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【摘要】當前,國際政治環(huán)境總體上呈現(xiàn)和平與發(fā)展的總趨勢,為各國的經(jīng)濟發(fā)展提供了良好的環(huán)境,也給我國的國際工程承包帶了極大的發(fā)展機遇,隨著全球經(jīng)濟一體化的不斷推進,工程承包行業(yè)的國際化也在不斷加深和發(fā)展。近年來,國家“走出去”戰(zhàn)略不斷加強,“一帶一路”戰(zhàn)略快速落實和發(fā)展,越來越多地企業(yè)已經(jīng)邁出了國門,并在不斷提升“走出去”的自我能力。國家的政策支持給我國國際承包企業(yè)的發(fā)展提供了堅實的基礎,成為企業(yè)走向國際化的重要機遇,但另一方面,企業(yè)也將自己置于更加激烈的國際競爭環(huán)境中,面臨著各種各樣的挑戰(zhàn)。我國的國際工程承包企業(yè)相比于發(fā)達國家的企業(yè)來說還存在著很大的不足,尤其在工程承包合同的管理上,起步較晚,缺乏有效的國際化合同管理方法,因而合同管理上面臨的困難和問題將會極大地阻礙著工程承包企業(yè)的的國際化進程。在企業(yè)開展國際工程承包活動的實踐中,如何更好地規(guī)范合同談判、管理和執(zhí)行,如何運用有效的方法加強對工程項目合同的構建和管理,成為影響國際工程承包項目實施成效的重要因素,也是國際工程承包企業(yè)不斷國際化過程中必須解決的一個難點和重點。筆者查閱了大量相關資料,并結合自己的工作體會和經(jīng)驗,在本文中主要對國際工程承包企業(yè)在承包合同管理方面產(chǎn)生的一些問題加以分析,并希望能夠提出一些針對性的意見和建議來為國際工程承包企業(yè)提供一些參考和幫助。
【關鍵詞】國際工程企業(yè) 承包合同 問題 建議
一、合同管理的問題
(一)對合同管理的意識不足
我國在國際工程承包上的經(jīng)驗還不足,在開展國際工程承包活動中,參與企業(yè)合同管理的人員一般都是來自國內(nèi),大部分人員對國際工程承包管理并沒有過多的經(jīng)驗,因此會習慣性的采用國內(nèi)使用的合同管理的方法應用在國際合同中,然而需值得注意的是,國內(nèi)的管理方式在國際上仍然存在著“水土不服”的問題。很多國內(nèi)人員對合同的認識還是停留在對合同表面的理解上,而合同蘊含的內(nèi)涵卻缺乏相應的認識,特別是在項目管理的實踐過程中沒有意識到合同的核心地位,有時候還會發(fā)生由于業(yè)主的意愿和更改而違背了合同本身的規(guī)定的現(xiàn)象。工作人員對合同的管理工作并沒有做到足夠的重視和合理有效的利用,而由于業(yè)主的更改所導致的項目成本增加或利益損失往往得不到有效的保障或賠償。而與國內(nèi)的工程企業(yè)相比,很多國外的同類企業(yè)對于工程項目的建設會嚴格遵循合同的規(guī)定,合同管理意識幾乎滲透在了項目實施的的所有過程中,而合同的有效管理則影響著整個項目的成功。在項目執(zhí)行中遇到的問題都要根據(jù),且都能找到合同的有關規(guī)定來解決。因此,如果合同管理人員沒有真正樹立合同管理意識,忽視或者不能有效利用合同的各項規(guī)定條文,將很難使項目順利進行下去并取得滿意的執(zhí)行效果。
(二)對合同的條款沒有很好的理解
在目前國際工程承包行業(yè)中,F(xiàn)IDIC合同條款是普遍使用的一種標準合同的模式,也是被廣泛采納的比較合理的合同條件。不過在具體的實施中,合同雙方也會對有些合同條款作出相應的調(diào)整和修改,來保持利益的平衡。我國的承包企業(yè)對于合同條款可能還缺乏很多的認識及深入的理解,在合同條款的具體應用中還存在著不少的問題。比如,我們的施工單位在國內(nèi)進行工程施工一般都是按照圖紙來執(zhí)行,但是對圖紙設計的錯誤并不承擔相關的責任。而這種情形在國外出現(xiàn)的可能性較小,因為國際工程承包合同中一般都有條款規(guī)定,如承包商發(fā)現(xiàn)設計圖紙有失誤是需要發(fā)出相關的錯誤警告,這也是承包商在實踐中默認的義務。一個有能力的承包商如果沒有較好地認識和理解合同條款規(guī)定,在發(fā)生以上情形時沒有及時的提出警告,將極有可能自己承擔因此失誤給承包商造成的損失。
(三)缺乏合同管理的人才
國際工程承包活動是一項艱巨且復雜的任務,工程不僅涉及到大量的技術知識和要求,還涉及到經(jīng)濟、法律等各個方面,這也對我們的合同管理人員的綜合能力提出了相應的要求。我們必須承認的是,國內(nèi)的建筑市場相比于發(fā)達國家來說,兩者之間的差異較大,另外還有文化和語言上的障礙和差異更是讓兩者在具體的發(fā)展中存在一定的距離。我國很多的合同管理人員無論是在語言、文化溝通融合能力,是經(jīng)濟、法律等知識的掌握和運用上,都存在不少問題,并且使用技巧也略顯笨拙,這些因素大大的制約著企業(yè)合同管理的進程,也造成了目前國際工程承包具有綜合能力的合同管理人員匱乏的形勢。
(四)工程變更以及索賠的不充分
在工程實際的執(zhí)行過程中里,極易由于主客觀因素,內(nèi)部和外部環(huán)境的刺激變化等讓原本的規(guī)劃設計發(fā)生了變動,對國際工程承包的管理帶來重大的影響。這些變動會直接導致項目的工期和費用發(fā)生一定的變化,不少變化甚至會超過合同條款的規(guī)定。因此,在合同條款的談判和設立時企業(yè)必須做好相應的準備工作,重視并加強對工程變更以及后續(xù)可能產(chǎn)生的賠償工作做好有效地管理。
國內(nèi)的很多工程承包企業(yè)在國外開展承包活動時,常常在面臨工程重大變故時缺乏相應的經(jīng)驗,很容易造成無法及時且正確地處理,而嚴重影響了工程的進度,甚至發(fā)生大量額外的費用,這是需要在整個合同管理過程中加以重視。承包商在工程變更里占據(jù)著重要的角色,需要對相關的變更賠償事宜做出有效且及時的判斷,盡快收集證據(jù)和編制相應的索賠文件,由于兩國之間可能存在著語言以及風俗上的差異,對項目本身及合同條款理解的可能存在不同,很容易導致合同各方之間對變更以及索賠事項產(chǎn)生爭議。如若雙方不能及時達成一致的意見,可能會讓索賠工作陷入僵局,甚至喪失索賠機會,影響項目推進和執(zhí)行效果。
(五)合同管理體系存在不足
如承包商沒有嚴格的合同管理制度,總部和相關部門之間不能對合同管理做到有效的監(jiān)督和協(xié)作,便很容易導致管理體系的不健全,存在大大小小的管理漏洞。企業(yè)在簽訂承包合同時如不能有效加以防范,便很容易受到對方的牽制而損害自己公司的利益。企業(yè)在項目成立之后雖然有專門的機構來進行管理實施,但是如果有關管理制度不健全,人員不齊,部門協(xié)調(diào)配合不暢,則項目無法按合同規(guī)定有效執(zhí)行,合同的權威性也無法得到有效地落實。
二、合同管理的建議
(一)重視合同管理工作
對合同管理工作的重視是有效進行管理工作的重要前提,貫穿于工程實施的整體過程。做好合同管理工作可以使工程有序進行、提高效率。我們的工作人員需要明白,如果不能對合同管理高度認識,則無法形成系統(tǒng)和高效率的工作態(tài)勢,從而導致無法實現(xiàn)項目的管理目標。因此,充分認識合同管理的重要性,突出合同管理的先導地位,才能更好的推進工程的進度。
(二)重視合同條款的把握
FIDIC合同條件是國際承包工程行業(yè)比較常用且普遍的一種通用條款,我們的工作人員需要加強對合同條件的學習,更加深入的研究條件中所反映的邏輯關系,并且在實際運用中安排專業(yè)的人員對整個過程加以監(jiān)督和調(diào)整,使合同的條款能夠得到全面的分析和理解,將合同雙方的責任和義務明確化,特別是一些有爭議的條款一定要做好溝通,如果存在不合理的地方也要及時的指出,以維護公司的權益。
(三)加強專業(yè)人才的培養(yǎng)
由于在招聘中很難能找到合適的綜合性的人才,因此,在實際的操作過程中,企業(yè)可以采用咨詢的形式來邀請合同管理方面的專業(yè)人才到為公司提供服務,在合同簽訂及執(zhí)行過程中利用其專業(yè)知識來對合同條款的內(nèi)容加以判斷,無論是在語言上還是在法律上,我們都可以在遇到問題時以咨詢的方式加以解決。雖然咨詢公司具有相當強的專業(yè)知識背景,但由于對公司業(yè)務缺乏了解,在實踐中依然會存在不少的問題。因此,除了聘用專業(yè)咨詢公司外,公司也可以運用內(nèi)部選拔的形式來培養(yǎng)相關的人才。每個公司在成本工程合同簽訂時由于公司的發(fā)展狀況不同會存在著一些差異,而在公司的經(jīng)營生產(chǎn)中,內(nèi)部人才是最了解公司的運作流程的,因此,如果加強對內(nèi)部人員在法律、語言等知識的培訓,再配以他們在工程承包中的工作經(jīng)驗,則可在最大程度上發(fā)揮本公司合同管理人員的才干,這是解決合同管理人才不足的根本辦法。公司不定期的對合同管理人員做好建筑、法律等專業(yè)知識的培養(yǎng),提高其的綜合能力,并鼓勵合同管理的人員深入到工程的實施現(xiàn)場中去,聯(lián)系實際所發(fā)生的問題,積累一定的管理經(jīng)驗,力求培養(yǎng)出符合公司實際情況的高素質高效率人才。
(四)做好索賠的管理
在國際工程承包市場中,索賠一直是合同執(zhí)行過程中需要強調(diào)的因素,也是合同管理中不可缺少的重要組成部分。它可以有效的維護承包企業(yè)的權益,盡可能的避免工程潛在的問題,減少損失,這也是提高企業(yè)經(jīng)濟效益的一種重要的手段。另外,經(jīng)通過查閱相關的資料,有效的索賠條款的設立可以在一定程度上改善工程的造價效果,目前所得到的結果持續(xù)在10%到20%之間,因此,做好索賠管理,積極的配合管理工作人員來維護企業(yè)的正常利益,能夠有效提高項目利潤。綜上,企業(yè)應高度重視索賠管理工作。
國際工程承包合同索賠主要涉及四個方面內(nèi)容。第一是合同工期,第二是合同的生效條件;第三是在單價合同中,由設計變更引起的工程量變更;第四是原材料價格上漲引起的單價變更。因此在合同簽訂過程尤其應注意與上述四方面相關的合同條件。
樹立國際承包工程相關的法律意識是開展有效索賠管理的前提。合同管理人員必須以合同條款作為依據(jù),積極建立索賠意識,主動抓住索賠機會,首先分析合同索賠條件,并在合同執(zhí)行過程中提高索賠敏感度,注意收集有效的證據(jù)材料,及時將這些資料歸納、整合,在適當?shù)臅r機提交工程師以及業(yè)主。另外,如果在索賠時雙方產(chǎn)生了爭議,一定要做好引導和梳理,積極的和業(yè)主配合溝通,說明索賠存在的緣由以及其可行的依據(jù),爭取讓業(yè)主對合同中規(guī)定的工期和費用做出相應的補償,爭取在最大程度上維護自身的利益。
(五)完善合同管理的體系
