經(jīng)濟(jì)糾紛的起訴狀精選(九篇)

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第1篇：經(jīng)濟(jì)糾紛的起訴狀范文

李某與王某戀愛，李某計(jì)劃與王某結(jié)婚，同時(shí)王某買房時(shí)，李某匯給王某100000元。后雙方終止戀愛關(guān)系，李某以民間借貸的案由向法院起訴要求王某歸還借款100000元。王某則認(rèn)為是贈(zèng)送。法院經(jīng)開庭審理后，對(duì)李某進(jìn)行了釋明，李某變更案由為不當(dāng)?shù)美ㄔ褐匦轮付艘粋€(gè)月的舉證期限，王某在法院告知后15天內(nèi)以自己的經(jīng)常居住地不在該院管轄范圍內(nèi)為由提出了管轄權(quán)異議。

如何處理這個(gè)管轄權(quán)異議各個(gè)法官的意見也不一致：

第一種意見：認(rèn)為在答辯期內(nèi)未提出，即喪失了提出異議的機(jī)會(huì)，現(xiàn)提出已超過期限，法院不予審查，告知即可。

第二種意見：變更案由后即為一個(gè)新的案件，可以再提出管轄權(quán)異議，并進(jìn)行審查，異議成立，裁定移送；異議不成立，裁定駁回。法院采用告知形式是不符合法律規(guī)定，剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)利。

第三種意見：如果釋明引起管轄權(quán)變動(dòng)的，可以提出管轄權(quán)異議，否則不能再提出。

管轄權(quán)異議是程序問題，處理不當(dāng)涉及到當(dāng)事人的上訴權(quán)，程序違法就要被上級(jí)法院發(fā)回重審。因此有必要對(duì)這個(gè)問題引起重視，本人贊同并采納了第一種意見，后雙方對(duì)判決均未上訴。通過對(duì)個(gè)案的審理，對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行了思考與探討：

一、首先應(yīng)當(dāng)明確管轄權(quán)與釋明權(quán)、答辯期與舉證期限、法律關(guān)系與案由的概念與關(guān)系：

（一）管轄權(quán)異議：

1、民事訴訟中的管轄：管轄是指各級(jí)人民法院之間、同級(jí)人民法院之間，在受理第一審民事案件、經(jīng)濟(jì)案件中的分工和權(quán)限。有級(jí)別管轄、地域管轄、裁定管轄；地域管轄又有一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、共同管轄、選擇管轄之分?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“民訴法”）對(duì)不同的管轄規(guī)定了不同標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)不同的管轄之間的效力也作了規(guī)定。

2、管轄權(quán)與管轄權(quán)異議：管轄權(quán)是人民法院依照法律的規(guī)定，對(duì)具體案件行使審判權(quán)。各人民法院根據(jù)案件的性質(zhì)，依照民訴法規(guī)定的管轄原則，確定對(duì)具體案件的管轄權(quán)。當(dāng)事人一方對(duì)人民法院已受理的案件有權(quán)提出異議，民訴法第三十八條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。”而“提交答辯狀期間”根據(jù)民訴法第一百一十三條的規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀?！睉?yīng)為收到起訴狀副本后十五日內(nèi)。

（二）釋明

1、釋明權(quán)的概念：釋明權(quán)，又稱闡釋權(quán)，是指法院為救濟(jì)當(dāng)事人在舉證、質(zhì)證過程中存在的能力上的不足和缺陷，通過發(fā)問、指導(dǎo)等方式以澄清或落實(shí)當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，以引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人對(duì)案件的主要事實(shí)和主要證據(jù)進(jìn)行有效和積極辯論?！蹲C據(jù)規(guī)定》第三條、第八條、第三十四條、第三十五條、第三十九條都作了相應(yīng)的規(guī)定。釋明權(quán)被多數(shù)大陸法系國(guó)家所接受也是為了克服訴訟效率低下、訴訟費(fèi)用高昂等弊端。對(duì)應(yīng)當(dāng)釋明而沒有釋明，上級(jí)人民法院可以原審判決程序違法而予以撤銷。

2、舉證期限：我國(guó)民訴法沒有舉證期限的規(guī)定，但并不排斥限時(shí)舉證，舉證期限是針對(duì)過去證據(jù)的“隨時(shí)提出主義”而設(shè)定，為負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提出證明其主張的證據(jù)。有當(dāng)事人雙方約定與法院指定兩種形式，并充分體現(xiàn)在逾期舉證的法律后果上，將導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)。證據(jù)規(guī)定第三十五條規(guī)定當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。

（三）案由：

最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》于2001年1月1日起試行，案由包括兩部分：當(dāng)事人訴爭(zhēng)的法律關(guān)系及其爭(zhēng)議。第一審法院立案時(shí)可根據(jù)當(dāng)事人的起訴確定案由，當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭(zhēng)的法律關(guān)系不符時(shí)，結(jié)案時(shí)以法庭查明的當(dāng)事人之間實(shí)際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)。《證據(jù)規(guī)定》第三十五條中變更訴訟請(qǐng)求，就涉及到案由的變更。

二、通過對(duì)不同意見的剖析，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

對(duì)上述案例中的管轄權(quán)異議問題的三種不同意見中，持第二種意見的理由為：

1、不同的案由確定的管轄原則是不同的。案例中原案由屬合同糾紛，可以由合同履行地或被告所在地法院管轄，而變更后為不當(dāng)?shù)美m紛，只能由被告所在地法院管轄。原則發(fā)生了變化，當(dāng)然可以就新的案由提出管轄權(quán)異議。

2、民訴法規(guī)定管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)提出，并未限制只能在案件受理后的第一個(gè)答辯期內(nèi)提出，變更案由后應(yīng)為一新的案件，應(yīng)有新的答辯期。

持第三種意見的理由：釋明變更案由后并不是一個(gè)新的案件，但如果導(dǎo)致管轄權(quán)從有到無，或者為專屬管轄的，一方可以提出管轄權(quán)異議，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。

分析三種意見的理由，需要澄清下列四個(gè)問題：

（一）變更訴訟請(qǐng)求后是否作為一個(gè)新的案件，并可以再提出管轄權(quán)異議。

一個(gè)案件一個(gè)法律關(guān)系，一個(gè)法律關(guān)系一個(gè)案由，法律關(guān)系性質(zhì)變動(dòng)，形成的是一個(gè)新的訴，很多法官就認(rèn)為是一個(gè)新的案件。但事實(shí)上一個(gè)案件形式上包括從起訴受理、送達(dá)起訴狀副本到開庭審理、裁決的過程，變更案由后如何操作，如果還需變更方寫訴狀，法院再送達(dá)，應(yīng)是一個(gè)新的案件 ，但這是程序問題，法律肯定會(huì)明確規(guī)定。但《證據(jù)規(guī)定》只規(guī)定了舉證期限，且當(dāng)事人是可以“變更訴訟請(qǐng)求”，變更是允許把原告的請(qǐng)求進(jìn)行改動(dòng)，原來的請(qǐng)求不存在了，這個(gè)案件的訴訟請(qǐng)求即是這個(gè)新的請(qǐng)求，而且法院最終確認(rèn)的也只有一個(gè)案由，也就是說證據(jù)規(guī)定第三十五條適用范圍是事實(shí)不變，基于這一事實(shí)的法律關(guān)系只有一個(gè)，是客觀存在，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，因此案件仍只有一個(gè)事實(shí)、一個(gè)法律關(guān)系，一個(gè)案號(hào)。經(jīng)釋明變更案由后重新給予舉證期限，是因當(dāng)事人的訴爭(zhēng)的法律關(guān)系的性質(zhì)發(fā)生了變動(dòng)，給一方變更機(jī)會(huì)，也應(yīng)當(dāng)給予另一方公平的舉證機(jī)會(huì)，使當(dāng)事人澄清自己的主張，雙方就原告最終主張的法律關(guān)系上訴辯，從而從程序公正保證實(shí)體處理的公正。因此，最多可以說從實(shí)體的處理上相當(dāng)于一個(gè)新的案件，與真正新的案件是不同的。

一個(gè)案件只有一個(gè)答辯期，即收到副本后十五天內(nèi)。變更訴訟請(qǐng)求后給予的是舉證期限，期間是不確定的。管轄權(quán)異議作為一種程序裝置在民訴法中加以規(guī)定，是具有嚴(yán)肅性，不能任意作擴(kuò)大和縮小解釋，只能在答辯期內(nèi)提出，否則都視為超過期限。

（二）變更訴訟請(qǐng)求對(duì)管轄權(quán)原則、管轄權(quán)的影響。

根據(jù)民訴法的有關(guān)規(guī)定，不同的案由有不同的管轄原則，這是正確的。但管轄原則是針對(duì)一般情況分類規(guī)定，就法院行使釋明權(quán)，當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求后，并不必然導(dǎo)致管轄原則的變動(dòng)。如同一類案由的變動(dòng)，其管轄原則是不變的。管轄原則與管轄權(quán)并不單一對(duì)應(yīng)的，管轄原則不則并不必然導(dǎo)致管轄權(quán)的變動(dòng)。根據(jù)管轄原則有幾個(gè)法院有管轄權(quán)，只存在當(dāng)事人的選擇問題。而從民訴法的規(guī)定看，被告住所地是最一般原則，如果原告是向被告住所地以外的法院起訴，而變更訴訟請(qǐng)求后，根據(jù)案件性質(zhì)原受理法院無管轄權(quán)，則存在管轄權(quán)的沖突，還有在涉及到專屬管轄、級(jí)別管轄，也會(huì)導(dǎo)致管轄權(quán)的沖突。但如果原告是向被告住所地法院起訴，即使變更訴訟請(qǐng)求，并不影響法院的管轄權(quán)。上述案例即是該種情況，民間借貸糾紛變更為不當(dāng)?shù)美m紛，是從合同糾紛轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)屬糾紛，但被告住所地法院對(duì)這二類案件均有管轄權(quán)，不存在管轄權(quán)異議。

