法律制定的特征精選(九篇)

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第1篇：法律制定的特征范文

一、法的概念和本質(zhì)

概念:法是由國家制定、認可并保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階段意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的行為規(guī)范體系。

共同本質(zhì)：法是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)。基本特征：（1）法是調(diào)整人的行為或社會關(guān)系的規(guī)范；（2）法是由國家制定或認可，并具有普遍約束力的社會規(guī)范；（3）法是以國家強制力保證實施的社會規(guī)范；（4）法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范。

作用：規(guī)范作用：作為由國家制定的社會規(guī)范，法具有指引、評價、預(yù)測、教育和強制等規(guī)范作用。

社會作用：維護統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治；執(zhí)行社會公共事務(wù)。

二、法與其他社會現(xiàn)象之間的關(guān)系

（1）法與經(jīng)濟.法在市場經(jīng)濟宏觀調(diào)控中的作用：引導(dǎo)作用；促進作用；保障作用；制約作用。

（2）法在規(guī)范微觀經(jīng)濟行為中的作用：確認經(jīng)濟活動主體的法律地位；調(diào)整經(jīng)濟活動中各種關(guān)系；解決經(jīng)濟活動中的各種糾紛；維護正常的經(jīng)濟秩序。

（3）法與政治、政策：法受政治制約體現(xiàn)在：政治關(guān)系的發(fā)展變化是影響法的發(fā)展變化的重要因素；政治體制的改革也制約法的內(nèi)容及其發(fā)展的變化；政治活動的內(nèi)容更制約法的內(nèi)容及其變化。黨的政策指導(dǎo)法制建設(shè)的各個環(huán)節(jié)，社會主義法是實現(xiàn)黨的政策的重要手段和形式，同時又對黨的政策起到一定的制約作用。

三、法律制度的相關(guān)概念

法的制定：指一定的國家機關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序制定、修改、廢止法律和其他規(guī)范性法律文件的一種專門活動，一般也稱為法律的立、改、廢活動。

立法的指導(dǎo)思想：我國現(xiàn)階段立法的指導(dǎo)思想，必須是以建設(shè)有中國特色社會主義理論和黨的基本路線為指導(dǎo)，為實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，而不能以別的思想為指導(dǎo)，不能離開社會主義解放生產(chǎn)力、發(fā)展生產(chǎn)力這個根本任務(wù)。

立法的基本原則：（1）立法必須以憲法為依據(jù)（2）立法必須從實際出發(fā)；（3）總結(jié)實踐經(jīng)驗與科學(xué)預(yù)見相結(jié)合；（4）吸收、借鑒歷史和國外的經(jīng)驗；（5）以最大多數(shù)人的最大利益為標準，立足全局，統(tǒng)籌兼顧；（6）原則性和靈活性相結(jié)合；（7）保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性與及時立、改、廢相結(jié)合。

法的淵源：（1）憲法；（2）法律；（3）行政法規(guī)；（4）地方性法規(guī)；（5）自治條例、單行條例；（6）行政規(guī)章；（7）國際條約。

法律部門：（1）憲法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）經(jīng)濟法；（6）勞動法；（7）環(huán)境法；（8）刑法；（9）訴訟法；（10）軍事法。

法律實施包括執(zhí)法、司法和守法。法律適用的要求：準確，指適用法律時，事實要調(diào)查清楚，證據(jù)要準確；合法，指司法機關(guān)審理案件時要合乎國家法律的規(guī)定，依法辦案；及時，指司法機關(guān)辦案時在正確、合法的前提下，還必須做到遵守時限。

法律適用的原則：公民在法律面前一律平等；以事實為根據(jù)，以法律為準繩；司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)；實事求是，有錯必糾。

第2篇：法律制定的特征范文

[關(guān)鍵詞]商法通則；民法通則；單行商事法律

我國商事立法應(yīng)采何種模式？江平教授曾指出，在民法典之外另立一部商事通則來規(guī)定商事總則的內(nèi)容為一種更為簡便可行的立法方式。①還有學(xué)者指出，制定《商法通則》是立足現(xiàn)實與著眼未來的最佳選擇。②筆者認為，任何一部法律規(guī)范的制定，必須立足于實踐?？疾臁渡谭ㄍ▌t》制定的必要性，亦必須從我國商事立法實踐出發(fā)。眾所周知，我國現(xiàn)行商事立法由民法一般規(guī)則及單行商事法律構(gòu)成。然而，我國現(xiàn)行商事立法存在不足之處，這些不足呼吁必須制定《商法通則》。

