民法理論論文精選(九篇)

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第1篇：民法理論論文范文

[關(guān)鍵詞]憲法規(guī)范，基本權(quán)利，國家權(quán)力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權(quán)利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規(guī)范的一種，就法效力而言，其地位優(yōu)越于其他法規(guī)范，憲法基本權(quán)利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權(quán)力的侵害。憲法在公法領(lǐng)域中具有直接的法效力在學術(shù)界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領(lǐng)域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權(quán)利的民法效力問題，就是指憲法基本權(quán)利條款對國家與公民之間關(guān)系以外的民事領(lǐng)域是否發(fā)生以及如何發(fā)生法律拘束力，亦即憲法在私人關(guān)系中的效力問題。

一、傳統(tǒng)的憲法基本權(quán)利效力理論及其發(fā)展

根據(jù)近代傳統(tǒng)的憲法理論，憲法只是把國家權(quán)力作為約束對象。憲法被認為“是強調(diào)對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規(guī)范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內(nèi)容，一般都分為國家統(tǒng)治機構(gòu)和國民基本權(quán)利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規(guī)定了國家統(tǒng)治機構(gòu)的組織、權(quán)限和作用，這當然是對國家權(quán)力執(zhí)行者的一種制約與限制；后者也應(yīng)看做是對國家權(quán)力的一種制約，因為憲法規(guī)定的基本權(quán)利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權(quán)機關(guān)等公共權(quán)力的侵犯?？梢?，接受這種禁止侵犯基本權(quán)利的規(guī)范之對象，應(yīng)該是公共權(quán)力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權(quán)力的依據(jù)，又規(guī)定了行使國家權(quán)力的范圍與方法。根據(jù)這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調(diào)整公民私人之間的法律關(guān)系?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權(quán)利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權(quán)力機關(guān)的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統(tǒng)治關(guān)系而行使的公權(quán)力行為，國家以私人身分出現(xiàn)而行使的私法行為也被排除在外。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關(guān)系不產(chǎn)生規(guī)范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權(quán)利條款無涉的所謂“基本權(quán)利外之行為”。這就是傳統(tǒng)憲法理論中的憲法基本權(quán)利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領(lǐng)域，以維護私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統(tǒng)的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權(quán)利、限制政府權(quán)力的法。在美國憲法中涉及公民基本權(quán)利的第1條至第10條所謂“權(quán)利法案”的修正案中，憲法規(guī)定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規(guī)定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由?！逼湟?guī)范的范圍不涉及私人間的法律關(guān)系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發(fā)生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權(quán)系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關(guān)的確認。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權(quán)條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權(quán)利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權(quán)的行使，而不及于私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權(quán)利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權(quán)的運用并得到州法律、習慣執(zhí)法或司法程序的支持。因為不涉及州權(quán)之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權(quán)利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權(quán)的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權(quán)利。聯(lián)邦的責任只是在州法或州權(quán)行為侵犯了憲法規(guī)定的基本權(quán)利時，防止其運作并提供相應(yīng)的補救。憲法沒有授權(quán)聯(lián)邦制定規(guī)則去調(diào)整私人之間的關(guān)系。美國聯(lián)邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論?！皣倚袨椤崩碚搱允乇Ｊ亓?，對憲法基本權(quán)利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內(nèi)容是對社會現(xiàn)實的直接反映。憲法基本權(quán)利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內(nèi)涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調(diào)控而自主運作。經(jīng)濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經(jīng)濟活動，也是以普通民事主體的身分出現(xiàn)的。私法被看做是傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)私人的權(quán)利工具，國家機構(gòu)則幾乎被完全排斥在私法領(lǐng)域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領(lǐng)域和公民個人權(quán)利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，在經(jīng)濟領(lǐng)域，壟斷組織的出現(xiàn)與發(fā)展，直接威脅到私法賴以存在的基礎(chǔ)-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結(jié)合基本保證了形式平等條件下的實質(zhì)平等，使形式理性和實質(zhì)理性達到基本統(tǒng)一。但隨著壟斷的出現(xiàn)，也出現(xiàn)了平等機會下的結(jié)果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質(zhì)平等的分離使私法的平等價值發(fā)生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發(fā)揮其規(guī)范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統(tǒng)一，把原來屬于私法調(diào)整范圍的事項納入公法的調(diào)整范圍。在社會關(guān)系領(lǐng)域，民間社會各種組織和團體的規(guī)模逐漸擴展，結(jié)構(gòu)日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權(quán)力以外的權(quán)力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權(quán)力以外的各種社會勢力壟斷性大企業(yè)，新聞輿論機構(gòu)等大大增強，對公民基本權(quán)利的壓抑和侵犯之可能性及現(xiàn)實性大為增加，如果仍然通過傳統(tǒng)的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質(zhì)又擁有巨大社會勢力的違憲侵權(quán)行為尤其是侵犯公民基本權(quán)利的行為?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領(lǐng)域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權(quán)、生存權(quán)等受益權(quán)的出現(xiàn)以及

自由權(quán)功能的擴張，公民的基本權(quán)利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務(wù)。這就產(chǎn)生了憲法基本權(quán)利對私法領(lǐng)域的效力問題。

二、德國憲法基本權(quán)利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統(tǒng)的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據(jù)《魏瑪憲法》的規(guī)定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結(jié)社自由不能在私法關(guān)系中被剝奪和限制?！段含攽椃ā冯m然提出了憲法基本權(quán)利條款適用于私法領(lǐng)域的問題，但這種新轉(zhuǎn)變并未引起學術(shù)界的重視。第二次世界大戰(zhàn)以后聯(lián)邦德國基本法在結(jié)構(gòu)和措辭上大體延續(xù)了《魏瑪憲法》的上述規(guī)定，但基本法對于憲法基本權(quán)利條款能否調(diào)控私人法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定。然而由于社會結(jié)構(gòu)的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權(quán)力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權(quán)利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權(quán)利條款在一定條件下可以適用于私法關(guān)系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權(quán)利條款對第三人效力理論應(yīng)運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權(quán)利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關(guān)系中發(fā)生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統(tǒng)上的私法領(lǐng)域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權(quán)利條款應(yīng)該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據(jù)基本法“基本權(quán)利的規(guī)定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規(guī)定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權(quán)利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權(quán)利條款就得以在私法案件中予以實現(xiàn)。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領(lǐng)域的原則。勞工法院認為憲法基本權(quán)利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經(jīng)濟與社會強勢集團的壓制。

“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權(quán)利構(gòu)成的現(xiàn)實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產(chǎn)生了新的弊端，即將任何憲法基本權(quán)利條款不加選擇地移植到私法關(guān)系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關(guān)系的局面。

基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統(tǒng)的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷?！伴g接效力說”首先認為憲法基本權(quán)利是針對國家權(quán)力而制定的，并非專為私法關(guān)系而設(shè)。憲法基本權(quán)利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權(quán)利條款的功能只在于拘束國家權(quán)力。憲法基本權(quán)利對私法的效力是通過私法間接實現(xiàn)的。憲法基本權(quán)利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現(xiàn)?；緳?quán)利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關(guān)系產(chǎn)生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權(quán)利條款對私法關(guān)系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權(quán)利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規(guī)定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權(quán)利減去私法保障的部分等于憲法的保障領(lǐng)域。（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。

德國聯(lián)邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯(lián)合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權(quán)利是公民針對國家的防御性權(quán)力，基本法規(guī)定的憲法訴愿制度就是針對公權(quán)力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權(quán)利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權(quán)利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領(lǐng)域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權(quán)利條款的價值體系，并根據(jù)其精神予以解釋，基本權(quán)利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內(nèi)涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權(quán)利條款的影響，但私人之間關(guān)于私法上權(quán)利義務(wù)的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應(yīng)由私法予以規(guī)定?；緳?quán)利的效力，是通過受它影響的私法內(nèi)的概括條款的適用來實現(xiàn)的。私法內(nèi)的概括條款是憲法基本權(quán)利對私法關(guān)系產(chǎn)生拘束力的中介和入口。聯(lián)邦在憲法基本權(quán)利和私法的關(guān)系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯(lián)邦勞工法院對憲法基本權(quán)利效力的解釋，也為學界所普遍認同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發(fā)展過程，是與德國有關(guān)憲法的訴訟案件的司法實踐相聯(lián)系的。從表面上看，似乎這種發(fā)展是憲法效力在私法領(lǐng)域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統(tǒng)無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當?shù)卣f明了憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現(xiàn)代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。

三、美國的“國家行為”理論的發(fā)展及其司法實踐

在美國的司法傳統(tǒng)中，聯(lián)邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權(quán)利規(guī)定的標的，憲法基本權(quán)利只拘束國家的公權(quán)力行為。但實際上私人行為也經(jīng)常造成基本權(quán)利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯(lián)系，侵犯基本權(quán)利的私人有時獲得公權(quán)力機構(gòu)的某種授權(quán)，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監(jiān)督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質(zhì)上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統(tǒng)的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權(quán)利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權(quán)利保障不力，也與保護人民基本權(quán)利的法治精神背道而馳。于是，美國聯(lián)邦法院在戰(zhàn)后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態(tài)度，拓展了“國家行為”理論的內(nèi)涵。關(guān)于“國家行為”性質(zhì)的認定，主要有以下幾個方面：

