州公民對資源享有權(quán)利，并將托管權(quán)授予州政府。而聯(lián)邦政府卻沒有得到這樣的授權(quán)，它只能在制定法規(guī)定的范圍內(nèi)享有托管權(quán)。(17)

除公共信托原則之外，國家親權(quán)原則也賦予了國家對自然資源損害的起訴資格。起初該原則用于授予國家作為無法律行為能力者的監(jiān)護人的權(quán)力。后來也用于允許州對其準(zhǔn)主權(quán)利益損害的求償。準(zhǔn)主權(quán)利益包括公民的健康和福利、州的環(huán)境與自然資源以及州的一般經(jīng)濟等。(18)這樣，州也就可以就自然資源的損害求償，但是該原則僅解決了起訴資格的問題，本身并不構(gòu)成訴因。該類案件的訴因主要是普通法中的“公共妨害”。

除了主體資格的有限性之外，普通法對自然資源損害賠償?shù)南拗七€來自于損害的評估方法和對因果關(guān)系的認(rèn)定。普通法下，可賠償?shù)膿p害是指資源減少的市場價值，資源的修復(fù)費用只有在不超過前者的情況下才能成為確定賠償金的方法。(19)然而，很多具有重要環(huán)境、審美、文化功能的自然資源只具有很少的經(jīng)濟價值。這樣，損害在很大程度上被低估了。另一方面，普通法中所有的損害與行為之間都需要有科學(xué)證據(jù)支撐的近因關(guān)系。(20)在普通法下，應(yīng)個別地識別污染的來源、精確記錄每個責(zé)任方造成的損害；事實上在該類案件中，這幾乎是不可能的。自然資源損害評估中常用的模型和統(tǒng)計數(shù)據(jù)的方法都只能說明因果關(guān)系的可能性而不構(gòu)成確定的近因關(guān)系。(21)這就進一步增加了損害賠償?shù)睦щy。

普通法應(yīng)對自然資源損害賠償?shù)睦щy使得以制定法形式構(gòu)建美國自然資源損害賠償制度成為必要。從二十世紀(jì)七十年代起，美國開始了在聯(lián)邦制定法中規(guī)范自然資源損害賠償?shù)臍v史。

（二）聯(lián)邦制定法中的自然資源損害賠償制度

聯(lián)邦制定法中最早規(guī)定可對自然資源損害進行賠償?shù)氖?972年《國家海洋禁獵法》(NMSA)，該法案為海洋環(huán)境的保護建立了一種特別的聯(lián)邦層面上的保護程序，并規(guī)定，對受到損害的自然資源提供民事賠償。(22)接下來，1973年《跨阿拉斯加輸油管道授權(quán)法》(TAPAA)對適格的管道的所有者，以及從輸油管道輸油的油輪的所有者或經(jīng)營者實行嚴(yán)格責(zé)任。(23)但是，法律卻并未規(guī)定如何測估賠償金以及那些同人類使用完全不相干的資源是否也屬于修復(fù)之列。(24)此后，1974年《深水港法》(DPA)賦予了交通部代表公眾托管海洋環(huán)境中的自然資源并就損害求償?shù)臋?quán)利，并規(guī)定賠償金須用于修復(fù)自然資源。(25)1978年《外大陸架修正法案》(OCSLA)規(guī)定，政府應(yīng)當(dāng)就由于油類泄漏引起的經(jīng)濟損失，其中包括“對自然資源的損害、破壞”和對自然資源的損失的使用價值得到賠償。(26)

前述早期立法為自然資源損害賠償制度的確立進行了有益的探索，但主要限于對損害可賠償性的確認(rèn)，而缺乏對損害具體范圍和認(rèn)定方法的規(guī)定。此后頒布的《清潔水法》、《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償與責(zé)任法》、《石油污染法》則形成了美國自然資源損害賠償制度的基本構(gòu)架；再加上內(nèi)政部(DOI)和國家大氣和海洋管理局(NOAA)的相關(guān)評估規(guī)則，該制度的全貌就顯現(xiàn)出來。

《清潔水法》是20世紀(jì)80年代處理與美國水體中的石油和危險廢物泄漏相關(guān)的自然資源損害賠償?shù)闹匾伞！肚鍧嵥ā芬?guī)定，在一定限額之內(nèi)，政府可以就清潔油類泄漏發(fā)生的費用得到補償，但沒有明確提到自然資源損害賠償。(27)1977年《清潔水法》修正案則彌補了這一缺陷。修正案規(guī)定“總統(tǒng)或任何州的授權(quán)代表，可作為自然資源的托管者就替代或修復(fù)資源的費用求償?！?28)這是立法中首度認(rèn)可賠償環(huán)境損害中超過市場價值損失的部分。(29)但是法案沒有承認(rèn)部族的托管者地位，也沒有規(guī)定確定損害的方法和途徑。

《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償和責(zé)任法》第107條規(guī)定，泄漏有害物質(zhì)的船舶的擁有者和運營者負(fù)責(zé)賠償“對自然資源的損害、破壞或損失，包括評估這種損害、破壞或損失的費用和成本”(30)。該法顯著擴大了自然資源損害賠償評估的適用范圍，幾乎涵蓋了除石油外的全部物質(zhì)對任何環(huán)境媒介的損害，而不僅僅局限于美國水體。法令并沒有規(guī)定精確的損害評估方法，而是授權(quán)內(nèi)政部制定詳細(xì)的規(guī)則（下稱DOI規(guī)則）以指導(dǎo)自然資源損害評估。該規(guī)則規(guī)范《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償和責(zé)任法》下的有害物質(zhì)泄漏和《清潔水法》下的石油排放引起損害的評估，(31)并賦予托管者在依據(jù)該規(guī)則進行評估時享有允許證偽的推定的利益，規(guī)則兩年審查修訂一次。(32)1986年內(nèi)政部頒布了損害評估的最終規(guī)則，確立了“較少原則”和以市場價值評估法為主的評估方法，(33)這兩項規(guī)則在后來的俄亥俄案(34)中得到了修正。以市場價值為基礎(chǔ)的規(guī)則也因被認(rèn)為與《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償和責(zé)任法》的立法目的不符而遭到詬病。(35)規(guī)則發(fā)展至今，已經(jīng)歷了多次修訂，現(xiàn)行規(guī)則規(guī)定損害賠償金包括“修復(fù)、恢復(fù)、替代和／或獲取受損自然資源或其提供的服務(wù)的等價物的費用”、“從排放或泄漏到修復(fù)、恢復(fù)、替代和／或獲取資源和其服務(wù)等價物至基線的時間內(nèi)公眾流失的所有或部分服務(wù)的可賠償價值”以及評估的合理必要的費用以及利息。(36)規(guī)則還建立了兩種自然資源損害賠償評估程序：A程序和B程序。A程序適用于少量石油或有害物質(zhì)泄漏的事件，用簡單的特定模型進行計量。B程序適用于大型事故，對每一次事故進行單獨的、特定的評估。

受1989年Exxon Valdez號油輪泄漏案(37)的影響，美國國會迅速通過并簽署了1990年《石油污染法》來統(tǒng)一分散的石油污染立法。新法繼承了以前諸法的優(yōu)點并對原油泄漏的闡述更加具體深刻。它將修復(fù)措施的費用而非資源減少的市場價值作為評估“公共自然資源損失”和“效用流失”的標(biāo)尺。(38)在《石油污染法》中，托管者可以得到的損害賠償分為三部分：(39)(1)修復(fù)、恢復(fù)、替代或獲取受損自然資源的類似等價物的成本；(2)自然資源在修復(fù)期間價值的減少；(3)評估這些損害賠償?shù)馁M用。此外，《石油污染法》還授權(quán)國家海洋與大氣管理局制定石油污染造成的自然資源損害評估規(guī)則（下稱NOAA規(guī)則），從而與DOI規(guī)則共同構(gòu)成了美國自然資源損害評估的兩套系統(tǒng)。

