民間借貸相關法條精選(九篇)

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第1篇：民間借貸相關法條范文

一、民間借貸概念新解讀

在我國，借貸市場主要由金融機構(gòu)借貸和民間借貸組成。金融機構(gòu)借貸，指受國家金融機構(gòu)監(jiān)管的銀行、信用社、保險公司、證券公司（投資銀行）、信托公司、小貸公司的放貸行為?！缎路ㄡ尅方鉀Q的是自然人、法人和其他組織之間因資金融通而發(fā)生的爭議，該法釋第一條第一款開宗明義：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。這個界定體現(xiàn)出了民間借貸行為特有的本質(zhì)和主體范圍。從稱謂的形式上明晰了與國家金融監(jiān)管機構(gòu)間的區(qū)別，也從借貸主體的適用范圍上與金融機構(gòu)進行了區(qū)分。民間借貸主體不僅僅包括自然人，還包括法人、其他組織。具體分為自然人之間、法人之間、其他組織之間、自然人與法人之間、自然人與其他組織之間和法人與其他組織之間六類借貸關系。

二、民間借貸抵押登記的歷史及現(xiàn)狀

1.民間借貸抵押登記的歷史情況

民間借貸是民間自發(fā)形成的一種融資信用形式，“民間借貸”這一稱謂約定俗成，在我國有著久遠的歷史，為社會廣泛熟悉。前，民間借貸即已非常普遍，一般借貸雙方都邀請沒有相關利益關系的人見證，共同簽署相應的借款合同，同時使用不動產(chǎn)（包括房屋、土地）出典擔保借款，構(gòu)成了中華法系特有的典權(quán)制度。后，50年代初期開展了不動產(chǎn)總登記，民間借貸抵押由登記部門向典權(quán)人頒發(fā)他項權(quán)利證書，證書上載明他項權(quán)利類型及債權(quán)數(shù)額等基本信息，成為不動產(chǎn)抵押登記的基礎雛形。

2.民間借貸抵押登記的現(xiàn)狀

目前民間借貸游離于體制之外，沒有正式的監(jiān)管形式，比金融機構(gòu)借貸風險更高。有數(shù)據(jù)顯示，民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型。長期以來，為避免、減少糾紛，登記機構(gòu)對于民間借貸抵押登記審查非常謹慎嚴格。1991年由最高人民法院頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和1996年由中央人民銀行頒布的《貸款通則》，對于企業(yè)之間的借貸，一般以違反國家金融監(jiān)管秩序為由而被認定為無效、被查處。有些部門規(guī)章對于民間借貸也有限制條款，2012年由國土資源部頒布的《關于規(guī)范土地登記的意見》規(guī)定：“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準取得金融許可證的金融機構(gòu)，經(jīng)省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。這些制度性規(guī)定在司法界和登記實務界被長期實施、執(zhí)行和遵守。部分登記機構(gòu)大多也僅受理自然人之間、自然人和法人（自然人為貸方）、自然人和其他組織之間（自然人為貸方）的抵押權(quán)登記；因購銷合同等民商事債權(quán)債務關系而產(chǎn)生的合同義務，對義務履行的擔保導致的抵押權(quán)登記予以受理。對于自然人和法人（自然人為借方）、自然人和其他組織之間（自然人為借方）、法人之間、其他組織之間及其相互之間借貸的抵押擔保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物權(quán)法》頒布實施后，加之市場經(jīng)濟實踐發(fā)展的迫切需要，絕對認定民間借貸行為無效面臨著法律沖突和實踐的詰難，市場經(jīng)濟下的“經(jīng)濟人”不斷拷問著“良法之治”還是“惡法之治”？《新法釋》的頒布實施，規(guī)范了民間借貸行為，明確了民間借貸的主體，拓展了不動產(chǎn)抵押登記的范圍，為登記機構(gòu)辦理民間借貸抵押登記提供了法律依據(jù)。

三、不動產(chǎn)抵押登記中民間借貸合同的審查

《房屋登記辦法》規(guī)定，申請抵押權(quán)登記應當提交主債權(quán)合同?！锻恋氐怯涋k法》亦規(guī)定，依法抵押土地使用權(quán)的應當持主債權(quán)債務合同。《不動產(chǎn)登記暫行條例》也明確，申請人應當提交相關的不動產(chǎn)權(quán)屬來源證明材料，登記原因證明材料。針對于不動產(chǎn)抵押登記，這里所指的登記原因證明材料即包含借款合同。前述法規(guī)均明確登記機構(gòu)在辦理抵押權(quán)登記時需要收取借款合同進行審查，以明確借貸的基礎法律關系。筆者認為登記機構(gòu)在受理民間借貸抵押登記時對于借貸合同的審查應注意以下幾方面。