1.國家介入行為。因國家許可、授權(quán)經(jīng)營而處于優(yōu)越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經(jīng)營必須先經(jīng)政府主管部門批準取得執(zhí)照，聯(lián)邦地方法院因此認為該行為可構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權(quán)行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯(lián)邦上訴法院判決認定該家?guī)缀跞烧Y助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。后來，聯(lián)邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產(chǎn)的形式”參與私人活動，均應(yīng)認定屬于憲法第14條修正案所規(guī)范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內(nèi)容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國家?guī)缀鯖]有聯(lián)系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業(yè)中心、公共事業(yè)機構(gòu)等實施的侵權(quán)行為，也構(gòu)成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業(yè)中心散發(fā)有關(guān)宗教的宣傳品。聯(lián)邦最高法院指出，該商業(yè)區(qū)具有一般公共社區(qū)的所有特征，雖屬私人所有，但本質(zhì)上也具有“公共職能”，應(yīng)該適用憲法規(guī)定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創(chuàng)了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務(wù)置于憲法約束范圍的可能性。

3.國家的不作為。國家公共權(quán)力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權(quán)力與私人間的連帶關(guān)系，將外觀上純屬私人的行為轉(zhuǎn)化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權(quán)力對私人侵犯基本權(quán)利的行為置之不理，持消極態(tài)度，不履行保障公民權(quán)利的義務(wù)。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯(lián)邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯(lián)邦最高法院在判決中認為，政府應(yīng)當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應(yīng)當適用憲法使政府承擔責任。

美國的“國家行為”理論內(nèi)容的拓展，是現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)變遷所引起的公共權(quán)力社會化的結(jié)果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯(lián)系而獲得了一定的公共權(quán)力，在一定范圍內(nèi)代行某些統(tǒng)治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權(quán)力人的作用。因此，憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域的適用仍以是否與國家權(quán)力相聯(lián)系以及國家權(quán)力是否介入為要件。就其實質(zhì)來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權(quán)力的轉(zhuǎn)移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領(lǐng)域的無限擴展。

四、我國對憲法基本權(quán)利的民法效力的認識

在我國，關(guān)于憲法基本權(quán)利在民事領(lǐng)域中的效力，學界至今還沒有形成系統(tǒng)的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側(cè)重于憲法在社會現(xiàn)實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關(guān)（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關(guān)，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關(guān)于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據(jù)的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。這一批復對我國司法實踐產(chǎn)生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經(jīng)濟、行政等案件中適用憲法規(guī)范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據(jù)。

在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應(yīng)該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領(lǐng)域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關(guān)力圖將憲法基本權(quán)利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關(guān)于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規(guī)定的勞動者所享有的勞動保證權(quán)，應(yīng)屬于無效民事行為。有學者據(jù)此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據(jù)，具有開創(chuàng)性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權(quán)利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據(jù)案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關(guān)于憲法基本權(quán)利條款是否適用的問題，學界多數(shù)人都持肯定的態(tài)度，認為法院可以適用憲法規(guī)范作為裁決基本權(quán)利爭議的依據(jù)。筆者也基本同意這種觀點。應(yīng)該說，在一定條件下，憲法基本權(quán)利條款是可以直接適用于私法領(lǐng)域的。某些基本權(quán)利在本質(zhì)上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權(quán)如受教育權(quán)、勞動權(quán)等，其義務(wù)主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務(wù)責任而設(shè)置的權(quán)利，因此它是針對國家的請求權(quán)，是一種相對權(quán)，但這種相對權(quán)可以隨著社會的發(fā)展衍化為一種對世的規(guī)范，類似于私法中的“債權(quán)物權(quán)化”，在解釋上可以稱其為“相對權(quán)的絕對效力”。因此，受教育權(quán)成為一種具有絕對效力內(nèi)容的相對權(quán)，其義務(wù)主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。

關(guān)于如何適用憲法的問題，學術(shù)界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權(quán)利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規(guī)定的情況下，如果普通法律符合憲法規(guī)范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規(guī)定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規(guī)范不相互抵觸，兩種規(guī)范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題?！拔浑A確立的是上位階效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性?！保ㄗⅲ篬德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優(yōu)先”和“適用優(yōu)先”的關(guān)系。“效力優(yōu)先”是指上位法效力優(yōu)先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效?！斑m用優(yōu)先”則是指法院在適用法規(guī)范時，應(yīng)優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，不得徑自越越過低位階的法規(guī)范，直接適用高位階的法規(guī)范。只有低位階的法規(guī)范對此沒有規(guī)定的情況下，才存在直接適用高位階的法規(guī)范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處?！伴g接效力說”認為，在適用法規(guī)范時，必須優(yōu)先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權(quán)保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當?shù)慕梃b意義。

第2篇：民法理論論文范文

依照通說，民事權(quán)利是指民事主體享受特定利益之法律上之力。權(quán)利人得自由自主地行使其權(quán)利，是權(quán)利的本旨和內(nèi)在要求。民事主體通過一定的方式行使其權(quán)利以實現(xiàn)其利益最大化并受到法律的保護。與權(quán)利自由相對的是權(quán)利限制，權(quán)利限制是對權(quán)利自由之絕對化的糾偏。所謂權(quán)利限制是指為確保權(quán)利人正當行使其權(quán)利，權(quán)利人行使權(quán)利的范圍、方式等受到法律的限制。我國《專利法》、《著作權(quán)法》均規(guī)定在法定范圍內(nèi)，他人以法律規(guī)定的方式對權(quán)利人的權(quán)利客體加以利用時不構(gòu)成侵權(quán)行為，此即為權(quán)利人民事權(quán)利限制一例。

民事權(quán)利限制的法理基礎(chǔ)

權(quán)利限制與權(quán)利濫用之禁止既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。二者都是現(xiàn)代私法發(fā)展的產(chǎn)物，以誠實信用原則為理論基礎(chǔ)，均以當事人正當行使權(quán)利為規(guī)范意旨。權(quán)利濫用之禁止是現(xiàn)代民法的一項基本原則，而權(quán)利限制是權(quán)利自由的例外，目的是使權(quán)利之行使符合正當性的要求，不致?lián)p害公共利益和他人利益。由于18世紀個人主義思潮的勃興，權(quán)利神圣、個人自由的價值逐步被確立為社會的普遍觀念。19世紀末由于科學技術(shù)突飛猛進地發(fā)展，維護社會公共利益的要求和保護雇工、消費者等利益的呼聲受到前所未有的關(guān)注，與這一社會思潮相適應(yīng)，各國和地區(qū)在立法政策方面都作出相應(yīng)調(diào)整。隨著誠實信用原則和當事人利益平衡的價值取向在民商法律制度中的確立，愈加凸顯出民事權(quán)利的社會化傾向。民事權(quán)利限制就是其中一個重要的方面。

民事權(quán)利限制的規(guī)范體系

民事權(quán)利限制可以基于法律的直接規(guī)定，也可以基于當事人依法作出的約定。前者如民法關(guān)于訴訟時效和除斥期間的規(guī)定，著作權(quán)法中對著作權(quán)限制的規(guī)定以及專利法中對專利權(quán)限制的規(guī)定；后者如地役權(quán)的設(shè)定。此外，一些國家和地區(qū)在判例基礎(chǔ)上發(fā)展的權(quán)利失效制度也被認為是對民事權(quán)利的限制。

訴訟時效是指權(quán)利人持續(xù)不行使其權(quán)利達一定期間，則喪失其請求法院依訴訟程序強制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利的法律制度。這一制度能夠促使權(quán)利人積極地主張和行使權(quán)利，也使債務(wù)人盡早免除債務(wù)束縛，有利于社會經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定，實現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益平衡。如果權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利則喪失法律的強制力保護，因而形成對權(quán)利人權(quán)利的一種限制。

除斥期間是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，致使權(quán)利人喪失該權(quán)利的制度。除斥期間適用于形成權(quán)，這與訴訟時效適用于請求權(quán)是不同的。但二者都是由于權(quán)利人不在法定期間內(nèi)行使權(quán)利產(chǎn)生對權(quán)利人不利的法律后果。從而對權(quán)利人的權(quán)利形成限制。

權(quán)利失效是指權(quán)利人在相當期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當信任債權(quán)人不欲使其履行義務(wù)時，則基于誠信原則不得再為主張，體現(xiàn)了法律的可預見性，也是法律的安定性的要求。權(quán)利失效對包括請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)利都可適用。權(quán)利失效是一種特殊例外的救濟方法，其通過對當事人既存交易關(guān)系的肯認，維護當事人之間利益關(guān)系的平衡。

近代民法向現(xiàn)代民法發(fā)展的重要特征之一就是對于權(quán)利自由行使原則的絕對性進行修正，承認民事權(quán)利的行使應(yīng)該受有一定的限制。權(quán)利限制還體現(xiàn)在權(quán)利行使的內(nèi)容方面。現(xiàn)代各國為了加強對消費者和雇工保護、防止企業(yè)利用經(jīng)濟上和經(jīng)營技能上的優(yōu)勢地位濫用締約權(quán)，一方面對格式合同的訂立以法律之強行性規(guī)范進行規(guī)制，另一方面通過專門立法來保護消費者和雇工的利益。民法關(guān)于行使正當防衛(wèi)、緊急避險的權(quán)利時不得超過必要限度的規(guī)定也是對民事權(quán)利行使的限制。