三、美國自然資源損害賠償制度的構(gòu)成

上文已經(jīng)提到，《清潔水法》、《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償與責(zé)任法》和《石油污染法》中的相關(guān)條款構(gòu)成了美國自然資源損害賠償制度的主體。下文將主要就這三部法律和DOI、NOAA自然資源損害評估規(guī)則來說明該制度的構(gòu)成。

（一）賠償主體

賠償主體是指法律規(guī)定的應(yīng)對自己損害自然資源的行為負(fù)責(zé)，并對該損害進行賠償?shù)娜?。在不同的法律中稱為責(zé)任方(responsible party)或潛在責(zé)任方(potentially responsible party)。下面將分別闡述三部法律下的賠償主體。

《清潔水法》主要規(guī)范向美國可航水體、鄰近岸線區(qū)域或毗連區(qū)泄漏石油或危險物質(zhì)導(dǎo)致自然資源損害的情形。該法下的賠償主體包括排放石油或危險物質(zhì)的船舶或岸上設(shè)施的所有者、營運者或直接控制人，以及特別情況下的第三方。(40)這里的所有者或營運者是指：“(A)對船舶——任何因遺贈而擁有、營運或管理該船舶的人；(B)對于臨海設(shè)施——任何擁有或控制該臨?；虬渡显O(shè)施的人；(C)對被遺棄的岸上設(shè)施——遺棄前最后擁有或營運該設(shè)施的人?！?41)當(dāng)排放者能夠證明該排放完全是由第三方主體的作為或不作為所致，該第三方主體被視為承擔(dān)責(zé)任的排放者。

《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償與責(zé)任法》規(guī)范向環(huán)境泄漏除石油以外危險物質(zhì)的行為，它將承擔(dān)反應(yīng)行動費用(42)和自然資源損害賠償費用的主體稱為潛在責(zé)任方。1986年《超級基金修正案與再授權(quán)法》第107條進一步將潛在責(zé)任方分為4類：(1)當(dāng)前該船舶或設(shè)施的所有者或營運人；(2)在處置危險物質(zhì)時擁有或營運處置設(shè)施的人；(3)通過合同、協(xié)議或其他方式借助第三人擁有或營運的設(shè)施處置危險物質(zhì)，或為處置本人或其他主體擁有的危險物質(zhì)安排運輸?shù)娜耍?4)危險物質(zhì)為發(fā)生泄漏或存在泄漏危險的處置設(shè)施接受后，負(fù)責(zé)運輸危險物質(zhì)的人。(43)它們應(yīng)承擔(dān)“對自然資源帶來的損害、減損或損失，包括評估該排放行為導(dǎo)致?lián)p害、減損或損失的合理費用”。(44)

《石油污染法》的適用范圍廣泛，但凡存在從任何移動或固定的物體向水體或海岸排放或威脅排放石油時，都會引起它的適用。該法詳細(xì)規(guī)定了各類設(shè)施引起自然資源損害時的賠償主體：船舶的所有者、營運人或因遺贈而受領(lǐng)船舶的人；臨岸設(shè)施的所有者或營運人；海上設(shè)施所在地的承租人或許可證持有人，以及依州法或《外大陸架土地法》取得土地使用權(quán)或地役權(quán)者；管道的所有者和根據(jù)1974年《深水港口法》授權(quán)的深水港口許可證的持有者。此外，被遺棄的船舶設(shè)施或管道發(fā)生泄漏或存在泄漏威脅時，最近的遺棄行為發(fā)生前本應(yīng)對之承擔(dān)責(zé)任者為賠償主體。(45)與《清潔水法》相同，特別情況下第三方也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(46)

（二）賠償對象

賠償對象是指就自然資源的損害請求和領(lǐng)受賠償?shù)囊环?，它?yīng)與受損的資源有合理的利益關(guān)系，同時有能力和意愿將賠償金用于修復(fù)資源或其他對損害進行彌補的方式。何種主體能夠代表自然資源，就其損害進行索賠和受領(lǐng)賠償正是自然資源損害賠償制度的一個難點。傳統(tǒng)侵權(quán)法要求求償主體因責(zé)任方的行為受到“個別”的損害。而在公共自然資源損害中，受損的是集體的利益，而非個人的特別利益。普通法下的公共信托原則和制定法中托管權(quán)的授予較好地解決了這一難題。

在普通法的公共信托原則之下，州被賦予了對自然資源的托管權(quán)，它可基于其托管者的身份提出賠償請求。制定法下托管者的范圍更加廣泛，包括了聯(lián)邦自然資源管理機構(gòu)、各州州長委派的機構(gòu)和印第安部族，他們可以基于托管者的管理權(quán)、所有權(quán)或控制權(quán)對自然資源的損害索賠。(47)現(xiàn)有的聯(lián)邦托管機構(gòu)包括農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、國防部、能源部、內(nèi)政部和其他被授權(quán)管理或保護自然資源的機構(gòu)。(48)當(dāng)一事件給受條約保護的印第安部族的使用，如狩獵、捕魚，以及文化資源產(chǎn)生負(fù)面影響時，部族也會作為托管者參與到自然資源損害評估中來。有時候，一項資源會涉及多個多級托管者，此時如果允許多個托管者分別對損害進行索賠，很可能產(chǎn)生雙倍賠償?shù)膯栴}。對此，一些法律規(guī)定了托管權(quán)的協(xié)調(diào)。如DOI規(guī)則規(guī)定，在制定評估計劃時，如果由于自然資源的“共存、鄰近或共同管轄權(quán)”，多個自然資源托管者共擔(dān)責(zé)任時，他們應(yīng)進行合作和協(xié)調(diào)，并指定牽頭機構(gòu)以管理評估。牽頭機構(gòu)應(yīng)作為協(xié)調(diào)者聯(lián)系評估所有有關(guān)方，并在授權(quán)官員不能達(dá)成關(guān)于制定、執(zhí)行或評估計劃的一致時，充當(dāng)爭議的最終仲裁者。該機構(gòu)由所有自然資源托管者的共同協(xié)議指定。未能指定時，則根據(jù)資源的位置確定由哪一級別的托管者作為牽頭機構(gòu)。(49)

在聯(lián)邦立法的自然資源條款中，公民個體被排除在了自然資源損害求償主體之外。(50)但公民作為一個整體，可以提出公民訴訟，從而在自然資源損害賠償案件中發(fā)揮重要作用。在聯(lián)邦層面，三種情形之下可以進行公民訴訟：當(dāng)認(rèn)為自然人和法人違反了聯(lián)邦環(huán)境法時，對其提出；當(dāng)聯(lián)邦政府未能行使實施環(huán)境法的職責(zé)時，對其執(zhí)行機構(gòu)，尤其是環(huán)保局提出；或者對聯(lián)邦機構(gòu)就其自身的污染行為提出。(51)但是，公民只能通過公民訴訟的形式迫使托管者尋求自然資源損害賠償，他們本身并不能直接對損害進行求償。(52)論文