建立規(guī)范的合同管理制度是合同管理工作順利開展的重要保障。首先,由于合同管理的復雜性,我們必須通過相關的制度規(guī)定來協(xié)調(diào)各個協(xié)議方的工作內(nèi)容,讓合同管理中的各項責任更加的明確和清晰,做好合理的分工,各個崗位之間相互的配合,最終才能有效地完成合同管理工作。其次,合同管理制度需要自上而下的進行深入地研究和分解,這也需要運用好相關的專業(yè)人才,將有經(jīng)驗的人員分配到合適的崗位上,對合同管理的智能做到進一步的細分,逐漸落實到對應的工作人員中。再次,在組織運行上,各個崗位之間的信息傳遞是非常重要的,將信息及時準確地傳導出去,找到項目中的關鍵問題并保持與其他部門的有效溝通,才能更好地整合資源來解決問題。最后,建立對合同管理的評審體系是非常有必要的,一個項目的成功需要多個程序,首先要對項目進行投標,中標后還需要與業(yè)主進行磋商談判,協(xié)商好相應的合同l款,對各自的利益做好劃分和平衡,只有這樣才能在最后的簽約中達成共識;在開始施工前,制定施工方案,并在施工過程中根據(jù)實際情況,不斷調(diào)整施工方案。由于施工過程中人員、施工方案不斷變化與調(diào)整,因此,對項目各個環(huán)節(jié)做好定期的評審尤為重要。評審機制還可以幫助企業(yè)更好地了解合同的運行情況,掌控好合同實施的節(jié)奏,保證工程順利的進行。
關鍵詞:EPC工程;總承包合同;管理
中圖分類號:U455 文獻標識碼:A 文章編號:1006-8937(2014)6-0149-02
1 EPC工程總承包的概念及特點
在工程建設中所謂EPC工程總承包是指工程的承包商按照工程業(yè)主的委托,然后對工程承包合同中關于工程的設計。所需材料采購以及施工全過程的承包。它是一種以向業(yè)主交付最終產(chǎn)品和服務為目的,對整個工程項目實行整體構思、全面安排、協(xié)調(diào)運行、前后銜接緊密的承包體系。與傳統(tǒng)的工程承包方式相比,它有利于克服工程設計、設備采購、項目施工和開車等環(huán)節(jié)的相互脫節(jié)現(xiàn)象,能有效的控制工程的質量、工期、投資。
在工程總承包項目中,參與方涉及到業(yè)主、總承包商和分包商等,它們均以合同關系為紐帶相互協(xié)作,使得工程總承包合同的合同管理具有如下特點:
1.1 合同管理任務的雙重性
總承包商一方面需要以承包人的身份加強與項目業(yè)主之間的總承包合同的管理。另一方面需要以發(fā)包人的身份,加強對分包項目的分包合同管理。這使得工程總承人的合同管理具有雙重性。
1.2 合同參與方多,管理的風險大
在項目實施過程中,由于受資質與能力的限制,總承商需將自身資質與能力以外的項目分包給其它單位來實施,這就增加了項目的參與方,過多的參與方增加了項目實施過程中不可控性,使項目的管理風險也明顯提高。
1.3 合同的管理過程復雜
從總包項目合同的談判簽約到合同的履行結束,要經(jīng)歷許多過程。除需加強對總包合同的管理外,還需要進行設計、采購和施工等分包合同的簽訂、實施與管理。
2 EPC總承包合同管理的重點
總承包合同簽訂后,總承包商為保證總承包項目目標的順利實現(xiàn),并獲得相應的經(jīng)濟效益,必加強總承包項目的合同管理。EPC總承包商的合同管理工作應重點做好以下幾方面的工作:一是關于合同的簽約管理工作,二是關于合同的履行工作。三是,關于合同的收尾管理工作。
2.1 關于合同的簽約管理工作
在EPC總承包合同的管理中,關于合同的簽約管理首先要做到簽訂合同時文字要嚴謹,這主要是因為,在合同簽訂時如果文字不嚴謹很容易造成合同出現(xiàn)誤解,進面影響了合同該履行的義務,引起不必要的爭議。所以,這就要求在簽訂合同時,文字一定要嚴謹,要依照法律規(guī)定來訂立有效的合同,以此來體現(xiàn)合同雙方的真實意圖。其次,對于合同中列到的條款一定要清晰完整,以此避免簽訂合同后出現(xiàn)合同不全面、不完整的現(xiàn)象,特別應注意各分包合同的接口關系,如設計、采購和施工合同的接口。在設備采購合同中應明確設備基礎圖提交設計的時間和設備交貨的時間。這樣設計不但能根據(jù)安排及時出具施工圖,而且施工合同條件也能與之對應,避免提前或延期交貨對工程的費用與進度產(chǎn)生影響。另外,供貨商是否提供設備的備品備件,以及提供的數(shù)量及規(guī)格類別,都應在合同中加以約定。
最后應合理選擇合同的計價模式。合同的計價模式分為單價合同、總價合同及成本加酬金合同,其中單價與總合同又可分為固定價與可調(diào)價合同。不同的計價模式有不同的特點,合同中所面臨的風險也不盡相同。固定總價合同把變更的風險從發(fā)包方轉移到了承包方,承包方在合同報價時應合理的考慮圖紙變更等風險因素,合同中應含有相應的風險費。固定單價合同中承包方承擔了價格的風險,而發(fā)包方則承擔了工程量的風險。在成本加酬金合同中,發(fā)包方則承擔合部的風險。對于可調(diào)價格合同,承包方承擔的風險相對較少。
2.2 合同的履約管理
在合同簽訂后,安排合同的執(zhí)行人把關于合同中提到的要求進行閱讀,然后,把整理好的合同讓項目部的所有人員都作一個了解,熟悉合同中的內(nèi)容和要求,并根據(jù)合同要求明確自己的工作職責。另外,項目部還應根據(jù)合同要求制作工程管理流程,將合同中提到了共同目標進一步細化,分階段進行落實。重點做好如下工作:
2.2.1 合同的工作范圍與責任劃分管理
在合同執(zhí)行過程中為了避免發(fā)生對工程工作范圍的誤解,在工程建設前,合同雙方一定要將合同在進行明確,將合同中的要求進一步明確,然后將之貫穿在整個合同中,這一過程對于工程完工后的結算及工程的順利進行有著很大的作用,所以,在合同建立時一定要進行科學。合理的規(guī)范管理,保證合同的真實與完整。
①關于工程總承包合同。是指合同的總承包范圍,其總承包合同一般是指總價合同,對于合同中的額度一般是對應工作中的每項內(nèi)容,這就要求在總承包合同中關于工作的范圍標準一定要明確,然后,將每項的價格表都要做好。另外,在工程項目施工前,工程合同的管理人員要與業(yè)主做好交流與溝通工作,以此來明確合同中的范圍,以此讓雙方在工程建設中能夠有效的履行合同中的要求及相關約定,以免因合同不完善造成不必要的損失,在工程施工過程中,對于業(yè)主提出的要求,要及時與業(yè)主做好溝通工作,然后對于要求做成書面形式的文字記錄,在規(guī)定的時間內(nèi)請業(yè)主簽字確認要。對于合同范圍外的大額工作,可以與業(yè)主簽定協(xié)議后以書面的形式對合同進行變更。
②關于工程分包合同。工程分包合同一般出現(xiàn)在大型的總承包項目中,其在項目建設前,往往要進行多個的分包過程,在分包完成后,然后在進行合同的簽訂,比如,工程的設計、施工、咨詢等方面,由于這些分包在合同簽訂時,在時間和空間上都是相互聯(lián)系的,這也進一步形成了分包合同管理的問題,加大了其管理的難點,比如,在土建工程中對于安裝中基礎建設的移交。保管等工作.范圍和責任的劃分應與預算定額相對應,這樣有利于工程費用的核算.合同在執(zhí)行過程中經(jīng)常會發(fā)生交叉施工的現(xiàn)象,交叉施工的現(xiàn)象造成了合同在分包方責任發(fā)生分歧的重要因素,這就要求在合同簽訂以后,工程項目部的合同管理人員要同分包方一起進行合同的交底工作,然后明確合同中的范圍及工程責任的劃分,比如,在施工過程中,由主要單位來負責工程中處理垃圾的問題。然后,對于合同中存在遺漏問題要及時做好變更工作。
③關于采購合同。關于采購合同,它是工程項目建設中最重要的合同項目,其主要特點是合同數(shù)目多。合同類型多,管理工作量大等。在采購合同范圍管理中設備配件及設備間的接口是管理中存在的主要問題。如果在合同簽訂中沒有對項目的價格表進行計列,造成了在工程施工中供應商拒絕提供配件的現(xiàn)象,造成了在施工中緊急采購的現(xiàn)象,同時也直接影響了工程工期的質量和期限。因此,在工程施工中,對于這種問題一定要注意在合同簽訂時的范圍制定,由其要做好設備的接口問題。
2.2.2 關于合同的工期管理工作
在總承包合同中,一般要對施工過程進行節(jié)點的控制,然后對完成的狀況再進行申請支付,,在支付完成后,相趕緊向業(yè)主申報相關證書。并作為總包進度款支付申請的直接依據(jù)。對于分包合同,應及時記錄工程各節(jié)點的完成時間。當影響工程進度的因素出現(xiàn)時,承包方應組織相關方面的專家對其進行書面形式的確認,對于那些在工程施工中的材料記錄要加以保存,對于施工中發(fā)生的一些問題要做好詳細的記錄,并作好保存工作,以免影響工程費用的結算管理。
2.2.3 關于合同費用管理工作
項目部要做好施工中費用的控制問題,這就要求項目部在工程施工中,一定要按期去結算總包款,形成進度款支付要以周期為節(jié)點,對于施工中的工作量要進行定期的核算,在核算的過程中一要注意不能讓進度款發(fā)生超付款現(xiàn)象,對于施工中的材料要進行定期的整理和歸檔,方便以后結算。
2.2.4 關于合同變更管理工作
在總承包施工過程中,關于合同會經(jīng)常出現(xiàn)變更問題,這主要是因為合同簽訂的設計深度和管理水平所造成另外,在合同變更的過程中,一定要在一定的條件之下進行變更,這樣才能有法律效力,關于合同的變更問題一般包括兩個方面的內(nèi)容一是約定變更,二是法定變更兩種。其主要容易發(fā)生變更內(nèi)容是工程的范圍。工程質量的要求以及工程性能的要求等,而對分包合同而言其變更的主要內(nèi)容有工程范圍。工程質量的標準以及工程項目中的單價;此外,在合同進行變更時,一定要按照相關程序和規(guī)定進行更改,以保證合同的有效性。
2.2.5 關于合同違約索賠管理的工作
在工程建設往往建設時間比較長、施工過程比較復雜,這就造成了在工程施工中容易發(fā)生違約現(xiàn)象,所以,這就要求我們在合同簽訂時一定要做好關于違約索賠及爭議處理的問題??偘鼏挝辉诎l(fā)生違約事件時,應立即收集相關證據(jù),證據(jù)要以書面或圖片等形式為主,并盡量留有業(yè)主或在于監(jiān)理簽審的關于合同違約事實的相關意見。然后對其違約證據(jù)包括違約的時間、數(shù)量、費用等進行詳細的記錄,以此來承擔相應的責任,違約索賠應在合同規(guī)定的時間內(nèi)處理,要其時效性。
3 合同的收尾管理
合同收尾管理包含兩個方面,即合同文檔資料的管理和合同管理工作的后評價。
合同文檔資料的管理包括文檔的收集、分類、整理、儲存、使用和移交等環(huán)節(jié)。合同文檔資料的管理,要符合公司內(nèi)部的管理制度要求,符合檔案管理和項目驗收備案的要求,符合工程管理規(guī)范和文檔管理規(guī)范的要求。在總承包項目結束時,要按有關規(guī)定向有關單位移交。
合同管理工作的后評價是指合同執(zhí)行完畢后對合同執(zhí)行情況的評價,以總結合同管理的經(jīng)驗,便于合同管理工作能力的提升。合同管理工作的后評價是項目部全員參與的活動,應重點對合同的分包方式、簽訂、相關方的責任劃分及執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題進行原因分析,對合同的管理工作進行全面的評審,并將評審中總結出的改進經(jīng)驗運用到下一個項目的管理工作中。
4 結 語
工程總承包是工程發(fā)承包的一種管理模式,其合同管理的實踐與探索對提升總承商的項目管理水平和實現(xiàn)總承包商的管理目標具有重要的意義??偝邪讨挥凶龊煤贤墓芾砉ぷ?,在合同簽訂前制定好相應的管理措施,只有這樣才能管理好總承包項目中的眾多合同,順利的實現(xiàn)項目的目標。
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關鍵詞:建設工程項目;epc總承包;合同管理;