（三）存在管轄權(quán)變動(dòng)的情況下如何釋明：

當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求，導(dǎo)致受訴法院沒有管轄權(quán)的情況，這是完全有可能。所以第三種意見就認(rèn)為在這種情況下應(yīng)當(dāng)審查管轄權(quán)異議。但他們疏忽了管轄權(quán)異議的期限，把管轄權(quán)異議這一固定的法律概念與對(duì)管轄權(quán)有異議等同起來。在這種情況下，如果被告提出了異議，這已不是法律意義上的管轄權(quán)異議，而是實(shí)體處理上一種對(duì)法院釋明內(nèi)容的抗辯意見，因此不存在法院審查管轄權(quán)異議的問題，如果正確，法院應(yīng)當(dāng)采納其意見，是以主動(dòng)審查移送的形式。管轄權(quán)是程序問題，釋明的內(nèi)容是對(duì)實(shí)體的處理，應(yīng)當(dāng)服從于程序。所以法院仍是釋明，但內(nèi)容是原告可以撤訴后向有管轄權(quán)的法院再起訴，或變更訴訟請(qǐng)求后要求法院移送，也可以堅(jiān)持原訴訟請(qǐng)求法院判決駁回。在這種情況下法院判決駁回，上級(jí)法院不會(huì)以原法院未釋明而發(fā)回，因?yàn)樵ㄔ阂驯M了釋明義務(wù)。但法官在釋明之前也應(yīng)考慮到對(duì)管轄權(quán)的影響，與被告事先進(jìn)行溝通，所以由被告來提出的情況也是少數(shù)。應(yīng)當(dāng)重視的是法院在釋明時(shí)發(fā)現(xiàn)如原告變更訴訟請(qǐng)求使原法院無管轄權(quán)，也不應(yīng)主動(dòng)移送。雖然法院主動(dòng)審查的移送沒有時(shí)間限制，但因不同法院、不同法院對(duì)法律理解的差異，有可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)同一問題認(rèn)識(shí)的不同。經(jīng)一個(gè)法院釋明后移送另一個(gè)法院，如果受移送法院不同意原法院的釋明內(nèi)容，則存在第二次釋明，不僅會(huì)使當(dāng)事人困惑，也會(huì)使法律的嚴(yán)肅性受到懷疑，因?yàn)獒屆飨喈?dāng)程度上體現(xiàn)了法院的意志。同時(shí)移送對(duì)受移送法院來說又是一件新的案件，變更后的訴訟請(qǐng)求成為了原告的起訴訴請(qǐng)，成了法院在主動(dòng)幫當(dāng)事人打官司，有違訴訟風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)原則。因此根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人選擇。

（四）當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議是否都應(yīng)作出裁定。

如前所述，管轄權(quán)異議是一個(gè)固定的法律概念，有其特定的內(nèi)容：主體合法，即只能是本案的當(dāng)事人；時(shí)間合法，即必須在法院受理案件后，并且在提交答辯狀期間。符合了這兩個(gè)形式要件，才是一個(gè)有效的管轄權(quán)異議，法院應(yīng)作實(shí)質(zhì)性審查，并根據(jù)審查結(jié)果作出裁定。超過規(guī)定期限提出的管轄權(quán)異議法院也一樣處理，當(dāng)事人又有了上訴權(quán)，使一些當(dāng)事人利用它來故意拖延時(shí)間，使另一方的權(quán)益受到損害。因此，1990年8月5日最高人民法院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件當(dāng)事人向受訴法院提出管轄權(quán)異議的期限問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“人民法院受理的第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件當(dāng)事人在法律規(guī)定的答辯期限內(nèi)對(duì)法院的管轄權(quán)提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)就本院對(duì)該案件有無管轄權(quán)問題進(jìn)行審議；逾期提出的，法院不予審議?！备鶕?jù)該批復(fù)精神，一個(gè)案件每個(gè)當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的機(jī)會(huì)只有一次，未在規(guī)定期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議視為放棄了異議權(quán)利，超過期限提出的管轄權(quán)異議是沒有效力的，法院不予審查，當(dāng)然也不用作出裁定，也不存在對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的剝奪，法院只要盡到告知的義務(wù)即可。法院發(fā)現(xiàn)無管轄權(quán)，應(yīng)裁定移送管轄，不受期限限制，但通常是根據(jù)當(dāng)事人提供的實(shí)體上證據(jù)來判斷。有關(guān)管轄權(quán)的材料是與管轄權(quán)異議相聯(lián)，超過期限對(duì)其材料是不審查。而民訴法中的證據(jù)是來證明自己主張的實(shí)體權(quán)利的，因此法院指定的證據(jù)的舉證期限都是針對(duì)案件的實(shí)體部分，所以管轄權(quán)的材料不能作為在舉證期限內(nèi)提供的證據(jù)處理。

三、總結(jié)

（一）意義。

探討變更訴訟請(qǐng)求釋明過程中涉及管轄權(quán)異議處理，有三個(gè)方面內(nèi)容，即釋明后當(dāng)事人不能因此再提出管轄權(quán)異議；如釋明引起管轄權(quán)變動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人選擇法院移送或撤訴；釋明未引起管轄權(quán)變動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)由原受訴法院繼續(xù)審理。上述內(nèi)容體現(xiàn)了訴權(quán)屬于當(dāng)事人原則。由當(dāng)事人決定是否起訴，由當(dāng)事人決定向哪家法院起訴，由當(dāng)事人引導(dǎo)訴訟的進(jìn)行，處分自己的訴訟權(quán)利。這與《證據(jù)規(guī)則》的精神是一致的，訴訟風(fēng)險(xiǎn)由當(dāng)事人分擔(dān)，是我國(guó)改變強(qiáng)職權(quán)主義模式，與當(dāng)事人主義相結(jié)合的指導(dǎo)思想對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)，對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、督促法院依法公正高效辦案有重要的意義。

（二）實(shí)踐中需注意的問題：

1、在釋明時(shí)應(yīng)當(dāng)雙方當(dāng)事人均在場(chǎng)，以便法官及時(shí)聽取雙方的意見，及時(shí)作出相應(yīng)處理。

第2篇：經(jīng)濟(jì)糾紛的起訴狀范文

關(guān)鍵字：當(dāng)庭宣判 法律及政策 理論研究 立法例 問題 建議

一、關(guān)于當(dāng)庭宣判①的法律及政策依據(jù)

截止2003年4月14日，②我國(guó)現(xiàn)有法律、法規(guī)及司法解釋中，明確規(guī)定有“當(dāng)庭宣判”四個(gè)字的有：《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第134條第2款；《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第163條第2款；最高人民法院《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序?qū)徖淼娜舾梢?guī)定》第45條；最高人民法院《經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡(jiǎn)易程序開庭審理的若干規(guī)定》第21條；最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第20條；最高人民法院、最高人民檢察院、司法部三家聯(lián)合的二個(gè)司法解釋，《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》第10條、《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第8條；

最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)于1998年12月2日所作的《全面推進(jìn)人民法院各項(xiàng)工作為改革、發(fā)展、穩(wěn)定提供有力的司法保障》報(bào)告明確提出，“要逐步提高當(dāng)庭宣判的比例，不能當(dāng)庭宣判的，開完庭后要盡快合議，盡快宣判，不要拖很長(zhǎng)時(shí)間，以防背后交易，淡化庭審效果，影響裁判的公正?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸度嗣穹ㄔ何迥旮母锏木V要》第12條指出，“人民法院開庭審理的案件，應(yīng)當(dāng)逐步提高當(dāng)庭宣判率?！?/p>

根據(jù)以上不完全的統(tǒng)計(jì)，可以得出：當(dāng)庭宣判制度已經(jīng)是我國(guó)訴訟法上的一項(xiàng)重要制度。同時(shí)，也是最高人民法院在當(dāng)前以及今后一段時(shí)間內(nèi)大力提倡和鼓勵(lì)的一項(xiàng)制度。

二、關(guān)于我國(guó)當(dāng)庭宣判的理論研究

據(jù)筆者對(duì)相關(guān)網(wǎng)站及核心期刊③的查閱，學(xué)者以及司法工作者對(duì)該問題研究者甚少。筆者只查到了五篇論文，即楊建明先生的《提高當(dāng)庭宣判率的對(duì)策探討》、朱效良先生的《對(duì)目前當(dāng)庭宣判的幾點(diǎn)思考》、金廣良、王俊武二先生的《影響當(dāng)庭宣判的幾個(gè)因素》、方金剛、劉濤二先生的《當(dāng)庭宣判背后的理由》和薄繼山先生的《當(dāng)庭裁判率低的原因及其對(duì)策》等。

對(duì)學(xué)術(shù)著作，筆者翻閱了：譚兵主編《民事訴訟法學(xué)》（法律出版社1997年版），該書第十四章第一節(jié)“裁定與裁定結(jié)案”（第402頁）、第三節(jié)“判決與判決結(jié)案”（第412至416頁）中對(duì)當(dāng)庭裁判沒有論述；劉家興主編《民事訴訟法學(xué)教程》（北京大學(xué)出版社2001年重排版），在第二十二章第一節(jié)“判決”（第190至196頁）、第二節(jié)“裁定”（第196至201頁）中對(duì)當(dāng)庭裁判也沒有論述；作為研究訴訟法學(xué)的大家的張衛(wèi)平先生在其所著的《訴訟構(gòu)架與程式》（清華大學(xué)出版社2000年版）、肖建國(guó)先生著的《民事訴訟程序價(jià)值論》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版）中對(duì)當(dāng)庭裁判制度根據(jù)本沒有涉及；我的學(xué)兄溫樹斌教授，在與其同事所著的《走向司法公正-民事訴訟模式研究》（廣東人民出版社2001年版）中對(duì)當(dāng)庭宣判制度也沒有述及。