NOAA規(guī)則下的自然資源損害評估包括預(yù)評估階段、修復(fù)計劃階段和修復(fù)實施階段。(59)預(yù)評估步驟的目的同DOI規(guī)則下預(yù)評估的目的極其相似。在這一階段，托管者需要收集有限的數(shù)據(jù)并決定是否繼續(xù)損害賠償評估的進程。修復(fù)計劃階段中應(yīng)形成一攬子修復(fù)方案以就損失加以賠償，它分為損害評估和修復(fù)選擇兩個步驟。損害評估涉及損害的定性和量化，但在認(rèn)定方法上不如DOI規(guī)則詳細(xì)。NOAA規(guī)則下的修復(fù)包括基本修復(fù)和賠償性修復(fù)，分別針對資源的恢復(fù)和過渡期內(nèi)流失的效用。該規(guī)則的特色在于對過渡期修復(fù)規(guī)模的確定采取了“資源對資源，服務(wù)對服務(wù)”的方法。(60)在修復(fù)計劃通過之后，就進入了實施階段。規(guī)則就行政記錄、賠償請求的提出以及強制擔(dān)保、賬戶管理等方面作出了規(guī)定。

四、在我國建立自然資源損害賠償制度的初步思考

我國沒有關(guān)于自然資源損害賠償?shù)膶ｉT立法，僅有一些原則性的零星條文?！吨腥A人民共和國民法通則》確定了恢復(fù)原狀和賠償損失兩種承擔(dān)民事責(zé)任的方式。起訴權(quán)限方面，只有《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》賦予了行使海洋監(jiān)督管理權(quán)的部門對海洋污染損害的索賠權(quán)。而即使在海洋污染領(lǐng)域，關(guān)于自然損害賠償?shù)囊?guī)定亦不系統(tǒng)。在這種情況下，我們可以借鑒和吸收美國關(guān)于自然資源損害賠償?shù)南嚓P(guān)經(jīng)驗，健全和完善我國的自然資源損害賠償制度。

（一）確定求償主體

美國自然資源損害賠償制度中，通過公共信托原則賦予政府機構(gòu)對自然資源的托管權(quán)，從而使之可以就資源的損害求償。一方面，政府具有保護環(huán)境和公民利益的職責(zé)，保護自然資源及就其損害修復(fù)索賠是其職責(zé)的應(yīng)有之義；另一方面，政府機構(gòu)更有能力從事需要大量數(shù)據(jù)、監(jiān)測和技術(shù)、資金支持的資源損害的評估和修復(fù)。這使得政府機構(gòu)作為求償主體具有不可替代的優(yōu)越性。

我國可以借鑒這種模式，賦予政府機構(gòu)在自然資源損害賠償訴訟中的起訴資格。而且在我國實行這種模式較美國具有更大的便利。為解決就公共自然資源損害索賠的主體資格問題，美國需借助公共信托原則和國家親權(quán)原則以使國家機構(gòu)的資格獲得正當(dāng)性。而在我國，由于采用自然資源資源公有制，國家是絕大多數(shù)自然資源的所有者，政府機構(gòu)代表國家行使所有者的損害賠償請求權(quán)的方式較之美國在判例和制定法中逐一確認(rèn)托管權(quán)更為方便。同時，我國的立法中也已存在這樣的嘗試?！吨腥A人民共和國海洋環(huán)境保護法》第90條規(guī)定，行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求。這一規(guī)定在相關(guān)的司法實踐中也得到了體現(xiàn)。在塔斯曼海油輪泄漏案中，天津市海洋局就對海洋環(huán)境容量的損失進行了索賠。有了立法和實踐的探索，我國可以把政府機構(gòu)對自然資源損害索賠的領(lǐng)域從海洋污染領(lǐng)域擴大到所有的自然資源領(lǐng)域。當(dāng)然，僅僅是原則性的確認(rèn)還缺乏可操作性，應(yīng)在立法中為每一項自然資源確定具體的代表機構(gòu)，只有權(quán)責(zé)明確，才能保障求償?shù)捻樌M行。

（二）建立公益訴訟

政府機構(gòu)起訴資格的確認(rèn)是自然資源損害賠償案件發(fā)生的基礎(chǔ)。但是政府不一定在資源發(fā)生損害時都能及時合理地做出反應(yīng)。此時，公民和公益團體的干預(yù)就顯得尤為重要。美國的公民訴訟就為公民提供了一個參與到資源損害索賠中去的機會。此外，加拿大、歐盟也在其立法、《白皮書》中確認(rèn)了個人或公益團體的起訴資格。從這些國家的立法和實踐來看，他們的參與方式大致有兩種：在政府未能合理行使職權(quán)時，直接就損害進行索賠；或者就政府的不當(dāng)行為提起行政訴訟。

我國尚未建立起公益訴訟制度，在公共自然資源發(fā)生損害時，由于不涉及到公民和團體的個別利益，他們無權(quán)提起訴訟，從而阻礙了自然資源損害的賠償。公益訴訟機制的設(shè)立將為自然資源損害的賠償提供又一種保障。但是，鑒于我國環(huán)保團體的發(fā)展并不完善，往往缺乏足夠的技術(shù)和資金應(yīng)對自然資源損害評估和修復(fù)中的困難，現(xiàn)階段他們的權(quán)利應(yīng)限于對政府機構(gòu)的訴訟，以促使他們對資源的損害進行求償，而不是獨立地提出索賠請求。

（三）明確自然資源損害賠償?shù)姆秶?/p>

我國立法中沒有關(guān)于自然資源損害賠償范圍的嚴(yán)格界定，可賠償?shù)淖匀毁Y源損害主要是指天然漁業(yè)資源的損失。但這遠(yuǎn)不足以涵蓋自然資源損害的全部范圍。

在美國自然資源損害賠償中，賠償金包括三個部分：修復(fù)費用、過渡期損失和評估費用。這三個部分可以保障受損的自然資源能夠得到全面的賠償。修復(fù)行動可以保障資源恢復(fù)到受損前的狀態(tài)，同時這修復(fù)費用和過渡期損失又可使受損的使用價值和非使用價值都能夠得到賠償。我國的自然資源損害賠償范圍也可采取這種分類。同時，由于我國油污損害賠付率較低，在我國對自然資源的價值理論和市場化尚未成熟的情況下，賠償主要應(yīng)針對可恢復(fù)的損害，對于不可恢復(fù)的自然資源損害賠償還應(yīng)采取審慎態(tài)度。(61)對于過渡期損失，也可引入修復(fù)的方法，并探索合適的評估方法。

（四）制定評估規(guī)則和評估方法

即使規(guī)定了全面的賠償范圍，沒有完善的評估方法和程序，也不能保障損害的充分賠償。在美國自然資源損害賠償制度中，就確立了兩套完整的評估系統(tǒng)。NOAA規(guī)則將評估分為A、B兩類程序。A類程序針對損害額較小的損害，采取了計算機模型化的方式，對于屬于模型范圍內(nèi)的損害可采取這種簡易程序；而B類程序則需進行完整詳細(xì)的實地考察與評估。NOAA規(guī)則將整個評估分為預(yù)評估、修復(fù)計劃和執(zhí)行修復(fù)。完善的評估規(guī)則為損失賠償?shù)於嘶A(chǔ)。此外，規(guī)則還針對不同的損害規(guī)定了評估的方法：市場價格法、估價法、旅行成本法、特征價格法、單位價值法和條件價值評估法等等，為賠償金的確定提供了基礎(chǔ)。我國也應(yīng)制定自己的評估規(guī)則與方法，使得自然資源損害賠償變得更加確定和可行。自然資源的評估需要大量的歷史數(shù)據(jù)和監(jiān)測的支持，我國由于歷史詳細(xì)數(shù)據(jù)的缺乏和監(jiān)測能力相對較弱，短時間內(nèi)建立全面的評估尚不可行。我國海洋污染領(lǐng)域?qū)嵺`中的經(jīng)驗較多，同時也有《國際油污損害民事責(zé)任公約》的規(guī)范，可以作為建立評估規(guī)則和方法的探索的開始。