1.民間借貸合同的效力判斷

借貸合同有效才表示民間借貸的法律關系成立，一方當事人才能向另一方當事人主張其按照合同約定履行義務。也只有基于有效的民間借貸合同、辦理不動產(chǎn)抵押登記，才能保證合同的履行，使雙方利益得以實現(xiàn)?！缎路ㄡ尅吩诮栀J合同效力這一部分主要規(guī)定了以下內(nèi)容：（1）自然人之間民間借貸合同的生效要件為借款已實際履行完畢，這是由自然人之間借款合同的實踐性特征所決定了的；（2）企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營需要簽訂的民間借貸合同，只要不違反《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定內(nèi)容的，應當認定民間借貸合同的效力，這是新法釋的重要內(nèi)容之一；（3）企業(yè)因生產(chǎn)、經(jīng)營的需要在單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金簽訂的民間借貸合同有效；（4）借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者生效的判決認定構(gòu)成犯罪，民間借貸合同并不當然無效，而應當根據(jù)《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定的內(nèi)容確定民間借貸合同的效力。

《新法釋》具體列舉了民間借貸合同應當被認定為無效的情形，包括：（1）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；（2）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；（3）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（4）違背社會公序良俗的；（5）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。由此可見，《新法釋》對于民間借貸合同的效力問題做了很明確的規(guī)定。筆者認為，作為登記機構(gòu)，對于借貸抵押的實體法律關系效力既無必要又無能力一一究問查明，但要根據(jù)前述法條規(guī)定注意兩個要素：（1）借貸雙方主體適格。這里的適格主要是看借貸主體如果是自然人，必須具備完全民事行為能力；如果是法人或其他組織，需在經(jīng)營期限內(nèi)，且不能有營業(yè)執(zhí)照被吊銷或注銷的情形。（2）對于企業(yè)和其他組織，無論通過何種方式籌款，借款用途系用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營。

2.關于民間借貸利率、利息

利率、利息的規(guī)制是民間借貸的核心問題，是《新法釋》的亮點之一。隨著我國利率市場化改革進程的推進，特別是浮動利率的實施，以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策變革勢在必行?！缎路ㄡ尅酚嘘P民間借貸利率和利息的內(nèi)容主要包括：（1）借貸雙方應明確約定利息；（2）確定了民間借貸適用的固定年利率。明確借貸雙方約定的年利率未超過24%，法律應予保護；24%-36%這一部分作為自然債務，取決于借款人自動履行的意愿；超過36%以上的，因為其已構(gòu)成不當?shù)美?，法院會認定借貸合同無效。筆者認為，雖然利率、利息不是不動產(chǎn)登記簿的記載內(nèi)容，但是如果登記申請人提交了未明確約定利息或約定年利率超過36%的借貸合同，登記機構(gòu)未及時指出，予以登記，很難說這項具體行政行為沒有瑕疵；一但當事人之間產(chǎn)生糾紛，往往會將登記機構(gòu)卷入行政訴訟中。因此，登記機構(gòu)需要對貸款利率進行審查，對于違反規(guī)定的合同，登記機構(gòu)應不予受理，要求申請人依法更正，并不得確認為抵押擔保的主債權(quán)范圍。

3.民間借貸主體資格的審查

《合同法》規(guī)定，合同訂立雙方應具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！缎路ㄡ尅芬?guī)定：法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。這也是《新法釋》的一大亮點，與中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》和1991最高人民法院相關司法解釋規(guī)定的放貸主體應為具有金融許可的金融機構(gòu)有了變化。不僅金融機構(gòu)、典當公司、擔保公司等企業(yè)可以為出借方，一般企業(yè)法人及其他組織也可以為。因此，對于登記機構(gòu)，應對民間借貸雙方的主體資格進行審查。即作為放貸主體，自然人應具備完全民事行為能力，法人或組織應在其身份的合法有效期內(nèi)，且未被吊銷或注銷。

第2篇：民間借貸相關法條范文

[關鍵詞] 農(nóng)村小微企業(yè)；調(diào)解組織；訴訟；糾紛

[中圖分類號] DF411.91 [文獻標識碼] B

[文章編號] 1009-6043（2017）03-0187-02

一、一次農(nóng)村小微企業(yè)訪談引發(fā)的思考

在社會實踐過程中了解到學校附近創(chuàng)業(yè)園區(qū)內(nèi)的小微企業(yè)對合同、知識產(chǎn)權(quán)，甚至是訴訟等相關法律服務的需求后，筆者試圖了解農(nóng)村的小微企業(yè)是否也有一樣的法律服務需求。在走訪杭州市大江東產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)內(nèi)部分村鎮(zhèn)的小微企業(yè)的過程中，大多小微企業(yè)經(jīng)營者表示他們并不需要法律服務，尤其是訴訟類的，其中一位小微企業(yè)經(jīng)營者的回復使人印象深刻：“我們這種企業(yè)之間發(fā)生糾紛，如果我們雙方之間無法談妥，那么法律介入就更不能解決了，除非我們以后都不想合作了。其實只有我們雙方最清楚什么樣的方案最適合處理我們之間的糾紛?！?/p>