我國相關(guān)法律規(guī)定的完善

我國《憲法》、《民法通則》、《合同法》等法律對民事權(quán)利限制制度作出了規(guī)定，這與世界各國、各地區(qū)的立法趨勢相一致，有利于督促民事主體正當?shù)匦惺箼?quán)利，有利于維護社會公共利益。但是，總體來看這些規(guī)定過于原則，彈性過大，不利于司法實踐中貫徹執(zhí)法的統(tǒng)一性，甚至在實踐中可能會發(fā)生背離民事權(quán)利限制的立法宗旨、損害權(quán)利人利益的情形。

第3篇：民法理論論文范文

物權(quán)行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一，其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草，我國關(guān)于認物權(quán)行為理論的爭論日趨激烈，明確我國民法是否應(yīng)當承認物權(quán)行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約?！痹谶@段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點：

1、區(qū)分原則，實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則，指在物權(quán)變動的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則，實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上，物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動基礎(chǔ)的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時，如在提交不動產(chǎn)登記申請時，或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實際上包括三點：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現(xiàn)行法不承認有物權(quán)行為，以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件。”

筆者認為，我國現(xiàn)行法律并不承認物權(quán)行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權(quán)行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國法律并沒有強調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權(quán)行為論者所強調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”，我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學者的觀點，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時，物權(quán)變動的時間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。

根據(jù)《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權(quán)行為理論。

3、在立法，司法實踐中應(yīng)主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權(quán)行為的。

三、我國民法應(yīng)當承認物權(quán)行為理論

（一）承認物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

（1）一般買賣合同

實際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權(quán)行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權(quán)契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認物權(quán)行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為

之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認為，在買賣合同之中，承認物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：

第一，這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán)，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權(quán)行為，那么會使合同不得不負擔起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù)，這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當?shù)美颠€請求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學者認為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權(quán)，而承認有過錯的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經(jīng)濟公平。經(jīng)濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關(guān)系的買受人了。

雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級別的救濟權(quán)，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之，如果不承認物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán)，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三，這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟庭（民二庭）共審理經(jīng)濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務(wù)106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領(lǐng)域，承認物權(quán)行為理論是必要的。

（2）不動產(chǎn)買賣合同

不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設(shè)，而且會使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。登記機關(guān)對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設(shè)立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效?！?/p>

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個合同應(yīng)當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？

而承認物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。

（3）所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權(quán)一直到買方付清價款為止。

事實上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設(shè)立不當?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切，如果不承認物權(quán)行為理論對整個不當?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子，他所強調(diào)的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述，債法的不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會使不當?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

（二）承認物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關(guān)系要求當事人應(yīng)當通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權(quán)行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權(quán)的絕對效力，但否認物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學界通說認為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認物權(quán)行為，因此當事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權(quán)行為的國家，對善意取得制度的使用已經(jīng)遠遠超過他本身含義，在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護第三人的實踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產(chǎn)）時若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國民法一如德國，并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護，故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán)，民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?/p>

蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠遠比物權(quán)行為理論嚴重（善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領(lǐng)域，如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的，例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：

1、承認物權(quán)行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認物權(quán)性，會大大縮減不當?shù)美贫冗m用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權(quán)行為理論，是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起，從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體，將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權(quán)。相反，如果不承認物權(quán)行為理論的立法和理論，對于嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具?！本C上所述，我國民法應(yīng)當承認物權(quán)行為理論。

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第4篇：民法理論論文范文

[關(guān)鍵詞]:物權(quán)行為,債權(quán)行為,不當?shù)美?善意取得

物權(quán)行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一,其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草,我國關(guān)于認物權(quán)行為理論的爭論日趨激烈,明確我國民法是否應(yīng)當承認物權(quán)行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的,并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道:“私法上的契約,以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn),甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約,其次是物權(quán)契約,并廣泛適用。交付具有一切契約之特征,是一個真正的契約,一方面包括占有之現(xiàn)實交付,他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中,一般人只想到債權(quán)契約,卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的,以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約?！痹谶@段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點:

1、區(qū)分原則,實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則,指在物權(quán)變動的法律行為中,作為債權(quán)法上的原因行為(如買賣合同)和作為物權(quán)法上的履行行為(如合同標的物的交付),是兩種不同的行為,物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中,除表達買賣合意的債權(quán)合同之外,還需要一個以交付為形式的物權(quán)合同,才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則,實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響,原因行為即債權(quán)行為的不成立,無效或被撤銷,并不影響物權(quán)行為的效力,物權(quán)行為一旦生效,仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上,物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述,而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則,指作為物權(quán)變動基礎(chǔ)的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則,一般認為,此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則,當事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時,如在提交不動產(chǎn)登記申請時,或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時,肯定要有意思表示,而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述,概括起來說,物權(quán)行為理論實際上包括三點:第一,物權(quán)行為是法律行為;第二,物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為;第三,物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法,一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的,財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現(xiàn)行法不承認有物權(quán)行為,以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當然結(jié)果,并以交付或登記為生效要件?！?/p>

筆者認為,我國現(xiàn)行法律并不承認物權(quán)行為理論,因為如果要認定一個國家的法律承認物權(quán)行為,那么這個國家的法律至少要做到以下幾點:

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上,第一必須強調(diào)形式,第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利。因此,可以得出結(jié)論,我國法律并沒有強調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力,在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為,確認物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權(quán)行為論者所強調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的,財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”,我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間,從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間,但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為,并且是物權(quán)行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學者的觀點,物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候,物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了,而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為,就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時,物權(quán)變動的時間,而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。

根據(jù)《擔保法》第四十一條,抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進行了捆綁,可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間,而是簡單將兩者混為一談,因此,這個角度而言,我國立法也沒有承認物權(quán)行為理論。

3、在立法,司法實踐中應(yīng)主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象,如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定,房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的,登記過戶是合同的履行行為,以合同履行為合同的生效要件,實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理,而對比其他合同,把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決,把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為,沒有登記,物權(quán)行為無效,債權(quán)行為仍然有效,這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序,又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是,我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述,從總體上看,我國目前的立法體系是不承認物權(quán)行為的。

三、我國民法應(yīng)當承認物權(quán)行為理論

(一)承認物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

(1)一般買賣合同

實際上,薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念,就是在其對買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此,買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的,對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權(quán)行為理論的學者認為:買賣行為中只有一個債權(quán)契約,交付或登記只是對買賣契約的履行行為,并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為(物權(quán)行為)。承認物權(quán)行為理論的學者則認為:交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為

之外客觀存在的,以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示,這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示,只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認為,在買賣合同之中,承認物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由:

第一,這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán),其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如,甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙,但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權(quán)行為,那么會使合同不得不負擔起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù),這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能,也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則,而這會使整個民法體系自相矛盾。因此,從這個層面上說承認物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二,這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論,當買賣契約因為各種原因而歸于無效時,買受人仍然可以取得所有權(quán),而出賣人享有不當?shù)美颠€請求權(quán),但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài),出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學者認為這種現(xiàn)象是不公平的,“否認出賣人對其交付的標的物的所有權(quán),而承認有過錯的買受人享有所有權(quán),根本違反了民法的公平和誠信原則,而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先,什么是公平?根據(jù)李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次,其中與民法最接近的是第二個層次:經(jīng)濟公平。經(jīng)濟公平包括以下兩個方面:第一方面是機會均等,所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性,即投入越多、貢獻越大,獲得的結(jié)果越多。反之,投入越少、貢獻小,獲得越少。

由上可知,所謂公平是相對而言的,無論是機會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象,而在買賣合同中,對出賣人而言,最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關(guān)系的買受人了。

雖然,根據(jù)物權(quán)行為理論,出賣人在交付貨物之后,買受人付款之前,買賣合同失效,不得享有物權(quán)級別的救濟權(quán),但是實際上買受人在交付價金之后,若在出賣人交付貨物之前,買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟權(quán)。正如上文分析的一樣,如果出賣人破產(chǎn),則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配,如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人,買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán),也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”,買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任,而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之,如果不承認物權(quán)行為的無因性,出賣人是享有特權(quán)的,由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的,任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán),因此,此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人,同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三,這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù),2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟庭(民二庭)共審理經(jīng)濟類案件428件,其中涉及買賣合同糾紛案件369件,但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起,其中涉及買賣合同的債務(wù)106件,但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見,雖然我國民法理論偏向不承認物權(quán)理論,在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權(quán)利,但是在買賣合同糾紛的司法實踐中,當事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利,因此,可以說否認物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以,在買賣合同領(lǐng)域,承認物權(quán)行為理論是必要的。

(2)不動產(chǎn)買賣合同

不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別,因此,不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付,一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經(jīng)之路,如果登記本身沒有一定的法律效果,那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設(shè),而且會使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義,認為當事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示,便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果,未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家,則廣泛采取托倫斯登記制度,它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外,還有交付權(quán)利證書的要求,產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記,具有不可之效力,國家給予保障;不強制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記,但一經(jīng)登記,其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定,非經(jīng)登記不生效力。登記機關(guān)對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式,并在登記的所有人繳納費用中,設(shè)立一種保險基金,以賠償因錯誤登記而導致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說,認為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更,非經(jīng)登記,不能產(chǎn)生法律效力,如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定:“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的,其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定,均為無效?！?/p>

就大陸法系而言,無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重,無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義,就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房,結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義,這36個合同應(yīng)當是無效的因為他們沒有登記,如果這樣處理,那么,在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任,這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上,根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人,即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標的物的所有權(quán),但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人,這樣就在法理上顯得自相矛盾了:不能對抗第三人的物權(quán),還算是物權(quán)么?