注釋：

①如日本的公害立法、德國的《環(huán)境責(zé)任法》、法國的《核損害賠償法》、我國臺灣地區(qū)的“核損害賠償法”、“公害糾紛處理法”等。

②從中國社會科學(xué)院、世界銀行和一些學(xué)者的研究來看，我國環(huán)境污染所帶來的損失從1983年的381.55億元增長到1997年的4430億元，分別占國民生產(chǎn)總值的8.75%和7.7%。參見徐嵩齡：《中國環(huán)境破壞的經(jīng)濟損失》，載鄭玉歆：《環(huán)境影響的經(jīng)濟分析——理論、方法與實踐》，社會科學(xué)文獻出版社2003年版，第126-127頁。在我國塔斯曼海油輪泄漏案中，法院判決被告支付原告天津市海洋局海洋環(huán)境容量損失和評估修復(fù)費用近千萬元，賠償天津市漁政漁港監(jiān)督管理處漁業(yè)資源損失1500萬元，二者總數(shù)超過了對漁民和養(yǎng)殖戶損失的賠償（1700萬元）。

③Edward H. P. Brans， Liability for Damage to Public Natural Resources: Standing， Damage and Damage Assessment， Kluwer Law International，2001， p 35.

④《環(huán)境責(zé)任法》第16條第2款規(guī)定的條件為：“財產(chǎn)損害的同時侵害了自然生態(tài)或特定景色”，也就是說自然生態(tài)的損害必須伴隨有財產(chǎn)損害。公共自然資源因為不屬于財產(chǎn)范圍，其損害在該限制下無法得到賠償。

⑤《環(huán)境責(zé)任法》第16條第2款。

⑥免費100paper.com

⑦前注③，第308頁。

⑧前注③，第258頁。

⑨《加拿大環(huán)境保護法》第22條。

⑩［荷］愛德華·H·P·布蘭斯：《2004年〈歐盟環(huán)境責(zé)任指令〉下?lián)p害公共自然資源的責(zé)任——起訴權(quán)和損害賠償?shù)墓浪恪罚髌甲g，載沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢（第9卷）》，法律出版社2008年版，第365、378、396頁。

(11)如《民法通則》第120條、《海洋環(huán)境保護法》第90條、《防止船舶污染海域管理條例》第40條、《水域污染書故漁業(yè)損失計算方法規(guī)定》等，都不夠具體，未能構(gòu)建全面的賠償制度。參見李敏：《論我國船舶油污民事立法的完善》，上海海事大學(xué)2004年碩士學(xué)位論文，第13-14頁；金聰：《我國船舶油污損害賠償問題研究》，上海海事大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第32頁。

(12)國家親權(quán)原則是指政府作為不具有法律行為能力保護自己利益的人，如未成年人和精神不健全者的監(jiān)護人的權(quán)力。該原則最初用于保護缺乏法律行為能力者的利益，后來用于授權(quán)政府對“準(zhǔn)主權(quán)利益”損害的求償?！皽?zhǔn)主權(quán)利益”的具體內(nèi)涵將在下文中提到。參見Allan Kanner， The Trust Doctrine， Parens Patriae， and the Attorney General as the Guardian of the State's Natural Resources， 16 DUKELPF 57， 100(2005).

(13)Lawrence I. Kiern， Liability， Compensation， and Financial Responsibility under the Oil Pollution Act of 1990: a Review of the First Decade， 24 TLNMLJ 481，490，491 (2000).

(14)Joseph L. Sax， The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention， 68 MILR. 471， 475(1970).

(15)前注③，第51頁。

(16)Kathleen Chandler Schmid， The Depletion of the Superfund and Natural Resource Damages， 16NYUELJ 483，488(2008).

(17)Allan Kanner， Mary E. Ziegler， Understanding and Protecting Natural Resources， 17 DUKELPF 119，129(2005).

(18)前注③，第57頁。

(19)Restatement (Second) of Torts § 929(1)(a) (1977).

(20)前注(17)，第140-141頁。

(21)前注(16)，第488頁。

(22)16 U.S.C. §1431(b)，1433(2)(a).

(23)43 U.S.C. §1653(a)，(c).

(24)LEE Ann Valerie， P J Bridgen& Environment International Ltd.， The Natural Resource Damage Assessment Deskbook——A Legal and Technical Analysis Environmental， Washington DC: Environmental Law Institute， 2002，p10.

(25)33 U. S.C. §1517(i)(3).

(26)43U. S. C. §1813(a)(2)(C)-(D).

(27)黃瑩：《美國自然資源損害賠償制度探析》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第2頁。

(28)33 U.S.C. §1321(f)(5).

(29)James S. Seevers. Jr.， NOAA's New Natural Besource Damage Assessment Scheme: It's not About Collecting Money， 53WLLR. 1514，1522.(1996).

(30)42 U.S.C. §9607(a)(1-4)(C).

(31)42 U.S.C. §9651(c)(1)(2).

(32)42 U.S.C. §9607(f)(2)(c).

(33)51 FR 27725(1986)，43 C.F.R.§11.35(b)(2)，11.83(d)(1).前者指賠償金為受損資源的市場價值的減少與修復(fù)費用的較少部分；后者指僅在市場價值不能確定的場合才可測量非使用價值。

(34)Ohio v. United States Department of the Interior， 880 F.2d 432(D.C.Cir.1989).在該案中，法院否認(rèn)了采用較少規(guī)則可以提高效率的看法，認(rèn)為內(nèi)政部的根本錯誤在于把環(huán)境視為一種可以依據(jù)市場價值進行定價的有形商品。其得出結(jié)論：修復(fù)費用是自然資源損害賠償和基本計算方法。對于評估方法，法院拒絕把市場價值作為評定自然資源損失的唯一標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為CERCLA并沒有把使用價值局限于市場價值。

(35)參見Frank B. Cross， Restoring Restoration for Natural Resource Damages， 24 Utolr. 319， 322.(1993)。很多自然資源還有存在價值等其他不為市場系統(tǒng)所涵蓋的價值。以市場方法為首要的評估方法經(jīng)常不能為修復(fù)提供足夠的資金，而法令的首要目的在于為產(chǎn)生的損害提供足夠的修復(fù)。

(36)43 C.F.R.§11.15，11.80.

(37)1989年3月24日Exxon Valdez號油輪在阿拉斯加威廉王子海峽布萊礁石觸礁沉沒，導(dǎo)致約1000萬加侖的原油被傾入海洋，造成了巨大的自然資源損害。本案雙方當(dāng)事人的專家對石油泄漏給環(huán)境造成的影響進行了細(xì)致的研究，并試圖對災(zāi)難造成的損失進行估價。該案成為催生1990年《石油污染法》(OPA)的直接動因。

(38)前注(24)，第16頁。

(39)33 U.S.C.§2706(d)(1).

(40)33 U.S.C. §1321(f)，(g).

(41)33 U.S.C. §1321(a)(6).

(42)反應(yīng)行動是指《超級基金法》第104節(jié)規(guī)定的授權(quán)總統(tǒng)對任何危險物質(zhì)泄漏或存在泄漏威脅的情形采取的行動。

(43)42 U.S.C. §9607(a)(1)-(4).

(44)42 U.S.C. §9607(a)(4)(c).

(45)33 U.S.C. §2701(32).

(46)33 U.S.C. §2702(d)(1).

