保險公司經營管理論文精選(九篇)

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第1篇：保險公司經營管理論文范文

摘要:在當前的金融危機中,商業(yè)銀行理財業(yè)務中出現(xiàn)了越來越多的法律糾紛,急需對當事人之間的權利義務和責任風險進行明確劃分和適當分配。從法學的角度來看,商業(yè)銀行理財產品可以分為四類,其中最重要的是非保本浮動收益理財產品,該產品的各方當事人之間是一種信托法律關系。對理財產品應實行“監(jiān)管分業(yè),產品混業(yè)”的管理制度,理財產品的品種不宜過多,應推出標準化的理財產品。銀行在理財合同中設定的終止區(qū)間,侵害了投資者的合法權益,應認定是無效的。在理財產品的質押問題上,應通過行政法規(guī)來彌補《物權法》的不足。在理財產品的訴訟中,只有在銀行有過失的情況下,才對理財產品的虧損承擔賠償責任。我國應修改《商業(yè)銀行法》,將理財業(yè)務納入該法的調整范圍。

關鍵詞:理財產品;信托;質押;終止期間;訴訟

商業(yè)銀行理財產品,是指商業(yè)銀行針對特定目標客戶群開發(fā)設計并銷售的資金投資和管理計劃。銀行接受投資人的授權來管理資金,投資收益與風險由銀行與投資人按照約定方式享有或承擔。

近年來,商業(yè)銀行理財產品的發(fā)展速度非常快。據(jù)中國銀監(jiān)會統(tǒng)計,2006年商業(yè)銀行理財產品只有1100多種,到2007年達到了3052種,2008年則達到了4400多種。(注:2008銀行理財產品創(chuàng)新與風險管理論壇實錄.(2008-11-20)[2009-01-25]./2008/11/2018302827224.shtml.)然而,在理財產品迅猛發(fā)展的同時,對理財業(yè)務的基礎法律關系的研究卻很少。在當前的金融危機的背景下,很多理財產品出現(xiàn)了虧損,引起了銀行與投資者之間的糾紛,因此急需對當事人之間的權利義務和責任風險進行明確劃分和適當分配。本文在對銀行理財產品的基礎法律關系進行分析的基礎上,對當前理財產品中出現(xiàn)的若干法律問題進行探討。

一、商業(yè)銀行理財產品的分類

我國商業(yè)銀行現(xiàn)在推出了4400種理財產品,給投資者一種眼花繚亂的感覺。厚厚的產品說明書和艱澀的專業(yè)術語,更是讓投資者無法區(qū)分良莠。對現(xiàn)有產品進行合理的分類,是確定法律關系的基礎。筆者認為,對理財產品盡管有各種各樣的分類,但從法律關系的角度,理財產品應分為以下四大類:

(一)固定收益類理財產品

固定收益類理財產品,是指商業(yè)銀行按照約定條件向投資者承諾支付固定收益,銀行承擔由此產生的投資風險。在這種產品中,投資者沒有提前贖回的權利。投資者購買了這類產品,就意味著與商業(yè)銀行簽訂了一份到期還本付息的理財合同,并以存款的形式將資金交由銀行運營,銀行在固定期限里,將募集資金集中并開展投資活動。該類產品通常會取得比同期存款高的投資收益,適合對理財產品不甚了解但希望在本金安全的基礎上獲取保守收益的投資者。

固定收益類理財產品是比較傳統(tǒng)的產品類型,商業(yè)銀行將籌集的資金投資于國債、央行票據(jù)、政策性金融債等低風險產品,是風險最低的銀行理財產品。商業(yè)銀行也可以將自己現(xiàn)有的一些業(yè)務轉變成理財業(yè)務,比如可以將現(xiàn)有的優(yōu)質貸款、信托產品轉變成理財產品,根據(jù)這種資產的期限和預期收益情況,確定所發(fā)行理財產品的期限和預期收益率,然后向投資者出售理財產品,用募集的理財資金購買原有的貸款或信托產品。在這一模式下,銀行將原本屬于自己的利差收益讓利于投資者,而換取了資產的流動性。

(二)非保本浮動收益理財產品

非保本浮動收益理財產品,是指商業(yè)銀行根據(jù)約定條件和理財業(yè)務的實際投資收益情況向投資者支付收益,并不保證投資者本金安全的理財計劃。非保本浮動收益理財產品是商業(yè)銀行面向投資者推出的“風險與誘惑并存”的理財產品。該類產品在2007年取得較高的收益之后,2008年有了長足的發(fā)展,使很多投資者放棄了原先的固定收益理財產品,而選擇了此類產品。