epc英文為engineering, procurement, construction,即設計、采購和施工。epc的工程管理模式在國際的大型工程上使用的非常普遍。epc模式下設計、采購和施工都由承包商負責。業(yè)主通常只指派咨詢工程師或監(jiān)理方作為業(yè)主代表對工程進行監(jiān)督和管理及協(xié)調(diào)。目前,epc合同模式在我國國內(nèi)應用也相當普遍,尤其是自一些大型建設項目上,例如國內(nèi)的一體化石油化工項目,煤化工項目,主體裝置基本上采用的都是epc合同模式。另外,在國家倡導走出去的戰(zhàn)略背景下,epc總承包模式正越來越被重視和廣泛實施。
作為epc總承包商,成功的合同管理是項目成功的關鍵之一,同時能為相關利益方帶來最大利益,并且能提高公司的管理水平和公司信譽。好的epc總承包合同管理,應從投標開始,到合同談判,一直到合同執(zhí)行,最終到合同關閉,實施全過程重點管理。
第一章 投標階段的合同管理
投標期間的合同管理主要工作為合同條款和條件的審查,及合同談判。 合同條款和條件,通常分為普通條款和特殊條款。
一、普通條款的審查和談判重點:
1、適用的法律方面
合同中通常規(guī)定選用發(fā)包方所在地的法律或工程所在地的法律,或承包商所在地的法律,或雙方共同選擇的第三方的法律。如果選用的是發(fā)包方所在地的法律或工程所在地的法律,最好聘請當?shù)氐穆蓭熓聞账驁?zhí)業(yè)律師作為法律顧問,這樣可以避免某些法律上的漏洞或陷阱。如果能爭取到適用承包商所在國的法律,那將是最好的選擇。
2、合同幣種和匯率要求
由于我國實施的是外匯強制結算制度,因此如果是國外工程,應選擇和人民幣匯率相對固定的合同幣種,或者對人民幣具有升值潛力的幣種,避免在匯兌上出現(xiàn)損失。
3、工程保險和履約保函
應在合同中明確保險的種類和承保的范圍,通常工程安裝一切險和第三方責任險應由業(yè)主負責承保,承包商具體負責雇主責任險和機動車責任險等,這些在合同條款中一定需要規(guī)定清楚。
履約保函應重點關注保函的種類、金額、開具保函的銀行,以及保函的退還時間等。履約保函分為無條件和有條件保函,業(yè)主通常愿意選擇無條件保函,承包商應爭取選擇有條件保函。履約保函金額應爭取在合同價的10%以內(nèi),不能過高,有些業(yè)主會要求25%左右的金額,這是相當高的,一方面加大承包商的風險,另一方面也會給承包商帶來過高的資金成本。開具銀行保函的銀行也有講究,國際工程中應爭取首選國內(nèi)的銀行,例如中國銀行,有些外方業(yè)主會要求承包商提供國際一流銀行開具的履約保函,這會加大承包商的資金成本。履約保函的退還應明確規(guī)定,如工程驗收后14天內(nèi)業(yè)主退還履約保函給承包商。
4、留置權
隨著我國物權法的頒布,工程的留置權相當重要?!吨腥A人民共和國物權法》第230條規(guī)定:“債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn),并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?!睂τ跇I(yè)主來說,希望承包商提供的所有設備和材料和現(xiàn)場形成的設施或建筑物都放棄留置權,作為承包商來說,應盡量保留留置權。一旦業(yè)主由于資金原因,承包商沒有獲得足額的項目報酬或雙方在執(zhí)行合同時產(chǎn)生較大的爭議,而合同設施沒有完成竣工驗收,而業(yè)主又想盡快使用已經(jīng)完成的設施或建筑物,承包商就有權使用留置權。總之,在沒有得到業(yè)主的完全支付情況下或爭議未解決前,不要輕易放棄或忽視工程的留置權。
5、誤期損害賠償金
誤期損害賠償金或者說延誤違約金的比例和金額,一定要特別關注。有些業(yè)主會將此比例和金額規(guī)定的很高,一旦承包商違約,那么承包商將遭受相當大的損失。因此,epc總承包商必須重點審查此條款,盡量朝自己有利的方向努力,具體金額和比例應視合同金額大小而定。
6、仲裁
對于在中國執(zhí)行的合同,首先應選擇中國的仲裁機構,國內(nèi)的仲裁機構可以選擇中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會。
如果是國外工程,應爭取選擇國際上比較獨立的仲裁機構,例如瑞典的斯德哥爾摩商會仲裁院 ,其次是新加坡的仲裁機構,應盡量避免選擇當?shù)氐闹俨脵C構。
二、特殊條款的審查和談判重點
特殊條款的審查和談判重點應放在合同的價格和工作范圍上,主要審查工作如下:
1、合同價格形式和工作范圍
epc合同通常為固定總價形式,有些合同為總價加獎勵形式。作為合同管理人員,關注的內(nèi)容為合同計價的工作范圍,應對工作范圍界定清楚,這部分工作最合理的形式是以矩陣的格式將合同雙方的責任進行逐一清晰的表示出來。在涉及到政府許可和第三方協(xié)調(diào)方面,承包商應重點關注,通常此項工作應由業(yè)主負責,epc總承包商承擔相關配合工作。
2、機械竣工和工程交工的定義應明確
機械竣工是國外引入的,通常涉及的是設備的安裝工作,在國內(nèi)通常是以工程中間交接出現(xiàn)。機械竣工和中間交接有著不同,因此在承接國外工程時需要明確機械竣工的定義,應當將各個專業(yè)工作在機械竣工時所達到的狀態(tài)進行詳細描述,確保雙方不因竣工的定義產(chǎn)生歧義,而導致合同的關鍵里程碑不能達到,從而造成違約情況出現(xiàn)。
3、適用的設計標準和驗收規(guī)范
適用的設計標準和驗收規(guī)范,對于一個合同至關重要,尤其是國外工程,一字之差很可能就是上億元的代價,例如業(yè)主要求以美國或者歐洲的標準進行設計,如果承包商是按中國的標準來進行投標的,那么后期的損失將不可估量。在這點上,中國鐵建承建的沙特輕軌項目就是一個代價高昂的例子。 4、支付條款的審查
支付條款的審查通常應關注付款的時間和比例。預付款支付時間通常為合同簽訂后一個月內(nèi)或不遲于約定的開工日期前7天內(nèi),支付比例原則上為10%。進度款的支付通常規(guī)定為按進度檢測的比例進行支付或者按實際完成的里程碑進行支付。如果可以的話,承包商應在合同談判時候將進度款的支付確定為按實際進度檢測的比例進行支付,這樣可以減輕承包商在資金上的壓力。同時支付時間應當盡量縮短,例如完成進度款申請審批后一個月內(nèi)完成支付。對于業(yè)主拖延支付的的條款,也應當予以關注,會存在有些業(yè)主故意拖延支付。因此業(yè)主違反支付時間的違約金應當在合同內(nèi)明確規(guī)定,如業(yè)主延遲支付,則應賠償承包商未支付額的同期銀行貸款利息。
5、稅收條款的審查
由于2009年以來國家積極實施營改增的稅收政策,根據(jù)財政部、國家稅務總局《關于全國實施增值稅轉型改革若干問題的通知》(財稅〔2008〕170號)規(guī)定,一般納稅人購進或者自制固定資產(chǎn)發(fā)生的進項稅額,可憑增值稅專用發(fā)票、海關進口增值稅專用繳款書和運輸費用結算單據(jù)等增值稅扣稅憑證,從銷項稅額中抵扣。因此,業(yè)主對設備材料的增值稅的規(guī)定會非常的明確,作為承包商應當熟悉此項工作以及它可能帶來的管理成本。對于國外工程,尤其應了解對方國家的稅收政策,最好聘請當?shù)氐亩悇諏<?,避免漏計某項稅,從而帶來損失。
6、調(diào)價條款
雖然說epc合同通常為固定總價合同,但是,由于近年來各項設備材料的價格波動幅度較大,例如2010年年初國內(nèi)普通螺紋鋼在3900元/噸左右,但到了2010年底價格就漲到了近5000元/噸,價格漲幅超過25%,這給承包商的成本造成很大的壓力,甚至出現(xiàn)虧損,圖為2010年國內(nèi)普通螺紋鋼的價格走勢圖。
因此有必要在合同條款中加入調(diào)價條款,例如,當漲價幅度超到5%時,可以進行調(diào)價,并在合同中約定調(diào)價的公式。例如世界銀行的如下公示可以作為參考:
其中,x+a+b+c+d+e+......+t=1, c為價格調(diào)整指數(shù)或者綜合漲價幅度,x為固定系數(shù),通常為0.15,a,b,c......t為各項成本所占的比重, , 等為計算期的價格指數(shù), , 等為基期的價格指數(shù),通常為投標截止日前28天的價格指數(shù)。
這樣一來,承包商不會應為外界的價格劇烈波動而造成大的損失,或者說能保證合同的整體盈利性,而不是白白為業(yè)主打工。
總之,epc總承包商在投標階段和合同談判階段就應主動發(fā)現(xiàn)合同條款中的風險,并作出相應調(diào)整的措施,或爭取修改條款,或在報價工作中提前做好相應的準備,盡可能的將合同的風險降到最低點。
第二章 合同執(zhí)行中的合同管理
1. 項目團隊貫徹合同風險管理意識
合同執(zhí)行中同樣存在著各種各樣的風險,epc總承包商應當在合同執(zhí)行之初就將項
目執(zhí)行中存在的風險識別并進行分類列表,并告知到每一個項目團隊成員,一旦判斷某項風險可能出現(xiàn)或已經(jīng)出現(xiàn),應立即向項目成員發(fā)出預警和警示并采取預先制定好的措施。
2. 分包合同管理
合同分包是目前epc總承包商慣常的選擇,尤其是施工工作,除非主合同中明文規(guī)定不予分包。按照中華人民共和國建筑法的規(guī)定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)建設單位認可。”分包工作是epc總承包商合同管理的重點之一,尤其是在選擇分包商的環(huán)節(jié)上,選擇一個好的分包商對于項目施工的安全、質量和工期能否滿足主合同的需要是非常關鍵的。選擇分包商以及勞務分包管理一般需要重點關注一下幾點情況:
1) 分包商的同類裝置的經(jīng)驗
事實證明,分包商有同類裝置建設經(jīng)驗是很重要的,有著類似裝置施工經(jīng)驗的分包商在施工組織計劃上有著明顯的優(yōu)勢,這對于項目施工順利平穩(wěn)及按期交付起著重要作用。
2) 分包商先前是否有過良好合作
對于選擇的分包商如果和epc總承包商前期有過良好合作,那么施工階段的信息傳達會更加通暢,管理工作會更加順利。因為彼此熟悉對方的工作方式和工作程序,各項工作指令就能夠以最快的方式傳達到一線施工人員,并且能夠得到很好的落實。項目的建設從另一個角度來講也是一個團隊的建設,只有擁有一個好的項目團隊,才能將項目做好。如果總承包商的管理人員和分包商的管理人員彼此溝通困難,甚至相互有不滿情緒,那么這樣的項目百分之百是做不成功的,不光是管理成本被消耗,現(xiàn)場的安全、質量和工期都會受到影響。
3) 勞務分包的管理
勞務分包近年來比較普遍,但勞務分包如果管理不好,很容易造成工人集體討薪事件,這對于維護社會和諧穩(wěn)定是有負面影響的。好的管理方法和經(jīng)驗是勞務分包商應當將所有進場的勞務分包人員的詳細情況向總承包商進行備案,同時在工人發(fā)放工資方面,建議實施一人一卡制度,由總承包商直接將工資額打到分包商的工人工資卡上,防止勞務分包商或者說包工頭卷了錢跑路,導致工人集體到總承包商或業(yè)主處討要薪資,從而造成惡劣影響。
3. 變更和索賠的管理
此處的變更和索賠管理主要指epc總承包商和業(yè)主間的變更和索賠,作為epc總包商平時要注重相關資料的收集和整理,業(yè)主的每一個指令都需要認真琢磨,例如在設計階段業(yè)主對hazop(危害性和可操作性審查)的審查,業(yè)主就此提出的有些意見是涉及到合同變更的,需要格外關注。另外,對于業(yè)主的口頭指令一定要在事后獲得其書面確認。第三,索賠應注重時效性,一個好的合同管理人員首先要非常熟悉合同,同時應有明銳的洞察力,只有這樣才能做到索賠及時、準確、合理。