(47)33 U.S.C. §2706(b); 42 U.S.C. §9607(f)(2)(b); 15 C.F.R. §990.30; 43 C.F.H. §11.14(rr); 40 C.F.R.§300.600(b); and Exec. Order No. 12580， 3 C.F.R. 193(1987)， ADMIN. MAT. 45031.

(48)NCP， 40 C.F.R. §300.600(b)和Exec. Order No. 12580， 3 C.F.R. 193， ADMIN. MAT. at 45031.

(49)43 C.F.R. §11.32(a)(1).

(50)例如，“在CERCLA中，自由自然資源托管者能為聯(lián)邦政府、州和特定印第安部族的利益進行自然資源損害賠償訴訟。”見In re Burbank Envtl. Litig.， 42 F. Supp. 2d 976，980(C.D.Cal.1998)。OPA雖然規(guī)定了個體對生存使用和收益、收益能力減損的求償權(quán)，但這種損害不同于自然資源本身的損害。

(51)Shay S. Scott， Combining Environmental Citizen Suits & Other Private Theories of Recovery， 8 JENVLL 369，372-373(1994).

(52)前注(17)，第134頁。

(53)43 C.F.R.§11.80；15C.F.R.§990.30.

(54)前注(34)，第441頁。

(55)前注(24)，第203、286頁。

(56)43 C.F.R.§11.30(c).

(57)15 C.F.R.§990.30.

(58)43 C.F.R.§11.20-11.93.

(59)15 C.F.R.§990.40-990.66.

第7篇：損害賠償制度范文

關(guān)鍵詞:離婚;配偶;過錯;精神損害賠償

中圖分類號:D9文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1003-949X(2010)-09-0054-02

一、離婚精神損害賠償?shù)倪m用范圍

離婚精神損害賠償制度具有其他離婚損害賠償或離婚經(jīng)濟補償?shù)戎贫葻o法比擬和替代的功能和作用,如通過承擔(dān)一定數(shù)額的財產(chǎn)來補償受害人的精神損害,以此慰撫受害方并減輕其痛苦、幫助受害人恢復(fù)身心健康,即可以填補損害、撫慰受害方、制裁過錯方,達(dá)到譴責(zé)和懲重違反配偶義務(wù)、造成了無過錯方的精神損害的違法行為,同時通過這種懲罰性警示作用預(yù)防部分人玩弄婚姻和感情以及違法婚姻法的行為,利于扶正祛邪、揚美懲惡的良好社會風(fēng)氣的形成,重建社風(fēng)風(fēng)氣和社會倫理道德。在婚姻家庭中,以下行為屬于法律明確規(guī)定的危害較大的過錯行為:

第一,《婚姻法》第四十六條所列的重婚、同居、家庭暴力、虐待、遺棄等五種法定違法行為。學(xué)界一般稱之為離婚損害賠償,實質(zhì)上就是精神損害賠償。

第二,根據(jù)《婚姻法》第四條所示精神,違反夫妻忠實義務(wù)、損害對方配偶權(quán)的嚴(yán)重過錯行為。 因夫妻一方與人有婚外情,通奸,駢居,重婚而導(dǎo)致婚姻破裂離婚的案件有增無減,在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因,占離婚案件總數(shù)的60%以上。

《婚姻法》第四條規(guī)定了”夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實“,這是我國婚姻立法的一大突破。但根據(jù)最高院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法>若干問題》的解釋(一)第三條的規(guī)定,《婚姻法》第四條是不可訴條款。筆者則認(rèn)為:

首先,此規(guī)定盡管是倡導(dǎo)性條款,是由道德規(guī)范而上升的法律規(guī)范,但既然在法律用語上使用了”應(yīng)當(dāng)“一詞,從結(jié)果上看就具有必須強制執(zhí)行的性質(zhì),是當(dāng)事人必須履行的法律義務(wù)。

其次,如果不對違背忠實義務(wù)的行為人予以精神損害賠償?shù)闹撇?就不能較好保護公民的配偶權(quán),那么保護身份權(quán)的制度就不健全。在夫妻關(guān)系的維護方面,倡導(dǎo)性規(guī)定缺乏效力,實踐中主要靠道德規(guī)范來約束而缺乏有效的運作規(guī)范,當(dāng)侵害十分嚴(yán)重時,只能由刑法介入,中間缺少民事保護的救濟。

最后,《婚姻法》第二條規(guī)定了一夫一妻的婚姻制度,而通奸、駢居、、等行為是違反一夫一妻制度的,故在實務(wù)操作層面可通過”曲線救國“的方式使該問題得到解決。

二、離婚精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務(wù)主體

1.離婚精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體范圍

根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定,只有無過錯配偶,才能享有離婚精神損害賠償請求權(quán),成為請求權(quán)的主體。至于該如何認(rèn)定”無過錯“,新《婚姻法》沒有作出明確的規(guī)定。本文認(rèn)為”無過錯“即為該方?jīng)]有實施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。從國外立法來看,離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體,有些國家和地區(qū)的立法僅限于無過錯配偶,如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶。

對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按⑦z棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的,由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員,能否作為離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體?本文認(rèn)為,離婚精神損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實施法定違法行為而導(dǎo)致離婚,過錯配偶因此造成無過錯配偶精神的損害而應(yīng)承但的民事責(zé)任。因此離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體和責(zé)任主體應(yīng)僅限于婚姻當(dāng)事人,未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害,可以作為確定損害賠償數(shù)額的因素加以考慮。

2.離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍

承擔(dān)離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體,除過錯配偶外,是否應(yīng)包括插足他人婚姻的第三者?對此新《婚姻法》沒有規(guī)定,我國學(xué)術(shù)界有兩種意見:一種認(rèn)為,第三者應(yīng)包括在這一義務(wù)主體之內(nèi),應(yīng)作為共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。另一種意見認(rèn)為,離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體,只能是實施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯配偶,不應(yīng)包括所謂的第三者。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當(dāng)事人之間的糾紛,解決的是配偶之間民事責(zé)任身份及民事責(zé)任問題。不宜將對第三者的賠償請求權(quán)和民事責(zé)任規(guī)定進來,對于第三者的行為,更適宜以道德來調(diào)整,只有第三者插足情節(jié)較嚴(yán)重,損害重大時才規(guī)定第三者的損害賠償責(zé)任。受害人可另行提起侵權(quán)損害賠償之訴。筆者贊同第二種觀點。“第三者”不是一個法律概念,而是一個社會學(xué)概念,它通常指介入他人婚姻,與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式也較復(fù)雜,有通奸、姘居、重婚等。第三者產(chǎn)生的原因也很復(fù)雜,有貪圖享受”傍大款“者,有上當(dāng)受騙,不知對方有配偶者,所以對“第三者”不宜用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者,應(yīng)當(dāng)區(qū)別其社會危害性,進行區(qū)別處理。第三者明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的,構(gòu)成重婚罪,應(yīng)依法追究刑事責(zé)任,與有配偶者姘居、通奸者可通過道德譴責(zé)及批評教育等方式處理。

三、精神損害的賠償數(shù)額的確定

根據(jù)我國婚姻法司法解釋(一)的規(guī)定:“涉及精神損害賠償?shù)?適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。精神損害不同于財產(chǎn)損害,無法適用等價賠償?shù)脑瓌t。筆者認(rèn)為,確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額,應(yīng)堅持如下原則:(1) 適當(dāng)補償原則。(2)公平原則。(3)法官自由裁量原則。臺灣學(xué)者王澤鑒提出了”評定客觀化說“對我們有很大的借鑒意義。賠償數(shù)額評定客觀化首先表現(xiàn)在,應(yīng)當(dāng)考慮影響賠償數(shù)額量化的主客觀因素。