而承認物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題,根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為,這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為,第一,債權(quán)行為,自合同簽訂起生效。第二,物權(quán)行為,自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約,買受方仍可以追究賣方的違約責任。

(3)所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種,指在買賣合同中,買受人雖先占有、使用標的物,但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就前,出賣人仍保留標的物所有權(quán),待條件成就后,再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣(如汽車買賣)之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品,對消費品進行使用,然后通過分期付款的方式付清價款,而廠商則保留對消費品的所有權(quán)一直到買方付清價款為止。

事實上,沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義,物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當中,因此,所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下,僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同,自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點,如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約,那么合同尚未成立,不能追究違約方任何方式的違約責任,而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣,建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當?shù)美麨閭l(fā)生原因,乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國,德國民法設(shè)立不當?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此,不當?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切,如果不承認物權(quán)行為理論對整個不當?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性,我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子,他所強調(diào)的“無因性”是一個價值判斷,而非一個事實判斷。也就是說,“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因,而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權(quán)行為與原因行為(債權(quán)行為)的效力聯(lián)系,它僅在形式上使該項利益歸屬于某人,而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下,不當?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例,以我國目前的立法狀況看,我國是不承認物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利,這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的,而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利,這樣大大減少了不當?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述,債法的不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的,離開物權(quán)行為理論會使不當?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

(二)承認物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關(guān)系要求當事人應(yīng)當通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來,而一旦當事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力,對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人,法律承認其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先,否認物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為,而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此,不承認物權(quán)行為的國家,都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是,這兩種立法例都存在著問題,登記對抗主義主要是理論上的矛盾:不能對抗第三人的物權(quán),還算是物權(quán)么?而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中,主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次,否認物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權(quán)的絕對效力,但否認物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中,如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物,但此時合同因為各種原因而無效的話,依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論,買方不能取得所有權(quán),要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的,事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學界通說認為,善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人,于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后,如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意,則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán),原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價,來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則,近世以來為交易安全便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢?物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后,物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言,“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系,進而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護第三人的”,通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分,無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的,而善意取得則正好相反,“是從當事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的,即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強行限制”,僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得,兩者區(qū)別十分明顯。因此,筆者認為,善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認物權(quán)行為,因此當事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán),而在沒有物權(quán)又要保護交易安全的前提下,善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權(quán)行為的國家,對善意取得制度的使用已經(jīng)遠遠超過他本身含義,在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護第三人的實踐中看,物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊,“第一,再讓與人尚未取得物權(quán),但已有權(quán)力外形時,丙僅能主張善意取得,不發(fā)生有因無因問題;第二,在讓與人讓與(動產(chǎn))時若已取得物權(quán),卻尚無權(quán)力外形,如期取得物權(quán)是依占有改訂方式,從而讓與時僅間接占有標的物,其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之,此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力,將溯及消免處分行為效力,而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下,連帶亦無法有效受讓;第三,受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意,則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意,從而無善意取得可言。但若此時采無因原則,則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響,受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵,也不動搖讓與的效力;第四,無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響,物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能,非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時,不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài),在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán);第五,中國民法一如德國,并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護,故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分,受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán),民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項,僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時,賦予善意受讓人保護,但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得,故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效,受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處,不能說無因原則為多余;第六,動產(chǎn)受讓人雖屬善意,但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定,如意大利特別排除汽車的善意取得,此時在讓與人原非無處分權(quán),僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形,采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則,則只要處分是未依不當?shù)美颠€其所有權(quán),其處分終極有效,不受善意取得的例外規(guī)定的影響。”

蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五,六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度,其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠遠比物權(quán)行為理論嚴重(善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán),而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的,且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為),因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴格的多,在許多重要的領(lǐng)域,如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外,所有權(quán)變動還有其他很多原因,但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同,故歸為一類,即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系,其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說,“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的,例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系,因此無所謂原因行為,拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件,因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論,那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出,物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中,歸納起來說一共有三點:

1、承認物權(quán)行為理論,也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認物權(quán)性,會大大縮減不當?shù)美贫冗m用范圍,同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權(quán)行為理論,是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終,所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起,從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體,將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生,而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標志的作用,而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護,即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權(quán)。相反,如果不承認物權(quán)行為理論的立法和理論,對于嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家,在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權(quán)行為理論,物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權(quán)行為理論,有利于區(qū)分各種法律關(guān)系,準確適用法律。根據(jù)無因性理論,法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例,則分為三個獨立的法律行為:一是債權(quán)行為(買賣契約),二是為轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為,每個法律關(guān)系容易判斷,且有利于法律適用。

總之,物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論;在解釋民法現(xiàn)象方面,是迄今為止最為完美的理論;在訓練法律人的民法思維的層面,是難得的有效工具?！本C上所述,我國民法應(yīng)當承認物權(quán)行為理論。

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第5篇：民法理論論文范文

【文章摘要】:隨著國內(nèi)外市場經(jīng)濟的發(fā)展，物流產(chǎn)業(yè)作為國民經(jīng)濟中發(fā)展迅速的新興服務(wù)部門，正在逐步崛起。物流產(chǎn)業(yè)在國際上成為衡量一國現(xiàn)代化程度和綜合國力的重要標志之一，被認為是國民經(jīng)濟發(fā)展的動脈和基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)。我國國有控股的物流企業(yè)是國家投資并擁有控制權(quán)的企業(yè)，隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，其管理也逐步與現(xiàn)代企業(yè)制度接軌。目前，國家對物流產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也給予了高度的重視。因此，建立健全完善的財務(wù)管理體系，對物流業(yè)的發(fā)展所起到的作用是積極的。

一、國有物流企業(yè)的特點

財務(wù)管理水平的高低將直接影響一個企業(yè)的經(jīng)營和決策，這對于物流企業(yè)也不例外，強化財務(wù)監(jiān)管是增強物流企業(yè)競爭能力的有效手段。

（一）成本結(jié)構(gòu)復雜

物流企業(yè)的主營業(yè)務(wù)成本構(gòu)成較為復雜，對主營業(yè)務(wù)成本進行較為清楚分類可以向管理者提供更多對決策產(chǎn)生影響的細節(jié)問題。鑒于企業(yè)物流活動是按照功能的不同來組織進行的，因此按照業(yè)務(wù)活動來對成本進行分類比較合理。第一，銷售成本。對于物流企業(yè)來說，前期的廣告費用必不可少。第二，訂單信息處理成本。從客戶下訂單開始到安排運輸環(huán)節(jié)，再到客戶收到貨物，最后到客戶的信息反饋為止，整個過程中所有的信息處理與安排發(fā)生的費用均屬于訂單處理費用。第三，貨物運輸成本。物流企業(yè)在對貨物進行運輸?shù)倪^程中產(chǎn)生的所有費用，包括直接運輸費用、保險費用和管理費用等。第四，與物流業(yè)務(wù)直接相關(guān)的其他成本。包括電子設(shè)備的購置費、維護費、折舊費，物流銷售人員、運輸人員、管理人員的工資、福利費等。主營業(yè)務(wù)成本是物流企業(yè)成本的主要構(gòu)成，除此之外，物流企業(yè)還包括與主營業(yè)務(wù)不直接相關(guān)的管理費用、財務(wù)費用等期間費用。由于物流業(yè)務(wù)的特殊性，使得物流企業(yè)的財務(wù)管理呈現(xiàn)出與其他企業(yè)不同的特征。

（二）融資需求難以得到滿足

對于物流企業(yè)來說，利潤率水平比其他行業(yè)較低，企業(yè)自有資產(chǎn)有限，資產(chǎn)信用不足。金融機構(gòu)貸款的條件一般要求貸款抵押或較高的信用。而對于物流企業(yè)來說，抵押資產(chǎn)的缺乏和信用水平的限制使得融資需求難以得到滿足。同時由于物流企業(yè)屬于國民經(jīng)濟基礎(chǔ)行業(yè)，投資回收期較長，注重盈利性的金融機構(gòu)不傾向于向物流企業(yè)貸款，導致物流企業(yè)的融資需求難以通過金融貸款得到滿足。在我國已經(jīng)實現(xiàn)上市的30家左右的物流企業(yè)中，總體融資規(guī)模較為有限，因此從上市公司數(shù)量和融資規(guī)模來看，我國物流企業(yè)在資本市場的比重都比較小。由此來看，對于物流企業(yè)的融資需求，在我國現(xiàn)有市場發(fā)展環(huán)境下，大規(guī)模的資金需求依靠物流企業(yè)自身是難以籌集的，而通過資本市場或者金融機構(gòu)籌集資金也存在重重障礙。

二、國有物流企業(yè)財務(wù)管理的現(xiàn)狀

就目前情況看，物流企業(yè)的財務(wù)管理還不能很好的適應(yīng)與滿足現(xiàn)代物流業(yè)快速發(fā)展的要求，既有外在因素更有內(nèi)在問題。