此類產品目前還未形成完善的產品系統(tǒng),已經出現(xiàn)的產品有以下幾種:

1掛鉤類的衍生產品:該產品與一些指標相掛購,所掛鉤的標的物五花八門,比如利率、匯率、股票波動率、基金指數(shù)、商品期貨價格,甚至天氣等。產品實際收益情況與存續(xù)期內所掛鉤的標的物成正比(或反比),掛鉤標的物越高(或越低),產品收益率越高(或越低)。這類產品是國外商業(yè)銀行推出的產品,我國的商業(yè)銀行是用理財資金來直接購買此類產品。

2銀信結合產品:商業(yè)銀行雖然不能直接進行股權性質的投資,也不能發(fā)行信托產品,但商業(yè)銀行可以通過購買信托公司發(fā)行的產品,將投資范圍拓展到實業(yè)領域,當然風險和收益狀況要視投資管理人、項目本身、企業(yè)資質等而定。

3銀基結合產品;這種產品是商業(yè)銀行與基金合作,發(fā)行理財產品,再由基金進入證券市場,突破了商業(yè)銀行資金不能投資證券的法律限制。

4“打新股”概念產品:這是中國獨有的一種理財產品,銀行用理財基金申購新股,待股票上市后即拋售,賺取一、二級市場的差價。此類產品在2007年下半年和2008年上半年發(fā)展迅速,一度占到了銀行理財產品的40%。但是,這種產品也不一定全部盈利,在2008年就出現(xiàn)了上市開盤價即跌破發(fā)行價的股票。在當前低迷的股市中,首次公開發(fā)售(IPO)已經停止,此種產品必須在股市起穩(wěn)后才有市場。

5QDII基金:QDII是Qualifieddomesticinstitutionalinvestor(合格的境內機構投資者)的首字母縮寫。它是在一國境內設立,經該國有關部門批準從事境外證券市場的股票、債券等有價證券業(yè)務的證券投資基金。它是在貨幣沒有實現(xiàn)完全可自由兌換、資本項目尚未開放的情況下,有限度地允許境內投資者投資境外證券市場的一項過渡性的制度安排。我國商業(yè)銀行目前發(fā)行的QDII產品,主要投資于港股和美股。中國人民銀行與中國銀監(jiān)會于2006年04月18日了《商業(yè)銀行開辦代客境外理財業(yè)務管理暫行辦法》,對QDII基金做了規(guī)定。

(三)保本浮動收益理財產品

保本浮動收益理財產品,是指商業(yè)銀行按照約定條件向投資者保證本金支付,本金以外的投資風險由投資者承擔,并依據(jù)實際投資收益情況確定投資者實際收益的理財計劃。這類產品在保證本金的基礎上爭取更高的浮動收益,投資者在存款的基礎上,向銀行出售了期權收益權,因此可以得到普通存款和期權收益的總收益。這種策略可以以小博大,投資者最多也只是輸?shù)敉顿Y期利息,以一筆門檻不高的投資,便可以參與諸如商品市場、海外資本市場等平日沒有途徑進入的領域,有較強的吸引力。

(四)商業(yè)銀行承銷的理財產品

商業(yè)銀行有著豐富的客戶資源和良好的資信,所以很多機構都利用商業(yè)銀行的信譽來銷售自己的理財產品,商業(yè)銀行承銷的產品有基金產品、保險產品、國債、企業(yè)債券等等。

商業(yè)銀行在承銷過程中的作用相當于證券市場上的承銷商,收取固定的承銷費用,不對產品的風險負責。當然,也有很多人對于商業(yè)銀行承銷此類產品提出批評,認為銀行有出售信譽之嫌。

二、商業(yè)銀行理財產品中的法律關系分析

在商業(yè)銀行理財產品中,各方當事人之間是一種什么樣的法律關系,是一個至關重要的問題。只有界定清楚當事人之間的法律關系,才能明確當事人的權利和義務,才能處理好因理財產品而產生的各種法律糾紛。目前學界和實務界對此問題有多種看法。在中國銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》(以下簡稱“《辦法》”和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》(以下簡稱“《指引》”)中并未對此問題進行界定,但中國銀監(jiān)會有關負責人就《辦法》和《指引》答記者問時,卻有如下說明:“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務是建立在委托關系基礎之上的銀行服務,是商業(yè)銀行向投資者提供的一種個性化、綜合化服務”。(注:銀監(jiān)會有關負責人就《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》答記者問.(2005-09-29)[2009-02-05].law-/fzdt/newshtml/21/20050929221655.htm.)