司法工作者對(duì)此的研究更少。

三、立法例上對(duì)當(dāng)庭宣判制度的考察-以民事訴訟法上的裁判為中心

1、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法。①該法第223條第2款規(guī)定：“宣示判決應(yīng)于辯論終結(jié)之期日或辯論終結(jié)時(shí)指定之期日為之?！钡?款規(guī)定：“前項(xiàng)（指第2款，筆者所加）指定之宣示期日，自辯論終結(jié)時(shí)起，不得逾五日?！?/p>

2、德意志聯(lián)邦民事訴訟法。②該法第310條[宣判期日]規(guī)定：

（1）判決應(yīng)當(dāng)在言詞辯論終結(jié)的期日、或在隨即指定的期日宣誓之，指定的宣判期日，除有重大事由，特別是由于案情復(fù)雜困難而有必要時(shí)外，不得定在三周以外。

（2）判決不在言詞辯論終結(jié)的期日宣誓時(shí)，判決在宣誓時(shí)應(yīng)作成完全的形式。

3、法國(guó)新民事訴訟法典。③該法典第450條規(guī)定：“如判決不能當(dāng)場(chǎng)宣告，為對(duì)案件進(jìn)行充分的評(píng)議，判決得推遲至法庭庭長(zhǎng)指明的期日宣告?！?/p>

4、日本新民事訴訟法。④該法第251條[宣判期日]第1款規(guī)定：“宣布判決，應(yīng)當(dāng)在囗頭辯論終結(jié)之日起兩個(gè)月以內(nèi)進(jìn)行。但是，案件復(fù)雜或有特殊情況，則不在此限?！?/p>

5、俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法。⑤該法第190條規(guī)定：“審判組織在判決書上簽字之后回到審判庭，審判長(zhǎng)或人民陪審員在庭上宣布法院判決。然后由審判長(zhǎng)說明判決的內(nèi)容、上訴的程序和期限?！?/p>

從上述大陸法系主要國(guó)家民事訴訟法關(guān)于宣判的規(guī)定，可以看出：法國(guó)、俄羅斯民事訴訟法明確規(guī)定了當(dāng)庭宣判制度。臺(tái)灣地區(qū)、德國(guó)則以言詞辯論終結(jié)日為宣判日，該規(guī)定為當(dāng)庭宣判制度的規(guī)定。⑥

日本新民事訴訟法則沒有規(guī)定當(dāng)庭宣判制度，只規(guī)定了定期宣判制度。但筆者認(rèn)為，從訴訟法理論上理解，當(dāng)庭宣判也是在“囗頭辯論終結(jié)之日起二個(gè)月內(nèi)”作出的，因此，得出當(dāng)庭宣判也是日本民事訴訟法上的一項(xiàng)制度的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)沒有太大的爭(zhēng)議。

上述分析說明，當(dāng)庭宣判制度，與我國(guó)同屬大陸法系的其他國(guó)家的民事訴訟法上也有明確的規(guī)定。

四、當(dāng)庭裁判制度存在的主要問題-以民事訴訟為考察對(duì)象

如前所述，當(dāng)庭宣判制度是我國(guó)民事訴訟法上的一項(xiàng)重要制度。但存在的問題主要有：1、對(duì)何種案件可以當(dāng)庭宣判，對(duì)何種案件不能當(dāng)庭宣判。2、當(dāng)庭宣判制度的程序保障。該二個(gè)問題我國(guó)民事訴訟法沒有作具體規(guī)定。本文列舉的其他國(guó)家和地區(qū)的民事訴訟法對(duì)此規(guī)定也不明確。因此，對(duì)上述二個(gè)問題有探討的必要?，F(xiàn)分述如下：

（一）對(duì)何種案件適宜于當(dāng)庭宣判

最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》將民事案由分為四部分五十四類300種。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第12條規(guī)定，⑦對(duì)普通程序?qū)徖淼陌讣?，只有?duì)疑難、復(fù)雜、重大或者新類型的案件，合議庭認(rèn)為有必要提交審判委員會(huì)討論決定的；合議庭在適用法律方面有重大意見分歧的；合議庭認(rèn)為需要提請(qǐng)審判委員會(huì)討論決定的其他案件，或者本院審判委員會(huì)確定的應(yīng)當(dāng)由審判委員會(huì)討論決定的民事案件，應(yīng)當(dāng)定期宣判。

而對(duì)除上述三種案件外的其他案件，則應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣判。

根據(jù)最高人民法院《經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡(jiǎn)易程序開庭審理的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭收到起訴狀經(jīng)審查立案后，認(rèn)為事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，可以適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理。對(duì)適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，根?jù)《經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡(jiǎn)易程序開庭審理的若干規(guī)定》第21條的規(guī)定，調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的，審判員可以當(dāng)庭宣判。

（二）當(dāng)庭宣判制度的程序保障

盡管最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱證據(jù)規(guī)定）已于2002年4月1日起施行，但各級(jí)人民法院對(duì)此的執(zhí)行不力。與當(dāng)庭宣判制度相關(guān)的有，舉證期限制度、人民法院認(rèn)為審理案件需要調(diào)查的證據(jù)的范圍、證據(jù)交換制度、當(dāng)庭證據(jù)認(rèn)證制度等。具體而言：

1、人民法院的審判人員并沒有依據(jù)證據(jù)規(guī)定第33條-第36條規(guī)定的舉證期限制度讓當(dāng)事人舉證，仍沿用民事訴訟法及最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》的規(guī)定的讓當(dāng)事人開庭提交證據(jù)，或者在法庭上提出新的證據(jù)。更有甚者，庭審已經(jīng)結(jié)束，當(dāng)事人仍有證據(jù)提供，且仍要質(zhì)證，并可能作為判決的事實(shí)依據(jù)。這就使得當(dāng)庭裁判成為一句空話。

2、證據(jù)規(guī)定第15條明確規(guī)定了人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，即人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)范圍。第17條明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請(qǐng)人民法院調(diào)查證據(jù)的范圍。對(duì)上述二條應(yīng)當(dāng)理解為，除上述二條外，其他證據(jù)均應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供。但在實(shí)踐中，人民法院超出該范圍調(diào)查取證的情形比比皆是。這使得本應(yīng)是當(dāng)庭裁判制度保障的制度，成為當(dāng)庭宣判制度的障礙。

3、證據(jù)規(guī)定所規(guī)定的證據(jù)交換制度，本是最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第五條第7項(xiàng)規(guī)定的證據(jù)交換制度的具體化和發(fā)展，也是當(dāng)庭宣判制度的程序保障制度。但實(shí)踐中，人民法院的審理人員并沒有根據(jù)證據(jù)規(guī)定第37條-第40條的規(guī)定進(jìn)行證據(jù)交換。此為其一。即使進(jìn)行證據(jù)交換，也使得證據(jù)交換等同于開庭審理，使得庭前交換證據(jù)成為訴訟前的另一個(gè)訴訟程序，增加了訴訟的繁雜。此其二。根據(jù)證據(jù)規(guī)定第38條第2款前段的規(guī)定，人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。而司法實(shí)務(wù)上，對(duì)交換證據(jù)之日后，當(dāng)事人仍有提供證據(jù)的，而審判人員仍要組織當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換。其弊端如上所述。

4、根據(jù)證據(jù)規(guī)定第五部分，“證據(jù)的審核認(rèn)定”的相關(guān)規(guī)定的精神，筆者認(rèn)為，當(dāng)庭認(rèn)定證據(jù)應(yīng)是其應(yīng)有之義。最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第12條前句更是明確規(guī)定“經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)，能夠當(dāng)即認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)即認(rèn)定”。但在法院庭審過程中，當(dāng)庭認(rèn)定證據(jù)的效力十分少見，對(duì)造成該現(xiàn)象的原因不是本篇短文的范圍，故不述及。同時(shí)，即使當(dāng)庭認(rèn)證，也是只對(duì)證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行，而不是從證據(jù)的三性，即真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法上作出對(duì)證據(jù)的認(rèn)定。①真實(shí)性是指由證據(jù)本身所體現(xiàn)的形式、思想內(nèi)容在審判上對(duì)反映案件事實(shí)所具有客觀上的本質(zhì)屬性。證據(jù)具有真實(shí)性，只是說明其具有法律上的真實(shí)性。②具有真實(shí)性的證據(jù)，只有與案件爭(zhēng)議事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性和合法性時(shí)，才能作為定案的根據(jù)。因此，只認(rèn)定證據(jù)的真實(shí)性，沒有法律上的意義。

五、提高當(dāng)庭裁判率的幾點(diǎn)建議

提高當(dāng)庭裁判率，涉及當(dāng)前理論界熱衷于討論的司法制度改革的深化，同時(shí)，也包括人民法院內(nèi)部的諸項(xiàng)制度的改革。但因筆者水平所限，不探討如此大的制度重構(gòu)問題。從頭到尾只是談一些具體制度的適用及個(gè)人的理解。因此，筆者所探討的當(dāng)庭裁判制度是從微觀上進(jìn)行的。提出的建議也肯定是微不足道的。但為了這篇小文的完整，也試圖提出如下建議：

其一，要不折不扣地執(zhí)行現(xiàn)行有效的法律及司法解釋的規(guī)定，就能提高當(dāng)庭裁判率。

其二，要扎扎實(shí)實(shí)地下苦功夫，學(xué)習(xí)現(xiàn)行的法律及司法解釋，并在實(shí)踐中不斷提高適用的能力。特別是一些理論上方面的討論，對(duì)提高理論水平及法律的適用能力將大有好處。

第3篇：經(jīng)濟(jì)糾紛的起訴狀范文

    

    前 言

    在民事訴訟法的發(fā)展中，普通法時(shí)代嚴(yán)格限制訴之合并，并且完全按照訴訟開始的令狀進(jìn)行訴訟，根本不存在現(xiàn)代意義上訴之合并的訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。[1]羅馬法規(guī)定的訴訟結(jié)構(gòu)是一對(duì)一的形式，復(fù)數(shù)主體訴訟和訴訟標(biāo)的合并是被禁止的。隨著訴訟技術(shù)的提高、民事紛爭(zhēng)型態(tài)的復(fù)雜化和效益作為訴訟基本價(jià)值取向的全面確立，訴之合并（klagenhaufung）制度逐步確立并不斷發(fā)展。