（一）財務(wù)監(jiān)管力度不夠

面臨日益激烈的行業(yè)競爭和國外同行的壓力，我國物流企業(yè)必須從傳統(tǒng)物流向現(xiàn)代物流轉(zhuǎn)變，企業(yè)規(guī)模也將向大型化和國際化的方向發(fā)展。由于物流企業(yè)特別是國有的集團型物流企業(yè)，組織機構(gòu)復雜，大多具有龐大的下屬分支機構(gòu)；集團內(nèi)部關(guān)聯(lián)性公司較多，對子公司持股比例不同；子孫公司較多。集團公司財務(wù)管理本身就是個難題，在組織機構(gòu)復雜的集團性物流企業(yè)中，財務(wù)監(jiān)管力度和方式方法成為財務(wù)管理是否有效可行的重要前提。從目前我國集團性物流企業(yè)財務(wù)監(jiān)管情況來看，集團公司對下屬公司的財務(wù)管理與控制力度不夠，現(xiàn)有的核算和內(nèi)控制度不盡合理，對分支機構(gòu)和資公司的財務(wù)監(jiān)督缺乏有效可行的的方法等。

（二）資金管理方式落后

資金管理方式的有效與否，是決定物流企業(yè)經(jīng)濟消息的重要前提。目前，我國國有物流企業(yè)的資金管理方式還缺乏有效手段。如有的國有集團物流企業(yè)的某些子公司帳面存在閑置資金，而有的子公司卻急缺運轉(zhuǎn)資金，由于缺乏資金調(diào)度中心的功能，導致閑置資金無法有效流轉(zhuǎn)，大大降低了資金運用的效率。

三、加強國有物流企業(yè)財務(wù)管理的對策

根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)管理的經(jīng)營理念，財務(wù)管理的最終目標是圍繞著企業(yè)價值最大化這個中心目標展開的。要使企業(yè)價值最大化，必須從內(nèi)外部同時采取有力手段，加強國有物流企業(yè)的財務(wù)管理。

（一）拓展融資渠道

面對物流企業(yè)對資金的需求以及難以通過金融機構(gòu)和資本市場進行融資的現(xiàn)狀，要積極從其他方面拓寬融資渠道，給物流企業(yè)創(chuàng)造良好的融資環(huán)境，通過多種渠道解決物流企業(yè)的融資需求，推進物流企業(yè)的發(fā)展。一方面，國家相關(guān)部門應(yīng)適當放寬物流企業(yè)的上市審批條件，支持鼓勵資產(chǎn)質(zhì)量好、具有發(fā)展成長潛力的物流企業(yè)上市。另一方面，國家應(yīng)增加對金融機構(gòu)的要求與政策，鼓勵金融機構(gòu)結(jié)合國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標作為信貸標準，對物流企業(yè)增加信貸資金支持，推進我國物流業(yè)的發(fā)展。

（二）加強財務(wù)監(jiān)管與控制

要從企業(yè)內(nèi)部加強財務(wù)管理，就要建立健全物流企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)控制度，并使之有效運行。一方面，要強化對物流企業(yè)法人代表的管理，真正貫徹責權(quán)利相結(jié)合的原則約束其行為。加強公司治理結(jié)構(gòu)建設(shè)，劃清“三會一層”的職權(quán)范圍。另一方面，理順物流企業(yè)集團財務(wù)部門的組織結(jié)構(gòu)，必要時建立財務(wù)中心，核心在于資金調(diào)度中心和財務(wù)核算中心，對物流企業(yè)的資金運轉(zhuǎn)形成有效約束，監(jiān)督資金運行使用的效率。同時加強財務(wù)部門工作的合規(guī)合法性，建立完善企業(yè)各項內(nèi)部管理制度并保證有效執(zhí)行，從各角度加強與改善企業(yè)的經(jīng)營管理，最終實現(xiàn)企業(yè)價值最大化。

【參考文獻】

第6篇：民法理論論文范文

【關(guān)鍵詞】中國古代 民事立法 立法薄弱

一、關(guān)于“中國古代民法”的定義

要研究關(guān)于中國古代民事立法的相關(guān)問題，本來應(yīng)當開章明義直接切入，先引經(jīng)據(jù)典，諸如中華法系的代表《永徽律疏》《大明律》《大清律例》等等關(guān)于民事的立法，描述下古代民事的立法概況，總結(jié)出我國古代民事立法先天發(fā)育未齊、后天營養(yǎng)不良的發(fā)展狀況，之后可以就經(jīng)濟原因、制度原因、政策原因等進行分析成因，最后得出一個較為合理的結(jié)論。

但是每個問題的論證都應(yīng)該是遵循邏輯的，邏輯學里有一個著名的論證方法，即三段論，先后順序為：大前提，小前提，結(jié)論。在文中，大前提就是中國古代民法。所以我們首先研究的應(yīng)當是我國古代的民法究竟如何定義的問題，這一步是必不可少的，如果缺少了這一步的論證，之后的因果關(guān)系就無法論證。

眾所周知，所謂“民法”這一說法，不是自古有之的，是從西方法律文化中取來的舶來品，我們現(xiàn)在討論這個問題好像已經(jīng)理所當然的，其實我國古代到底有無“民法”本身就是一大爭議。就我所搜集的資料，就這一問題大體有以下四種學說，即即：肯定說、否定說、民刑合一說和民法與禮合一說。

肯定說對我國古代“民法”的存在持肯定態(tài)度。我國春秋之世，禮與刑相對立。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋的羅馬十二表法能望其項背。禮為世界最古最完備之民事法規(guī)。商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。故中華舊法以唐律為最完備，其民事部分，唯戶婚、雜律中，能見其梗概。

持否定說的學者認為，由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會中不夠發(fā)達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關(guān)系則付與習慣加以調(diào)整，所以并沒有嚴格意義上的民法一說。

民刑合一說。持此說者眾。其論證大致為：以調(diào)整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。此說實際上與梁啟超一致，但又認為在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。民法與禮合一說。有學者指出：“中國古代沒有民法，只有禮?！钡@只是為了強調(diào)中國古代民事糾紛的處理是運用禮的精神，其實質(zhì)是表明這樣一個立場：不應(yīng)該用西方意義上的民法來套中國古代的情況。但是，此說被認為是缺陷在于把禮與法對立起來，認為禮不具備法律性質(zhì)，因而是片面的，從而未能成為通說。80年代后大陸學界普遍認為：從廣義來看，無疑在我國古代是存在調(diào)整民事財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的，亦即是存在民法的。

以上四種學說是我搜集而來，華中科技大學法學院院長俞江教授對這幾種學說進行了比較詳細的論證，很受其啟發(fā)，在此我就不一一贅述他的論證過程。

雖說如此，還是“強制”引入一個概念，即“廣義的民法”?！皬V義民法”的特征是主體自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，核心是契約自由。這顯然不是一個完整意義上的定義，但有了這個基本概念之后，我們就可以進行下一步的論述了。

二、淺談中國古代民事立法薄弱的原因

我國古代的民事立法確實是相當薄弱的，從戰(zhàn)國時李悝著《法經(jīng)》起，直到封建末世的《大清律》，歷代具有代表性的法典基本上都是刑法典，中國古代并沒有出現(xiàn)一部單一的民法典。這話雖不失絕對和武斷，卻也一針見血地道出了中國古代國家對私權(quán)益的漠視和民事立法的薄弱這一無法回避的事實。是什么原因制約了中國古代民法的發(fā)展？筆者試從以下角度來探討其原因。

首先，中國古代民法文化不發(fā)達的根本原因，是經(jīng)濟上的農(nóng)業(yè)自然經(jīng)濟。秦統(tǒng)一以來，不僅封建地主階級的莊園是一個自給自足的經(jīng)濟單位，甚至作為封建社會基本細胞組織的一個封建家長制家庭，也是彼此孤立的自給自足的經(jīng)濟單位。由于生產(chǎn)在一定程度上不依賴于市場，因此，商品經(jīng)濟不發(fā)達，從而束縛了民事法律關(guān)系的發(fā)展，沒有也不可能制定出一部獨立的民法典。禮恰恰填補了這一空白，身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系特殊性，使禮由從前的祭祀儀式躍而成為治國之本。相反，作為調(diào)整平等主體之間的人身和財產(chǎn)關(guān)系的民法文化，就受到壓抑而極少發(fā)展的機會。

其次，封建專制主義，是禮的政治基礎(chǔ)，是民法文化不發(fā)達的直接原因。法律固然是經(jīng)濟條件和社會條件的反映，但畢竟法律是由統(tǒng)治階級直接制訂的。建立在農(nóng)業(yè)自然經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的專制主義，王權(quán)至上，一般的社會秩序不是靠法來維持的，而是靠宗法、靠綱常，靠下層對上層的絕對服從來維持。于是，人治與禮治便被宣揚來代替法治。這樣，由當事人自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民法文化，在專制主義的土壤中發(fā)育不良就毫不足怪了。

再次，封建國家推行的重農(nóng)抑商和海禁政策束縛著商品經(jīng)濟和對外貿(mào)易的發(fā)展，是制約中國古代民法發(fā)展的經(jīng)濟因素。從商鞅變法時起，便推行以農(nóng)為本的重農(nóng)抑商政策，并對商人的活動多方限制。商人轉(zhuǎn)而經(jīng)營土地，以地租剝削為可靠的財富來源，并得到商人兼地主的社會地位。但是，商業(yè)資本的利潤轉(zhuǎn)化為地租，妨礙了商業(yè)資本投向擴大再生產(chǎn)，必然栓桔了商品經(jīng)濟的發(fā)展。這是中國封建時代民事法律關(guān)系得不到充分發(fā)展的基本原因之一。