筆者認為,銀監(jiān)會將理財產品界定為委托關系是不正確的,實際上,在不同的理財產品中存在不同的法律關系,筆者根據(jù)前面的分類,分述如下:

(一)在固定收益理財產品中,銀行與投資者之間是債權、債務關系

投資者購買了固定收益類理財產品之后,銀行負有還本付息的義務,投資者享有收回本金并取得利息的權利,這與儲蓄的性質完全是一樣的,銀行與投資者之間是普通的債權債務關系。銀行的這類業(yè)務屬于資產負債業(yè)務,不屬于中間業(yè)務?！霸谔峁﹤鶛鄠鶆疹惱碡敭a品時,形成了事實上的表內負債。因而商業(yè)銀行通過個人理財產品募集到的資金屬于銀行負債的一部分,其資金的操作屬于資產運用,從整個銀行層次上看,個人理財業(yè)務的資金資產與其他資金來源與運用一樣,計入資產負債表,成為資產負債表內業(yè)務”。(注:胡云祥.商業(yè)銀行理財產品性質與理財行為矛盾分析.上海金融.2006,(09).)此類產品中銀行要承擔全部的投資風險,一旦投資失敗,銀行就必須用自有資金向投資者還本付利,影響到銀行自身的金融安全。

對此類產品的最大爭議是保底承諾問題,有人認為保底承諾違反了我國的現(xiàn)行法律,擔心銀行利用此種理財產品變相高息攬儲。一旦銀行將理財產品轉化為利率更高的準儲蓄產品,就相當于變相突破國家利率管制。在一片爭議聲中,中國銀監(jiān)會在《辦法》中還是允許商業(yè)銀行銷售固定收益理財產品。為了防止銀行變相攬儲,《辦法》規(guī)定商業(yè)銀行不得無條件向投資者承諾高于同期儲蓄存款利率的保證收益率。商業(yè)銀行向投資者承諾保證收益的附加條件,可以是對理財計劃期限調整、幣種轉換等權利,也可以是對最終支付貨幣和工具的選擇權利等?？傊?只要設定了條件,哪怕是一些無所謂的條件,就可以銷售固定收益理財產品,這實際上是銀監(jiān)會給自己找了個臺階下。

在此類產品的審批方式上,銀監(jiān)會也表現(xiàn)出了猶豫的態(tài)度。在《辦法》中,銀監(jiān)會規(guī)定此類產品實行審批制,商業(yè)銀行必須事先向銀監(jiān)會及其派出機構報批,而其它類別的產品則實行報告制。從這樣的規(guī)定中可以看出,銀監(jiān)會對固定收益類產品持謹慎的態(tài)度。原因有兩個,一是擔心商業(yè)銀行變相高息攬儲,形成惡性競爭;二是擔心理財產品經營不善將會危及商業(yè)銀行自身的金融安全。這一規(guī)定出臺之后,引來了不少批評之聲,銀監(jiān)會辦公廳于2007年12月11日發(fā)出通知,取消了關于固定收益理財產品的審批制,改為報告制,也就是說目前所有的理財產品都實行報告制,沒有實行審批制的產品了。

(二)在非保本浮動收益理財產品中,銀行與投資者之間是一種信托關系

對于非保本浮動收益理財產品,銀行要對資金進行封閉式運作,理財資金自始至終不能與銀行資金合并。不同期發(fā)行的同一種理財產品也不能合并,每一期必須單獨核算,單獨運作。銀行必須保留全部的投資記錄,并應當向投資者公布投資信息,允許投資者查詢。在期滿后,計算出每一期產品的投資損益,確定投資者享有的分紅或應承擔的虧損。此類業(yè)務屬于銀行的中間業(yè)務,理財資金不能并入表內,在整個理財過程中,理財資金必須保持獨立性。

在非保本浮動收益理財產品的運作模式中,商業(yè)銀行與投資者之間是一種信托法律關系。《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)第2條規(guī)定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。”投資者基于對商業(yè)銀行的信任,將自己的資金委托給商業(yè)銀行,由商業(yè)銀行按照投資者的意愿,以商業(yè)銀行的名義,為了投資者的利益進行投資,這些行為完全符合信托的構成要件。