    

    訴之合并制度在民事訴訟法上有豐富的理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值?！懊袷略V訟法上之訴訟合并制度旨在使當(dāng)事人可以節(jié)省勞力、費(fèi)用和時(shí)間，并以防止裁判抵觸為其作用。所以各國(guó)民事訴訟法均有共同訴訟之設(shè)定及訴之客觀合并之規(guī)定?！盵2]訴之合并制度孕含著訴的要素理論和訴訟標(biāo)的理論等基本訴訟法理。對(duì)訴的構(gòu)成要素和訴訟標(biāo)的的不同主張和理解，必然會(huì)對(duì)訴之合并制度產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法和相關(guān)司法解釋對(duì)訴之合并的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，學(xué)界對(duì)之也缺少必要的關(guān)注，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了訴之合并較為混亂的現(xiàn)象：應(yīng)當(dāng)合并審理的案件卻分別審理，造成重復(fù)訴訟，加重了法院和當(dāng)事人的訟累；而有的不應(yīng)當(dāng)合并審理的案件卻在同一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行審理，致使法律關(guān)系復(fù)雜化，案件審理曠日持久。鑒于此，筆者借鑒于國(guó)外的研究成果，結(jié)合我國(guó)的立法、民事訴訟理論和實(shí)踐，試圖對(duì)民事訴訟基礎(chǔ)理論和具體的訴之合并制度及其相互之間進(jìn)行內(nèi)在邏輯的整合，探索訴之合并制度的理論體系，以期引起學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)訴之合并制度的關(guān)注和重視。

    

    一、 訴的要素理論和訴之合并

    

    大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為，訴之合并系指在同一訴訟程序中將幾個(gè)獨(dú)立之訴進(jìn)行審理和解決。但是，怎樣才是獨(dú)立之訴？換言之，訴的構(gòu)成要素是什么？決定訴單復(fù)此彼的因素是什么？這兩個(gè)問題實(shí)際上就是訴的要素理論的內(nèi)容。

    

    訴的要素指構(gòu)成一個(gè)訴應(yīng)具備的基本因素。對(duì)于訴的要素，國(guó)內(nèi)外學(xué)者間一直存在爭(zhēng)議。前蘇聯(lián)的通說主張?jiān)V由訴訟標(biāo)的和訴訟理由構(gòu)成；[3]日本的學(xué)者大多認(rèn)為訴的要素為當(dāng)事人、請(qǐng)求旨意、請(qǐng)求原因；[4]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者通常認(rèn)為訴由當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴之聲明構(gòu)成。國(guó)內(nèi)學(xué)者則有“二元論”、“三元論”和“四元論”?！岸摗闭J(rèn)為訴由訴訟標(biāo)的和訴訟理由構(gòu)成；“三元論”主張?jiān)V由當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟理由構(gòu)成；“四元論”則主張?jiān)V由當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴訟理由和訴訟請(qǐng)求構(gòu)成。筆者認(rèn)為訴的要素應(yīng)當(dāng)包括主觀要素和客觀要素。當(dāng)事人因民事經(jīng)濟(jì)糾紛提起民事訴訟時(shí)，其向法院提交的起訴狀，除應(yīng)表明原告被告為何人之外，還必須由原告在訴狀中表明，原告與被告在該民事訴訟中所爭(zhēng)執(zhí)的為何種事情，即原告要求法院作出裁判的具體內(nèi)容為何。前者為訴的主觀要素，即當(dāng)事人。后者為訴的客觀要素，包括事實(shí)理由和訴之聲明。民事訴訟的基本要素即由上述二要素構(gòu)成，兩者缺一不可。對(duì)訴的客觀要素的理解與訴訟標(biāo)的理論相關(guān)。主張“舊實(shí)體法說”者認(rèn)為訴的客觀要素包括訴訟標(biāo)的、訴訟理由和訴之聲明，持“一分肢說”的學(xué)者認(rèn)為訴的客觀要素為訴訟標(biāo)的和訴訟理由；而“二分肢說”的支持者則認(rèn)為訴的客觀要素僅為訴訟標(biāo)的，而訴訟理由和訴之聲明只是訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素或者識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，“二分肢說”把事實(shí)理由從原來的訴的要素?fù)Q成訴訟標(biāo)的的要素或組成部分。[5]筆者贊成“二分肢說”，因此認(rèn)為訴訟的要素為當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的（簡(jiǎn)稱“新二元論”）。

    

    雖然訴訟當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的都是訴的要素，但其地位和作用不同。訴訟當(dāng)事人不是訴特定化的要素，只有訴訟標(biāo)的才是訴的核心要素。當(dāng)事人雙方與法院在訴訟程序中均以訴訟標(biāo)的為核心進(jìn)行，法院并以原告提出的訴訟標(biāo)的加以裁判為依歸。明確訴的客觀要素是訴訟標(biāo)的，不僅使本訴與相同當(dāng)事人之間的他訴區(qū)別開來而被特定化，而且“訴訟具有相同目的，但因起訴者系不同之當(dāng)事人，所以訴訟標(biāo)的即屬各別”。因此，“原告提出的訴訟要求是否存在訴之合并問題，完全要看訴訟標(biāo)的是不是多數(shù)。” [6]“在同一訴訟中所合并的數(shù)訴訟標(biāo)的若無相異情形，即不發(fā)生訴之合并問題?！盵7]“只有存在兩個(gè)以上的訴訟標(biāo)的即訴之聲明和事實(shí)理由都為多數(shù)，才有訴的合并與分離、變更和追加等問題?！盵8]正鑒于此，筆者認(rèn)為訴之合并不是訴訟當(dāng)事人的合并。僅僅只有訴之聲明的合并也不能構(gòu)成訴之合并。嚴(yán)格地說，訴之合并只能是訴訟標(biāo)的的合并?！爱?dāng)存在復(fù)數(shù)的訴訟標(biāo)的時(shí)，應(yīng)由裁判解決的糾紛也成多數(shù)，亦即訴之合并”。[9]

    

    

    二、 訴訟標(biāo)的理論與訴之合并

    

    “原告之訴有無訴之合并，要看多數(shù)的訴訟標(biāo)的是否相異，而訴訟標(biāo)的在學(xué)理上既有爭(zhēng)論，其訴訟有無合并現(xiàn)象即成問題?！盵10]訴之合并是訴訟標(biāo)的的合并，這一命題建立在二分肢說之上。由于訴訟標(biāo)的在概念上和識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)上有新舊理論的不同認(rèn)識(shí)，訴之合并問題也就有不同的結(jié)論。

    

    “舊實(shí)體法說”認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟上所提出一定具體的實(shí)體法上的權(quán)利主張。區(qū)別訴訟標(biāo)的單復(fù)異同的標(biāo)準(zhǔn)，系以實(shí)體法所規(guī)定的權(quán)利多少為標(biāo)準(zhǔn)。因此，凡一事實(shí)關(guān)系，在實(shí)體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件能產(chǎn)生多數(shù)不同的請(qǐng)求權(quán)時(shí)，每一請(qǐng)求權(quán)均能獨(dú)立形成一訴訟標(biāo)的。多數(shù)請(qǐng)求權(quán)的給付目的即使相同，也能構(gòu)成多數(shù)不同的訴訟標(biāo)的。所以在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的場(chǎng)合，原告的請(qǐng)求權(quán)即為多數(shù)，其訴訟標(biāo)的也為多數(shù)。如果原告在同一訴訟中同時(shí)主張幾個(gè)競(jìng)合的請(qǐng)求權(quán)時(shí)，就認(rèn)為有訴之合并問題。例如，某旅客乘坐電車時(shí)同電車突然剎車而致受傷，能作為損害賠償?shù)膶?shí)體請(qǐng)求權(quán)有兩個(gè)，即基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)和基于債務(wù)不履行產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)；甲竊取乙之某動(dòng)產(chǎn)，乙可依據(jù)侵權(quán)行為回復(fù)原狀的規(guī)定請(qǐng)求返還，也可行使物上請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求返還，更可依據(jù)不當(dāng)?shù)玫秸?qǐng)求權(quán)或者占有物回復(fù)請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求返還，亦即同時(shí)有四種請(qǐng)求權(quán)可以行使。[11]根據(jù)傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，上述二案例中，某旅客和乙可同時(shí)以兩個(gè)或四個(gè)訴訟標(biāo)的起訴，從而形成訴之合并。

    

    “二分肢說”認(rèn)為，事實(shí)理由與訴之聲明兩者構(gòu)成了訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。凡事實(shí)理由（sachverhalt）與訴之聲明兩要素均為多數(shù)時(shí)，則訴訟標(biāo)的為多數(shù)，從而才發(fā)生訴之合并。在實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)發(fā)生競(jìng)合的場(chǎng)合，由于訴之聲明和事實(shí)理由均為單一，訴訟標(biāo)的也為單一，當(dāng)事人同時(shí)提出的各種法律依據(jù)，只能認(rèn)為是不同的法律評(píng)價(jià)或者是攻擊手段，因此并不存在訴之合并的情形。例如，在前述“電車事件”中，盡管存在侵權(quán)行為和債務(wù)不履行兩個(gè)實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)，但訴之聲明（請(qǐng)求被告給付）和事實(shí)理由卻只有一個(gè)。這樣，該案只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，不發(fā)生訴之合并。

    