4. 工程量的審核及價款支付
工程款包括預付款,進度款及質保金的支付。重點在進度款的審核和支付上,好的管理辦法是是由業(yè)主,總承包商及監(jiān)理單位或業(yè)主的咨詢工程師組成一個聯(lián)合工作小組,這樣對于工作量的審核有著積極的意義。因為是聯(lián)合審核,其加強了溝通,減少了爭論,可以大大縮短工程量的審核時間,這對于縮短業(yè)主工程款支付時間有著積極的作用。
第三章 合同關閉管理
合同關閉可以分成初步關閉和最終關閉,初步關閉是指工程在完工驗收及結算完成后進行的合同關閉,最終關閉則是指質保期結束后的合同關閉。由于合同關閉特別是初步關閉的管理涉及到很多項目部門和人員,因此業(yè)主通常會制定一個關閉程序。作為epc總承包商需要關注的是索賠是否全部關閉,業(yè)主是否頒發(fā)驗收證書,以及是否已經(jīng)退還履約保函等。
綜上,epc總承包商的合同管理是一個全過程的重點管理,從投標到合同關閉,每一個過程都很重要,好的合同管理對于提升總承包商的公司利潤有著非常重要的作用,且有助于將其打造成一流的工程承包商,另外也是國內(nèi)的優(yōu)秀承包商走出國門承接國際工程的有力保障。
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關鍵詞:建筑工程;勞務分包合同管理;風險預防
隨著我國經(jīng)濟實力的不斷增強,我國在2001年成功加入世界貿(mào)易組織,這給我國各類行業(yè)都帶來了非常多的機遇,但是在這樣的背景下,企業(yè)也面臨著更大的發(fā)展風險,尤其是我國的建筑工程行業(yè)也面臨著極大的風險與考驗?,F(xiàn)如今,越來越多的外資企業(yè)不斷地涌入中國,他們較為雄厚的資金實力以及先進的管理技術與豐富的管理經(jīng)驗給我國建筑工程的相關企業(yè)帶來了非常大的壓力與沖擊。我國的建設工程企業(yè)如果要想在當今的市場上得到一定的發(fā)展,在國際競爭的領域中提高自身的競爭力,就必須切實地提高建筑工程行業(yè)的勞務分包合同的整體管理水平。但是從客觀上講,我國建筑行業(yè)的勞務分包合同在管理上存在著一定的問題,相關的管理制度并不完善,這在一定程度上就會阻礙企業(yè)自身的發(fā)展。因此,合理地、科學地解決勞務分包合同存在的相關問題,規(guī)避相應的風險是當前建筑行業(yè)亟待解決的問題。
一、建筑工程行業(yè)的勞務分包合同的相關內(nèi)容
(一)建筑工程行業(yè)的勞務分包合同相關概念
建筑工程勞務分包合同主要指的是從事建筑工程的總承包單位,將它自己承包的建筑工程整體的一部分依照相關的法律承包給其他具有相應能力的以及相應資質的工程承包單位,但是該承包人并不退出該承包關系,而且其與第三人會根據(jù)第三人完成的工程成果讓發(fā)包人承擔相應的連帶責任,從而訂立相應的合同。在整個分包的活動當中,充當發(fā)包一方的施工企業(yè)將是分發(fā)包人,而充當承包一方的施工企業(yè)將是整個工程的分承包人。
(二)建筑工程勞務分包合同的主要形式
(1)自帶性勞務承包。自帶性勞務承包主要指的是在企業(yè)內(nèi)部的正式職工通過企業(yè)對其進行的專業(yè)的培訓考核,從而成為建筑工程的工長,由工長進行招募,招募一些符合標準的勞務人員。這些勞務人員的日常生活起居會由企業(yè)統(tǒng)一進行管理,企業(yè)的監(jiān)督工長為勞務人員發(fā)放工資,或者是企業(yè)根據(jù)工長自行編制的工資發(fā)放表向勞務人員發(fā)放工資。
(2)零散性勞務承包。零散式勞務承包主要指的是企業(yè)在接到工程后,招募臨時用工,這些臨時用工的招募主要的依據(jù)就是這個工程。
(3)成建制勞務分包。成建制勞務分包主要指的是以企業(yè)的形態(tài)為依據(jù),從施工工程的總承包企業(yè)或者是專業(yè)工程承包企業(yè)處進行分項、分部或者由單位工程地進行承包勞務作業(yè)。
在第一種形式當中,公司會將自己承建的那部分工程以簽訂工程勞務承包合同的形式,交給公司內(nèi)部的相關職工進行具體承包施工,承包人會自行招募工人。從形式上講,建筑工程會交由承包人進行施工與管理,承包人還會支付工人報酬。應當注意的問題是,承包人應當是公司內(nèi)部的職工,他是以公司自身的名義去履行承包的合同,并且與其他人發(fā)生相應的法律關系。因此,這份承包合同應當屬于公司內(nèi)部的承包合同。還有一點是承包經(jīng)營應當屬于企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營管理方式發(fā)生變化,不能產(chǎn)生合同的履行主體發(fā)生變更。另外,承包人招募工人的行為應當將其看作是公司的行為,工人與公司會存在著勞動關系,但是與承包人之間應當不存在相應的勞務關系。在第二種形式當中,工程承包人自身的法律地位不應該與分包人的法律地位相等,應當根據(jù)受勞務作業(yè)方是否擁有用工的資格從而界定勞務關系,即勞動者或者是勞動地位。因為承包人承包的僅僅是工費,而且從事的主要是建筑工程中的單一工種作業(yè),個人的收入與工程的施工效益將會直接掛鉤,但是對工程的承建不能進行獨立的管理,對工程的質量不會承擔終身責任。承包人僅僅會對發(fā)包人承擔工程質量責任,并且在承包人提供勞務服務期間,承包人屬于臨時的勞務者,對施工期間出現(xiàn)的相關事故或者是工程質量問題不承擔任何責任。
(三)勞務分包合同管理的相關意義
(1)使建筑市場更加的完善與進步。我國市場經(jīng)濟發(fā)展主要是通過相關的合同約束雙方當事人之間的各類交易行為,而計劃經(jīng)濟是依靠相應的行政管理手段從而更好地規(guī)范財產(chǎn)的流轉、流通關系。因此,要想更好地完善與發(fā)展我國的建筑工程市場,就必須要有相應的建筑合同對其進行約束與管理。建筑工程制定的項目勞務分包合同是我國開展建筑工作的主要依據(jù),通過加強對建筑工程勞務分包合同的相關管理,或者是對建筑市場流通的資金、使用的材料、主要的技術、關鍵的信息以及最為重要的勞動力等加強相應的管理與控制,能夠更好地發(fā)展與完善我國主要的建筑工程市場。
(2)更好地推進我國建筑領域的相關改革。我國的建設行業(yè)主要推行的制度是項目法人責任制、招標投標制、建筑工程監(jiān)理制、勞務分包合同管理制。在這些制度中,最為核心、最為重要的就是項目的分包合同管理制度。因為建筑工程的項目法人制主要是為了能夠建立一種獨立的民事責任主體支付,但是我國的市場經(jīng)濟要求的民事責任制的確立,主要是在合同義務相關責任基礎上制定的。而招標投標制度主要是一種較為公正、公平、公開的訂立制度。建筑工程監(jiān)理的法律關系主要是憑借相關的合同從而更好地規(guī)范建筑業(yè)主、工程承包人以及建筑監(jiān)理單位之間的關系。
(3)最大限度地提高我國建筑工程建設的整體水平。建筑工程建設的總體管理水平主要體現(xiàn)在建筑工程的總體質量、工程的總體進度以及建筑整體的資金投資這三大方面,這三點都會通過相關的建筑合同從而更好地體現(xiàn)出來。當這三大建筑指標確定后,要求相關的當事人需要在整體工程管理中將內(nèi)容細化,并要求在工程的建設過程中要徹底、有效的執(zhí)行這類規(guī)定。如果在工程的建設階段能夠嚴格地按照相關的合同規(guī)定對整個工程進行管理與控制,相信建筑工程的整體質量能夠得到有效的保障,建筑的整體進度以及投資的目標也能在不同的程度下得以實現(xiàn)。
(4)有效率地避免我國建筑工程行業(yè)的相關違法與犯罪。我國的建筑行業(yè)在發(fā)展的過程中常常出現(xiàn)相應違法犯罪的問題,在建筑行業(yè)加強項目的分包合同管理能夠做到公平、公正以及公開,提升建筑行業(yè)的透明度。尤其當進行招標與投標的時候,有效地將建筑行業(yè)市場的交易工作置于一個公開與公平的環(huán)境下,能夠約束相關權力的濫用,克服在建筑領域行賄受賄的行為。加強建筑工程項目的勞務分包合同的管理可以有助于政府相關部門對工程、對合同本身的監(jiān)督與管理,最為有效地克服相關犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)生與發(fā)展。
二、建筑工程的勞務分包合同在管理中存在的風險問題
(一)對建筑工程的勞務分包合同進行監(jiān)督與管理時主要的管理機制并不健全
目前,我國的建筑項目的建設在施工之前并沒有過多的重視項目勞務分包合同的管理與監(jiān)督,沒有形成一套較為嚴密的監(jiān)督管理體制。項目勞務分包合同在簽訂環(huán)節(jié)與執(zhí)行環(huán)節(jié)并沒有較為嚴格的規(guī)定與規(guī)范,沒有將勞務分包合同在監(jiān)督管理環(huán)節(jié)的科學性、法制性以及合理規(guī)范性有效地體現(xiàn)出來。勞務分包合同自身的授權管理制度存在著一定的缺陷,管理整體的流程也不太明確。有部分勞務分包合同涉及的雙方相關當事人沒有及時地對應該執(zhí)行的手續(xù)進行有效的執(zhí)行,而且相關管理部門對其也缺乏一定的審查與管理。例如,在進行分包合同的簽訂的時候,有時候會流于表面,缺少專業(yè)性的意見,沒有對分包合同進行備案?;蛘呤窃诤炗喓贤臅r候經(jīng)常會出現(xiàn)分包方先干后簽、邊干邊簽的現(xiàn)象,這些不符合規(guī)定的工作給企業(yè)的發(fā)展帶來了相當大的風險;在分包結算的階段,由于工程分包與勞務分包沒有得到規(guī)范化的管理,從而導致分包結算出現(xiàn)不規(guī)范的現(xiàn)象。例如,超額結算工程款項、個別工程項目未經(jīng)過測算或者沒有按照相關程序進行審批等,這些都是勞務分包在管理時可能出現(xiàn)的風險。
(二)勞務分包合同在簽訂時的雙方當事人自身的法律意識較弱
由于計劃體制的約束,建筑領域有很多勞務分包合同在簽訂時,雙方的當事人并沒有很強的法律意識。主要體現(xiàn)在:勞務分包合同編制時,里面的相關內(nèi)容在文字措辭上略顯不規(guī)范并且并不嚴謹,很多重要的條款并不完整,絲毫不利于合同本身的執(zhí)行與監(jiān)督;相關當事人在分包合同的時候經(jīng)常忽略細節(jié)部分,應當更正的條款沒有及時地得到相關的更正;雙方當事人對于勞務分包合同的法律認識較為淺薄,沒有正確地認識到合同的重要性;勞務分包合同在編制以及簽訂的時候,具體的內(nèi)容存在著一定的問題,主要的問題在于合同本身缺乏相應的公平性;部分工程承包商并不愿意自己承擔相關責任,這就需要利用其他的承包商簽署的勞務分包合同,以其為模板從而套用出自己的勞務分包合同,這樣在無形中就產(chǎn)生一定的風險。
(三)從事建筑項目勞務分包合同的管理者自身缺乏一定的專業(yè)素質
建筑領域勞務分包合同的本身,涉及的事務較為繁雜,設計的法律條例也較多,合同的專業(yè)面也較廣。而作為合同的管理者來講,自身務必要擁有豐富的專業(yè)知識,還要擁有相關的法律常識,從而才能更好地從事此項工作。但是就目前的情況來講,我國從事合同管理工作的相關人士自身并沒有過多的專業(yè)知識,法律常識也稍顯缺乏,同時這些人員并沒有接受統(tǒng)一的培訓,僅僅是把合同的管理工作當作是一種日常普通工作,絲毫沒有意識到勞務分包合同的重要性與關鍵性。由此看來,業(yè)務人員的專業(yè)素質不高很容易使得勞務分包合同在管理中產(chǎn)生一定的風險。