一、民法一般規(guī)范及單行商事法律對商事關(guān)系的調(diào)整存在大量空白之處，需要《商法通則》予以填補。在此以商主體、商行為為例進行分析

第一，在商主體的規(guī)定上，民法只規(guī)定了民事主體的資格、能力，其只能為商主體資格、地位的確定提供過于寬泛的指導(dǎo)；而單行法對商主體資格、地位的確定又過于具體，并且此單行法模式雖然靈活，卻缺乏前瞻性、預(yù)見性，無法滿足確定現(xiàn)代經(jīng)濟催生的新型商事交易主體可否適用商法的需求，這將引起現(xiàn)實需求與法律規(guī)定之間的矛盾與沖突?？梢?，前者的規(guī)定過于一般，后者又過于具體，在二者之間需要“橋梁”予以過渡，而商法通則正是這座“橋梁”。正如王保樹教授所說，必須對商主體作出一般規(guī)定，這樣才可填補民法主體規(guī)范過于寬泛而單行法過于具體而疏于一般的不足。③

第二，從商行為的規(guī)定來看，《民法通則》只對法律行為的成立、構(gòu)成要件等作出了一般規(guī)定，而缺乏商行為的特別規(guī)定，使得商行為只能適用法律行為的一般規(guī)定。但商行為顯然不同于法律行為，前者具有營利性、營業(yè)性、要式性等特征，這必然使得其構(gòu)成要件將不同于法律行為，若適用后者，會在實踐中引起矛盾和沖突。而單行法只規(guī)定了具有個別領(lǐng)域特征的商行為，缺乏商行為的一般規(guī)定?？梢?，二者在商行為的規(guī)定上也存在空白，需要《商法通則》專門設(shè)立商行為制度予以填補。江平教授也曾論及專章規(guī)定商行為制度的必要性，基于商行為的特殊性，其不能為法律行為所包含，需在法律行為基礎(chǔ)之上另設(shè)商行為制度。④

二、民法一般規(guī)范及單行商事法律對某些商事基本制度尚未亦無力作出規(guī)定，需要《商法通則》查漏補缺

民商法的基本價值理念、調(diào)整對象存在巨大差異，決定了現(xiàn)行民法規(guī)范以及未來制定的《民法典》無力對商法的基本制度予以規(guī)定。民法最基本的價值追求為公平，其平等地保護一切民事主體，目的在于維護社會公共利益，當公平與其它價值理念發(fā)生沖突時，其優(yōu)先追求公平；商法的基本價值理念的是效益，當公平與效益發(fā)生沖突時，其優(yōu)先選擇效益。此外，二者在調(diào)整對象存在巨大差別，民法不僅調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，亦調(diào)整人身關(guān)系；而商法僅調(diào)整平等主體之間具有營利性的財產(chǎn)關(guān)系。商法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)在于追求價值增殖，維護的是具有營利性的個人利益；而民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系目的在于維護民事主體一般的生活需求。因此，民法對商法特有的一些制度，例如商業(yè)賬簿、商業(yè)登記、經(jīng)理權(quán)等，現(xiàn)行《民法通則》以及未來制定的《民法典》顯然無力規(guī)定；而這些制度作為商事法律中的一般制度，屬于總則性的內(nèi)容，也是僅調(diào)整個別領(lǐng)域的單行法無力規(guī)定的，故其呼吁《商法通則》予以規(guī)定。

三、我國現(xiàn)存的林林總總的單行商事法律雖然簡便、靈活，但因缺乏統(tǒng)率性、一般性的《商法通則》，這種立法方式的不足可見一斑

第一，各單行商事法律之間存在沖突，未形成內(nèi)部應(yīng)有的體系化、協(xié)調(diào)化，反而雜亂無章、各自為政、彼此孤立。單行法僅考慮到個別領(lǐng)域的需求，忽略了具有營利特征的商事關(guān)系的共性與一般需求。而缺乏商法通則的統(tǒng)率顯然不利于對市場經(jīng)濟關(guān)系進行統(tǒng)一規(guī)制，對單行商事法律的規(guī)則、制度的理解也無所助益，更不利于商事法律的貫徹實施。

第二，如前所述，現(xiàn)行單行商事法律未對亦無力對商事法律的基本制度作出系統(tǒng)化、統(tǒng)一化的一般規(guī)定，使其不能適應(yīng)復(fù)雜多變的市場經(jīng)濟的需要。