@些小微企業(yè)經(jīng)營者看似不懂法，因此政府一直在大力開展“送法下鄉(xiāng)”、“普法進企業(yè)”等活動，但進一步深入思考后不難發(fā)現(xiàn)，這并非簡單的一個法治意識淡薄的問題。農(nóng)村小微企業(yè)之間可以很快達成協(xié)議，并非想象中的那么理所當然。如果沒有一個統(tǒng)一標準作指引，解決糾紛的手段必將五花八門，而他們之間的協(xié)議也將難以達成。他們之間總是能達成協(xié)議，是基于雙方對于國家法律都存在一定的了解，依賴著法律起的指引作用。正是法律的指引作用，使得雙方認為他們所達成的協(xié)議是相對合理、雙方可以接受的。

既然法律的指引作用發(fā)揮著如此重要的作用，那為什么農(nóng)村小微企業(yè)經(jīng)營者還是不愿意通過法律途徑來解決糾紛呢？

二、農(nóng)村小微企業(yè)經(jīng)營者懂法卻不用法的原因

（一）通過訴訟解決糾紛效率低

第一，時間成本高。訴訟程序從當事人至最終審判，有嚴格的程序要求，會耗費大量的時間。而對于農(nóng)村小微企業(yè)經(jīng)營者而言，根本沒有多余的精力，更沒有多余的員工可以花大把時間去準備訴訟所需材料、走訴訟程序。第二，金錢成本高。訴訟需要交納案件受理費，支付律師費以及旅差費等，同時，因為企業(yè)涉訴，經(jīng)營者本應專注于發(fā)展企業(yè)的時間精力受到分散，給企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失是無法估量的。第三，訴訟成效不理想。正如被采訪的小微企業(yè)經(jīng)營者所說：“我們自己都解決不了，法律介入更加無法解決?！鞭r(nóng)村小微企業(yè)的糾紛主要有如下兩種：①一方實在已經(jīng)沒有能力滿足對方要求，例如瀕臨破產(chǎn)；②一方利用對方需要與自己長期合作盈利，向?qū)Ψ教岢鲞^高的要求。第①種情形下，通過訴訟程序，得到的判決是沒有執(zhí)行力的判決，反而還要花費大量時間和財力。第②種情形下，通過訴訟程序，雖然從短期來看，可以維護正義，但是這個判決也意味著雙方今后的合作可能性大大降低。而農(nóng)村小微企業(yè)的特殊性就在于，其合作伙伴相對固定，失去一個固定的合作伙伴對其未來發(fā)展的不利性可想而知。

正如日本學者棚瀨孝雄所說：“我們在討論審判的應有作用時，不能無視成本問題，因為無論審判能夠怎樣完美地實現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的希望?！?/p>

（二）現(xiàn)有法律規(guī)定與農(nóng)村小微企業(yè)需求不相符

正如梁治平教授所說：“正式法在有些情況下，與鄉(xiāng)土社會的處理規(guī)則不一致，難以滿足他們的需求?！狈芍谖覈鴣碚f，是一種舶來品，國內(nèi)很多法律的制定都是參考德國、日本等國的立法，在法律移植的過程中，雖然考慮到我國的國情，但大多從城市的角度考慮，鮮少涉及農(nóng)村現(xiàn)實情況。由于城市與農(nóng)村地區(qū)存在的明顯差距，一部統(tǒng)一的法律有時很難以“全有”的方式全面實施。而在一個實行成文法、法官只能嚴格依法辦案的國家，這種立法的超前與滯后都會對司法功能發(fā)揮產(chǎn)生不利影響。

對于農(nóng)村小微企業(yè)經(jīng)營者來說，我國早在2002年就制定了《中小企業(yè)促進法》，但該法律只規(guī)定了中小型企業(yè)發(fā)展的相關政策，且多為“喊口號”式的條款，規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性。并且各地政府也一直沒有出臺相應的實施細則和條例。而今年出臺的中小企業(yè)促進法修訂草案，雖然明確提出了微型企業(yè)的概念，在相關促進措施和制度安排上向小微企業(yè)傾斜，但仍舊以規(guī)定融資方面的扶持政策為主，對于小微企業(yè)經(jīng)營過程中的法律糾紛解決幾乎沒有提及，或者規(guī)定太空泛。

具體而言，修訂草案第五十三條規(guī)定：“政府部門和大型企業(yè)不得違約拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務款項。中小企業(yè)有權(quán)要求拖欠方支付拖欠款并要求對拖欠造成的損害進行賠償?！痹诮?jīng)營過程中，農(nóng)村小微企業(yè)被欠款是很常見的現(xiàn)象，這一條的規(guī)定關系到這些企業(yè)的生存問題。但該條的規(guī)定存在兩個問題：第一，只規(guī)定政府部門和大型企業(yè)不得拖欠中小企業(yè)，而事實上，中小企業(yè)相互之間也會拖欠款項；第二，只規(guī)定了中小企業(yè)在被欠款時的權(quán)利，而這些權(quán)利基于《民法通則》和《合同法》的相關規(guī)定即可實現(xiàn)。該規(guī)定還是太過于寬泛與缺乏可操作性，對于違反規(guī)定的沒有設置任何法律責任。