    “一分肢說”認(rèn)為，訴訟標(biāo)的與訴之聲明密切相關(guān)。在同一給付為目的的請(qǐng)求時(shí)，即使存在著若干不同的事實(shí)理由，仍只有一個(gè)訴訟標(biāo)的。這個(gè)訴訟標(biāo)的就是原告在訴之聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請(qǐng)求。依“一分肢說”，訴之聲明只要同一，即使其事實(shí)理由為多數(shù)，也不會(huì)發(fā)生訴之合并問題。例如，原告基于買賣的事實(shí)關(guān)系及基于票據(jù)關(guān)系同時(shí)起訴，向被告訴求買賣價(jià)款時(shí)，買賣的事實(shí)關(guān)系與簽發(fā)票據(jù)的事實(shí)是不同的事實(shí)理由，但訴之聲明只有一個(gè)即給付一定金額的買賣價(jià)款，因此，此訴只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，訴之合并也就無從發(fā)生。

    

    “新實(shí)體法說”仍以實(shí)體法上規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)作為識(shí)別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)。該說認(rèn)為數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合。以電車事件為例，在同一事實(shí)關(guān)系而發(fā)生的以同一給付為目的而存在數(shù)個(gè)實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情況下，應(yīng)視為只有一實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)存在，因?yàn)榘l(fā)生請(qǐng)求權(quán)的事實(shí)關(guān)系是單一的。如果是基于不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的真正的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，

一個(gè)請(qǐng)求權(quán)的行使意味著其他請(qǐng)求權(quán)便隨之消滅，因此，訴訟標(biāo)的仍是單一的。所以，這兩種情形均不會(huì)發(fā)生訴訟之合并。

    

    “舊實(shí)體法說”以實(shí)體法所規(guī)定的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系為識(shí)別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)，在遇到請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的場(chǎng)合無法作合理的解釋?！靶聦?shí)體法”說仍然沒有把訴訟標(biāo)的理解獨(dú)立于實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的訴訟法上的概念?！耙环种f”的弊端在于把訴訟標(biāo)的與實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)截然分開。筆者認(rèn)為訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是連接民事實(shí)體法與訴訟法的紐帶，既獨(dú)立于實(shí)體權(quán)利，又淵源于實(shí)體權(quán)利?！岸种f”認(rèn)為當(dāng)事人所提的訴之聲明應(yīng)結(jié)合事實(shí)理由才能識(shí)別訴訟標(biāo)的，訴之聲明源于事實(shí)理由，只有結(jié)合事實(shí)理由才能全面地反映訴訟標(biāo)的。從這個(gè)意義上，筆者贊成“二分肢說”，即認(rèn)為訴之聲明和事實(shí)理由是訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)“二分肢說”的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，可對(duì)下列具體情形作出訴訟標(biāo)的單復(fù)異同和訴之合并有無的判斷：（1）原因事實(shí)同一，不論訴之聲明有一個(gè)或多個(gè)，訴訟標(biāo)的只有一個(gè)。在電車事件中，事實(shí)理由（乘車受傷）和訴之聲明（請(qǐng)求賠償損害）都只有一個(gè)，因而訴訟標(biāo)的只有一個(gè)；在請(qǐng)求返還貸款本金及利息的訴訟中，訴訟請(qǐng)求有兩個(gè)（返還貸款本金和返還利息），但事實(shí)理由只有一個(gè)（借貸關(guān)系），因而其訴訟標(biāo)的也只有一個(gè)。（2）訴之聲明只有一個(gè)，不論事實(shí)理由有幾個(gè)，訴訟標(biāo)的也只有一個(gè)。基于不同事實(shí)而產(chǎn)生的同一訴之聲明，其訴訟標(biāo)的只有一個(gè)。如在離婚之訴中，妻以夫遺棄、虐待、與人通奸等為事實(shí)理由，訴請(qǐng)法院判決離婚，原告主張的事實(shí)雖為不同的事實(shí)理由，但其訴之聲明單一，因而其訴訟標(biāo)的為單一，故不存在訴之合并問題。（3）訴之聲明與事實(shí)理由均為多數(shù)，訴訟標(biāo)的為多數(shù)。事實(shí)理由不同一，即使訴之聲明類同，也是不同的訴訟標(biāo)的。在同一訴訟程序中，則形成訴之合并。

    

    綜上所述，判斷訴之合并的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)在于訴訟標(biāo)的的多寡，判斷訴訟標(biāo)的單復(fù)異同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)則在于訴之聲明和事實(shí)理由。在進(jìn)行訴之合并的類型化分析時(shí)，須堅(jiān)持這兩個(gè)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，以免陷入訴訟法理與具體制度相矛盾、理論與實(shí)踐相脫節(jié)的誤區(qū)。

    

    

    三、訴之合并的構(gòu)成要件

    

    依照世界各主要國(guó)家相關(guān)立法和實(shí)踐，訴之合并具有以下特征：(1)訴之合并是指將幾個(gè)獨(dú)立之訴合并起來。“當(dāng)事人合并提起之各訴，系求就各訴為裁判，其合并提起之各請(qǐng)求，亦系各別獨(dú)立之訴訟標(biāo)的，故實(shí)質(zhì)上應(yīng)認(rèn)為各個(gè)獨(dú)立之訴。”因此，合并之訴應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)或兩個(gè)以上的訴訟標(biāo)的。如果某一案件只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，即事實(shí)理由和訴之聲明中之一為單數(shù)，即使當(dāng)事人一方或雙方人數(shù)眾多，也只能是一個(gè)訴。所謂僅僅當(dāng)事人的合并、或者訴之聲明的合并或者多個(gè)事實(shí)事由存在都不必然構(gòu)成訴的合并。(2)訴之合并屬于法院的司法行政權(quán)限或者說是屬于訴訟指揮權(quán)限的行為，不屬于審判行為。[12]訴之合并可以由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，或者法院依職權(quán)作出，但訴訟的最終合并與否由法官?zèng)Q定。法官擁有這種職權(quán)的理論和法律上的依據(jù)在于決定訴之合并屬于單純的司法行政處分行為，同時(shí)，訴之合并牽涉到程序上訴訟進(jìn)程的快慢，由法院決定訴之合并體現(xiàn)了職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的交錯(cuò)。我國(guó)某些訴之合并須由當(dāng)事人申請(qǐng)并經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意才能進(jìn)行，這種做法是否合適，值得檢討。（3）合并之訴屬于可分之訴，可以在特定情況可行起訴的分離。在審判實(shí)踐中，訴訟標(biāo)的為同一種類的共同訴訟合并審理后，不能達(dá)到簡(jiǎn)化程序、節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用目的的；原告向同一被告提出數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的，或者在訴訟中增加訴訟標(biāo)的，人民法院認(rèn)為不便于審理的；第三人提出與本案有關(guān)的訴訟標(biāo)的，合并審理反而使案件復(fù)雜化的，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行訴的分離。[13]“訴之分離是對(duì)訴的不適當(dāng)合并的一種調(diào)整。”[14]

    

    歸納各種類型的訴之合并，其主要構(gòu)成要件如下：

    

    1．須存在兩上或兩個(gè)以上的訴訟標(biāo)的。這是進(jìn)行訴訟合并的基礎(chǔ)和前提。根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，訴之合并只能是訴訟標(biāo)的的合并。是否要進(jìn)行訴之合并，首先得看訴訟標(biāo)的是否有數(shù)個(gè)。至于當(dāng)事人單一或復(fù)數(shù)，在所不問。依據(jù)舊實(shí)體法說而承認(rèn)基于同一事實(shí)理由所產(chǎn)生數(shù)個(gè)訴訟請(qǐng)求的合并，在這里并不是訴之合并，只能稱之為訴之聲明的合并或者數(shù)個(gè)攻擊方法“法律觀點(diǎn)”的合并。

    

    2．須數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的適用同一種訴訟程序。訴訟程序有普通訴訟程序、簡(jiǎn)易程序和特別程序，而特別程序中又有多種不同的訴訟程序。如果被合并的數(shù)個(gè)訴，不能適用同一種訴訟程序，當(dāng)然沒有合并的利益，有違因辯論或調(diào)查證據(jù)程序的不同而特設(shè)不同程序的目的，因此不許合并。

    

    3．須就合并的各訴之一，受訴法院有管轄權(quán)。受訴法院不必對(duì)各個(gè)訴都有管轄權(quán)（其他法院有專屬管轄權(quán)的訴訟標(biāo)的的則除外），但至少就其中一訴有管轄權(quán)。受訴法院只要對(duì)其中一個(gè)請(qǐng)求有管轄權(quán)，就直接在這個(gè)請(qǐng)求上合并的其他請(qǐng)求，即使沒有獨(dú)立的管轄權(quán)，因合并而產(chǎn)生地域管轄。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)閷?duì)被告來說，只要受訴法院對(duì)其中一個(gè)請(qǐng)求有管轄權(quán)，就對(duì)其他幾個(gè)請(qǐng)求也承認(rèn)有管轄權(quán)，這樣對(duì)被告不僅不帶來太大的麻煩，反而比起以另訴到其他法院應(yīng)訴，在一般情況下要更方便一些。

    

    4．?dāng)?shù)訴訟標(biāo)的之間不必有一定的關(guān)聯(lián)。合并的數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的之間在大多數(shù)場(chǎng)合存在法律或事實(shí)上的某種牽連，但也可能不存在牽連。最初的反訴制度只要求能夠反訴請(qǐng)求與本訴請(qǐng)求抵銷就行，不要求與本訴有聯(lián)系。到了德國(guó)普通法時(shí)代，反訴制度有了變遷，規(guī)定反訴與本訴必須有牽連關(guān)系。但是，以美國(guó)為代表的部分國(guó)家對(duì)關(guān)聯(lián)性做了寬松的解釋，甚至不以關(guān)聯(lián)性為要件?！睹绹?guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》18（a）允許原告把對(duì)被告的所有請(qǐng)求一起提出，不問這些請(qǐng)求相互之間有無聯(lián)系。密執(zhí)安州允許合并沒有聯(lián)系的各項(xiàng)請(qǐng)求，但規(guī)定同一筆交易產(chǎn)生的所有請(qǐng)求必須合并。其立法理由是節(jié)省法院的時(shí)間，保護(hù)被告不受一系列訴訟的折磨。[15]

    

    四、訴之合并歸類的批判

    