將此類產品規(guī)范為信托,有利于更好地利用信托法原理調整和規(guī)范當事人之間的法律關系,保護當事人的權益。我國已經有了《信托法》,我們就可以運用《信托法》來解決此類產品中出現(xiàn)的法律糾紛。

(三)在保本浮動收益理財產品中,銀行與投資者之間是一種有擔保的信托關系

此類理財產品的運作模式與非保本浮動收益理財產品是一樣的,每一期的產品必須封閉式運作,以確定盈虧,因此,此類產品也是一種信托。當這期產品有盈利時,投資者就可以取得收益,這與非保本浮動收益理財產品的分紅方式是一樣的。銀行作為受托人,本來是不對理財產品的盈虧負責的。但當這類產品出現(xiàn)虧損時,銀行就必須承擔全部的虧損,向投資者返還本金。為什么在出現(xiàn)虧損時銀行就要負責呢?筆者認為,在此類產品中,銀行既是受托人,同時又是保證人,銀行對信托提供了一個最基本的保證:保證投資者收回本金;因此,銀行與投資者之間是一種有擔保的信托關系。

(四)在商業(yè)銀行承銷理財產品時,商業(yè)銀行與理財產品的發(fā)行機構之間是委托關系。

商業(yè)銀行在此過程中只是一個承銷商,收取固定的承銷費,并為投資者辦理結算。商業(yè)銀行是以理財產品發(fā)行機構的名義來銷售這些產品的,投資者與理財產品的發(fā)行機構之間產生直接的法律關系,商業(yè)銀行不承擔法律后果。這樣的銷售方式完全符合委托的構成要件,理財產品的發(fā)行機構是本人,商業(yè)銀行是人,投資者是第三人。因此,商業(yè)銀行與理財產品的發(fā)行機構之間是委托關系。

商業(yè)銀行在承銷理財產品時,有責任對產品的真實性進行核實,對產品提供者的經營管理、市場投資、風險處置能力進行有效評估,對雙方權利義務和風險責任進行界定。如果商業(yè)銀行在承銷產品時有虛假不實的陳述,導致投資者受到損失,商業(yè)銀行應當承擔相應的賠償責任。投資者在購買產品時,往往弄不清銀行與產品發(fā)行人之間的這種委托關系,完全是相信銀行的信譽才來購買理財產品的,所以一旦出現(xiàn)損失,投資者往往要求銀行承擔責任。在美國雷曼兄弟MINI(迷你)債券糾紛發(fā)生后,有很多投資人要求承銷該債券的銀行承擔賠償責任。當然,銀行只要盡了自己的注意義務,是無需承擔責任的。

三、當前商業(yè)銀行理財產品中存在的若干法律問題及其解決建議

(一)在理財產品的監(jiān)管方式上,我國應實行“監(jiān)管分業(yè),產品混業(yè)”的管理制度

我國的金融機構實行分業(yè)經營,分業(yè)監(jiān)管。當前,我國的商業(yè)銀行、證券公司、保險公司都推出了各自的理財產品,信托投資公司原本就有類似的理財產品。三個監(jiān)管機關分別出臺了理財產品的管理辦法,而這些管理辦法互不相同,有很多矛盾和對立之處。但實際上這些理財產品的基本原理是相同的,運作方式也是大同小異的,產品之間是互相融通的。“現(xiàn)在銀行的大部分理財產品投資于各種證券,已經在相當程度上打破了‘分業(yè)經營’的限制。這些理財產品的復雜程度與風險已經遠遠超過了傳統(tǒng)的銀行儲蓄產品,已經遠非我國基于‘分業(yè)經營’的‘分業(yè)監(jiān)管’體制所能有效管理。”如果禁止銀行理財產品進入證券業(yè)和信托業(yè)的話,絕大多數(shù)理財產品就不復存在了。

短時間內我國的金融監(jiān)管體制不會有所改變,對發(fā)行理財產品的主體是由三個監(jiān)管機關按照各自的行業(yè)進行監(jiān)管,而理財產品又必須混業(yè)經營,因此短時間內我國對理財產品實行的是“監(jiān)管分業(yè),產品混業(yè)”的監(jiān)管體制。