所謂必要因素,也稱必要情節(jié),是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數(shù)額的主客觀情節(jié)。對于離婚精神損害賠償來說,適用的必要情節(jié)主要有: (1)侵害人的過錯程度。是故意還是過失,或是推定過失。過錯大,賠償責(zé)任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過錯和無過錯,也應(yīng)作為承擔(dān)責(zé)任的要件。(2)侵害行為的具體情節(jié)。主要是指侵害的方式、場合、范圍等,侵害行為情節(jié)惡劣者,賠償責(zé)任亦大。(3)侵權(quán)行為所造成的后果。根據(jù)損害后果的輕重,可確定賠償責(zé)任和賠償數(shù)額的大小,侵害后果包括侵害行為所產(chǎn)生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數(shù)額大小的理由。(4)侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力。侵權(quán)人的經(jīng)濟能力和社會地位明顯低于被侵害人的,其承擔(dān)賠償?shù)哪芰τ邢?賠償數(shù)額應(yīng)相應(yīng)減少。(5)侵權(quán)人的獲利情況。(6)管轄法院所在地平均生活水平。

離婚精神損害賠償制度在我國的建立和適用都處于初級階段,仍存在很多問題和不足。

參考文獻:

第8篇：損害賠償制度范文

關(guān)鍵詞：刑事侵權(quán)；精神損害賠償；刑事精神損害賠償

精神損害賠償制度是權(quán)利主體因其合法權(quán)益受到不法侵害，遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵權(quán)人通過財產(chǎn)賠償?shù)刃问竭M行救濟的一種民事法律制度。我國民法通則第一百二十條規(guī)定公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。2001年3月8日最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》也對精神損害賠償作出了明確規(guī)定。由此可見，我國民事法律早已承認(rèn)并肯定了精神損害賠償?shù)暮戏ㄐ?，而且司法解釋也進一步擴大了民事訴訟精神損害賠償?shù)姆秶?。但《刑事訴訟法》第七十七條只規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟中有權(quán)提起附帶民事訴訟，并未規(guī)定刑事領(lǐng)域的精神損害賠償問題。同時2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)，卻明確指出對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。由此可見，刑事法律規(guī)定對于精神損害是不能提出賠償請求的，只有因被告人的犯罪行為而造成的物質(zhì)損失才能提起附帶民事訴訟。這一規(guī)定的局限性導(dǎo)致了我國刑事立法和民事立法關(guān)于賠償范圍的矛盾和沖突，這不僅造成了審判實踐的不配套和不協(xié)調(diào)，而且對于公民合法權(quán)益的保護也產(chǎn)生了消極的影響，不利于保護刑事受害人合法權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)建立刑事精神損害賠償制度，即權(quán)利主體因其人身權(quán)利受到犯罪行為的侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵害行為人通過財產(chǎn)賠償?shù)刃问竭M行救濟的一種刑事法律制度。

一、刑事精神損害賠償制度的必要性

1.人權(quán)保護的需要

刑事侵害行為人對其實施的侵害自然人人身權(quán)的犯罪行為造成精神損害的，侵害行為人對受害人或受害人的近親屬給予精神損害賠償是充分保護人權(quán)的需要。人權(quán)包括人應(yīng)該享有的經(jīng)濟權(quán)、政治權(quán)、人身權(quán)等內(nèi)容。人身權(quán)是實現(xiàn)其他人權(quán)的基礎(chǔ)。人權(quán)觀認(rèn)為人權(quán)是不斷發(fā)展的。人權(quán)保護事業(yè)也要隨著社會的發(fā)展、文明的進步而發(fā)展。從充分保護人身權(quán)的角度來看，不僅要對民事侵權(quán)中的受害人予以保護，也要對刑事侵害中受害人給以保護。只有如此，才符合邏輯。一般來說，在民事侵權(quán)中，受害人的人身權(quán)所受侵害程度較輕，而在刑事侵害中，受害人的人身權(quán)所受侵害程度較重。我國現(xiàn)行法律對民事侵權(quán)中精神損害賠償權(quán)予以保護，而對在刑事侵害中受到比民事侵權(quán)更嚴(yán)重侵害的受害人的精神損害賠償權(quán)卻不予保護，這顯然不利于周全保護人權(quán)。

2．法律位價協(xié)調(diào)的需要

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題解釋》第一百條規(guī)定:“人民法院受理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。最高人民法院（以下簡稱“最高院”）頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號)，屬于民事法律規(guī)范，理應(yīng)適用于附帶民事訴訟，但《批復(fù)》規(guī)定又予排除，造成了立法上的矛盾，引起了訴訟觀念的抵觸。因此，最高院對于“受害人要求精神賠償一律不予受理”是不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則的。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。從法理方面來講，最高人民法院制定的司法解釋的法律位階、法律效力在《民法通則》之下。也就是說，最高院的司法解釋不能違背《民法通則》的規(guī)定，不能與《民法通則》規(guī)定的內(nèi)容相抵觸。而最高院的法釋［2000］47號以及法釋［2002］17號規(guī)定的內(nèi)容很顯然是與《民法通則》第一百一十條的規(guī)定相抵觸的，這就不可避免地使人對其效力產(chǎn)生質(zhì)疑。

3．維護私權(quán)的需要

對犯罪分子處以刑罰，體現(xiàn)的是公法上的價值追求，目的在于維護社會秩序，犯罪分子承擔(dān)的是公法上的責(zé)任，其法律本位是以國家為本位。而對犯罪分子追究其精神損害賠償責(zé)任體現(xiàn)的是私法上的價值追求，目的在于保護人身權(quán)的需要，犯罪分子承擔(dān)的是私法上的責(zé)任，其法律本位是以個人為本位的。能因?qū)Ψ缸锓肿犹幰孕塘P就免除或減輕其民事責(zé)任，也不能因犯罪分子多賠一些錢就可以免除或減輕其刑事責(zé)任。如果以刑罰代替犯罪分子對受害人的精神損害賠償責(zé)任，就勢必?fù)p害了受害人的權(quán)利。這是公權(quán)對私權(quán)的侵犯。假設(shè)這一論斷不成立，那么，以刑罰而代替犯罪分子對受害人的精神損害賠償責(zé)任，就應(yīng)經(jīng)受害人的明示同意或默許。然而，在行刑過程中，司法機關(guān)若要對某個侵犯人身權(quán)而犯罪的犯罪分子減刑，就應(yīng)該得到受害人的同意，因為給犯罪分子減刑就意味著減少了對被害人的精神損害賠償。很顯然，這是與我國的司法實踐相悖的。

4．公平正義的需求

侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時，大多數(shù)給被害人精神造成了損害。這種精神上的損害，有時要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多，如果僅僅對物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。對于侵犯人格權(quán)的犯罪行為（如殺人、傷害、）本身也是一種更為嚴(yán)重的民事侵權(quán)行為，其社會危害性更大，給受害者造成的精神損害也更嚴(yán)重。若將其排除在精神損害賠償范圍之外顯然是一種荒謬和不合邏輯的現(xiàn)象?！胺傻慕K極價值追求是公平和正義”，但由于立法原因而使遭受同一種痛苦——精神痛苦卻得不到同樣的賠償，顯然是違背公平原則的。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，因民事侵權(quán)行為造成精神損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;而因犯罪行為造成精神損害的，卻不承擔(dān)民事責(zé)任。這種情況，一方面導(dǎo)致受到相同損害的人得不到同樣的賠償，對受(被)害人來說極不公正;另一方面，對于行為人而言，給社會造成較輕的損害卻要承擔(dān)相對較大的責(zé)任也是不公平的。