三、有助于農(nóng)村小微企業(yè)經(jīng)營者解決糾紛的措施

（一）設立專門的調(diào)解組織

1.專門調(diào)解組織的組成

組織成員應從退休的公安、檢察、法院工作人員等有豐富的法律工作經(jīng)驗的人員中選取，這樣既可以保證調(diào)解組織成員的專業(yè)性，又能保證其有充足的精力。

雖然大多數(shù)農(nóng)村村委會均設置了村級調(diào)解委員會，但是這些調(diào)解組織多善于調(diào)解村民之間的婚姻、分家析產(chǎn)等人身關系，對于小微企業(yè)經(jīng)營者之間的財產(chǎn)糾紛則很難開展調(diào)解工作。究其原因，這些調(diào)解委員會的成員多由村主任或者其他村干部兼任，其精力有限，而小微企業(yè)經(jīng)營者之間的財產(chǎn)糾紛往往需要雙方多次協(xié)商；同時，這些兼任的調(diào)解委員會成員欠缺專業(yè)性，不是基于法律指導下的調(diào)解，很難同時使雙方滿意，只有熟知法律的調(diào)解員才能在雙方的調(diào)解中快速找到平衡點；即使調(diào)解結(jié)果雙方都滿意，調(diào)解委員會也很難意識到將調(diào)解結(jié)果變得具有法律效力的重要性，例如，為雙方起草一張形式與內(nèi)容均合法、符合雙方真實意思表示的合同或者協(xié)議，使雙方的調(diào)解結(jié)果受法律的約束。

2.專門調(diào)解組織別的設置參照人民法院的管轄

專門調(diào)解組織應設立為街道辦事處及以上的政府組成部分，而非以村為單位設立。這一方面有利于保證經(jīng)濟性，提高資源的利用效率，另一方面有利于提高調(diào)解的成功率和調(diào)解結(jié)果的權(quán)威性。小微企業(yè)雖然地域性強，但是并非均集中于一個村，以某一個村的調(diào)解組織進行調(diào)解容易產(chǎn)生地方保護主義，從而降低調(diào)解成功率和權(quán)威性。

對于小微企業(yè)經(jīng)營者之間糾紛的管轄，各專門調(diào)解組織原則上只能管轄雙方均為其行政管轄范圍內(nèi)的小微企業(yè)經(jīng)營者之間的糾紛，從而有效防止地方保護主義。

3.改變農(nóng)村企業(yè)普法方式

應當適當減少目前十分流行的“送法下鄉(xiāng)”、普法進企業(yè)等強調(diào)傳統(tǒng)的解決糾紛的法律途徑的活動，而是在農(nóng)村小微企業(yè)宣傳中，引導經(jīng)營者找上述調(diào)解委員會調(diào)解。

對于傳統(tǒng)的訴訟等糾紛解決途徑小微企業(yè)經(jīng)營者都熟知，他們需要的是更加省時省力高效、友好的糾紛解決途徑。

（二）完善相關法律規(guī)定

一方面，在立法過程中，立法者要綜合考慮到農(nóng)村的特殊性，綜合考慮農(nóng)村的民間規(guī)則和習慣。一切脫離現(xiàn)實而制定的法律都將成為睡眠法條，大家即使了解也不會去適用它們?！吨腥A人民共和國公司法》為小微企業(yè)的注冊成立提供了極大便利，但事實上，小微企業(yè)發(fā)展過程中遇到的資金相關的糾紛才是他們發(fā)展的短板。銀行出于利益考慮，只愿意貸款給有保障的中大型企業(yè)，小微企業(yè)一旦遇到被拖欠款項等資金糾紛，極有可能陷入困境。而《中小企業(yè)促進法》偏向政策支持，而政策由于其本身的宏觀性，很難落實到每一個小微企業(yè)。因此，在立法過程中，立法者更應該聯(lián)系小微企業(yè)的實際情況，完善小微企業(yè)債權(quán)債務擔保方面的立法，放開企業(yè)與企業(yè)之間的借貸等。

另一方面，針對與農(nóng)村小微企業(yè)生存發(fā)展息息相關的《中小企業(yè)法》及其修訂草案，立法過程中應進一步增強《中小企業(yè)法》的可操作性。例如，對于前述第53條，應當明確規(guī)定政府部門或者其他任何企業(yè)拖欠小微企業(yè)款項的，應當處以什么幅度內(nèi)的罰款，并且按拖欠款的比例對小微企業(yè)進行賠償。從而充分發(fā)揮法律的指引作用、教育作用和預測作用，使小微企業(yè)經(jīng)營者能在日常的交易過程中根據(jù)《中小企業(yè)法》的規(guī)定預測風險，提前制定防范措施，在糾紛發(fā)生后能夠提出有針對性的糾紛解決方案。同時，該法應當更精準地瞄準小微企業(yè)，解決小微企業(yè)的問題，建議將本法改為小微企業(yè)促進法。在附則里面加上一句，“中型企業(yè)可以參照小微企業(yè)的促進辦法來執(zhí)行”。