(二)對從事理財業(yè)務的商業(yè)銀行的主體資格應作必要的限制

中國銀監(jiān)會在《辦法》中并沒對從事理財業(yè)務的商業(yè)銀行主體資格做出規(guī)定,也就是說中國境內的任何商業(yè)銀行(包括信用社、外資銀行)均可從事理財業(yè)務,而且銀行的分支機構也可獨立從事理財業(yè)務。實踐中就出現(xiàn)了以下這些問題:一些地方商業(yè)銀行和信用社把理財業(yè)務當成了高息攬儲的手段,不顧自己的承債能力,超額發(fā)行理財產品;一些商業(yè)銀行沒有理財人才和經驗,盲目地發(fā)行理財產品;一些外資銀行將境外的理財產品直接在境內銷售,境外產品受金融危機影響,引起了投資者的巨額虧損。筆者認為,理財業(yè)務是一項風險很高的銀行業(yè)務,并不是所有的商業(yè)銀行都適合從事理財業(yè)務。中國銀監(jiān)會應該制訂出一些具體的標準,按理財產品的種類向商業(yè)銀行頒發(fā)理財業(yè)務許可證。為此,筆者提出以下建議:

1規(guī)定從事固定收益類和保本浮動收益類理財業(yè)務的商業(yè)銀行的條件

對從事這些理財業(yè)務的商業(yè)銀行,主要應當考慮其償債能力,應對總資產、凈資產、未清償?shù)睦碡斊返挠囝~占凈資產的比例3個指標做出限制。

2規(guī)定從事非保本浮動收益理財產品的條件

重點應當關注商業(yè)銀行是否具備理財?shù)哪芰Α⒗碡斮Y金運作的獨立性以及以往的理財業(yè)績。對以往業(yè)績不佳,經常出現(xiàn)負收益的商業(yè)銀行就應當取消其從事此類業(yè)務的資格。

3規(guī)定從事承銷理財產品的商業(yè)銀行的條件

能夠從事承銷理財產品業(yè)務的商業(yè)銀行不宜過多,應當比照《證券法》關于承銷證券的規(guī)定及中國人民銀行關于承銷短期融資債券的規(guī)定確定。

經過這樣的限制,理財業(yè)務會往大的商業(yè)銀行集中。

在理財產品的發(fā)行和申報主體上,筆者認為,應以商業(yè)銀行總行為發(fā)行和申報單位,商業(yè)銀行的分支機構只能是經辦機構,不能獨立地發(fā)行理財產品。這樣有利于解決當前理財產品發(fā)行過濫問題。

(三)關于理財產品品種問題

我國商業(yè)銀行已經推出的理財產品達4400余種,大部分產品是從國外引進的,有的銀行甚至直接購買國外的產品。當前商業(yè)銀行還在不斷地推出新的產品,理財產品已成泛濫之勢。在眾多的理財產品中,有的產品設計極不合理,本身就蘊藏著風險隱患。因此,當前急需對理財產品的品種進行規(guī)范,為此,筆者提出以下建議:

1理財產品的投資方式應當簡捷易懂,國外復雜的理財產品并不適合中國的投資者

當前國內購買理財產品的投資者大多數(shù)不具備自我投資的能力,所以理財產品的設計應當考慮投資者的知識水平,不能推出一些過于復雜的理財產品。理財產品的操作方式應當讓普通的投資者一看就懂,而且不能生歧義。商業(yè)銀行也不能給產品起一些帶有誤導性的名稱,對一些專業(yè)術語也應當解釋清楚。國外的一些復雜的理財產品當前并不適合在中國推出,銀行應當根據(jù)中國投資者的特點有選擇地推出國外的理財產品。

2中國銀監(jiān)會應當確定一批標準化的理財產品

中國銀監(jiān)會作為監(jiān)管機關,應在現(xiàn)有的理財產品中,根據(jù)實際收益情況,確定一批標準化的理財產品。商業(yè)銀行在發(fā)行標準化的理財產品時,不需再報中國證監(jiān)會批準,可以直接發(fā)行。

3商業(yè)銀行發(fā)行標準產品以外的理財產品,應當事先報中國銀監(jiān)會或其派出機構批準。

當前理財業(yè)務全部實行備案制度,中國銀監(jiān)會事先不做任何審批,但是有的理財產品的風險是非常大的,一旦出了問題社會影響力非常巨大。有些產品根本就不具有投資價值,投資者不可能獲利。中國銀監(jiān)會作為監(jiān)管機構,必須對新產品的開發(fā)進行審批,只有獲得中國銀監(jiān)會的審批后,商業(yè)銀行才可發(fā)行新產品,成熟的新產品轉化為標準產品。