二、刑事侵權(quán)的精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

同樣，如同民事精神損害賠償范圍有所限制一樣，在刑事?lián)p害賠償中并非一切損害都將可以提出精神損害賠償。對于刑事侵權(quán)的精神損害賠償?shù)姆秶?，?yīng)限于故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、誹謗罪、重婚罪、虐待罪、遺棄罪等侵犯人身權(quán)的刑事案件，主要是由于這些犯罪行為的社會危害性大，尤其是對被害人造成的精神創(chuàng)傷都難以平復(fù)，主要體現(xiàn)在：行為人的主觀惡性更大，主觀上具有嚴(yán)重的過錯；犯罪行為情節(jié)更惡劣，社會危害性更大；從犯罪主體來看，行為人都是年滿14周歲的限制民事行為能力人和完全民事行為能力人。對于過失殺人罪、過失傷害罪中的犯罪分子，也應(yīng)承擔(dān)精神損

害賠償責(zé)任，但由于其主觀惡性較小，所以應(yīng)在一定程度上減輕賠償責(zé)任。因此，具體地說，在刑事案件中侵犯自然人生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、婚姻自由權(quán)及其他人格權(quán)的犯罪分子，侵犯自然人的配偶權(quán)(如重婚罪)、受撫養(yǎng)權(quán)(如虐待罪、遺棄罪)、監(jiān)護權(quán)(如拐賣婦女兒童罪、拐騙兒童罪)、親權(quán)及其他身份權(quán)的犯罪分子都應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。譬如，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法(修正)》第四十六條的規(guī)定，有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償:(l)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。無過錯方因受到上述行為的侵害而有權(quán)提出的損害賠償，包括財產(chǎn)損害賠償也包括精神損害賠償。對于(3)、(4)這兩種情形，不管侵害人的行為是否構(gòu)成犯罪，侵害人都應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

此外，一種比較特殊的情形是對于侵犯死者遺體遺骨的盜尸罪的犯罪分子是否承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任?筆者認(rèn)為，由于盜尸必然給死者的親屬造成精神痛苦，犯罪分子也應(yīng)該向死者的親屬承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。犯盜尸罪的犯罪分子的犯罪動機多種多樣。有的是盜竊尸體出售獲利，譬如民間招陰親者有時需要購買尸體;有的是為報復(fù)他人;有的是為了奸尸等等。不管動機如何，都不影響犯罪分子應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

三、確定刑事精神損害賠償?shù)脑瓌t

1．以補償為主、懲罰和撫慰為輔的原則

精神損害賠償?shù)哪康木驮谟谔钛a被害人因侵權(quán)行為而遭受的精神損害而懲罰侵害人和撫慰被害人，只不過是補償精神損害所派生出來的。這一原則在附帶民事訴訟中也適用。由于犯罪行為對被害人造成的精神損害比一般的侵權(quán)行為要多得多，因此，如果只限于強調(diào)精神損害賠償?shù)膿嵛啃院蛻土P性，而不補償被害人所遭受的精神損害，那么就不足以保障被害人的合法權(quán)益。

2．公平原則

公平原則就是在精神損害賠償中，既要考慮法定因素，又要考慮酌定因素。法定因素主要包括侵害人的過錯程度，被害人的精神損害程度和后果，侵害行為的后果和社會影響等。酌定因素包括當(dāng)事人主體的類別，侵害人的認(rèn)錯態(tài)度和被害人的諒解程度，雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況，社會經(jīng)濟狀況的變化等等。在具體的賠償中，應(yīng)綜合考慮法定因素和酌定因素，適當(dāng)確定賠償數(shù)額。做到既能補償被害人所遭受的精神損害，懲罰侵害人，又不超出一定限度，給侵害人造成無法承受的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。這樣不僅符合法律公平的目的，在司法實踐中也易于執(zhí)行。

3．法官自由裁量原則

法官可以在法律允許的范圍內(nèi)對案件靈活處理。由于精神損害并不像財產(chǎn)損害那樣容易判斷，因此在進行精神損害量的評價和確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額時，必須賦予法官依法自由裁量的權(quán)力。按照這一原則，法官在審理具體案件時，可以根據(jù)法律和事實來合理地確定賠償數(shù)額。法官的自由裁量并不意味著法官可以在確定精神損害賠償數(shù)額時隨心所欲、為所欲為。他必須依據(jù)客觀事實，分析和判斷各種因素，作出處理或判決。一般認(rèn)為，法官在確定數(shù)額時，應(yīng)考慮被害人的精神損害程度、社會地位、職業(yè)、知名度、經(jīng)濟條件，侵害人的過錯程度、與侵害人的關(guān)系、經(jīng)濟狀況，當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟水平，地方習(xí)慣等多種因素。

4．區(qū)別對待原則

即在自由酌量的基礎(chǔ)上，考慮以下因素后，根據(jù)雙方的責(zé)任確定賠償數(shù)額:(1)因被害人的故意產(chǎn)生的損害不應(yīng)賠償;(2)因被害人重大過失造成損害的發(fā)生或擴大，根據(jù)雙方過錯程度分別減少賠償數(shù)額;(3)被害人有重大過失而被告人沒有過錯，且責(zé)任不以過錯為必要條件時，應(yīng)減免被告人的賠償責(zé)任。

5．調(diào)解原則

調(diào)解制度是我國首創(chuàng)的處理民事案件的重要措施，實踐已經(jīng)充分證明這一制度的價值，并已被我國民事立法所采納。由于刑事附帶民事訴訟本質(zhì)也是民事訴訟，涉及的權(quán)利是民事權(quán)利。根據(jù)民事法律規(guī)定，當(dāng)事人可以自行處分自己的民事權(quán)利。在民事訴訟中法官可以采取調(diào)解的方式處理民事案件。同理，刑事精神損害賠償也可以適用調(diào)解方式結(jié)案，但必須取得雙方同意。:

綜上所述，我們國家應(yīng)盡早在法律上明確肯定刑事侵害中受害人的精神損害賠償請求權(quán)并通過一定的程序?qū)κ芎θ说倪@一權(quán)利切實加以保障。這樣才能真正做到有效保障人權(quán)，維護正義與公平。同時也才能彌補法律空白，更好地協(xié)調(diào)民事和刑事領(lǐng)域的精神損害賠償問題，全方位地保護好權(quán)利人的合法權(quán)益。從而也就使“有損害就有賠償”、“有權(quán)利就有救濟”深入人心。

［參考文獻］

［1］葛步兵.對完善刑事被害人訴訟權(quán)利的思考［EB/OL］.，2004.