[參 考 文 獻]

[1]陳麗平.關于化解小微企業(yè)法律風險問題的思考[J].科技展望，2014（23）

[2]賀壽男.“私了”現(xiàn)象的博弈邏輯分析[J].湖南科技大學學報（社會科學版），2007，10（6）

[3]蘇力.法律規(guī)避和法律多元[J].中外法學，1993（6）

第3篇：民間借貸相關法條范文

一、保護保證人權(quán)益的必要性

(一)保護保證人權(quán)益具有現(xiàn)實的需求

物保中抵押因不轉(zhuǎn)移占有,債權(quán)人無法對動產(chǎn)實施實際控制,若對動產(chǎn)抵押做公證則需要經(jīng)過相關的程序,并收取一定的費用,阻礙了動產(chǎn)抵押的應用。而不動產(chǎn)抵押一般用于大額債務或者購房貸款,在自然人之間以及以農(nóng)村和小企業(yè)為主要服務對象的信用社、合作銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行進行小額貸款時,進行不動產(chǎn)抵押借款的情形并不多見。至于質(zhì)押,雖然轉(zhuǎn)移了占有,但承擔了保管義務,且不能使用質(zhì)押物,其應用亦受到了限制。而留置權(quán)的應用則更是受到法律嚴格的限制,擔保法第84條規(guī)定,“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán),債務人不履行債務的,債權(quán)人有留置權(quán)?！惫室粤糁脵?quán)對抗債務人也需在法律規(guī)定的范圍之內(nèi),不得任意為之。

相比較上述擔保物權(quán)而言,保證的形式要靈活得多,法律的約束也相對較少,當事人可以單獨簽訂保證合同,可以在主合同保證人處簽名,還可以由擔保人單方面作出同意保證的書面意思表示,故保證擔保在借貸關系中很有市場。一項統(tǒng)計結(jié)果顯示,截至2004年年底,在我國金融機構(gòu)發(fā)放的貸款中,有超過35%的貸款完全采取保證擔保的形式[①],而民間借貸中以保證人形式出現(xiàn)的擔保更是不勝枚舉。

(二)保護保證人權(quán)益是平衡各方利益的重要手段

保證合同系單務合同,也具有從屬性,主要體現(xiàn)為成立上的從屬、范圍上的從屬、履行上的從屬、轉(zhuǎn)移上的從屬與消滅上的從屬。在債權(quán)債務關系中,主債務人應是履行債務的當然主體,保證人是履行上的從屬主體。但從我國《擔保法》的規(guī)定來看,這種從屬性已經(jīng)基本沒有存在空間。在保證合同案件的審理當中,很難碰到一般保證的案件,凡是沒有約定保證方式的一律為連帶保證,需要連帶向債權(quán)人承擔償還責任,這加大了保證人的義務,導致權(quán)利的失衡。

從借款的使用來看,債務人實際使用了借款,收獲了使用價值,其應當對適當使用借款,并按期償還借款承擔義務。而債權(quán)人在借款中往往都是收取利息的,也獲取了相應的使用對價,其應當對債務人的借款使用狀況以及償還能力變動狀況進行必要的監(jiān)督。只有保證人,在整個借貸關系中未獲得利益,若忽視對其權(quán)益的保護,可能導致債權(quán)人、債務人應當承擔的義務轉(zhuǎn)加到保證人身上。債權(quán)人可以不用監(jiān)督債務人,因為借款人不償還借款即由保證人償還,無需監(jiān)督債務人。而債務人也可能不會審慎使用借款,即便自己使用不善,也會有保證人承擔償還義務。這就導致保證人在履行自身保證義務的同時,還可能履行債權(quán)人以及債務人的義務,引起三方權(quán)利義務的嚴重失衡。

(三)保護保證人權(quán)益可以促使保證制度良性發(fā)展

保證人在整個保證制度中占據(jù)了核心地位,沒有保證人即沒有保證制度。但《擔保法》在立法時受“保證功能主義”的影響,把保證人承擔保證責任作為重點加以研究和詳細規(guī)定,疏于對保證人權(quán)利的保護。保證人的權(quán)利在《擔保法》中的規(guī)定僅有8條,而規(guī)定保證人責任的多達15條。在法律價值取向上,僅著眼于以擔保轉(zhuǎn)移風險作為保障債權(quán)實現(xiàn)的手段,而沒有注意到擔保分散風險也同樣是保障債權(quán)實現(xiàn)的關鍵。若不采取措施對保證人進行保護,則保證制度的發(fā)展或?qū)⑼?/p>

“如果法律過分強化保證人的責任,將會使市場主體視保證為畏途,從而使保證契約難以達成”。[②]與此相對應的是坊間對保證人這一概念的新解,稱保證的保即呆和人的組合,只有傻子才會替他人進行擔保,這從一個側(cè)面反映了公民對我國保證制度的失望。因此,在重視保證制度債權(quán)保障功能的同時,對保證人加以合理的保護,平衡各方利益,對于實現(xiàn)正義分配的理念,全面完善保證制度的社會功能,促使保證制度良性發(fā)展具有重要的意義。