理財產品的種類不宜過多,筆者認為總量不宜超過1000種,這對投資者和商業(yè)銀行來說已經足夠了。

(四)關于觸發(fā)終止區(qū)間問題

在許多銀行理財產品中,都設置有“終止區(qū)間”,當理財產品的凈值低于區(qū)間的最低值,或者高于區(qū)間的最高值時,理財產品就會被自動終止,商業(yè)銀行會自動平倉。比如,中國民生銀行在2007年10月發(fā)行的一款名為“港基直通車”的QDII產品,該產品于2007年10月30日正式起息,產品期限1年。民生銀行在合同中規(guī)定,當產品凈值高于等于118%上限或者低于等于50%下限的時候,該產品將會被清盤終止。該產品在2008年3月18日凈值恰好虧損一半,觸碰到了產品規(guī)則中的下限,該產品在虧損50%的情況下被動斬倉,民生銀行將清倉結算后的資金返還給投資者,投資者在短短的幾個月內就損失50%。投資者在接到民生銀行的通知后,產生了強烈的反響,以各種形式表達不滿,產生了很多過激行為。

筆者認為,設置終止區(qū)間損害了投資者的利益,商業(yè)銀行的這種做法是非法的,應予取消。理由如下:

首先,區(qū)間的上限剝奪了勞動者的投資收益權。投資者購買理財產品的目的就是為了最大限度地獲取投資收益,無論這種收益有多大,都應當歸屬于投資者,商業(yè)銀行無權剝奪投資者的收益權。象民生銀行所設定的118%的上限,在牛市中只要兩個交易日就可達到,之后還可能獲得更大的利益。

其次,區(qū)間的下限剝奪了投資者挽回投資損失的機會。商業(yè)銀行設置區(qū)間下限的目的,是擔心投資者的投資全部虧光,設定個下限投資者至少還能拿回50%。但在股票市場中,一時的投資失敗并不代表永久的失敗,股市中沒有永遠的熊市。只要股市好轉,就有可能挽回一些損失。商業(yè)銀行強行平倉后,投資者再也沒有挽回損失的機會了。

再次,在終止期間的設定上,投資人和銀行的權利和義務是不對等的。當理財產品觸及到終止期間時,銀行可以強行平倉,提前解除合同。而投資者在理財產品封閉期間卻無權提前解除合同,不能提前收回投資,投資者的資金喪失了流動性。權利和義務如此不對等的約定顯然是無效的。

最后,理財產品的強行平倉會引起股市的動蕩。銀行理財產品的金額往往非常巨大,商業(yè)銀行在強行平倉時,要在短時間內將巨額的股票拋入市場,這必然會引起股市的動蕩,導致股價進一步大幅下挫,平倉的損失也會更大。

(五)關于理財產品的質押問題

商業(yè)銀行所發(fā)行的理財產品絕大多數(shù)不能提前回贖,對少部分可以回贖的理財產品銀行要向投資者收取不菲的違約金,違約金也阻止了投資者回贖。當投資者有緊急資金需求時,能否用理財產品向銀行質押貸款,是一個很有爭議的問題。

實踐中,有一些銀行針對自家發(fā)行的理財產品配套了相應的質押貸款業(yè)務。在1500多只銀行理財產品中,有98只明確表示可以銀行理財產品協(xié)議為質押物,辦理質押貸款手續(xù)。主要集中在光大銀行、民生銀行、浦發(fā)銀行等。

上述銀行雖然可以辦理理財產品質押貸款,但是現(xiàn)有的法律、法規(guī)、司法解釋尚未明確銀行理財產品可用于質押,銀行一旦接受質押,其質押權將可能無法得到法律保護。全國政協(xié)委員、招商銀行行長馬蔚華認為,銀行的質押權無法得到法律充分保障,既無法對抗司法機構的凍結和扣劃,也無法對理財產品的資金享有優(yōu)先受償權。同時,銀行理財產品是持有人對銀行的一種合同權利,既沒有權利憑證可以交付,也沒有特定的管理機關可以登記,設立權利質押將無法滿足依《物權法》法理對質押的公示要求。

筆者認為,允許理財產品質押貸款已是大勢所趨,理財產品具有特定性、可變現(xiàn)性,符合《物權法》規(guī)定的權利質押的要求。實際上當前的法律障礙也并不難解決,《物權法》第223條規(guī)定了可以出質的權利范圍,其中第(七)項規(guī)定:法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。在短時間內無法修改《物權法》的情況下,可以通過行政法規(guī)的形式規(guī)定理財產品可以用于質押貸款,并對質押當中的具體問題做出具體規(guī)定。