第9篇：損害賠償制度范文

[關(guān)鍵詞]：離婚損害賠償制　必要性　現(xiàn)實意義 構(gòu)成要件 適用范圍 賠償方式 賠償情形

一、離婚損害賠償制度的必要性

所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關(guān)系破裂的，過錯方應(yīng)對無過錯方的財產(chǎn)損失或精神損失予以物質(zhì)賠償?shù)姆芍贫?。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度，而國外或其它地區(qū)立法卻甚至早在幾百年前就確立了這項制度。如《法國民法典》第266條規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任?！蔽覈貐^(qū)《民法典》第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方請求賠償。”離婚損害賠償制度之所以早在19世紀(jì)即登上人類的立法舞臺，是因為該制度體現(xiàn)了懲罰、保護與補償?shù)墓π?。我國新婚姻法在“救助措施與法律責(zé)任”一章確立了離婚損害賠償制度。在現(xiàn)實生活中，我國確立這項制度有著十分重要的法律意義。2001年4月28日通過的《婚姻法》修正（以下簡稱《婚姻法》）中新增了離婚損害賠償制度，即第46條之規(guī)定。該規(guī)定提出：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的：（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的?！蓖?2月24日最高人民法院公布的《關(guān)于適用婚姻法若干的（一）》（以下簡稱司法解釋）中就如何適用損害賠償制度作了明確規(guī)定，是在充分考慮我上婚姻家庭現(xiàn)狀，為維護婚姻當(dāng)事人的合法物質(zhì)、精神權(quán)益，具有重要的立法意義。

二、建立離婚損害賠償制度的現(xiàn)實意義

我國新的《婚姻法》修正中新增了離婚損害賠償制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《關(guān)于適用婚姻法若干問題的（一）》（以下簡稱司法解釋），離婚賠償制度無疑是一種嶄新制度。所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關(guān)系破裂的，過錯方應(yīng)對無過錯方予以賠償?shù)姆芍贫取ｋx婚損害賠償制度之所以引起人們關(guān)注，是因為該制度體現(xiàn)了懲罰有過錯方、保護無過錯方的功效，有著十分重要的意義。

1、婚姻關(guān)系是一種特殊合同關(guān)系，離婚損害賠償制度體現(xiàn)了違反合同要受到懲罰的實質(zhì)

合同，又名契約或協(xié)議。我國對合同的傳統(tǒng)定義，是從法理關(guān)系的角度進行闡述，如表示為設(shè)立、變更、終止某種關(guān)系的表述，并最終定位為“一種協(xié)議”?；橐鰧嵸|(zhì)上是男女雙方的一種民事約定，可以看作是一種特殊的合同形式，它是為共同生活之目的而依法結(jié)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的合同。這項特殊的合同由國家行政機關(guān)管理、嚴(yán)格依照婚姻法締結(jié)、體現(xiàn)了夫妻雙方的自愿，它保證夫妻雙方享有各自所應(yīng)該享有的婚姻權(quán)利，同時要求各自履行應(yīng)盡的婚姻義務(wù)?；橐龊贤幕橐鰴?quán)利與婚姻義務(wù)也主要由婚姻法所賦予的，它是婚姻的核心之所在。

合同強調(diào)權(quán)利與義務(wù)對等，我們因此可以認(rèn)為，一方面婚姻意味著權(quán)利；另一方面婚姻權(quán)利是靠婚姻義務(wù)的履行來實現(xiàn)的，所以婚姻也意味著義務(wù)，或者說意味著責(zé)任。從這個方面說，配偶雙方在享受婚姻這個特殊的合同形式所帶來的權(quán)利時，必須履行相互忠誠、相互扶助等義務(wù)。當(dāng)一方不履行義務(wù)時，如重婚、虐待、遺棄、同居等，必然會導(dǎo)致對方的財產(chǎn)或精神損害，而這種損害即使當(dāng)事人雙方離婚也無法得到平息和補救，但若是不對過錯方進行適度的懲罰、對無過錯方進行適度的補償，就會助長過錯方侵害的氣焰，對無過錯方造成更大的不公平。所以只有通過賠償?shù)姆绞讲拍苁篃o過錯方得到財產(chǎn)補償和精神慰藉。這也從另一方面充分說明了婚姻的本質(zhì)就是一種特殊的合同形式?；蛘哒f，離婚損害賠償責(zé)任其實是在履行一種合同違約責(zé)任，是合同一方不能完全履行婚姻義務(wù)而致使對方婚姻權(quán)利受損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。

2、離婚損害賠償制度體現(xiàn)了法律支持婚姻中的過錯方必須履行法定賠償義務(wù)的精神

婚姻中的男女雙方不論是因為何種目的而走到一起，一旦確立了婚姻關(guān)系，就是確立了為共同生活之目的而依法結(jié)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種特殊的民事合同行為，這種行為是嚴(yán)格依照婚姻法規(guī)定相關(guān)規(guī)定進行的，并經(jīng)國家行政機關(guān)明確予以確認(rèn)。例如：現(xiàn)行的《婚姻法》第3條規(guī)定了禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成員間的虐待和遺棄的義務(wù)；第4條規(guī)定了配偶雙方必須履行相互忠誠，相互扶助等義務(wù)。當(dāng)一方不履行上述義務(wù)時，如虐待、遺棄、重婚、實施家庭暴力等，必然會導(dǎo)致無過錯方人身或精神損害，而這種損害已經(jīng)不能通過離婚得到補救，或者說即使是離婚也會在無過錯一方的身心留下難以抹去的傷痛。所以，只有通過經(jīng)濟賠償?shù)姆绞?，才能使無過錯方得到財產(chǎn)補償和精神慰藉。顯然，離婚損害賠償制度的建立，體現(xiàn)了法律中支持無過錯方得到補償、過錯方要受到懲罰的精神。

3、離婚損害賠償制度有效彌補了道德手段的不足，是對現(xiàn)有法律的有益補充

千百年來，這樣一個儒家思想根深蒂固的國家，將道德教化和王法典刑作為治理國家的兩種利器，它們互為表里，互相補充。因此，對婚姻中出現(xiàn)的問題，要么運用道德手段說服，要么運用刑法制裁。即使在社會中，在城市中由于接收外來事物較多，相對較多的人比較能夠接受拿起法律的武器維護自身權(quán)益的行為，但不能否認(rèn)的是仍有一部分人在無過錯而又受到傷害時選擇忍氣吞聲；在廣大，這個現(xiàn)象更加嚴(yán)重，絕大部分農(nóng)民認(rèn)為家庭的糾紛只能依靠德高望重的長者出面訓(xùn)斥教育、家庭成員自身的道德約束、公眾輿論對過錯方進行譴責(zé)來控制，認(rèn)為是家務(wù)事，家丑不可外揚，不宜驚動官府；部分農(nóng)村基層干部也以“清官難斷家務(wù)事”為由，樂得不插手這種處理起來往往較為棘手事情，這反映出道德在約束婚姻過錯方時的蒼白無力。

從現(xiàn)實來看，道德在約束婚姻過錯方時的蒼白無力，因為它不能從根本上解決問題，甚至有時候可以說是收效甚微。有些損害婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)象，如：家庭暴力、家庭成員間的虐待、遺棄，婚外戀，包二奶、或、一方不顧另一方基本生活需求揮霍家庭共有財產(chǎn)、一方隱瞞另一方吸毒等呈愈來愈多的趨勢。單靠刑事制裁也不行。首先是現(xiàn)行刑法只設(shè)有虐待罪、遺棄罪，而沒有規(guī)定家庭暴力罪；其次多數(shù)家庭暴力由于損害輕微，達(dá)不到傷害罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，甚至有時當(dāng)司法介入時，無過錯的受害方抱著“反正還要一起過日子”的心理，反而多方為過錯方開脫；三是刑法對重婚罪的構(gòu)成要件有嚴(yán)格的界定，且為了維護社會穩(wěn)定大局，不宜放寬重婚罪構(gòu)成條件，任意擴大重婚罪的適用范圍，使得較輕微的侵害行為受到較嚴(yán)厲的制裁，從而使法律有失公允。但現(xiàn)實生活中，許多包二奶的行為并不符合重婚罪的構(gòu)成要件。那么，對尚未達(dá)到傷害罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，沒有構(gòu)成刑事責(zé)任的家庭暴力、虐待、婚外戀、包二奶等行為，從法律上強制過錯方的對自己的侵害對象無過錯方予以經(jīng)濟賠償，能彌補現(xiàn)行刑法失之過重及其道德功能失之過輕之不足，達(dá)到了過錯方受到制裁，無過錯方得到撫慰的目的。

4、離婚損害賠償制度賦予了婚姻審判的法律依據(jù)。