    對(duì)訴之合并的歸類方法和類型化首創(chuàng)于德國(guó)學(xué)者。德國(guó)人從舊實(shí)體法說出發(fā)，把訴的合并劃分為由訴訟標(biāo)的合并引起的訴之客觀合并和由當(dāng)事人合并引起的訴之主觀合并；繼而把訴之客觀合并歸納為四種類型，即訴之單純合并（或稱并列合并）、訴之重疊合并（或稱競(jìng)合合并）、訴之選擇合并、訴之預(yù)備合并；訴之主觀合并就是共同訴訟，主要包括必要共同訴訟、普通共同訴訟、主參加訴訟、主觀之預(yù)備合并等多種。臺(tái)灣地區(qū)的一些學(xué)者認(rèn)為訴由當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴之聲明三要素構(gòu)成，認(rèn)為訴之合并不僅指訴訟標(biāo)的合并，還指當(dāng)事人合并和訴之聲明合并。受德、日等國(guó)學(xué)說的影響，我國(guó)學(xué)者也把訴之合并劃分為訴之客觀合并、訴之主觀合并以及兩者混合的形態(tài)。有的學(xué)者還把反訴和第三人參加之訴列為獨(dú)立的合并形態(tài)。[16]筆者認(rèn)為，依據(jù)二分肢說和訴的要素“新二元論”，上述的劃分方法和具體類型及形態(tài)的設(shè)定需要檢討。

    

    （一） 訴之合并只能是訴之客觀合并

    

    在訴的兩要素中，訴訟標(biāo)的是判斷訴之合并的根據(jù)，是否發(fā)生訴之合并完全要看訴訟標(biāo)的是不是多數(shù)。如果訴訟標(biāo)的為同一個(gè)，則不存在訴之合并問題。因此，純粹主體的合并是不存在的。傳統(tǒng)理論所認(rèn)為的訴之主觀合并（包括普通共同訴訟、必要共同訴訟、主參加訴訟和主觀之預(yù)備合并）實(shí)際上或是訴之客觀合并或不屬于訴之合并。在普通共同訴訟和主參加訴訟中，均有多個(gè)不同事實(shí)理由和訴之聲明存在，即訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)，實(shí)際上是訴訟標(biāo)的的合并。訴之主觀合并既無存在的理由，也無存在的必要。訴之客觀合并能涵蓋立法上所有關(guān)于訴之合并的具體形態(tài)。至于我國(guó)有學(xué)者分別把第三人參加之訴和反訴也作為訴之合并的獨(dú)立類型，更是不妥。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加之訴和反訴中均有

兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的，屬于訴訟標(biāo)的合并。臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為“一原告對(duì)一被告，于同一訴訟程序，主張兩個(gè)以上之請(qǐng)求，亦即在一訴訟程序辯論判決之訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)，就訴訟標(biāo)的為合并”是客觀的訴之合并，又稱狹義的訴之合并。[17]這種看法正表明了狹義上的或者真正意義上的訴之合并僅指訴訟標(biāo)的的合并。

    

    （二）必要共同訴訟不構(gòu)成訴之合并

    

    否定必要共同訴訟不是訴之合并的理由在于：必要共同訴訟的事實(shí)理由只有一個(gè)，盡管訴之聲明可能由于主體復(fù)數(shù)而構(gòu)成多個(gè)，但依據(jù)二分肢說，此種情況也只能有一個(gè)訴訟標(biāo)的，不可能存在訴之合并。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，普通共同訴訟有兩個(gè)或兩個(gè)以上的訴訟請(qǐng)求合成，必要共同訴訟只有一個(gè)訴訟請(qǐng)求。[18]既然承認(rèn)必要共同訴訟只有一個(gè)訴訟標(biāo)的（訴訟請(qǐng)求），就等于承認(rèn)必要共同訴訟不是訴之合并。既然合并之訴是數(shù)個(gè)獨(dú)立之訴合并而成，那么應(yīng)當(dāng)可以分離。但必要共同訴訟是不可分之訴，不能進(jìn)行訴的分離。必要共同訴訟的“不可分之訴”的特征恰恰表明了其屬于一個(gè)訴的實(shí)質(zhì)。

    

    （三）無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加之訴不是訴之合并

    

    無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，并不能獨(dú)立提出訴訟請(qǐng)求，不是本訴雙方爭(zhēng)執(zhí)的民事法律關(guān)系的直接主體。因此，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，既無增加事實(shí)理由，也無增加訴之聲明，就不可能與本訴構(gòu)成訴之合并。我們不能將這種在時(shí)間上不并存且并不一定發(fā)生的可能之訴與業(yè)已開始的現(xiàn)實(shí)之訴進(jìn)行合并審理。在我國(guó)司法實(shí)踐中之所以出現(xiàn)直接判由無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的情形，與把無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加之訴視為訴之合并不無相關(guān)。國(guó)內(nèi)有人認(rèn)為，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加之訴“首先是可能之訴與現(xiàn)實(shí)之訴的合并，是一種預(yù)先合并。其次，可能之訴成為現(xiàn)實(shí)之訴時(shí)，方為民事訴訟中訴的合并原理的典型體現(xiàn)?！盵19]我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)既不符合訴訟法理，對(duì)實(shí)踐也有很大害處。

    

    （四）訴之重疊合并存在不合法

    

    訴之重疊合并是指同一原告對(duì)于同一被告有數(shù)種相互獨(dú)立的權(quán)利，而此相互獨(dú)立的數(shù)種權(quán)利有同一目的，以單一的訴之聲明，在同一訴訟程序要求法院作出同一的判決。舊訴訟標(biāo)的論即舊實(shí)體法說承認(rèn)此種合并形態(tài)，而二分肢說則不承認(rèn)。重疊合并之訴中，基于一個(gè)事實(shí)理由產(chǎn)生數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)，而為同一給付目的。舊實(shí)體法說認(rèn)為此訴有數(shù)個(gè)實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)即存在數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的，應(yīng)屬于訴之合并。站在二分肢的立場(chǎng)上，則認(rèn)為此時(shí)請(qǐng)求（訴之聲明）的個(gè)數(shù)只有一個(gè)，事實(shí)理由只有一個(gè)，不可能構(gòu)成訴之合并。例如，原告基于所有權(quán)之返還請(qǐng)求權(quán)占有被侵奪之返還請(qǐng)求為其理由時(shí)，并非有二個(gè)訴之聲明，而系為使一個(gè)訴訟上請(qǐng)求有理由而獲法院勝訴判決，而主張實(shí)體法上的二個(gè)權(quán)利。此二個(gè)權(quán)利只是原告的攻擊方法，并不是訴訟標(biāo)的的合并。因此，依二分肢說，請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合實(shí)為請(qǐng)求給付的一個(gè)法律上地位或受領(lǐng)給付權(quán)基礎(chǔ)的法律觀點(diǎn)相競(jìng)合，其訴訟標(biāo)的只屬一個(gè)，不發(fā)生競(jìng)合合并的問題。日本兼子一博士也認(rèn)為，訴之重疊合并是在承認(rèn)實(shí)體法的請(qǐng)求權(quán)和形成權(quán)相互競(jìng)合的情況下的合并形態(tài)。但從新訴訟標(biāo)的論（指二分肢論或一分肢論）的立場(chǎng)看，在這種情況下，訴訟請(qǐng)求視為一個(gè)請(qǐng)求，所以不承認(rèn)這種請(qǐng)求的合并形態(tài)。[20]“選擇合并（即重疊合并）可以說是請(qǐng)求權(quán)竟合時(shí)，在訴訟上的一種毫無理由的處理。但這也是舊訴訟理論自我否定的一種形態(tài)。從這種意義上說，選擇合并觀點(diǎn)也是舊訴訟標(biāo)的理論在日本的最后一塊墳地?！盵21]

    

    （五）訴之選擇合并不是訴之合并

    

    我國(guó)臺(tái)灣的傳統(tǒng)理論通常認(rèn)為訴之客觀合并中包括訴之選擇合并。學(xué)者大多認(rèn)為選擇合并系原告合并起訴，主張數(shù)宗不同的請(qǐng)求，各個(gè)請(qǐng)求均請(qǐng)求法院作出判決，被告在該數(shù)宗請(qǐng)求中，可以選擇一個(gè)請(qǐng)求而為給付之訴。例如被告曾與原告約定贈(zèng)與房屋一棟或某處土地一百畝，原告依據(jù)贈(zèng)與關(guān)系請(qǐng)求移轉(zhuǎn)登記房屋所有權(quán)或者土地所有權(quán)，這就是選擇合并。[22]此種訴之合并是以選擇之債為其內(nèi)容的選擇訴之合并。這種情形只有一個(gè)訴，只是履行時(shí)才產(chǎn)生選擇的問題。也就是說，訴之聲明和請(qǐng)求的事實(shí)理由（基于同一贈(zèng)與關(guān)系）均屬單一，并沒有數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的存在，因此不產(chǎn)生訴之合并的問題。

    

    

    五、我國(guó)訴之合并制度的檢討

    

    （一）訴之追加的檢討

    