二、保證人權(quán)益保護的立法及司法現(xiàn)狀

(一)我國的立法現(xiàn)狀

與國外對保證人權(quán)利保護的法律規(guī)定相比,我國《擔保法》的規(guī)定過于簡單,對有關保證行為產(chǎn)生的原因、保證人的類型、保證人權(quán)利及責任等并未進行區(qū)分。同時,為了充分保護債權(quán)人的利益,法律對保證人的權(quán)利予以一定的抑制,以條文的形式干預了當事人的意思自治,例如,在保證合同未約定擔保范圍時,擔保法規(guī)定由保證人承擔全部債務;在當事人未約定保證方式時,規(guī)定保證人承擔連帶責任等。

在保證人主體資格審查方面,我國《擔保法》第7條規(guī)定,“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民、可以作保證人”,明確了保證人的資格問題,“其初衷在于保障保證作用的切實發(fā)揮”。[③]但《最高人民法院關于若干問題的解釋》第14條則規(guī)定,“不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人,以保證人身份訂立保證合同后,又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的,人民 法院不予支持”?？梢钥闯鲈诒ＷC人的權(quán)利保護問題上,我國《擔保法》與司法解釋采取了不同的價值取向,司法解釋則“從司法現(xiàn)實的角度出發(fā),充分考慮到鼓勵交易和維護交易安全的民法精神”。[④]

(二)我國司法現(xiàn)狀

我國保證制度的司法現(xiàn)狀同樣不容樂觀。受“保證功能主義”的影響,法官在司法過程中一般都傾向于充分保護債權(quán)人的利益,嚴格適用《擔保法》的規(guī)定。除非保證人能夠證明其簽名系偽造或者存在騙保以及欺詐、脅迫等情形外,都需要承擔保證責任。而保證人對上述抗辯事實很難舉證證明。一般情形下,保證人對保證之事大多并無爭議,爭議的內(nèi)容多為債權(quán)人未明確告知連帶保證之意甚至認為保證即為見證不應擔責;或者提出債權(quán)人對債務人的償還能力調(diào)查不嚴謹;不有保證人援用債務人對債權(quán)人的抗辯權(quán)來對抗債權(quán)人,比如證明借款用途非法導致主合同無效,保證合同也隨之無效。。對于上述辯稱,司法審查的尺度一般較嚴,要求保證人對其辯稱提供充足的證據(jù),對證據(jù)不充分的,一般不予采納。即便證據(jù)能夠證明保證人對條文的法律含義理解有誤,比如不明確知曉連帶保證含義的,法院也會根據(jù)《擔保法》立法的價值取向,作出對債權(quán)人有利的解釋。

從總體上來講,我國司法對保證人的權(quán)益保護并不充分,一旦債務人逾期不清償債務而引發(fā)訴訟,保證人往往都會得到對其不利的判決。

(三)其他國家和地區(qū)的立法、司法現(xiàn)狀

法國作為大陸法系國家的代表之一,其對保證的立法較為詳細,可操作性也很強。該國法律對保證行為產(chǎn)生的原因進行了規(guī)定,將保證人區(qū)分為兩類,一為民事保證人,一為商事保證人,并規(guī)定了不同的保證人所擁有的不同權(quán)利和承擔不同的責任。此外,法國法還明確要求在債權(quán)人享受債權(quán)擔保的同時,應當履行相應信息的提供義務,如果債權(quán)人不能證明自己向保證人履行過上述信息提供義務,將喪失要求保證人支付自前次提供信息至最近提供信息之日為止的利息的權(quán)利;而且如果保證人能夠證明因為債權(quán)人沒有履行信息提供的義務,并且該過失導致他沒有及時了解債務人情況而行使解除權(quán)遭到了損失,保證人可以請求債權(quán)人承擔損害賠償責任。[⑤]

同時,在法國司法領域,還確立了保證人請求債權(quán)人承擔損害賠償責任的“比例原則”,該原則不僅作為強制性規(guī)范出現(xiàn)在1978年和1979年法國的《消費法典》中,[⑥]而且在法國的司法實踐中被經(jīng)常適用。比如1997年6月17日,馬克隆上訴西非國際銀行的第1556號案件,原審認定馬克隆作為北方石油公司法國分公司所有債務的保證人,對西非國際銀行負有2000萬法郎的債務,以及利息、手續(xù)費和其他必要費用等應當承擔保證責任。上訴法院審理后指出,在馬克隆被判支付2000萬法郎和利息的時候,他的月收入是37550法郎,全部財產(chǎn)共為400萬法郎,可以看出馬克隆的經(jīng)濟狀況與其所承擔的保證責任多么不成比例。在認定了馬克隆的2000萬法郎的保證明顯與他37550法郎的月收入和400萬法郎的全部財產(chǎn)“不成比例”的情況下,上訴法院認為馬克隆沒有濫用其同意的過錯,而銀行方面則缺乏善意,錯選了與保證人的財產(chǎn)和收入沒有任何關系的人來承擔保證責任,據(jù)此,上訴法院作出判決,認定銀行的請求均不能成立。[⑦]