關于質押公示問題,筆者建議在中國銀行會的網站上設立專門的公告區(qū),公眾可以上網查詢。只要在指定的網站上公告了,就可以對抗法院的司法查封和執(zhí)行。

理財產品作為一種可質押的權利,并不限于在發(fā)行理財產品的商業(yè)銀行質押。如果能夠建立起理財產品質押的登記和公示制度,商業(yè)銀行完全可以接受它行發(fā)行的理財產品作為質物。

當理財產品持有人到期無法償還銀行貸款時,商業(yè)銀行可通過行使質權以實現(xiàn)債務清償。在債權類理財產品中,商業(yè)銀行同時作為產品持有人的債務人,可通過抵消權的行使?jié)M足債權,并將余額退還產品持有人。在信托類理財產品中,作為理財資產的管理人的商業(yè)銀行,可對理財資產折價以清償債務。

(六)關于商業(yè)銀行破產時理財產品的處置問題

隨著金融危機的蔓延,美國雷曼兄弟等幾家商業(yè)銀行相繼破產,其所發(fā)行的理產產品也成了眾矢之的。美國雷曼兄弟發(fā)行的MINI債券,在香港已經引起軒然大波,并且波及到中資銀行。所以,在商業(yè)銀行破產的情況下,理財產品如何處置就成為一個熱點問題。筆者認為對理財產品應當進行區(qū)分,不同的理財產品應有不同的處置方式:

1對固定收益類和保本浮動收益理財產品的處置方式

在這兩類產品中,銀行與投資者形成了債權債務關系,投資者可以作為債權人申報債權,按普通的破產程序進行清算。

2對非保本浮動收益理財產品的處置方式

此類理財產品屬于信托性質,理財產品具有獨立性,不能歸入商業(yè)銀行的固有財產。根據(jù)《信托法》第16條的規(guī)定,當受托人破產時,信托財產不屬于清算財產,而應單獨進行清算。

3對商業(yè)銀行承銷的理財產品的處置

在此類產品中,商業(yè)銀行只是個承銷商,只要商業(yè)銀行不存在虛假陳述的情況,商業(yè)銀行就不對承銷的理財產品承擔法律責任。當發(fā)行理財產品的商業(yè)銀行破產時,投資者應向發(fā)行銀行提出申報,由發(fā)行銀行進行處置。所以,在美國雷曼兄弟MINI債券風波中,香港的很多投資者聚集在承銷MINI債券的商業(yè)銀行,要求這些銀行賠償損失,實際上這些銀行并沒有賠償投資者損失的義務。

在理財銀行破產的問題上,還存在涉外問題。我國商業(yè)銀行購買的國外的理財產品越來越多,一旦出現(xiàn)MINI債券這樣的突發(fā)事件,國內的司法機關和行政機關應當如何應對,值得探討。在MINI事件當中,為最大限度地保護投資者利益和維護正常的市場秩序,在雷曼兄弟宣布申請破產保護的次日,香港證監(jiān)會對雷曼兄弟在香港運營的四家公司發(fā)出限制通知,禁止美國雷曼兄弟亞洲投資有限公司處理投資者及公司的資產并且不得將公司款項轉出公司。與此同時,香港交易所于9月16日開市前暫停了美國雷曼兄弟證券亞洲有限公司在證券及股票期權市場的交易權利,并宣布該公司為失責人士。當日收市后,又暫停了美國雷曼兄弟期貨亞洲有限公司的交易權利、連通HKATS電子交易系統(tǒng)的權利及期權結算所的參與者資格。這些做法都有效地在本區(qū)域內保全了投資者的利益,值得我們借鑒。

(七)因理財產品而引發(fā)的民事訴訟

受金融危機的影響,非保本浮動收益的銀行理財產品近來出現(xiàn)了大幅虧損,投資者對商業(yè)銀行的民事訴訟案件也越來越多。在現(xiàn)有的案例中,法院絕大多數(shù)時候判決商業(yè)銀行勝訴。

理財產品出現(xiàn)虧損后,商業(yè)銀行往往將責任歸咎于金融危機帶來的系統(tǒng)性風險,但投資者對此并不認同。以某銀行的一款QDII產品為例,該理財產品虧損50%,而香港恒生指數(shù)在此期間只下跌了30%,該銀行大大跑輸了大盤,用投資者的話說叫“割肉割到了地板上”。投資者由此認為該銀行作為代客理財?shù)膶＜以谕顿Y能力上存在缺陷。