    我國(guó)《民事訴訟法》第126條規(guī)定：“原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理?！薄睹袷略V訟法適用意見》第156條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴、第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，又以合并審理的，法院應(yīng)當(dāng)合并審理。第184條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴?！笨梢?，我國(guó)法律只規(guī)定了訴訟請(qǐng)求的增加，而并沒有明文規(guī)定訴的追加。從一般理解來講，訴訟請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的表現(xiàn)形式或重要構(gòu)成部分，大陸法通常把訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求等同使用。我國(guó)不少學(xué)者認(rèn)為，訴之變更包括訴之追加是指訴訟請(qǐng)求（訴之聲明）的變更或追加，而不是訴訟標(biāo)的的變更或追加。[23]其理由在于訴訟標(biāo)的是訴訟的基礎(chǔ)，訴訟標(biāo)的的變更或追加就意味著原來訴訟的基礎(chǔ)已不存在或發(fā)生變更。筆者認(rèn)為，從我國(guó)有關(guān)法律文本來看，訴訟請(qǐng)求的追加解釋為訴訟標(biāo)的增加即訴之追加。首先，上述條文均把訴訟請(qǐng)求的增加與第三人提起訴訟，反訴等同并論，而后者均為新訴，即獨(dú)立之訴，據(jù)此可以推論訴訟請(qǐng)求的增加也是新訴。其次，法律規(guī)定對(duì)三者情況可以合并審理，即屬于訴之合并。如果訴訟請(qǐng)求的增加不是獨(dú)立之訴的追加，何以進(jìn)行訴之合并？再次，在二審中增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，如果調(diào)解不成的。法院通知另行起訴，這也說明了訴訟請(qǐng)求的增加屬于訴訟之追加。否則，根據(jù)一事不再理原則，原告不得就同一事實(shí)再次向同一被告起訴，此與另訴處理相矛盾。最后，把訴之追加理解為訴之聲明（訴訟請(qǐng)求）的追加是否妥當(dāng)值得懷疑。在德國(guó)文獻(xiàn)中，所謂訴之變更大都指的是客體的變更，即訴訟標(biāo)的的變更。換言之，訴之變更以外的變更問題，屬于當(dāng)事人的訴訟承擔(dān)問題或訴訟承受的問題，即所謂主體變更的問題。德國(guó)很少有學(xué)者認(rèn)為訴之聲明的變更為訴之變更，只有Schwab教授因主張?jiān)V訟標(biāo)的以訴之聲明為標(biāo)準(zhǔn)，提倡所謂“一分肢說”，所以他認(rèn)為訴之聲明變更即為訴訟標(biāo)的的變更，從而有訴之變更。[24]因此，依“二分肢說”，我們不能在訴訟標(biāo)的不發(fā)生變更的情形下，因訴之聲明變更就認(rèn)為訴之變更。只有訴之聲明和起訴的事實(shí)理由都發(fā)生變更，才引起訴之變更。

    

    從世界各主要國(guó)家的立法趨勢(shì)來看，訴之禁止變更主義或訟爭(zhēng)一成不變主義并非絕對(duì)遵守。更多的國(guó)家采取了靈活務(wù)實(shí)的態(tài)度，放寬了訴之變更的禁止。訴訟標(biāo)的恒定（訴訟標(biāo)的因訴訟系屬而發(fā)生恒定的效果）是傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論中的一項(xiàng)重要原則。因此，必須明確的是，即使進(jìn)行訴之追加，也就該有嚴(yán)格的限制。筆者認(rèn)為我國(guó)的訴之追加制度存在以下幾點(diǎn)漏洞和弊端：

    

    1．從我國(guó)法律的規(guī)定來看，在一審中，當(dāng)事人可以任意增加訴訟請(qǐng)求，是否合并審理由法院決定。對(duì)于怎樣的追加之訴可以合并審理，法律并沒有作出明文規(guī)定。世界各主要國(guó)家普遍對(duì)訴之追加采取了逐步放寬限但仍屬謹(jǐn)慎的措施，一般均規(guī)定原告增加訴訟請(qǐng)求，需經(jīng)被告同意，或者雖未經(jīng)被告同意但不妨礙被告的防御或不致延滯訴訟始可。否則，原告有可能利用增加訴訟請(qǐng)求而進(jìn)行突然襲擊，從而對(duì)被告構(gòu)成不利。

    

    2．從法律規(guī)定看，我國(guó)不允許在二審中增加訴訟請(qǐng)求。但法律又規(guī)定法院可

以就增加的訴訟請(qǐng)求試行調(diào)解。但這種旨在保護(hù)被告的審級(jí)利益，避免原訴審理拖延的處理是否妥當(dāng)，或者符合法理？增加的訴訟請(qǐng)求既為新訴，或予以受理或法律規(guī)定不允許。調(diào)解只能在受理之后進(jìn)行。法院既未予以受理，就不能進(jìn)行調(diào)解。

    

    3．二審不允許增加訴訟請(qǐng)求是否絕對(duì)？筆者認(rèn)為審級(jí)利益是一種程序利益，屬于當(dāng)事人可以任意處分的訴訟權(quán)利。原告增加訴訟請(qǐng)求，如果被告出于訴訟經(jīng)濟(jì)考慮，放棄審級(jí)利益，法院就可以在被告的同意下，將兩訴合并審理。

    

    因此，筆者認(rèn)為，對(duì)一審中訴之追加要予以限制，以免被告地位極不安定；在二審中增加訴訟請(qǐng)求，不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解。如果被告同意，就視為允許。如果被告不同意的，則一律告知另行起訴。

    

    （二）普通共同訴訟制度的檢討

    

    我國(guó)《民事訴訟法》第53條第1款表明，當(dāng)事人一方或者雙方二人以上，其訴訟標(biāo)的是同一種種類，人民法院可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為普通共同訴訟。該規(guī)定反映了我國(guó)傳統(tǒng)民事訴訟理論對(duì)普通共同訴訟的解釋。本文認(rèn)為，對(duì)普通共同訴訟作上述解釋不夠全面。普通訴訟應(yīng)當(dāng)是指當(dāng)事人一方或多方為復(fù)數(shù)，法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意而進(jìn)行的訴訟。[25]

    

    我國(guó)立法和司法實(shí)踐把普通共同訴訟的根據(jù)僅局限于訴訟標(biāo)的同一種類，不夠周全。引起普通共同訴訟訴之合并的還可能由于訴訟標(biāo)的具有相同的事實(shí)根據(jù)，例如，某甲去某飯店看望在該飯店住宿的朋友某乙。兩人在該飯店客房部大堂敘舊時(shí)，大堂天花板上一塊石膏板墜落，砸傷了某甲與某乙。為此，甲、乙起訴飯店索賠。在本案中，甲與飯店之間爭(zhēng)訟的是侵權(quán)賠償法律關(guān)系，乙與飯店之間爭(zhēng)訟的是合同關(guān)系，兩個(gè)訴訟標(biāo)的性質(zhì)不同。

    

    在我國(guó)司法實(shí)踐中，通常把共同訴訟人之間存在共有或連帶關(guān)系或者共同訴訟人對(duì)訴訟標(biāo)的系同一事實(shí)或法律上原因所致看成一定是必要共同訴訟。這種觀點(diǎn)是不妥的。如果各共同訴訟人與對(duì)方的糾紛能獨(dú)立解決，其判決不會(huì)互相妨礙，就仍然可以作為普通共同訴訟。例如，債權(quán)人對(duì)連帶債務(wù)人的訴訟，法院可以獨(dú)立審理裁決債權(quán)人對(duì)其中一個(gè)債務(wù)人請(qǐng)求清償連帶債務(wù)。區(qū)別的關(guān)鍵在于對(duì)立的當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)是可分的，還是不可分的。如果是可分的債權(quán)，則各債權(quán)人可以就其可分的部分請(qǐng)求債務(wù)人履行義務(wù)。如果是可分的債務(wù)，則債務(wù)人可以就各債務(wù)人分擔(dān)的部分，單獨(dú)請(qǐng)求分擔(dān)義務(wù)的履行。僅僅涉及上述債權(quán)或債務(wù)的訴訟就是普通共同訴訟。因?yàn)樵谶@種情況下，訴訟標(biāo)的不是共同的，而是同種類的。如果可分的債務(wù)債權(quán)的發(fā)生的原因系同一事實(shí)或法律的原因并涉及債權(quán)債務(wù)存在與否的確認(rèn)時(shí)，此訴訟是必要共同訴訟。債權(quán)債務(wù)雖是不可分的，就債權(quán)債務(wù)請(qǐng)求給付且債權(quán)債務(wù)存在與否無須確認(rèn)時(shí)，就是普通共同訴訟。[26]

    

    為了使普通共同訴訟能發(fā)揮更大的價(jià)值，除了對(duì)上述范圍上應(yīng)予以放寬外，還應(yīng)在管轄權(quán)限上放寬。按我國(guó)一般的做法，受理法院須對(duì)任何一訴均有管轄權(quán)始可進(jìn)行普通共同訴訟的訴這合并，這樣就嚴(yán)重地限制了普通共同訴訟制度資源的使用，使其未能最大限度地實(shí)現(xiàn)其功能。因此，筆者認(rèn)為受理法院只須對(duì)其中一案件有管轄權(quán)，而他訴又不專屬于受理法院之外法院管轄的，就可以對(duì)各訴進(jìn)行合并審理，以達(dá)到同一訴訟程序的資源共享。

    

    （三）第三人參加訴訟制度的檢討

    

    我國(guó)《民事訴訟法》第56條對(duì)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人作了規(guī)定。學(xué)者一般認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)原被告之間爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，參加到原被告已經(jīng)開始的訴訟中進(jìn)行訴訟的人?？梢?，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的依據(jù)就是其對(duì)原被告爭(zhēng)執(zhí)的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。筆者認(rèn)為這樣理解有欠妥當(dāng)，因?yàn)槠洳荒芊从乘痉▽?shí)踐中的復(fù)雜情況。例如，承租人某甲將房屋賣給某乙，因某乙拖欠價(jià)款，某甲對(duì)某乙提起給付之訴。在訴訟過程中，出租人某丙以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加訴訟，要求保護(hù)他對(duì)房屋的所有權(quán)。在這個(gè)案例中，甲乙爭(zhēng)執(zhí)的是價(jià)款，甲與乙爭(zhēng)執(zhí)的卻是房屋所有權(quán)。顯然，我們不能說某丙參加訴訟，是根據(jù)他對(duì)價(jià)款所享有的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。民事權(quán)益爭(zhēng)議都是由一定的民事權(quán)利義務(wù)糾紛所引發(fā)的。根據(jù)民法理論，民事實(shí)體權(quán)利具有排他性。如果該權(quán)利受到他人的侵犯，權(quán)利主體便可根據(jù)民事實(shí)體法律規(guī)范對(duì)加害人主張一種請(qǐng)求權(quán)，以恢復(fù)或彌補(bǔ)受到侵害的民事實(shí)體權(quán)利。如果這個(gè)請(qǐng)求權(quán)在訴訟外未能得到對(duì)方的滿足，權(quán)利主體就可請(qǐng)求法院以訴訟的形式予以保護(hù)。因此，恢復(fù)或彌補(bǔ)民事權(quán)利乃是權(quán)利主體提起訴訟的內(nèi)在根據(jù)。就有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人而言，它參加訴訟的內(nèi)在根據(jù)就是他對(duì)訴訟中原、被告能主張的獨(dú)立民事實(shí)體權(quán)。[27]