(四)與一些不具備資質的企業(yè)以及掛靠具有一定資質的企業(yè)在簽訂勞務分包合同時會產(chǎn)生相應的法律風險
在建筑工程勞務分包的領域經(jīng)常會出現(xiàn)一些違法分包的問題,主要表現(xiàn)的是總工程承包人或者專業(yè)從事分包的人將勞務工程分包給一些并不具備一定勞務資質的包工頭或者是并不具備一定勞務資質的工程企業(yè)。特別是一些掛靠有相應資質的工程企業(yè)進行業(yè)務承攬,這類企業(yè)的法律風險應當引起相關部門的高度重視:掛靠主要指的是一些工程單位或者個人,在沒有取得一定工程資質的前提下,這些企業(yè)或者個人會借用一些有一定資質的工程企業(yè)的名義從而承攬相應的施工任務,并且要向該具有相應資質的施工企業(yè)繳納相應管理費的相關行為。掛靠從性質上講它屬于并不具備一定施工資質而違法承攬建筑工程的行為。在一般的情況下,掛靠人并沒有從事建筑建設的主體資格,或者就算這類企業(yè)具有建筑建設的資格,也不會具有與本項目要求相一致的資質等級。還有一種情況,被掛靠的企業(yè)雖然具有一定的資質等級但是也缺乏相應的實際能力。當被掛靠的企業(yè)收取一定的管理費用時,并沒有給予一定的管理,或者是他們的管理也僅限于停在表面上,沒有承擔施工技術、工程質量、經(jīng)濟責任等,在具體操作上常見的就是以“合法”的項目勞務分包的形式對掛靠進行掩蓋。同時應當明確一點,沒有相關資質的工人借用具有相應資質的項目勞務分包企業(yè)的名義與其他人簽訂的分包合同是無效的。這樣一來將會給建筑工程帶來一定的風險。
三、如何能夠更好地防范建筑工程項目勞務分包合同風險
(一)健全項目勞務分包合同的管理機制
國家的相關部門應當根據(jù)實際情況,依據(jù)勞務分包合同的法規(guī)法則,建立并完善合同的管理機制,更好地對合同進行監(jiān)督與管理。首先,應當設置專業(yè)的管理部門、專業(yè)的管理崗位以及專業(yè)的管理人員對勞務分包合同進行實時地、嚴格地監(jiān)督與審查。其次,制定相關的合同管理制度與嚴格的違規(guī)處罰制度,對違反相關規(guī)定的人或者企業(yè)實行處罰,從而更好地規(guī)范這些企業(yè)自身的行為,更好地降低合同風險。
(二)切實地規(guī)避項目勞務分包合同中轉包風險
在建筑建設的過程中,有時會出現(xiàn)轉包的情況,就是承包工程的轉包人要將整個任務轉給承包人。在轉包的過程中會帶有一定的經(jīng)濟責任、作業(yè)責任、管理責任。要想切實地規(guī)避勞務分包合同被轉包,主要注意的是:明確既定承包人對整個承包工程要承擔相關管理機構發(fā)出的義務;項目的管理機構務必要具有一定的承包規(guī)模、技術管理人員以及財務管理人員等,同時,這些人需要同本單位簽訂一定的合法勞務聘用合同,必須得是單位內(nèi)部成員;勞務分包合同務必要明確相關承包人對建筑工程施工過程,承擔施工組織管理、施工作業(yè)協(xié)調(diào)、施工方案制定以及施工質量檢查等需要承擔的義務,除此之外還要規(guī)定工程的承包方要提供施工的設備以及施工所需要的大型機械設備等,這些設備應當屬于合同的承包人自己擁有或者是承包人進行租賃而得的。
(三)切實地規(guī)避勞務分包工程的分包風險
有時項目的勞務分包合同會被人誤解成是工程分包合同,因此應當切實地規(guī)避此類事件的發(fā)生。主要做的內(nèi)容是:第一,項目勞務分包合同應當具有工程勞務標的,而且勞務分包僅僅能夠用在建筑工程的用工上,合同本身的任務還需要具有勞務屬性。合同的主要任務應當按照規(guī)定好的具有一定資質的企業(yè)或者是業(yè)主應許的相關類型進行歸類,其中的勞務內(nèi)容應當通過勞務的具體工作量的表現(xiàn)出現(xiàn)。第二,注意項目勞務分包合同中的建筑工程單價要與建筑的勞務活動相對應,結算的相關依據(jù)是工程的工費以及工程的工天。規(guī)定工程的承包人自身的管理義務和技術指導義務務必要明確,建筑工程的勞務分包方并沒有相應的技術管理或者建筑工程管理的義務,而且勞務隊伍不能夠自行去進行工程質量的檢驗或者是工程試驗檢驗。
(四)切實地提升勞務分包合同管理者的綜合素質
應當對建筑工程項目勞務分包合同的管理者進行專業(yè)知識與專業(yè)管理技能的培訓,從而更好地提高管理者的自身素質。第一,建筑企業(yè)在進行招聘時要制定相關的招聘要求,當新員工入職時要對其進行系統(tǒng)的、綜合的培訓,全面地提高員工自身的職業(yè)素養(yǎng)與道德水平。第二,要對員工進行定期培訓與定期考核,使員工的實際操作能力得到保障,提高員工自身的水平與能力。第三,設置崗位競聘制,給予優(yōu)秀員工以充分的信任與肯定,從中選拔優(yōu)質人才進入管理層。第四,對項目勞務分包合同進行管理時,要將責任與義務進行徹底的劃分,明確管理者的責任范圍,當發(fā)現(xiàn)工作認真與工作能力強的管理者應當予以適當?shù)莫剟?,從而激發(fā)員工的工作積極性,從根本上規(guī)避合同管理的風險。
四、結語
現(xiàn)如今,我國的經(jīng)濟較為發(fā)達,建筑行業(yè)的發(fā)展較為迅速,為了能夠更好地發(fā)展我國的建筑工程行業(yè)就必須要切實地注重建筑工程項目的勞務分包合同,要了解工程項目勞務分包合同管理對于一個建設工程單位來講的重要性。目前,對建筑項目的勞務分包合同進行管理已經(jīng)不僅僅是企業(yè)管理中一個可有可無的問題,隨著時代的發(fā)展它已經(jīng)成為一個影響工程整體發(fā)展的風險問題。因此,建筑工程企業(yè)在進行勞務分包合同管理的時候,應當對出現(xiàn)風險問題及時地給予相應的研究,切實地找出合同風險出現(xiàn)的原因,根據(jù)原因提出具有針對性的合理化措施從而解決相應的風險問題,讓我國的建筑行業(yè)能夠得到更為長遠地發(fā)展。
參考文獻:
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[4] 徐良德,陶學明,項健.項目決策階段工程造價影響因素的綜合評價分析[J].四川建材,2009.
關鍵詞:合同管理;分包;關系;
前言:常用的發(fā)包模式有:總分包模式、施工聯(lián)合體、施工合作體、平行承發(fā)包。如何規(guī)范分包工程合同,加強分包工程的管理,在理論上還很不完善。
1.工程分包的原因
隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展,新建工程規(guī)模越來越大,一個工程完全由一個承包商完成是非常困難或不可能的。因此,很多大中型工程常采用總分包的模式進行建設??偝邪J酵ǔJ菢I(yè)主將某一項工程,全部發(fā)包給一家資質符合要求,報價合理的企業(yè),他們之間簽定施工總承包合同,以明確雙方的責任義務和權限。而總承包企業(yè),在法律規(guī)定許可的范圍內(nèi),可以將工程按部位或專業(yè)進行分解后再分別發(fā)包給一家或多家資質、信譽等條件經(jīng)業(yè)主或監(jiān)理工程師認可的分包商。
在建筑市場中,資質高、管理能力強的施工企業(yè)往往憑借自己的實力獲得總承包權后,將一部分工程分包給分包商完成。其主要原因有:
①工程量大,工期短;
②總承包商在設備、資金等方面可供投入的資源不足,需要借助于分包商的投入;
③由于承包商對于某一些分項分部工程施工方面不具備長處,而借助分包商可以降低成本;
④業(yè)主指定分包商。
除業(yè)主指定分包商外,總承包商選擇分包商通常有兩種做法。、
一種是總承包商在工程投標以前,即找好自己的分包伙伴,根據(jù)招標文件,委托分包商提出分包工程的報價,經(jīng)協(xié)商達成合作意向后,總承包將各分包商的相關報價進行綜合匯總,編制成總承包投標報價表。一旦總承包商中標取得總承包合同,總分包雙方再根據(jù)事先的協(xié)商意向和條件,在總承包合同條件的指導和約束下,簽定分包合同。
另一種做法是總承包商自行參與投標取得總承包合同后,再將擬分包的部分分包給分包商,一般采用議標的形式,由兩家以上的分包商提出分包報價,經(jīng)過價格、能力、信譽等條件的比較,擇優(yōu)錄用簽定分包合同。
2.分包工程中各方的關系
2.1承包商與分包商的關系
分包工程的主要特點是:從市場的角度看,總承包商既是賣方又是買方,他既要對業(yè)主負全部的法律和經(jīng)濟責任,又要根據(jù)分包合同對分包商進行管理并履行有關的義務??偝邪炭梢詫⒐こ谭职o其它人,但不可將合同的責任和義務分包出去,總承包不能期望通過分包,逃避自己在總承包合同中的法律和經(jīng)濟責任,而分包商在現(xiàn)場則要接受總承包商的統(tǒng)籌安排和調(diào)度,只是對總承包商承擔分包合同內(nèi)規(guī)定的責任并履行相關的義務。
2.2業(yè)主與分包商的關系
由于分包合同只是總承包商與分包商的協(xié)議,從法律的角度講,業(yè)主與分包商之間沒有契約關系,業(yè)主對分包商可以說既無合同權利又無合同義務。業(yè)主和分包商的關系與業(yè)主和總
承包商的關系有著本質的區(qū)別。除非合同另有明確的規(guī)定,分包商不能就付款、索賠和工期等問題直接與業(yè)主交涉,一切與業(yè)主的往來均須通過總承包商進行。業(yè)主只是按照總承包商
合同支付總承包商的驗工計價款并賠償其可能的經(jīng)濟損失,而分包商是從總承包商處按分包合同索回其應得的部分。分包商的效益通常與總承包商的效益密切相關。
2.3監(jiān)理工程師與分包商的關系
監(jiān)理工程師的任務是在項目的實施過程中進行監(jiān)督管理,即通過投資控制、質量控制、進度控制、合同管理、信息管理和組織協(xié)調(diào),實現(xiàn)項目的最優(yōu)目標。正如業(yè)主和分包商之間沒有契約關系一樣,受業(yè)主委托的監(jiān)理工程師和分包商之間沒有直接的法律責任、義務和權利關系。但是分包合同是以總承包合同為背景和條件的,因
此,分包合同從簽定到施行都離不開監(jiān)理工程師。首先,監(jiān)理工程師對分包商有確
認權。其次,監(jiān)理工程師對分包商有監(jiān)督檢查權。第三,監(jiān)理工程師對工程指示應經(jīng)承包商確認。分包商不應執(zhí)行從業(yè)主或監(jiān)理工程師處直接收到的有關分包工程的變更的未經(jīng)承包商
確認的指示。他應立即將此類指示通知承包商并向承包商提出一份指示的副本。分包商僅應執(zhí)行由承包商書面確認的指示,但承包商應立即提出關于此類指示的處理意見。
3.分包工程合同條款的主要問題
3.1主承包合同與分包合同的關系
FIDIC 合同條件(1987 年第四版,1992 年修訂重印) 4.款規(guī)定:“承包人不得將整個工程分包出去,除合同另有規(guī)定外,未獲工程師的事先同意,承包人不得將工程的任何部分分包出去。這種同意不應解除承包人按合同規(guī)定應承擔的任何責任或義務。承包人應將分包人、分包人的人、雇員或工人的行為、違約或疏忽,視同承包人自己及其人、雇員或工人的行為,違約或疏忽,并為之負完全責任?!痹摋l款實際上包含三層含義: ①禁止承包人將整個工程分包出去;