第三，單行法在共同的具體制度上存在重復(fù)立法，如此會浪費立法資源，增加立法成本。⑤以

商事主體登記為例，目前調(diào)整該制度的法規(guī)有《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》等規(guī)范性文件，數(shù)量眾多的單行法律對其予以重復(fù)規(guī)定，將極大浪費立法資源。相反，制定統(tǒng)率性的商法通則對單行商事法律共同的一些具體制度作出統(tǒng)一規(guī)定，將有利于解決上述問題，贏得立法的統(tǒng)一、穩(wěn)定，同時可節(jié)約立法資源，降低立法成本。

總之，通過分析現(xiàn)行商事立法的不足，可知制定商法通則是立足我國商事立法現(xiàn)實的最佳選擇。

[注釋]

①④江平.關(guān)于制定民法典的幾點意見[j].法律科學(xué),1998.

②⑤任爾昕.我國商事立法模式之選擇——兼論<商法通則>的制定[j].現(xiàn)代法學(xué).

③王保樹.商事通則：超越民商合一與民商分立[j].法學(xué)研究,2005.

[參考文獻]

[1]王保樹.商法總論[m].北京：清華大學(xué)出版社，2007．

第3篇：法律制定的特征范文

[關(guān)鍵詞]法制國家；基本特征

法治國家是根本是依法治國，在法治國家，人民生活中的基本層面以及社會關(guān)系都屬于法律管轄的范疇。法治國家的法律是建立在民主。公平、和諧發(fā)展的基礎(chǔ)之上的。法治國家在思想條件上包括了法律至上、權(quán)利平等，限制私有權(quán)利保護了私有權(quán)利。

一、規(guī)范特征

法制包括內(nèi)容與形式，內(nèi)容與形式是相互作用的，倘若沒有形式，內(nèi)容會變得難以捉摸，倘若有形式缺乏內(nèi)容會顯得很空洞，容易引起誤解。法治的存在形式不僅要求人們?nèi)ジ形颍€應(yīng)當做到實實在在存在，讓人們看得見摸得著。只有通過形式，人們才能夠認識到法治內(nèi)容。只有通過法治的形式，法治的內(nèi)容才能夠得以實現(xiàn)。比如，只有通過回避、表決等形式，才能夠?qū)崿F(xiàn)法律公正[1]。法治的形式是可確定的，而法治的內(nèi)容是比較模糊的。比如，讓人民當家做主，其形式是很簡單實現(xiàn)的，而其內(nèi)容卻不比較難做到。但是倘若連形式都沒做到，內(nèi)容就更難實現(xiàn)了。因此，一個法治的國家應(yīng)當有明確的法律目標、良好的法治內(nèi)容以及適當?shù)姆ㄖ涡问?。法律?guī)范的系統(tǒng)性也是十分重要的。良性法治是法治國家規(guī)范特征的重要體現(xiàn)，法律應(yīng)當獲得普遍的服從，人民所服從的法律必須是良好的法律，法律與自由、正義、真善美等價值觀是緊密相連的，實施法律也就是促進良好的價值觀，促進國家的和諧發(fā)展。制定法律的過程中應(yīng)當考慮其普遍性、平等性、穩(wěn)定性以及權(quán)威性。在我國，良性法律已經(jīng)是一個古老的話題，在制定法律過程中全面地表現(xiàn)出了民主性、科學(xué)性以及道德性。

二、前提特征

民主是法治國家的基本前提和政治基礎(chǔ)。在民主中，政治民主是十分重要的，它是法治社會的重要體現(xiàn)。法治國家的基礎(chǔ)是完善的民主，政治民主由法律來保障，法律打擊破壞民主的行為，對政治民主也加以了規(guī)范。我國政治民主的基本就是讓人民當家做主。法治國家在立法上的基本要求就是立法應(yīng)當要民主，在立法、執(zhí)法等方面全部法治化。因此這些都是立法民主所必須的。立法民主為法治國家創(chuàng)造了民主的條件，從某個層面的意義上來說，法治國家的立法過程中就是預(yù)想對國家法治狀況的制度化的過程。執(zhí)法、守法等方面就是把這種預(yù)想使得實現(xiàn)，民主的立法實現(xiàn)了才能夠?qū)崿F(xiàn)法治國家，相反民主立法不能實現(xiàn)，法治國家也就形同虛設(shè)，倘若沒有民主的立法，就無法實現(xiàn)法治國家[2]。