同為大陸法系的我國臺灣地區(qū),對保證采一般保證為原則。臺灣民法第739條第1款規(guī)定,“本節(jié)所規(guī)定保證人之權(quán)利,除法律另有規(guī)定外,不得預先拋棄”,但第746 條第1 款也規(guī)定“有左列各款情形之一者,保證人不得主張前條之權(quán)利:一、保證人拋棄前條之權(quán)利者”。這就使銀行等金融機構(gòu)在和保證人簽訂保證合同時會要求保證人預先拋棄其先訴抗辯權(quán),成為實際上的連帶保證。

出于保護保證人權(quán)益的角度,臺灣“立法委員會”欲提議刪除第746 條第1 款的規(guī)定,但卻遭到“法務部”的反對,其理由有三:1.過度限制私法自治。2.現(xiàn)行民法已有保護保證人之規(guī)范。蓋如當事人系以定型化契約之形式要求保證人拋棄其先訴抗辯權(quán)時,因保證人無從事先磋商,則為保障較弱勢之一方當事人,自得尋求以民法第247 條第1款“依照當事人一方預定用于同類契約之條款而訂立之契約,為左列各款之約定,按其情形顯失公平者,該部分約定無效:(1)免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。(2)加重他方當事人之責任者。(3)使他方當事人拋棄權(quán)利或限制其行使權(quán)利者。(4)其他于他方當事人有重大不利益者?！敝?guī)定予以保障,應足兼顧私法自治及弱勢當事人之保障。3.當事人仍得以約定連帶保證方式逕向保證人求償。

后“立法院”將第746 條第2 款,“有左列各款情形之一者,保證人不得主張前條之權(quán)利:(2)保證契約成立后,主債務人之住所、營業(yè)所或居所有變更,致向其請求清償發(fā)生困難者”之規(guī)定刪除。其刪除理由也是擔心債務人通過變更住所、營業(yè)所,退居第二線責任,對保證人不公。而對于第1款,則通過變通方法,要求“行政院金融監(jiān)督管理委員會”在本法條修正公布后6個月內(nèi),修正“購車、購屋貸款、消費性放款、保證及其他定型化契約不得記載事項”,明確禁止當事人約定拋棄先訴抗辯權(quán),并要求債權(quán)人應先向主債務人求償,以保障弱勢之保證人權(quán)益。[⑧]

三、完善保證人權(quán)益保護的法律應對

我國立法對債權(quán)人的利益充分保障后,應當考慮加強對保證人權(quán)益的保護。因為擔保法所要達到的目的并不僅是債權(quán)的保障,更應傾向于保護融通資金的功能。這也就需要重新考慮保證人權(quán)益保護的問題,重新分配保證擔保借款合同關系中三方的權(quán)利義務,使其達到合理的平衡。在法律修訂前,可先通過司法,運用《合同法》等其他民事法律一并調(diào)整保證法律關系,對保證人予以合理救濟。

(一) 立法應對

立法應對的首要任務應當將一般保證作為保證的默認方式,除非當事人約定連帶保證,否則均應按一般保證處理。一般保證要求債權(quán)人在債務人不履行債務,提訟并經(jīng)執(zhí)行后仍不能清償?shù)?方可要求保證人承擔保證責任。這從法理上呼應了保證合同的從屬性,且也沒有抹殺保證人的擔保義務,如果債務人確實不能清償?shù)?仍應由保證人承擔清償責任。這較好地分配了三方的權(quán)利,債權(quán)人在選擇債務人的時候會更加重視審查其履行能力,并及時跟蹤其償還能力的變化,因為不履行上述義務,可能導致債權(quán)人陷入繁雜的司法程序中,需要就債務人的財產(chǎn)先執(zhí)行,無果后方可要求保證人承擔責任,增加了其實現(xiàn)債權(quán)的成本;債務人在使用資金的時候也會更加審慎,因為一般保證下,其仍然是償還債務的第一主體,其首先應當承擔司法對其不利的評價,并接受執(zhí)行,這勢必會嚴重影響其生活質(zhì)量;而保證人的義務雖有減少,但債務人若無償還能力,其終究還須履行替代償還義務,對其造成損害,其也會積極履行保證人應有的監(jiān)督義務,確保債務人合理使用借款。

針對我國保證市場對擔保公司等商事主體逐漸開放,《擔保法》也應區(qū)分商事保證和民事保證,并根據(jù)不同的類型對各主體設定不同的權(quán)利義務。對于民事保證,因保證人不從保證行為中獲 利,從利益平衡的角度,法律應加強對其合法權(quán)益的保護。而對于商事保證,因保證人為專門從事保證業(yè)務的商事主體,從保證行為中獲取相應的利益,故對其義務的分配可適當增大。這符合商事活動的特性,商事行為獲取合理的利潤,本身也具備一定的風險。另外,商事主體為了規(guī)避法律風險,也會加強風險管控,要求債務人就其保證提供反擔保等。故即便讓商事保證的主體承擔連帶責任,商事主體也會通過其他方式化解風險,同時,這也體現(xiàn)了商業(yè)中不可避免的風險,不違背法律原則。