②工程分包應獲得業(yè)主及監(jiān)理工程師同意; ③總承包商應對分包商的行為負完全責任。
FIDIC 分包合同條件(1994 年第1 版) 第4. 1 款規(guī)定:“承包商應提供主合同(指承包合同) 供分包商查閱, ⋯應認為分包商已經(jīng)了解主合同的各項規(guī)定。”同時, FIDIC 分包合同條件第4.2款規(guī)定:“ ⋯分包商應承擔并履行與分包工程有關的主合同規(guī)定的承包商的所有義務和責任。”第4.3 款規(guī)定:“此處規(guī)定不應被理解為在分包商與雇主之間可以產(chǎn)生任何私下約定?!边@里包含4 層含義:
① 分包商與業(yè)主之間沒有契約關系,雙方既無合同權力,又無合同義務;
② 分包商對分包工程直接向總承包商負責;
③總承包合同中有關分包工程的條款對分包商具有約束力,分包商應遵守或執(zhí)行;
④總承包合同優(yōu)于分包合同。
3.2分包工程中總承包商的風險
總承包商在征得業(yè)主同意后,可以自己挑選分包商。雖然總承包商在挑選分包商時處于主導地位,但也存在風險??赡軙龅椒职踢`約,不
能按時完成分包工程,使整個工程進度受到影響的風險,或者對分包商協(xié)商、組織工作做得不好而影響全局。如果一個工程的分包商比較多,這容易引起許多干擾和連鎖反應,如分包商工序的不合理搭結和配合、個別分包商違約或破產(chǎn),從而使局部工程影響到整個工程。
3.3 分包商的風險
由于總承包商在簽訂分包合同時處于主導地位,分包商處于被動地位,因此,總承包商往往利用分包合同向分包商轉嫁風險,使之在工程施工過程中承擔的風險與享有的權利與總承包合同總的相應規(guī)定有很大的差別。主要表現(xiàn)在以下方面:
①在工程付款方面,承包商往往以自己沒有從業(yè)主那里得到支付為由,拒絕給分包商支付。FIDIC 分包合同條件第16. 3 款規(guī)定:“在下列情況下,承包商應有權扣發(fā)或緩發(fā)本應支付的全部或部分金額: …(d) 承包商已按主合同將分包商報表中所列的款額包括在承包商的報表中,且工程師已為此開據(jù)了證書,但雇主尚未向承包商支付上述全部金額,而這不是由于承包商的行為或違約引起的?!痹摽钫f明如果是由于分包商的違約使總承包商未能從業(yè)主那里得到支付,則分包商應承擔責任,也不能從業(yè)主那里得到相應的支付。但是,承包商因為會分包商的原因而未能干按時收到業(yè)主方面的支付,分包商不能因此同承包商一起承擔損失。
分包商得到的支付常滯后于業(yè)主對總承包商的支付??偝邪瘫仨毎磿r向分包商支付其應得的款項。FIDIC 分包合同條件第16. 8 款規(guī)定:“如果承包商未將到期應支付給分包商,…,這次包商在收到分包商索取利息的通知時(該通知應在上述付款即將到期之日的7 天內(nèi)發(fā)出) ,應按雇主根據(jù)主合同的規(guī)定向承包商支付的利率堅持比到期末付款額的利息支付給分包商。”
②在一些分包工程中,分包商往往不能對工程變更、物價調(diào)整所帶來的收益享有權利。如果總承包合同規(guī)定工程價款隨工程量調(diào)整而變更的條款,分包商應同總承包商一樣享有相應的調(diào)價權力。FIDIC 分包合同條件第10. 3 款規(guī)定:“如果構成主合同變更的分包工程的一項變更由工程師根據(jù)主合同測量,那么,倘若分包合同中的費率和價格適合根據(jù)測量對此類變更估價,則承包商應允許分包商多加任何以工程師名義進行的測量?!?/p>
4.總承包商對分包商的管理
4.1總承包商應具有豐富的項目管理經(jīng)驗
采用總分包模式的工程項目,一般都比較復雜,且分包商一般都不太了解總承包的總體計劃,因此,總承包商應在質量控制、進度控制、安全及現(xiàn)
場管理方面加強對分包商的管理。
4.2總承包商應加強對分包商的合同處罰措施
總承包商在簽訂分包合同時,應確保分包商不違約,保證分包工程按時按質完成,除加強對分包商的管理以外,應在分包合同中明確處罰措施。
如要求分包商提供履約保函、保修保函,制定質量、進度控制獎罰條款。
關鍵詞:工程項目;總承包項目;合同管理
在工程建設水平不斷提升的背景下,工程項目承包管理以及施工模式不斷發(fā)展與創(chuàng)新,有關總承包合同的管理在工程建設中所占據(jù)的地位日益提高。做好總承包合同管理方面的工作對于提高工程項目建設水平而言有重要意義與價值。
1總承包合同管理的意義
在工程項目建設過程中,總承包合同管理的主要目的是企業(yè)以書面方式對自身為當事人所展開的一系列工程建設與施工行為進行管理的約束與控制,包括合同訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止等多個方面。工程管理人員應當以總承包合同中的有關條款為依據(jù),對工程建設中相關責任人的具體行為進行全面監(jiān)督與審查,把握項目建設過程中的具體細節(jié),促進工程建設整體穩(wěn)定性的提升[1]??偝邪贤芾響斁哂腥^程性、系統(tǒng)性以及動態(tài)性的特點,重視合同自簽訂至失效期間各個階段的管理,深入現(xiàn)場調(diào)查工程建設相關責任人在合同執(zhí)行期間的實際情況,把握總承包合同管理的階段性發(fā)展動態(tài),為工程管理提供充分的調(diào)查時間,避免在履行總承包合同過程中導致工程建設出現(xiàn)一系列質量事故或安全隱患。
2總承包合同管理存在的問題
在當前工程建設總承包合同的管理實踐中,仍然存在一定的不足,直接影響了總承包合同管理目標的實現(xiàn)。首先,工程建設總承包合同在變更管理方面存在一定不足。伴隨著工程招標設計以及施工圖紙設計等工作的深入開展,工程建設設計方案更為細化與具體,在此過程中可能會產(chǎn)生下一系列的變更事項。但變更管理若不及時跟上,可能會導致工程建設設計方案的更改缺乏監(jiān)督管理,直接降低工程建設項目施工設計的整體質量,甚至存在誘發(fā)投資風險的可能性。其次,工程建設總承包合同分包管理缺乏科學性。在工程建設總承包合同執(zhí)行過程中,相關條款以及描述文字的錯漏可能在后期誘發(fā)工程糾紛或其他風險事件,對合同約束與管理工作的開展產(chǎn)生不良影響。除此以外,總承包合同的職責效用也難以得到履行,合同雙方可能產(chǎn)生大量的糾紛與矛盾。最后,工程建設總承包合同在管理形式上存在錯漏。在工程建設項目承包、分包過程中,各方責任人多關注分包合同的管理,忽視對總承包合同的管理。在這一背景下,施工方執(zhí)行項目建設任務過程中常因業(yè)主方原因導致總承包工程工期延誤或費用增加,導致工程建設存在巨大的資金風險。
3總承包合同管理的關鍵策略
3.1完善合同實施保證體系
總承包合同實施過程中必須通過一套健全有效的保證體系確保合同管理工作有效開展,進而使工程項目建設中相關合同事件有所約束與控制,促進總承包合同建設目標的實現(xiàn)。在完善合同實施保證體系的過程中,應著重關注如下幾個方面的問題:1)項目部工作人員應當負責在總承包合同簽訂后的具體執(zhí)行工作項目部包括項目經(jīng)理、中層管理人員及班組成員等均應當對總承包合同相關條款進行認真學習,全面分析并分解合同內(nèi)容與目標。項目經(jīng)理應負責向工程項目各部門負責人進行合同交底,全面解釋合同主要內(nèi)容并說明合同中存在的風險。在此基礎之上,各部門負責人應面向本部門管理人員進行合同交底,引入目標管理機制,確保管理人員熟悉總承包合同相關內(nèi)容、管理程序,了解總承包商在工程建設中應履行的合同責任、法律責任及工程范圍。項目部上下應嚴格按照總承包合同展開施工作業(yè),最大限度地減少合同執(zhí)行中存在的誤差。2)規(guī)范總承包合同管理程序總承包合同在實施過程中涉及到大量的管理任務,必須對各方關系進行認真協(xié)調(diào),提高合同實施的程序化及規(guī)范化水平,并引入質量保證工作體系促進合同管理目標的順利實現(xiàn)。這樣一則可以在總承包合同管理實踐中引入?yún)f(xié)調(diào)會制度,二則可針對合同執(zhí)行中的經(jīng)常性事務制定規(guī)范化工作程序,為合同管理人員的各項操作提供可靠依據(jù)[2]。3)建立報告行文工作制度在總承包合同管理實施過程中,工程建設各方責任主體(包括總承包商、業(yè)主方、與分包商及監(jiān)理方)的溝通交流均應當有書面形式,以符合工程管理實際需求。在報告行文中,應納入包括工程量定期報告、工程環(huán)境變化、工程地質條件及其他特殊情況等內(nèi)容,并由業(yè)主方以及監(jiān)理方負責人簽字復核。各方在工程合同執(zhí)行中的所有協(xié)商與意見均應有書面文件作為工作依據(jù)。
3.2加強合同實施過程控制
在總承包合同執(zhí)行過程中,必須通過對工程目標的嚴格管理以及合同實施期間的動態(tài)監(jiān)督跟蹤,促進承包合同中相關條款的有效落實。1)加強對工程實施的跟蹤與監(jiān)督在總承包合同實施期間,相關條款的執(zhí)行會受到大量因素的影響,合同實施情況與預期目標間容易產(chǎn)生偏差。為避免該問題影響合同管理質量,應加強對總承包合同執(zhí)行期間的全過程監(jiān)督控制,及時發(fā)現(xiàn)偏差原因,并對合同實施進行適當調(diào)整,以采購合同以及分包合同為重點。對合同相關內(nèi)容的執(zhí)行情況進行動態(tài)跟蹤,及時完善反饋信息,以保證合同實施達到理想效果[3]。2)加強對工程目標的管理總承包合同在很大程度上反映了工程項目建設的總體目標,該目標經(jīng)層層分解后落實至各個分包商,并構成一個完整的目標體系。總體目標經(jīng)分解后的實現(xiàn)情況將直接關系到總承包合同執(zhí)行目標的實現(xiàn)。因此,合同控制不僅是針對與業(yè)主之間的總承包合同,而且包括其他相關合同,如分包合同、采購合同等,也包括這些合同間的協(xié)調(diào)控制。尤其在目前的總承包模式不完善的情況下,溝通和協(xié)調(diào)變得尤為重要。
3.3強化合同變更管理
總承包合同在執(zhí)行過程中受大量因素影響頻繁發(fā)生變更,這正是工程建設合同的最主要特點之一。合同變更是工程建設中現(xiàn)場索賠的重要依據(jù)之一,各方責任人必須針對合同變更進行全面及時的處理,變更內(nèi)容應當立即在工程實施中體現(xiàn)出來。從總承包商的角度來說,一方面需要參考工程建設合同條件的變化,及時向業(yè)主方提出索賠要求,以彌補工程建設中的損失;另一方面需要根據(jù)分包合同中的條款約定,對分包商提出的索賠訴求進行分析,針對分包商自身因素導致工期延誤或質量缺陷的事件,應當積極展開反索賠。
4結語
總承包合同管理作為工程項目建設期間非常重要的工作內(nèi)容之一,在工程建設施工期間扮演著非常重要的角色。總承包合同管理工作的有效開展能夠確保項目建設任務的動態(tài)實施,同時使工程總承包合同雙方在合同職責履行過程中具備可靠的安全保障,避免工程建設期間總承包合同雙方出現(xiàn)糾紛或矛盾,促進工程建設目標的圓滿實現(xiàn)。
參考文獻:
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[2]張克忠.淺談水利水電工程EPC總承包模式下的總承包合同管理[J].甘肅農(nóng)業(yè),2016,(18):50-51.