三、結(jié)束語

綜上所述，本文我們先通過邏輯演繹想要明確中國古代民法的定義，引出了四種不同的主張，接著比較艱難的得出一個“廣義民法”的概念，得出我國古代民事立法較為薄弱這一結(jié)論，在此基礎(chǔ)上淺談了造成此種局面的原因。

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第7篇：民法理論論文范文

一、維護農(nóng)民工的合法權(quán)益，提高維權(quán)意識是前提。

就現(xiàn)實農(nóng)民工的法律意識而言，要保障其合法權(quán)益，就要采取多種形式來提高其維權(quán)意識。一是加強普法工作力度。在日常工作中多為農(nóng)民工提供學習法律、了解法律規(guī)章的機會，使廣大農(nóng)民工知法懂法，不斷加強政策法規(guī)的宣傳力度，使其明確在什么條件下自己的合法權(quán)益受到了侵害，當合法權(quán)益受到侵害時應(yīng)采取怎樣的法律途徑來加以解決。只有在自身明白了這些道理后，才能夠在侵權(quán)行為發(fā)生時敢于直言面對，敢于和違法行為進行抗爭和辯訴。二是加強精神文明建設(shè)。以精神文明建設(shè)為載體，采取農(nóng)民工喜聞樂見的方式方法，采用廣播電視、文娛活動等多種形式，將勞動法規(guī)、工資規(guī)定、維權(quán)指南、工傷保險條例等融入到活動形式中，在確定宣傳內(nèi)容上要切合農(nóng)民工的實際情況，根據(jù)農(nóng)民工的自身接受能力和接受水平選擇有效的內(nèi)容，讓宣傳內(nèi)容真正使受眾理解掌握，灌輸?shù)睫r(nóng)民工的心里，在豐富其業(yè)余文化生活的同時促使其學會自我保護，進而不斷提高自身的維權(quán)素質(zhì)和維權(quán)意識。三是充分發(fā)揮資質(zhì)作用。積極鼓勵農(nóng)民工成立一些自發(fā)組織，在建筑工會的帶領(lǐng)下形成維權(quán)合力，引導這些自發(fā)組織不但在生產(chǎn)工作中發(fā)揮積極的作用，同時在維權(quán)和集中管理上發(fā)揮組織作用。

二、維護農(nóng)民工的合法權(quán)益，加強部門監(jiān)管是關(guān)鍵。

農(nóng)民工的合法權(quán)益一再受到侵害，其主要因素還應(yīng)該歸咎于行業(yè)監(jiān)管缺乏硬性。作為建筑市場管理職能部門，就應(yīng)該與其他保障維權(quán)的行政部門緊密聯(lián)系和溝通，加大對建筑工程承包機構(gòu)的管理和監(jiān)督力度。一是勞動保障部門要嚴格審查其用工的合法性，對于農(nóng)民工的工資待遇、津貼補助和勞動保險等形成報審機制，不斷規(guī)范用工制度，真正落實“按勞分配、按勞取酬”，督促用工單位簽訂規(guī)范的勞動合同，為解決勞動糾紛提供可靠的依據(jù)。進一步深入推進人事勞動制度改革，建立健全勞動力市場競爭體制機制。二是安全管理部門要加強勞動場所的安全監(jiān)督，監(jiān)督用工單位加大對安全生產(chǎn)設(shè)施的資金投入，通過不斷改善現(xiàn)場生產(chǎn)條件，進一步健全安全防范措施，加強對有害崗位的安全監(jiān)控等確保工人人身安全。三是衛(wèi)生管理部門要督促施工單位多渠道改善農(nóng)民工的居住和飲食條件，保證農(nóng)民工居住和飲食場所符合基本的衛(wèi)生和安全要求。嚴格按照政府應(yīng)出臺的農(nóng)民工伙食標準，監(jiān)督用工單位遵照執(zhí)行。進一步加強農(nóng)民工職業(yè)病的預防和監(jiān)測，進一步加強對重點行業(yè)、重點崗位職業(yè)病的監(jiān)督檢查和治理，對安全衛(wèi)生條件不達標而侵害了農(nóng)民工安全健康權(quán)益的單位進行限期整改，切實保障農(nóng)民工的生命健康權(quán)益。四是建筑市場管理部門要不斷加強與勞動保障、衛(wèi)生監(jiān)督、安全檢查等部門的溝通協(xié)調(diào)，積極配合其他部門展開執(zhí)法監(jiān)督工作，形成聯(lián)合執(zhí)法的高壓態(tài)勢，在資金、管理上形成互動防控，對用工單位形成鉗制，這樣才能夠防止維權(quán)漏洞，進而保障農(nóng)民工的合法權(quán)益。

第8篇：民法理論論文范文

[論文摘要] 民營企業(yè)在我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中占據(jù)重要的戰(zhàn)略地位，為振興和繁榮我國經(jīng)濟起了不可替代的積極作用。為促進民營企業(yè)的進一步發(fā)展，本文從民營企業(yè)發(fā)展的內(nèi)部、外部動力即自身變革和政府等外部環(huán)境改善等兩方面作一些探討。

近年來，我國民營經(jīng)濟繼續(xù)保持了快速、健康發(fā)展的良好勢頭，同步實現(xiàn)了量的擴張和質(zhì)的提高。但是，我們也要清醒地認識到，某些地區(qū)民營企業(yè)發(fā)展還是低水平的，差距客觀存在。民營企業(yè)要想迎頭趕上，有長足發(fā)展，一是企業(yè)從自身實際完善出發(fā)，為企業(yè)發(fā)展奠定堅實的內(nèi)在基礎(chǔ)動力；二是政府從政治、政策、法律、經(jīng)濟、社會等外部環(huán)境的改善上出發(fā)，為企業(yè)創(chuàng)造良好的外部發(fā)展動力，二者缺一不可。

一、奠定堅實的內(nèi)在基礎(chǔ)動力：企業(yè)自身的變革

1.加快經(jīng)營理念的創(chuàng)新，積極轉(zhuǎn)變經(jīng)營理念

民營企業(yè)經(jīng)營者不僅要自立自強，樹立市場、競爭、質(zhì)量、服務(wù)和效益觀念，還要強化新的經(jīng)營理念。一是依據(jù)信息進行決策的理念。民營企業(yè)要在日趨激烈的市場競爭中立于不敗之地，就必須高度重視對國內(nèi)外情報信息的捕捉、獲取、分析和利用，以助于形成快速、科學的經(jīng)營決策。二是超前創(chuàng)新理念。民營企業(yè)發(fā)展到現(xiàn)階段，只有在觀念創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，引入技術(shù)創(chuàng)新、知識創(chuàng)新、管理創(chuàng)新，才能再上新的臺階，民營企業(yè)應(yīng)放眼市場，要有超前思維和構(gòu)想。三是樹立人本管理理念。即加速人力資本積累，依靠人才上水平。目前，鍛造一批具有強烈事業(yè)心和開拓創(chuàng)新精神的企業(yè)管理者隊伍對民營企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。同時，還要重視對員工的培訓，以增強發(fā)展后勁和市場競爭力。

2.正視自身的優(yōu)勢和劣勢，制定適宜的經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略

面對風云多變的國內(nèi)外市場，民營企業(yè)必須正確認識自我，明確自身的優(yōu)、劣勢所在，揚長避短，借以制定自己的經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略。一是邊縫戰(zhàn)略。絕大部分民營企業(yè)在規(guī)模上不占優(yōu)勢，為避免與大企業(yè)發(fā)生正面沖突，可將自己的全部資源集中于一個非常狹窄的市場縫隙中，從事專業(yè)化生產(chǎn)和服務(wù)經(jīng)營，并將營銷網(wǎng)絡(luò)做大，力爭在某一特定的市場縫隙中坐上頭一把交椅。二是“小型巨人”戰(zhàn)略。一部分擁有專利技術(shù)的高科技民營小企業(yè)，應(yīng)以此為生長點，走上技術(shù)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的道路，并不斷形成進一步的創(chuàng)新源和生長點，使自身茁壯成長，從而擁有較高的市場占有率。三是特色經(jīng)營戰(zhàn)略。可以利用獨特的資源或技術(shù)優(yōu)勢，開發(fā)出特色經(jīng)營項目或產(chǎn)品來吸引消費者，還可以獨特的傳統(tǒng)工藝在競爭中立于不敗之地。四是組織發(fā)展戰(zhàn)略。即根據(jù)發(fā)展的客觀需要，通過企業(yè)外部的組織化或建立協(xié)作關(guān)系，改變在競爭中的不利地位，彌補企業(yè)經(jīng)營資源的不足，確立相互促進的良好發(fā)展態(tài)勢。

3.轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)管理方式，加強內(nèi)部管理，提高其自身管理水平，依靠管理上效益。