三、保障人權(quán)

人權(quán)是人應(yīng)當所享有的權(quán)利。一個國家其人權(quán)保障程度與人權(quán)的權(quán)利范圍體現(xiàn)著該國的文明程度，也是與非法治國家的重要區(qū)別。一個國家的進步，實質(zhì)上就是人權(quán)的不斷的豐富與發(fā)展。非法治國家轉(zhuǎn)換為法治國家，是人權(quán)內(nèi)容實質(zhì)上的變更。保護人權(quán)是法治國家的基本特征，是社會發(fā)展的重要因素。但不是任何時候、所有人都能夠切切實實的享有著人權(quán)，有史以來侵犯人權(quán)的事件一直發(fā)生著，保護人民的最終利益是每個國家應(yīng)當負擔的責任。法治國家在所有國家中是最保障人權(quán)的，其核心本質(zhì)就是保障人民的人權(quán)。在法治國家中，侵犯人權(quán)的事件相對比較少，在發(fā)生了侵犯人權(quán)的事件后，侵犯這必須受到法律的制裁，受害者能夠得到法律的保護。在法治國家中能夠很好的保護人權(quán)。

四、權(quán)利制約與依法行政

權(quán)力的依據(jù)在于人民對權(quán)力的行使的認可，比如選舉，就是獲得權(quán)力的過程。因為權(quán)力獲得的過程不可能讓全體人民都參與，所以為了保證權(quán)力的公正，應(yīng)當對權(quán)力進行監(jiān)督。人民把權(quán)力交給管理者，站在人民的角度也就是賦予了權(quán)力，從管理層的角度來看，同樣也獲得了權(quán)力。倘若在賦予與獲得過程中，沒有法律將其規(guī)范，那么就很難保證這個過程是公平、正當?shù)摹τ谛惺箼?quán)力方面，是應(yīng)當由擁有一定條件的人來進行的，那么這些人，其行為是否保障了公眾的利益，怎么樣保證其一直為公眾利益而開展工作，就是應(yīng)當就權(quán)力獲得者加以監(jiān)督。行政是一個國家行使權(quán)力的主要方法，也是管理社會的主要方式。行政所涉及的面十分廣泛，與人民的聯(lián)系最為密切。行政是否能夠依法展開影響著一個國家是否可以成為法治國家。每一個法治國家都是把依法行政來作為本國的特征，法治國家必須依法行政。依法行政的意思是在日常行政方面應(yīng)當具有法律的依據(jù)。行政行為必須按照法律規(guī)定來開展。在法律上找不到依據(jù)的行政行為是不合法的行政行為，必須承擔法律責任受到法律制裁。人民的行為不需要在法律上找到依據(jù)，只要其不違反法律的規(guī)定即可。但是作為行政機關(guān)，其行為應(yīng)當要有法律上的依據(jù)，否則就是不合法的行政[3]。

五、司法公正

確定司法公正的內(nèi)容是相對困難的，從理論方面來說，公正沒有階級也很難形成一個有關(guān)公正本身的共識，就司法公正來說，它是一個隨著社會不斷進步的概念，公正的內(nèi)涵在不同的階段是不相同的，因此人民對司法公正認識也是一個變動的過程。在判斷司法公正過程中，首先要看司法是不是符合了法律的規(guī)定，其次是看司法是否符合了人民對公正要求。合法公正在大部分情況下與合民公正是相同的，然而也有不相同的情況，一旦出現(xiàn)了怎樣的情況，主要體現(xiàn)在了法律確定的公正出現(xiàn)了問題，這可能是由于在法律定制時就沒做到公正，也可能是因為社會的進步，原來公正的法律發(fā)生了變化。在這個時候，政府就應(yīng)當修正法律，從而保證能夠做到真正的公正。又或者是人民的認識公正時出現(xiàn)了問題，將不公正的看成了公正的。在這時候就應(yīng)當先看人民的數(shù)量，倘若這種人民的數(shù)量很多，那么就說明了法律并沒有反應(yīng)出人民的真實意愿，在制定法律過程中出現(xiàn)了問題。倘若這種人民的數(shù)量比較少，那么法律不會少部分人的歧見。

法治國家的基本特征是緊密相連又相互影響的。一個法治國家，首先應(yīng)當實行法律統(tǒng)治，該國家必須具有法律的理念與規(guī)范的制度。作為法治國家，應(yīng)當把保障人權(quán)作為核心內(nèi)容，促進社會文明、和諧的發(fā)展。

參考文獻

[1]劉廣.試論法治國家的基本特征[D].湘潭大學(xué).2005.