關鍵詞:分包工程合同;分包工程管理
常用的發(fā)包模式有:總分包模式施工聯(lián)合體、施工合作體、平行承包。如何規(guī)范分包工程合同,加強包工程的管理,在理論上還很不完善本文僅就總分包模式中的分包工程同及分包工程管理加以探討。
一、工程分包的因緣
隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展,新建工程規(guī)模越來越大,一個工程完全由一個承包商完成是非常困難或不可能的。因此,很多大中型工程常采用總分包的模式進行建設??偝邪J酵ǔJ菢I(yè)主將某一項工程,全部發(fā)包給一家資質符合要求,報價合理的企業(yè),他們之間簽定施工總承包合同,以明確雙方的責任義務和權限。而總承包企業(yè),在法律規(guī)定許可的范圍內(nèi),可以將工程按部位或專業(yè)進行分解后再分別發(fā)包給一家或多家資質、信譽等條件經(jīng)業(yè)主或監(jiān)理工程師認可的分包商。
在建筑市場中,資質高、管理能力強的施工企業(yè)往往憑借自己的實力獲得總承包權后,將一部分工程分包給分包商完成。其主要原因有:①工程量大,工期短;②總承包商在設備、資金等方面可供投入的資源不足,需要借助于分包商的投入;③由于承包商對于某一些分項分部工程施工方面不具備長處,而借助分包商可以降低成本;④業(yè)主指定分包商。
除業(yè)主指定分包商外,總承包商選擇分包商通常有兩種做法。一種是總承包商在工程投標以前,即找好自己的分包伙伴,根據(jù)招標文件,委托分包商提出分包工程的報價,經(jīng)協(xié)商達成合作意向后,總承包將各分包商的相關報價進行綜合匯總,編制成總承包投標報價表。一旦總承包商中標取得總承包合同,總分包雙方再根據(jù)事先的協(xié)商意向和條件,在總承包合同條件的指導和約束下,簽定分包合同。另一種做法是總承包商自行參與投標取得總承包合同后,再將擬分包的部分分包給分包商,一般采用議標的形式,由兩家以上的分包商提出分包報價,經(jīng)過價格、能力、信譽等條件的比較,擇優(yōu)錄用簽定分包合同。
二、分包工程中各方的關系
1、承包商與分包商的關系
分包工程的主要特點是:從市場的角度看,總承包商既是賣方又是買方,他既要對業(yè)主負全部的法律和經(jīng)濟責任,又要根據(jù)分包合同對分包商進行管理并履行有關的義務??偝邪炭梢詫⒐こ谭职o其它人,但不可將合同的責任和義務分包出去,總承包不能期望通過分包,逃避自己在總承包合同中的法律和經(jīng)濟責任,而分包商在現(xiàn)場則要接受總承包商的統(tǒng)籌安排和調(diào)度,只是對總承包商承擔分包合同內(nèi)規(guī)定的責任并履行相關的義務。
2、業(yè)主與分包商的關系
由于分包合同只是總承包商與分包商的協(xié)議,從法律的角度講,業(yè)主與分包商之間沒有契約關系,業(yè)主對分包商可以說既無合同權利又無合同義務。業(yè)主和分包商的關系與業(yè)主和總承包商的關系有著本質的區(qū)別。除非合同另有明確的規(guī)定,分包商不能就付款、索賠和工期等問題直接與業(yè)主交涉,一切與業(yè)主的往來均須通過總承包商進行。業(yè)主只是按照總承包商合同支付總承包商的驗工計價款并賠償其可能的經(jīng)濟損失,而分包商是從總承包商處按分包合同索回其應得的部分。分包商的效益通常與總承包商的效益密切相關。
3、監(jiān)理工程師與分包商的關系
監(jiān)理工程師的任務是在項目的實施過程中進行監(jiān)督管理,即通過投資控制、質量控制、進度控制、合同管理、信息管理和組織協(xié)調(diào),實現(xiàn)項目的最優(yōu)目標。正如業(yè)主和分包商之間沒有契約關系一樣,受業(yè)主委托的監(jiān)理工程師和分包商之間沒有直接的法律責任、義務和權利關系。但是分包合同是以總承包合同為背景和條件的,因此,分包合同從簽定到施行都離不開監(jiān)理工程師。
首先,監(jiān)理工程師對分包商有確認權。其次,監(jiān)理工程師對分包商有監(jiān)督檢查權。第三,監(jiān)理工程師對工程指示應經(jīng)承包商確認。分包商不應執(zhí)行從業(yè)主或監(jiān)理工程師處直接收到的有關分包工程的變更的未經(jīng)承包商確認的指示。他應立即將此類指示通知承包商并向承包商提出一份指示的副本。分包商僅應執(zhí)行由承包商書面確認的指示,但承包商應立即提出關于此類指示的處理意見。
三、有關分包工程合同條款的幾個主要問題
1、主承包合同與分包合同的關系
FIDIC合同條件第4.l款規(guī)定:“承包人不得將整個工程分包出去,除合同另有規(guī)定外,未獲工程師的事先同意,承包人不得將工程的任何部分分包出去。這種同意不應解除承包人按合同規(guī)定應承擔的任何責任或義務。承包人應將分包人、分包人的人、雇員或工人的行為、違約或疏忽,視同承包人自己及其人、雇員或工人的行為,違約或疏忽,并為之負完全責任。”該條款實際上包含三層含義:①禁止承包人將整個工程分包出去;②工程分包應獲得業(yè)主及監(jiān)理工程師同意;③總承包商應對分包商的行為負完全責任。FIDIC分包合同條件第4.1款規(guī)定:“承包商應提供主合同(指承包合同)供分包商查閱,…應認為分包商已經(jīng)了解主合同的各項規(guī)定?!蓖瑫r,F(xiàn)IDIC分包合同條件第.2款規(guī)定:“…分包商應承擔并履行與分包工程有關的主合同規(guī)定的承包商的所有義務和責任?!钡?.3款規(guī)定:“此處規(guī)定不應被理解為在分包商與雇主之間可以產(chǎn)生任何私下約定?!边@里包含4層含義:①分包商與業(yè)主之間沒有契約關系,雙方既無合同權力,又無合同義務;②分包商對分包工程直接向總承包商負責;③總承包合同中有關分包工程的條款對分包商具有約束力,分包商應遵守或執(zhí)行;④總承包合同優(yōu)于分包合同。
關鍵詞:公路;分包合同管理;風險防范
中圖分類號: F540.3文獻標識碼:A 文章編號:
0 前言
分包合同管理是公路工程施工總承包項目管理的重要內(nèi)容,也是合同管理的核心工作之一。但是,目前欠規(guī)范的分包市場環(huán)境和分包商較差的履約信譽,特別是分包合同的不規(guī)范為總承包企業(yè)帶來巨大風險。規(guī)范分包合同也就成了風險防范的重要方法。本文通過一項工程的分包合同實例介紹分包合同管理中風險的防范。
1 分包工程概況
總承包商A是一家國家大型工程承包商,B是一家二級工程承包商,長期分包A的工程。某高速公路特大橋工程,總承包商A將預應力小箱梁的預制、安裝(包括先簡支后連續(xù)體系轉換)工程分包給B,為保證工程質量,分包采用甲供主材(鋼材、水泥和砂石料等)的形式。工程分包合同文本采用建設部、國家工商行政管理總局頒布的分包合同標準文本配合專用合同條款的形式。
2 分包合同常見風險預防范對策
2.1 合同文件的解釋順序
公路工程的合同管理體系由于引進菲迪克條款的理念較為健全,而且合同文件的組成內(nèi)容很多,很多分包商不了解這些內(nèi)容,應在合同中明確工程洽商、變更等方面的書面協(xié)議和文件在合同文件中具有最高效力,且簽署在后的協(xié)議和文件效力高于簽署在先的;幫助工程管理人員在整個分包合同執(zhí)行過程中,簽署文件時避免出現(xiàn)與早期文件不一致而且不利于自己這一方的內(nèi)容,就會帶來額外的損失。在本案例分包合同中約定:
組成合同的各個文件應該認為是一個整體,彼此相互解釋,相互補充,如出現(xiàn)相互矛盾的情況,以下述文件次序在先者為準:
(1)分包合同專用條款和專用數(shù)據(jù)表、工程變更文件、工程量簽證單、現(xiàn)場指令;
(2)工程分包合同;
(3)政府各級部門簽發(fā)的各種工程管理文件;
(4)業(yè)主的要求;
(5)在本合同專用條款中可能規(guī)定的構成本合同組成部分的其他文件。
2.2 表述缺乏嚴謹性
合同文件用語很隨意、語意含糊,缺乏必要的嚴謹性,往往使合同雙方在利益沖突時引發(fā)爭執(zhí)。因而,合同文件應用詞準確、描述詳細。以本案例分包合同工程具體內(nèi)容為例:
乙方在合同期內(nèi)完成:
①施工操作人員和完成本合同所需全部施工機械設備、機具的進出場、安拆和安全檢驗;
②預制場地的硬化和施工臨建建設;
③預制梁臺座的施工安裝,模板的購置和拼裝;
④甲供材料的接收和保管;
⑤預制梁混凝土的拌合、運輸、澆注與養(yǎng)護,以及梁上各種預埋件的制作安裝;
⑥預應力筋的制作、安裝、張拉、壓漿和封錨;預制梁的出池、運輸與安裝;
⑦臨時支座制作的提供與安拆,永久支座安裝的人工部分工作;
⑧濕接頭、橫隔板鋼筋、模板安裝與混凝土澆注以及養(yǎng)護;
⑨體系轉換;
⑩安全文明施工。
并不僅限于上述列出的與預制預應力箱梁預制和安裝以及體系轉換有關的全部工作。
2.3 預付款的風險與擔保
在目前公路工程中使用較多的小型的分包隊伍,缺乏履約的能力或履約能力不足,或沒有能力提供預付款擔保。這可能給總承包商帶來巨大的風險,分包商拿到預付款后卷款逃走的現(xiàn)象很多。在本案例分包合同中分包商長期與總承包合作,同樣對預付款用約定:
甲乙雙方合同簽訂后5天內(nèi)甲方向乙方支付預付款80萬元,以甲方暫扣的乙方××工程質量保證金為擔保。第二次在乙方的主要設備(指混凝土攪拌設備、龍門吊等)和模板進場后,甲方向乙方支付預付款120萬元,以進場的上述設備和模板作抵押擔保。
預付款的扣回:在乙方累計獲得甲方工程支付款500萬元后分四次扣回。
2.4 工程量簽證
工程量簽證是分包合同付款的基礎,工程管理人員往往缺乏對合同文件的理解給工程量簽證帶來很大的隨意性,特別是一些無法確定工程量、計日工等。甚至某一些員工為個人利益多簽工程量或重復簽署工程量,這在法律上對總承包商具有有效約束力。為避免此類問題發(fā)生,在本案例分包合同中雙方約定:
甲方另行安排的本合同以外的工作,甲方將給予簽證,按工作量計算;單價由甲乙雙方共同協(xié)商確定。任何與工程量有關的簽證均應由甲乙雙方現(xiàn)場項目經(jīng)理或合同簽署人共同簽署方可生效
工程結束按現(xiàn)場實際完成的工程量結算,執(zhí)行本合同確定的固定單價和相關條款;結算文件必須有甲方合同簽字人簽署并蓋章才具有法律效力。
2.5 工程款的支付條件
公路工程工程款的支付周期一般為56天,支付條件嚴格,往往造成工程資金擠壓在成品、半成品上。資金緊張或業(yè)主資金不能及時到帳時,將給總承包帶來很大的履約風險。在本案例總包和分包在合同中進行如下約定化解支付風險:
進度款的撥付,甲方每月末按當月業(yè)主核定的乙方實際工程量的90%結算進度款,甲方在收到業(yè)主支付的乙方完成工程的進度款后工作10個工作日內(nèi)支付。工程完成工作量的一半后,甲方不再扣除乙方的保留金,保留金待業(yè)主規(guī)定的該工程保修期滿并在甲方收到工程保留金后10天內(nèi)支付。