民營企業(yè)必須把加強企業(yè)內(nèi)部管理提到十分突出的位置，要通過企業(yè)管理水平的提高，向管理要生存、要效益。一是提高認識，權(quán)衡利弊，盡快實現(xiàn)經(jīng)營管理方式的現(xiàn)代化。民營企業(yè)應(yīng)該超越自己，盡快實現(xiàn)由家族式管理方式向現(xiàn)代管理方式的轉(zhuǎn)變，在此基礎(chǔ)上完成制度創(chuàng)新，不斷提高科學管理水平。二是切實抓好基礎(chǔ)管理工作，提高基礎(chǔ)管理水平。要按照“先進、準確、齊全、配套、接軌”的原則，以強化管理為重點，從嚴管理；要在企業(yè)內(nèi)部建立監(jiān)督機制，把內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督有機地結(jié)合起來，保障各項基礎(chǔ)管理工作真正落到實處。三要建立健全生產(chǎn)、質(zhì)量、財務(wù)、安全、營銷等專項管理體系，不斷提高專項管理水平，使人流、物流、信息流合理高效運轉(zhuǎn)，實現(xiàn)管理的科學化、規(guī)范化和秩序化等。

4.通過多種途徑，提高企業(yè)人員素質(zhì)

人員素質(zhì)的高低，是企業(yè)生存發(fā)展的關(guān)鍵。民營企業(yè)要想實現(xiàn)發(fā)展與提高，必須通過多種途徑，抓好企業(yè)領(lǐng)導層、管理層、職工隊伍的素質(zhì)建設(shè)。一是企業(yè)領(lǐng)導層及下屬管理層應(yīng)注重相關(guān)知識的學習，提高自身的決策能力、組織指揮能力、創(chuàng)新能力等。尤其是企業(yè)主，其自身素質(zhì)的高低對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的總體效益有著較大的影響，因而更須注意學習和掌握系統(tǒng)知識，以使自己早日具備現(xiàn)代企業(yè)家的素質(zhì)。二是要重視員工隊伍建設(shè)及其思想建設(shè)。民營企業(yè)應(yīng)把職工隊伍建設(shè)及其思想建設(shè)全過程、全方位地貫穿到專業(yè)管理中，不斷提高職工的思想道德素質(zhì)和科學文化水平。三是建設(shè)高素質(zhì)人才隊伍。要逐步形成與現(xiàn)有家族、地域等傳統(tǒng)觀念脫鉤的人才優(yōu)選制度，要善于發(fā)現(xiàn)人才，合理配置人才，同時，健全企業(yè)人才的利益激勵機制，留住人才。

5.實施名牌戰(zhàn)略，加大科技創(chuàng)新力度，創(chuàng)優(yōu)質(zhì)名牌產(chǎn)品。

實施名牌戰(zhàn)略，創(chuàng)名牌產(chǎn)品要抓住“質(zhì)量”這個關(guān)鍵問題。一是要以名牌理念為指導，樹立質(zhì)量意識，加強質(zhì)量管理。民營企業(yè)要把質(zhì)量為先意識貫穿到企業(yè)經(jīng)營的全部環(huán)節(jié)當中去，全面加強質(zhì)量管理與控制，狠抓生產(chǎn)的規(guī)范化操作，改進產(chǎn)品質(zhì)量，擴大品牌影響。二是充分利用現(xiàn)有技術(shù)設(shè)備進行技術(shù)革新，依靠科技上檔次。民營企業(yè)在發(fā)展過程中，要堅持以增強企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力為目標，不斷加大科技投入和科技協(xié)作力度，使企業(yè)的發(fā)展真正建立在科技進步的基礎(chǔ)上。三是努力培育良好的社會形象。在實施名牌戰(zhàn)略的工作中，要有整體的觀念，要明確名牌不應(yīng)僅僅是產(chǎn)品實體的完善，而應(yīng)是綜合形象和聲譽，要將樹立企業(yè)形象和創(chuàng)立名牌產(chǎn)品緊密結(jié)合起來，使名牌產(chǎn)品更具有深厚的底蘊。

二、創(chuàng)造良好的外部發(fā)展動力：外部環(huán)境的營造

1.政府環(huán)境的營造

實踐證明，政府環(huán)境的優(yōu)劣，對一個地方民營企業(yè)的發(fā)展關(guān)系極大，營造政府環(huán)境，離不開各級政府對自身下大力度進行的改革、優(yōu)化。一是建立有限政府，增強地方政府各職能部門為民營企業(yè)服務(wù)的意識，提高綜合服務(wù)效率與水平。二是結(jié)合各地實際，抓好政策落實，加大政策扶持力度。政策是引導經(jīng)濟發(fā)展的主要手段，抓好政策落實的關(guān)鍵在兩個方面。一方面要抓好現(xiàn)有政策的落實。另一方面要進一步完善和落實激勵政策，充分調(diào)動各方面的積極性，對發(fā)展民營經(jīng)濟的有功人員在政治上、經(jīng)濟上給予相應(yīng)的待遇和獎勵。三是建立或充實相應(yīng)的執(zhí)法監(jiān)督機構(gòu)，加強監(jiān)督力度，杜絕執(zhí)法不嚴、執(zhí)法不廉現(xiàn)象的發(fā)生，提供公平的競爭環(huán)境。

2.法制環(huán)境的營造

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，法制環(huán)境是民營企業(yè)生存發(fā)展的重要保障。營造健全的法制環(huán)境，一是完善地方性配套法規(guī)。各地區(qū)應(yīng)加快立法步伐，在尊重國家各項基本法的前提下，制定、完善一些地方性的配套法規(guī)。二是廣泛宣傳相關(guān)法律、法規(guī)，為民營企業(yè)發(fā)展提供良好法律基礎(chǔ)。要充分利用日常管理等各個環(huán)節(jié)，采取多種形式，經(jīng)常不斷地開展面向社會的法制宣傳教育，增強其法律意識，引導其依法經(jīng)營。三是明確在法律、法規(guī)之外，地方政府不得在市場準入、資源配置等方面為民營企業(yè)設(shè)立其他附加條件，使政府行為與民營企業(yè)發(fā)展相互適應(yīng)和彼此配套。

3.經(jīng)濟環(huán)境的營造

良好的經(jīng)濟環(huán)境是民營企業(yè)快速發(fā)展的基礎(chǔ)，一是要強化民營企業(yè)的“國民”地位，降低登記、審批等進入門檻，創(chuàng)造公平的市場準入環(huán)境。二是開辦民營企業(yè)培訓輔導機構(gòu)，對其進行廣泛的經(jīng)營管理培訓和技術(shù)開發(fā)、應(yīng)用等方面指導。三是建立政府向民營企業(yè)定期政策與有關(guān)經(jīng)濟信息的制度，幫助民營企業(yè)進行觀念創(chuàng)新、內(nèi)部制度創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、人員素質(zhì)提高，引導民營企業(yè)健康發(fā)展。四是鼓勵各家銀行機構(gòu)加大對民營企業(yè)的信貸投放力度，加快地方商業(yè)銀行建設(shè)，使其與地方性民營企業(yè)能相互配合，共同發(fā)展。五是健全信用體系，減少民營企業(yè)經(jīng)營中的信用風險。六是采取多種手段鼓勵高層次人才到民營企業(yè)就業(yè)。各職能部門要積極為民營企業(yè)穿針引線，鋪路搭橋，提供條件；鼓勵和支持民營企業(yè)從外部引進急需的專業(yè)人員。 轉(zhuǎn)貼于

4.社會環(huán)境的營造

民營企業(yè)的發(fā)展需要社會環(huán)境的大力支持。一是要運用多種宣傳手段，大力宣傳典型人物和典型企業(yè)，提高民營企業(yè)及民營企業(yè)人士的社會地位。要通過大造輿論，向全社會展示民營經(jīng)濟的價值、意義和巨大貢獻，促進廣大群眾傳統(tǒng)觀念的更新和現(xiàn)代觀念的樹立。二是大力宣傳民營企業(yè)發(fā)展的優(yōu)惠政策，擴大輿論導向的影響面。各級政府要通過政策宣傳，使政策真正做到家喻戶曉，深入人心，從而引導廣大經(jīng)營者消除顧慮、放心大干，同時激發(fā)富余人員從事民營經(jīng)濟的積極性。三是培養(yǎng)和完善促進民營企業(yè)發(fā)展的社會服務(wù)體系。政府應(yīng)逐步引導建立完善的、健全的、全方位的社會化服務(wù)體系，為企業(yè)發(fā)展提供諸如培訓、教育、咨詢等各種形式的服務(wù)，已經(jīng)建立起來的服務(wù)機構(gòu)，需要進行必要的業(yè)務(wù)規(guī)范，逐步實現(xiàn)法制化的公開、公平、公正的開放和競爭有序的社會服務(wù)，來配合企業(yè)運營的需要。

參考文獻

[1]高翔:《民營企業(yè)的發(fā)展與強化政府職能作用》，《經(jīng)濟與管理》，2007．9

第9篇：民法理論論文范文

一、民事司法改革的背景與理念

芬蘭的民事司法改革是在沒有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實施的，并且改革的對象僅限于下級法院的訴訟程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過幾次對法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內(nèi)容包括與剝奪法官資格有關(guān)的條款等。

1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機會。下級法院在加強裝備處理復雜案件方面比起以前更為徹底，簡單案件的處理也比以前快。改革所強調(diào)的價值理念是法律的正當程序以及資源的合理配置。從以往對實質(zhì)正義的強調(diào)到對資源合理配置的強調(diào)是當今世界各國民事司法理念的一個重要變化。這種改革理念認為，司法資源是有限的，應(yīng)當在那些尋求或需要正義的人當中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個案的難度、復雜性等特點，以確保個案能夠獲得適當?shù)姆ㄔ簳r間和注意力的分配。英國、法國、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計上。