    

    把有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人歸結(jié)于對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立主張，是否恰當(dāng)？在法國(guó)、德、日本、臺(tái)灣，主參加人（即我國(guó)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人）還包括“因他人們?cè)V訟的結(jié)果，自己的權(quán)利將受侵害”的情形。這淵源于法國(guó)民事訴訟法，目的在于防止訴訟詐欺，即原被告故意通過敗訴，以達(dá)到侵害第三人權(quán)益的目的。原被告在訴訟中，被告故意敗訴，結(jié)果被告的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利判為原告所有，而導(dǎo)致被告的債權(quán)人無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)。為了防止以救濟(jì)，保護(hù)其合法權(quán)益，法律理應(yīng)規(guī)定此種第三人以當(dāng)事人的身份參加訴訟。實(shí)體法中的不安抗辯權(quán)、債權(quán)代位權(quán)或廢黜權(quán)均可以產(chǎn)生訴訟詐欺。我國(guó)把這種情形的第三人也賦予有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的權(quán)利義務(wù)，似有必要，必求訴訟公正。

    

    對(duì)于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參訴方式，我國(guó)《民事訴訟法》第56條規(guī)定“有權(quán)提起訴訟”。通說還認(rèn)為法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人存在，可以通知其參訴，但這種通知不發(fā)生法律效力，即不能強(qiáng)制參加，也不能使對(duì)原被告的判決之效力及于受通知但不參加的第三人。目前世界上各國(guó)在立法成實(shí)踐中，為了避免裁判出現(xiàn)矛盾，使相關(guān)糾紛在一次訴訟中解決，更大程度地實(shí)現(xiàn)訴訟效率，有采取強(qiáng)制參與的趨勢(shì)。按照《法國(guó)民事訴訟法》第327條規(guī)定，第一審程序和第二審程序中，訴訟參加有自愿參加和強(qiáng)制參加兩種。強(qiáng)制參加指訴訟中的當(dāng)事人之一申請(qǐng)法院命令第三人參加訴訟。強(qiáng)制參加又稱第三當(dāng)事人被加入訴訟，即被告以第三人對(duì)其被訴的權(quán)利請(qǐng)求負(fù)有責(zé)任為理由，而讓第三人作出新的被告加入到原來的訴訟中來。這種強(qiáng)制的訴訟參與有采用的價(jià)值。但是在設(shè)立強(qiáng)制參與的程序時(shí)，首先要有條件限制。一須是被告提出。二是第三人參加后要有攻擊防御權(quán)，用以保障其自己的權(quán)益。三法院對(duì)第三人應(yīng)參加與否，根據(jù)是否有利于訴訟公正和訴訟效益，具有決定權(quán)。

    

    （四）反訴制度的檢討

    

    我國(guó)《民事訴訟法》第156條以及司法解釋對(duì)反訴的處理問題作了規(guī)定。我國(guó)通說認(rèn)為反訴與本訴本身須均出于同一法律關(guān)系或同一法律事實(shí)，認(rèn)為被告提出反訴由其自己決定，法院不得強(qiáng)制。比較國(guó)外立法及分析其利弊，以上觀點(diǎn)值得商榷。

    

    反訴是否必須與本訴均出自于同一法律關(guān)系或同一法律事實(shí)？英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)的民事訴訟法理論和民事訴訟法對(duì)反訴與本訴的聯(lián)系都已作了較為寬松的解釋?！斗▏?guó)新民事訴訟法》第70條，要求反請(qǐng)求必須與主請(qǐng)求之間有關(guān)聯(lián)性（lien de conexite），對(duì)于抵銷請(qǐng)求，法典第72（2）條采取更加寬松的態(tài)度，即沒有關(guān)聯(lián)性也能受理。《美國(guó)聯(lián)邦民訴規(guī)則》第18條第1款規(guī)定，不管反訴與本訴有無關(guān)聯(lián)性，是否屬于同一類，均不是反訴的要件。

    

    根據(jù)我國(guó)的具體情況，并借鑒外國(guó)的做法，應(yīng)當(dāng)確立強(qiáng)制反訴制度，以求裁判結(jié)果公正，減少錯(cuò)誤成本，提高訴訟效益。我國(guó)民事訴訟法設(shè)立強(qiáng)制反訴的范圍，應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)原則：其一是訴訟的不可分原則，如果反訴與本訴分案處理，則難以避免相矛盾的判決產(chǎn)生。其二是抗

辯原則。即反訴對(duì)于被告而言，不僅是其實(shí)體權(quán)利上的主張，也是對(duì)本訴的一種抗辯手段。當(dāng)然，必須明確的是提出反訴應(yīng)當(dāng)以任意為原則，以強(qiáng)制為例外，例外的情形以上述的精神和范圍由民事訴法予以明文規(guī)定。對(duì)于與本訴聯(lián)系疏松的反訴是否合并審理，應(yīng)由法院根據(jù)訴訟經(jīng)濟(jì)原則來決定。

    反訴與本訴是否必須屬于同一法院管轄，我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)此沒有規(guī)定，學(xué)理有觀點(diǎn)認(rèn)為，反訴與本訴屬于同一個(gè)法院管轄。筆者認(rèn)為，反訴除屬于其他專屬管轄外，不必要求與本訴同一個(gè)法院管轄。這首先是因?yàn)槊袷略V訟的地域管轄以“原告就被告”為原則，反訴與本訴的當(dāng)事人相同，但訴訟地位相反。如果兩方當(dāng)事人不在同一個(gè)法院管轄區(qū)，首先，民事訴訟實(shí)行“原告就被告”原則，反訴與本訴就屬于不同的法院管轄，反訴就無從提起。其結(jié)果必然難以實(shí)現(xiàn)反訴制度的立法意圖。[28]其次，被告向?qū)徖肀驹V的法院提起反訴，意味著主動(dòng)放棄管轄利益，應(yīng)視為允許。

    

    關(guān)于反訴提起的時(shí)間，以一審為限，還是在一審和二審中都可以提出？德國(guó)、日本允許在二審中提出反訴，條件是“經(jīng)得原告的同意”。[29]就被告而言，因其在二審中提起反訴，表明其已放棄了審級(jí)利益。但是，法院是否受理，應(yīng)當(dāng)經(jīng)得原告同意。我國(guó)《民事訴訟法適用意見》第184條規(guī)定雖然肯定反訴在二審中提出，卻沒有允許法院對(duì)反訴直接作出判決。二審法院只能對(duì)反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知另行起訴。這樣規(guī)定顯然是考慮兩審終審制度以及當(dāng)事人審級(jí)利益的結(jié)果。然而，這一規(guī)定無法自圓其說。允許在二審中反訴，卻又使反訴的訴訟請(qǐng)求得不到法院的判決。法院調(diào)解發(fā)生在受理反訴之后，二審法院既沒有調(diào)解結(jié)案，也沒有作出判決，又沒有裁定駁回起訴，已受理的反訴何以結(jié)案？在已受理的反訴尚未了結(jié)之前，又告知被告另行起訴，豈不是重復(fù)訴訟？我國(guó)可以借鑒外國(guó)的作法，在考慮二審中的反訴時(shí)，原則上以放棄審級(jí)利益為附加條件。反訴在二審中提起時(shí)，只要經(jīng)本訴原告的同意，二審法院就可以接受反訴，并作出判決。

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    [1]白綠鉉著：《美國(guó)民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1998年版，第64頁。

    [2]陳榮宗著：《舉證責(zé)任分配與民事程序法（二）》， 三民書局1984年版 第136頁。

    [3] A.A.多勃羅沃里斯基等著：《蘇維埃民事訴訟》，法律出版社1983年版，第186頁。

    [4] 兼子一 竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第57~58頁。

    [5] 參見江偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第171頁。

    [6] 江偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第106頁。

    [7]陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)1977年版，第329頁。

    [8]江偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第66頁。

    [9] 三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第91頁。

    [10]陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)1977年版，第399頁。

    [11]王甲乙、楊建華、鄭健才著：《民事訴訟法新論》，三民書局1981年版 ，第1頁。

    [12]《法國(guó)民事訴訟法》第368條規(guī)定，“訴之分離與合并的決定，屬于司法行政措施?！薄度毡久袷略V訟法》第132條規(guī)定，“法院可以發(fā)出限制、分開及合并口頭辯論的命令，或撤銷該項(xiàng)命令?！?/p>

    [13]常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第139頁。

    [14]譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第87頁。

    [15]沈達(dá)明著：《比較民事訴訟法》（上），中信出版社1991年版，第89頁。

    [16]常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第138~139頁。

    [17]王甲乙、楊建華、鄭健才著：《民事訴訟法新論》，三民書局1981年版 ，第280頁。

    [18]張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版，第146頁

    [19] 江偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第393頁。

    [20] 兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第180頁。

    [21] 三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第105頁。

    [22] 楊建華等：《重疊（競(jìng)合）訴之合并與選擇訴之合并》，載《法學(xué)叢刊》第133期，第117頁以下。

    [23] 湯維建：《也論民事訴訟中的變更訴訟請(qǐng)求》，載《法律科學(xué)》1991年第2期。

    [24] 范光群等：《訴之變更追加之研究》，載《法學(xué)叢刊》第137期，第135頁。

    [25] 譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第224頁。

    [26] 張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版，第147頁。

    [27] 譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第182頁。