2.6建筑材料費用
建筑材料費用一般占工程成本的60%~70%,因而材料管理使工程成本管理的重中之重。分包合同中可以按照包工包料價格確定分包單價,同時約定高于市場價格的甲供材料供應價,超過規(guī)定損耗按照供應價扣款,促進分包商加強材料管理,同時避免分包商偷工減料,不設置降低材料用量獎勵。在本案例分包合同中雙方約定:
本工程鋼筋及砼所用的水泥、黃砂、碎石由甲方供應至乙方預制現(xiàn)場,在材料庫交貨,乙方負責保管,其他材料由乙方負責采購和供應。甲方供應材料費根據(jù)雙方實際驗收的材料數(shù)量,在支付進度款時扣除。
砼梁板中所用的鋼絞線、錨具、波紋管和波紋管內(nèi)灌漿用的水泥、減水劑、膨脹劑由甲方免費提供至乙方預制現(xiàn)場給乙方使用。
支座由甲方負責無償供應(支座由業(yè)主提供)給乙方,乙方負責安裝;活動橡膠支座中的不銹鋼板及與普通鋼板的連接件由甲方隨支座供應,支座上砂漿材料(包括環(huán)氧樹脂)、減震橡膠塊(箱梁上)由乙方自行采購,按照交通部范本規(guī)定,其費用單價含在梁主體單價內(nèi)。
2.7 安全、文明施工管理
安全和文明管理是分包管理的難點,總包和分包在工程管理理念和管理跨度上用很大差別。安全、文明施工進行合同化管理,在本案例分包合同中雙方約定:
乙方在施工現(xiàn)場的清理工作和各種檢查前的準備工作(尤其是環(huán)境衛(wèi)生和文明施工方面),應視為完成本合同必須的工作,是合同工作的一部分,包含在合同單價中,不單獨結算;分包單位自己負責自己施工場地的環(huán)境衛(wèi)生。
乙方應按甲方及業(yè)主要求的文明施工標準安排施工和生活區(qū)的衛(wèi)生管理,否則甲方有權安排他人實施,結算時扣減所發(fā)生的費用。
2.8 民工工資支付
民工工資關系到和諧社會的建設,國家和各級地方政府高度重視,分包傷違規(guī)拖欠民工工資的問題屢見不鮮,往往使總包方承擔連帶責任。為避免違反國家法律法規(guī)帶來的風險,在本案例分包合同中雙方約定:
根據(jù)某市勞動和社會保障局的文件要求,乙方必須按期支付民工工資和對外采購費用;若甲方接到乙方未能及時支付民工工資的投訴,甲方立即停止支付乙方工程款,待乙方將上述費用結清后,甲方恢復乙方的工程款的支付。
2.9合同應明確的其他問題
在目前市場激烈競爭環(huán)境下,分包商的任何疏忽、失誤合違約都將對總承包商產(chǎn)生不可忽視的影響,甚至是致命的影響,特別是在體現(xiàn)履約、信譽和社會責任等方面。為避免此類問題產(chǎn)生,在本案例分包合同中進行如下約定:
1、出現(xiàn)下列情況甲方有權調(diào)整或終止本合同,并對乙方按合同金額的5%進行違約處罰。
①質量不能達到本合同規(guī)定的質量要求;
②施工組織不滿足工程需要,施工進度不能達到施工進度計劃或合同規(guī)定工期要求,并在甲方要求的時間內(nèi)不能趕上計劃進度;
③拒不執(zhí)行甲方指令;
④乙方將工程分包或轉包。
⑤在安全文明施工和環(huán)境保護等方面給甲方帶來不良影響。
2、甲方有權根椐工程需要,和乙方的施工進度、質量、安全與文明施工的執(zhí)行情況調(diào)整分包工程范圍,并根椐實施的工程調(diào)整結算工程量和工期,結算單價固定不變
3、為保證工程達到約定的目標,甲乙雙方根據(jù)本工程的特點和要求另行簽訂《工程質量協(xié)議書》、《安全管理協(xié)議書》、《環(huán)境保護協(xié)議書》、《施工現(xiàn)場物資管理協(xié)議》、《建設工程承發(fā)包廉潔協(xié)議書》作為本合同的組成部分。
3 合同實施的風險防范
實施規(guī)范化、制度化、標準化的分包合同管理必須以分包合同為主線、以合同為核心實施分包工程管理。施工企業(yè)應制定一整套分包合同管理的有關工作制度和規(guī)定,對分包單位的遴選或招標、分包合同的起草、談判、審查、簽訂、履行、檢查、清理等每一個工作環(huán)節(jié)和責任部門以及責任人均作出明確規(guī)定。在分包合同簽訂前承包商應對合同文件是否齊全;內(nèi)容是否全面和條款是否完整;定義是否清楚、準確;合同內(nèi)容是否公平、合理;風險是否合理分擔等進行全面審查。檢查合同結構和內(nèi)容的完整性,用標準的合同文本和結構對照該合同文本,即可發(fā)現(xiàn)它缺少或遺漏哪些必需的條款。分析評價每一合同條款執(zhí)行的法律后果,其中隱含哪些風險。全體項日管理人員和施工組織人員都應對分包合同有一個全面、完整的認識和理解。在合同履行過程中,嚴格按照分包合同施工,定期檢查合同執(zhí)行的情況。避免和合同條款相違背的行為也是承包商降低合同風險的一種措施。
4 結束語
隨著分包市場的逐漸發(fā)育和規(guī)范,分包合同風險的防范和應對必須建立在法律的框架內(nèi),規(guī)范、細致、合理、公平的分包合同是風險防范的基礎。
參考文獻:
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[2]李世蓉等譯.工程建設風險管理.北京:中國建筑工業(yè)出版社2000
一、建筑工程承包項目施工合同的功能
(一)項目承包施工合同是構建當事人雙方法律關系的基礎。合同作為一種構建當事人雙方法律關系的有效方式,在建筑工程項目施工承包中得到廣泛應用。在當前以平等主體為主要構成形式的建筑市場中,不能夠依靠單一的行政命令設置法律關系,需要建設方與施工方在法律范圍內(nèi)通過自主協(xié)商的方式達成共識,并以簽訂建設工程項目承包施工合同的形式形成法律文書,之后由各方履行合同信息規(guī)定的義務,通過相互配合,最終完成工程施工。
(二)項目承包施工合同是明確當事人雙方行為規(guī)范的有效補充。當事人雙方在施工活動當中的權利與義務的明確依據(jù)的是國家的建設法規(guī),這也是當事人的權利和義務的法律依據(jù)之一。但是,因為建筑施工活動的復雜性、多樣性和特殊性,使得制定的法律并不能夠將其中所有的施工活動囊括進來,而需要通過當事人的約定內(nèi)容才能夠滿足工程項目承包管理的不同要求。因此,合同約定也就成為了確定建筑施工當事人權利和義務的另外一種方式,并以之作為除強制性法律之外的施工規(guī)范的有效補充。
(三)項目承包施工合同是保護當事人雙方合法權益的法律依據(jù)。合同中包含的內(nèi)容與信息是當事人所約定的,但是合同中所約定的權利義務的法律效力則是由國家承認和保護的。一旦建筑施工雙方出現(xiàn)合同糾紛,國家司法機關將根據(jù)雙方簽訂的合同的有效性來保護當事人的合法權利,督促義務人履行合同中規(guī)定的義務,或者承擔對應的責任。同時,合同所承擔的法律責任中的具體內(nèi)容一部分包括國家法律規(guī)定,另一部分則來自于當事人的合同約定。
二、建筑工程承包項目施工合同信息管理工作中存在的主要問題
(一)建筑工程承包項目施工合同信息不規(guī)范。建筑工程承包項目施工合同中的信息是合同管理工作的重要對象,但是隨著近些年來建筑市場的不斷發(fā)展,企業(yè)由于精力的分散以及人為因素的影響,對合同管理的重視程度在不斷地降低,沒有制定并形成專業(yè)的合同管理規(guī)范規(guī)則,導致合同中的信息存在著欠準確、欠細化、不法分子利用合同的便利以權謀私等問題的出現(xiàn)。從施工合同的制定角度來講,建筑工程施工合同涉及的專業(yè)范圍較多,加之合同管理還關系到項目管理系統(tǒng)正常開展的順利程度,因此,制定一個科學、合理、規(guī)范的施工合同尤為必要。這要求合同信息的制定人員不但要具有專業(yè)的理論知識、豐富的施工實踐經(jīng)驗、出色的管理能力,同時還要求他們能夠遵守造價管理和相應的法律法規(guī)。但是,當前建筑施工合同中的信息主要是由發(fā)包方制定,因此合同的主要內(nèi)容也多考慮發(fā)包方的利益,損害了承包方的利益,這對后續(xù)合同的執(zhí)行產(chǎn)生了負面影響。
(二)建筑工程承包項目施工合同管理意識薄弱。建筑施工企業(yè)的人員結構復雜,人員素質高低不同,且法律意識較為薄弱,沒有專業(yè)的合同管理意識,不能夠認識到合同管理工作的重要性,這些問題主要表現(xiàn)在這樣三個方面:其一,施工合同中信息和義務的規(guī)定不統(tǒng)一,存在著違反合同規(guī)定的情況;其二,大多數(shù)的承包人資質不達標,違反了合同中的相關信息規(guī)定,且以借助虛假名義簽訂合同的情況經(jīng)常發(fā)生;其三,一個工程分包給多個承包商的情況較多,而承包商又分包給下線多個更小的承包商,這樣層層轉包的方式給合同信息管理工作帶來了較大的難度。
(三)建筑工程承包項目施工合同缺乏一個健全的監(jiān)督管理機制。在當前市場經(jīng)濟體制下,隨著建筑工程建設規(guī)模的擴大,建筑市場的相關體制和規(guī)范正在持續(xù)的完善??墒窍啾容^而言,對于施工合同的信息管理工作則需要進一步完善和提高。就目前的市場情況來看,諸多的建筑施工企業(yè)因為沒有重視合同管理的信息體制建設,更沒有設置專門的合同監(jiān)督和管理機構,沒有對合同管理的程序予以明確,因而導致了合同管理過程中出現(xiàn)職責混亂、管理制度不健全等問題的不斷發(fā)生。同時,合同管理與監(jiān)督工作不到位,企業(yè)沒有一個完善、可執(zhí)行的合同管理制度,不能對工程項目合同執(zhí)行情況進行客觀的評價,這也是當前建筑承包企業(yè)合同信息管理存在的另一個具有代表性的問題。這些因素都會使得合同信息管理水平低下,增加企業(yè)施工項目的管理風險。
三、基于跟蹤管理理念的建筑工程承包項目施工合同信息管理方法
(一)對各項書面文件進行審查和控制。當工程項目施工開始之后,對合同中的信息進行的任何改動都必須向合同管理人員上報。傳達至分包商的所有指令及其與業(yè)主間的書面交流都必須由管理人員進行審查,并將具體情況記錄在案。在施工現(xiàn)場,往往因為實際情況的復雜性和隨機性,導致合同在執(zhí)行過程中會出現(xiàn)偏離預定目標的情況,若不能夠得到及時的糾正,將會因為積少成多的原因導致工程建設總體目標與設定目標相偏離。這時,就需要基于跟蹤管理理念,分析現(xiàn)場的實際情況,找到導致偏差的主要原因,對其中的不確定因素進行糾正,調(diào)整執(zhí)行流程和具體的執(zhí)行方法。
(二)對標志性的合同及事件進行跟蹤。對施工中標志性的具體合同信息及事件進行跟蹤是一項極為細致的工作,該項工作需要對工程項目建設的質量、數(shù)量、時間和費用等進行跟蹤分析,通過這種對每個階段標志性的事件進行跟蹤管理的方式,能夠確保整個工程項目的執(zhí)行力度,使得各項管理項目都能夠得到貫徹與落實。比如當出現(xiàn)異常情況時,就可以及時的對它們進行深入分析,以避免由于長期的細微偏差而導致的工程建設目標偏離問題的發(fā)生。