(二)司法應對

我國現(xiàn)行的法律也可以為保證人合法權(quán)益提供一定的保護,只是囿于《擔保法》的價值取向,在司法領域很少援引而已。保證法律關系的發(fā)生,依據(jù)的是雙方簽訂書面保證合同,也須受到《合同法》相關法律的調(diào)整。從現(xiàn)實中大量存在的保證借款合同來看,金融機構(gòu)作為此類合同的貸款方,提供的合同多為格式合同,這自然需要受到《合同法》第39條、第40條、第41條等規(guī)定的調(diào)整。

司法實踐中經(jīng)常遇到的金融機構(gòu)小額擔保借款合同,其擔保人往往都是借款人本村的村民,或者親屬,法律知識相對較為缺乏。經(jīng)常會有一些擔保人抗辯,稱銀行的信貸員在簽字時告訴他不需要承擔責任,到時由借款人還錢,不會向其催要?；蛘叻Q信貸員根本沒有告知其合同內(nèi)容,就讓其簽字(甚至借章使用),而擔保人自己理解的保證責任又與法律規(guī)定的保證責任相差甚遠(中國自古就有“媒人不挑擔、保人不還錢”之說)。日常生活中,擔保人對于保證的理解與法律規(guī)定的一般保證較為相似,認為只有借款人沒有償還能力時才會讓其承擔償還責任,而在金融借款合同中,從來都是約定為連帶保證責任,保證人甚至都不能明白連帶保證這個概念的法律含義以及法律后果。

對于上述現(xiàn)象,法院一般都要求保證人承擔連帶償還責任。因為保證人提供保證的意思表示是真實的,而法律規(guī)定即便雙方?jīng)]有約定保證方式,也視為連帶保證,更何況格式合同當中已經(jīng)明確要求保證人承擔連帶保證責任。

但若從保護保證人權(quán)益的角度出發(fā),可以從《合同法》關于格式條款的規(guī)定中找到合理應對?！逗贤ā返?9條、第40條規(guī)定都有保護格式合同提供相對方的條款。從當事人理性的角度分析,保證人在簽訂保證合同時,首先會考慮選擇一般保證這種義務較輕的保證方式。而保證合同中,債權(quán)人以格式條款的形式,未與保證人充分協(xié)商,確定了保證方式為連帶保證,這就加重了保證人的負擔,依據(jù)《合同法》的規(guī)定,至少應當提醒保證人注意該條款的內(nèi)容,并向其作出解釋。對于債權(quán)人故意隱瞞上述情形,不告知保證人保證責任承擔方式,導致保證人作出錯誤意思表示的,保證人可依《合同法》第54條的規(guī)定,請求法院予以變更或者撤銷。

司法實踐中還會碰到先簽保證合同,后補主合同的情形。保證人出于對債權(quán)人和債務人的信任,在雙方口頭約定借款數(shù)額的情形下,先簽字保證,后債權(quán)人和債務人私自增大了借款數(shù)額,但未得到保證人的同意。對于此類情形,合同形成的先后順序通過司法鑒定程序可以確認,但當事人的真實意思表示已無從知曉。保證人只要在庭審中援引《擔保法》第24條、《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第30條規(guī)定,抗辯主合同增加了債務,且未得到其書面同意,法庭就應由債權(quán)人就先后兩個合同承擔舉證責任,若債權(quán)人無法舉證,則應按照保證人認可的保證數(shù)額承擔保證責任。

如果債權(quán)人和債務人并未達成口頭協(xié)議,只是由債務人請求保證人對其借款進行保證擔保,此種情形下,保證人所為的擔保合同應當未成立。從保證的角度來看,債權(quán)人和債務人尚未就借款合同達成一致,僅是存有借款意向,并未確定合同的主要條款,故主合同尚未成立。而保證合同系主合同的從合同,主合同尚未成立且保證合同主要條款也不具備的情形下,保證合同自然也應未成立。

四、結(jié)語

強化保證人權(quán)益的保護能夠推動我國保證制度的革新,使保證關系中三方的權(quán)利達到一個健康的平衡,為我國的保證市場注入新的活力。

參考文獻:

[①] 參見中國人民銀行研究局:《中國動產(chǎn)擔保物權(quán)與信貸市場發(fā)展》,中信出版社2006年版,第3-11頁。這還僅指狹義的保證,如果把廣義的保證也計算進來,這個比例會更高。

[②] 魯籬、葉明:《論保證契約的權(quán)利平衡》,載《現(xiàn)代法學》1998年第6期。

[③] 李國光主編:《擔保法新釋新解與適用》,新華出版社2001年版,第97頁。

[④] 同注3。

[⑤] 沈達明:《法國、德國擔保法》,中國法制出版社2000年版,第31-32頁。

[⑥] 同注5,第25頁。