出現(xiàn)上述情況后,銀行要不要承擔責任?現(xiàn)有兩種不同的意見。一種意見認為,銀行就是信托中的受托人,無論出現(xiàn)什么樣的理財結果,銀行都不對盈虧負責;另一種意見認為,銀行作為理財專家,理財能力理應高于普通投資人,在跑輸大盤的情況下,只能說明銀行沒有盡到職責,在扣除系統(tǒng)風險后,銀行應對投資損失承擔賠償責任。

筆者傾向于第一種意見,非保本浮動收益理財產品是一種信托產品,商業(yè)銀行作為受托人,不應當對投資者的虧損承擔法律責任,否則就違背了信托制度的基本原則,因此法院判決商業(yè)銀行勝訴是有依據(jù)的;但是,商業(yè)銀行并不是永遠可以免責的,一旦出現(xiàn)下列情況,商業(yè)銀行就應當承擔必要的賠償責任:

1理財業(yè)務不符合準入制度

這種準入既包括主體的準入,也包括產品的準入。比如,產品應該辦理審批或備案的,商業(yè)銀行沒有辦理審批或備案就發(fā)行產品。

2理財業(yè)務違反了現(xiàn)有的操作規(guī)范

為了規(guī)范理財業(yè)務,中國銀監(jiān)會了一系列的部門規(guī)章、規(guī)范性文件,一旦商業(yè)銀行違反了這些部門規(guī)章、規(guī)范性文件,就要對投資者的損失承擔賠償責任。法院在解決理財產品的糾紛時,除了要看雙方在合同中約定的內容之外,還要看監(jiān)管機構的相關規(guī)定。如果銀行未能履行監(jiān)管機關設定的法定義務,就可能導致銀行承擔更大的民事責任。

3理財財產不具有獨立性

在信托類理財產品中,商業(yè)銀行必須獨立建帳、獨立管理,商業(yè)銀行不能將理財財產與其固有的財產相混合,也不能將不同的理財產品相混合。在理財合同中未有約定的情況下,商業(yè)銀行不得將理財財產與其固有財產進行交易,也不得在不同的理財財產之間進行交易。

4商業(yè)銀行沒有理財業(yè)務的完整交易記錄

商業(yè)銀行作為受托人,應當保存理財業(yè)務的完整交易記錄,并且應當定期地向投資者報告理財財產的管理運用、處分及收支情況。如果商業(yè)銀行沒有這些交易記錄,理財財產的虧損就沒有了依據(jù),所謂的虧損就成了一個黑洞,那么只能由商業(yè)銀行承擔虧損責任。

現(xiàn)實中的情況是,商業(yè)銀行很少向投資人通報理財?shù)慕灰浊闆r,只是在理財產品到期后拿出一份盈虧報告,中間的交易過程投資人一概不知。投資人即使到法院,也拿不到原始的交易記錄。更有甚者,有個別的商業(yè)銀行根本就沒有保存交易記錄;所以,在舉證責任上,應當采取倒置的方式,法院應當要求商業(yè)銀行提供交易記錄。

5商業(yè)銀行利用理財財產謀取不當利益

商業(yè)銀行作為受托人,只能按事先的約定,收取一定的手續(xù)費(有的銀行也稱為“管理費”),不能謀取其它利益。但現(xiàn)實中出現(xiàn)了以下幾種違法的情況:

(1)挪用理財資金,用于其它經營目的;

(2)隱性挪用理財資金,比如將理財資金當成質物進行質押;

(3)與客戶分享投資收益,比如在“打新股”的理財產品中,有的銀行要獲得30%以上的投資收益,這種約定是否合法,值得探討。

6誤導性陳述

商業(yè)銀行為了推銷其理財產品,在書面的宣傳材料及口頭的推銷過程中存在大量的誤導性陳述。比如,對投資收益的預測,商業(yè)銀行往往按最佳的條件進行預測,得出的是最好的一種收益結果,但實際上這種最佳條件是很難出現(xiàn)的。投資者往往相信銀行的信譽,認為銀行預測的收益結果就是他們應當獲得的投資收益。

銀行工作人員還存在代客填寫風險揭示書的情況,如果投資人沒有親自填寫風險揭示書,就不能了解理財中的投資風險,法院就可以

認定銀行沒有告知投資風險。

(八)立法建議