芬蘭民事司法改革的主要目標是實現(xiàn)訴訟程序進行的口頭性、即時性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進行，在當事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中，如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù)，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時，不再允許當事人提出或宣讀書面陳述，整個訴訟程序要求完全以口頭方式進行。

二、民事司法改革的基本實踐

1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進行方式、陪審團作用等方面的改革。

（一）民事司法體制的改革

芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮(zhèn)（即在1959年以前建置的市鎮(zhèn)）運作；（2）地區(qū)法院，這種法院在新市鎮(zhèn)的鄉(xiāng)下地方運作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級體制自上而下表現(xiàn)為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區(qū)法院。而從1993年12月1日開始，原來的市法院和地區(qū)法院都被撤銷，統(tǒng)一設(shè)立新的第一審法院，即地區(qū)法院。這樣，新的民事法院等級體制自上而下就表現(xiàn)為：最高法院上訴法院（新制的）地區(qū)法院。

（二）民事陪審制度的改革

與新法院的構(gòu)造相關(guān)的最重要的改革是陪審團的改革。盡管芬蘭的陪審團的規(guī)模比英國的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團審判比英國普遍。改革以前，在舊的地區(qū)法院中有一個由5至7名非法律專業(yè)的人士組成的陪審團，但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個單獨的整體投票反對法官。他們?nèi)w一致的投票可以否決法官的意見，但他們當中一位或兩位的投票則不能產(chǎn)生這種效果。改革以前，在市法院根本沒有陪審團。

改革以后，由于在城市和農(nóng)村都設(shè)置同樣的新制的地區(qū)法院，開庭時審判團通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團中的每一個成員有一個單獨的與法官平等的投票權(quán)，因此非專業(yè)的陪審員可以否決或者以多數(shù)票的優(yōu)勢否決法官的決定。與其他國家有所不同的是，無論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團可參與決定的事項不僅包括事實問題也包括法律問題。

（三）新的初審階段

改革以后，普通民事案件必須在受過法律專業(yè)訓練的地區(qū)法院人員的主持下進行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請，并且在申請中載明請求的性質(zhì)，揭示支持其請求的證據(jù)形式和來源等。但是，這個書面申請不能替代一般的證據(jù)使用，因為采用書面的證詞是不允許的。無論如何，仍然要求原告把他所提供的證據(jù)和他提議傳喚的證人姓名放入申請的封套。在那些可能以簡易程序處理的案件，這種申請可以更簡單一些。如果原告的申請被準許，被告應(yīng)在限定的時間內(nèi)答辯。

初步審理從對書面意見的審查開始，以和解、作出簡易判決或者進入主要庭審程序的決定終結(jié)。初審程序的一個重要目標是為當事人達成一個折衷的方式解決他們之間的爭議提供一個有利的環(huán)境。在初步審理階段，法官也可提出調(diào)解方案對爭議雙方進行調(diào)解?，F(xiàn)在，芬蘭法官的作用應(yīng)當被理解為不限于充當裁判者，也包括充當調(diào)解者。

（四）主要庭審程序

初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過14天的時間內(nèi)進入主要庭審程序。直接進入主要庭審程序的，仍由受過法律專業(yè)訓練的主導初審的法官繼續(xù)主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經(jīng)向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。

未直接進入主要庭審程序，而是在稍后的時間由法院開庭單獨進行的案件，通常由主審法官與一個陪審團或兩名另外的法官組成審判團進行審理。但是，當事人必須重新向法院提交全部相關(guān)的材料。

主審程序由開庭陳詞、證據(jù)展示以及總結(jié)意見三部分構(gòu)成。根據(jù)新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請延期。在延期的情況下，審判往往被延長在45天或更長的時間以后，主審程序不得不重新舉行。當然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。

（五）言詞主義

1993年改革引起的一個重大變化是，在主要庭審階段，整個程序必須以口頭方式進行。盡管證人的證言在初審階段已經(jīng)公開，但是仍要求證言應(yīng)當由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當事人在初步審理階段沒有提出的新證據(jù)或者新的事實不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規(guī)則的權(quán)力。一個想在主審階段變更訴訟理由的當事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當然，設(shè)置排除規(guī)則的目的在于排除主審階段可能出現(xiàn)的一方當事人搞證據(jù)突襲。在法庭上，由法官親自詢問證人，但是，當事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問證人的權(quán)利。

整個包括初步審理階段在內(nèi)的訴訟程序制度可以被描述為一個過濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經(jīng)做好準備的情況下對案件盡快作出判決成為可能。只有情況復雜和不清楚的案件才必須走完整個制度設(shè)定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。

（六）上訴制度的改革

盡管上訴制度的改革尚未進行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來。改革上訴制度的兩個提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數(shù)量。特別要求對一審判決主要依靠一個證人作出的案件，或者當事人提出口頭審理要求的案件，都應(yīng)當以口頭方式進行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進提出上訴申請許可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請許可。

在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟的可能性迄今已成為法律保護公民權(quán)益的一個重要部分。因此，上訴申請應(yīng)當具備必要條件的建議必將面臨來自芬蘭律師界的否定性反應(yīng)。已經(jīng)有建議提出，這是一個正確的批判，特別是與先期的改革所產(chǎn)生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實和法律問題通過投票否決法官意見的權(quán)利的情況下，如果同時引進限制上訴權(quán)利的制度，將會產(chǎn)生災(zāi)難性的結(jié)果。

三、民事司法改革的實效與存在的問題

芬蘭民事司法改革產(chǎn)生的一個重要影響是，它至少引起了刑事司法領(lǐng)域的一些相關(guān)改革。例如，訴訟進行的口頭性、即時性和集中化的目標也被援用來指導刑事司法改革。具體表現(xiàn)在：（1）確立了刑事訴訟進行期間，合議庭的組成人員不能變更的規(guī)則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進行，警察局的預審調(diào)查記錄不再被納入審判卷宗內(nèi)。（3）在某些案件中，刑事被害人在預審調(diào)查和審判期間將能夠獲得一個審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權(quán)利主張應(yīng)當在預備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。

在提高訴訟效率、促進司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無可厚非，但是按照上述的法律正當程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實踐層面的落實，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問題。突出地表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）法律共同體的消極反應(yīng)制約了改革方案的實施

如果沒有法官、律師和訴訟當事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對大多數(shù)律師來說，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因為，改革之前，在第一次法庭上的宣讀之后，律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當事人和他們的法律顧問現(xiàn)在所要起草的文件（如傳喚申請）也遠比以前更加具體詳細。這意味著在申請向法院提出之前就要對案件做徹底、充分的準備。改革以前，申請簡明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發(fā)出以后再來對案件的有關(guān)事項作出改進，有時甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。

正如芬蘭圖爾庫大學的訴訟法學者歐羅所指出的：“在沒有對法典本身進行改革的情況下，如果與制度相關(guān)的人員對改革持接受的態(tài)度，在制度上作一些改進是有可能的?，F(xiàn)行的法律允許通過規(guī)定新的規(guī)范來實施某些改革。但是，如果法律職業(yè)群體在實務(wù)上抵制改革，那么規(guī)定新的嚴格的規(guī)范也就是貫徹改革的惟一方式了?！?/p>

（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實

盡管新的民事司法改革的一個目的在于加快民事訴訟的進度，但是，它實際上導致整個訴訟過程進展緩慢。如果案件比較簡單的話，它無疑將會獲得一個比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進展比起以前更具分離性和更加冗長。例如，新的規(guī)則規(guī)定，如果主要庭審程序中延期審理持續(xù)的時間超過14天，庭審通常將會重頭開始。如果延期超過45天，法院將會命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據(jù)必須被重新提出。盡管設(shè)定這一規(guī)則的目的在于防止過多延期審理的數(shù)量，但是其實施的結(jié)果卻可能使整個程序的進行明顯并不是非常快。

另一個明顯的制度設(shè)計方面的問題存在于陪審制度。由于民事陪審制度改革以后，陪審員擁有了一個單獨的投票權(quán)。這就使陪審團以占多數(shù)的投票否決法官關(guān)于法律問題的決定的可能性增加。這在芬蘭已成為一個遭到異議的新問題。同時它也提出了一個新的難題：如果希望外行的陪審員決定法律問題，那么他們有必要接受法律訓練；如果陪審員接受了法律訓練，他們將要停止當外行的陪審員。人們通常認為陪審員從來不會就法官提出的法律問題作否決的投票。然而，在最近一個聲名狼藉的刑事案件中，盡管法官聽取了被害人出庭陳述證詞，而陪審團成員沒有，但是陪審團成員最后以多數(shù)票否決了法官的意見，宣判被指控犯有罪的被告無罪。芬蘭的民事陪審制度還產(chǎn)生了其他的一些問題。在那些以前沒有陪審團的城市和鄉(xiāng)鎮(zhèn)，選拔合適的陪審員以服務(wù)法院審判工作的問題被提了出來。例如，赫爾辛基在這方面已經(jīng)出現(xiàn)了一些困難，因為陪審員不能出席庭審或者被發(fā)現(xiàn)有道德上不適合擔任陪審員的情況。許多陪審員已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)在警察局有過記錄，甚至有一個在他被要求前來供職時，正在監(jiān)獄里。