第4篇：法律制定的特征范文

【關(guān)鍵詞】電子商務(wù)；法律體系；構(gòu)建

當前，以因特網(wǎng)為代表的現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)急劇增長，其應(yīng)用范圍也逐漸從單純的通信、教育和信息查詢向商業(yè)領(lǐng)域發(fā)展。由于巨額的商業(yè)利潤和誘人的商業(yè)發(fā)展前景使得眾多商家把發(fā)展企業(yè)與消費者之間的電子商務(wù)模式作為一種潛力巨大的新興商務(wù)模式來加以開發(fā)。電子商務(wù)近幾年來在廣度與深度等各方面均取得了前所未有的進展，顯示了非常強大的生命力。然而，由電子商務(wù)引發(fā)的許多問題也正在逐漸顯現(xiàn)，尤其是各種法律問題，比如：電子合同的法律效力、網(wǎng)上支付各當事人之間的法律關(guān)系、電子身份認證的法律地位、物流配送的物權(quán)歸屬、網(wǎng)上消費者權(quán)益保護、稅收征管、知識產(chǎn)權(quán)保護、電子商店的法律責任等等，因此要保證電子商務(wù)健康地發(fā)展需要一個完善的法律環(huán)境。

一、我國電子商務(wù)的立法現(xiàn)狀

我國電子商務(wù)實踐和研究起步較晚，其立法相對較為滯后，雖然新合同法已正式承認電子合同的有效性，但我國現(xiàn)行的其他有關(guān)法律、法規(guī)中尚無相關(guān)的內(nèi)容和規(guī)定。我國目前尚無專項電子商務(wù)立法出臺，以法律文件來看，我國《合同法》中增加的"數(shù)據(jù)電文"條款，就是專門為適應(yīng)電子商務(wù)活動而設(shè)立的。它承認了數(shù)據(jù)電文這種新交易形式的法律效力，對電子商務(wù)活動的全面開展具有極其重要的意義。而國務(wù)院2000年9月頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》》則屬于行政法規(guī)。我國制定的一些涉及電子商務(wù)的法規(guī)主要是從行政管理的角度規(guī)范電子商務(wù)活動的，遠不能滿足電子商務(wù)交易活動的需要，因為它們并沒有確認電子商務(wù)中的電子簽名、認證等交易手段的法律效力問題，即并沒有為電子商務(wù)交易建立起法律平臺。因此，必須盡快制定以電子商務(wù)活動為調(diào)整對象的專項立法，以便適應(yīng)電子商務(wù)交易的需要，并與國際電子商務(wù)立法原則相接軌。

二、我國電子商務(wù)面臨的法律問題

電子商務(wù)在我國尚處于發(fā)展期，我們可以首先開展立法的各項準備工作，循序漸進、突出重點、先易后難，先單項后綜合，先行動起來，在實踐中摸索，在發(fā)展中完善，針對不同的法律問題，提出新的解決方案，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，不備具制定法律法規(guī)要求的，可以先制定“條例”“細則”“補充意見”等具實質(zhì)性意義或建議性的規(guī)范性法律文件，逐步強化電子商務(wù)立法。電子商務(wù)的顯著特點是全球性。但也正因為如此，電子商務(wù)面臨著一系列不可避免的法律問題，主要如下： 第一、電子合同的法律問題。電子合同問題是電子商務(wù)的一個主要法律問題。首先是面對目前世界各國并不統(tǒng)一的合同法規(guī)定，如何在互聯(lián)網(wǎng)中使用電子合同與交易對手進行交易。其次是電子合同是電腦中的數(shù)據(jù)，而不再是傳統(tǒng)的合同形式，如何認定其法律效力。因此，必須建立起一套共同遵守的商業(yè)規(guī)則，且這種規(guī)則要為各國法律所確認。 第二、電子商務(wù)的安全問題。影響電子商務(wù)發(fā)展的主要因素不是技術(shù)因素，而是安全因素。無論商務(wù)網(wǎng)上的物品有多么豐富，電子商務(wù)的效率有多高，假如這種交易方式缺乏足夠的安全性，勢必影響人們的認可和接受。英國的《數(shù)據(jù)保護法》，美國的《電子通訊保密法案》以及國際商會規(guī)定的《電傳交換貿(mào)易數(shù)據(jù)統(tǒng)一行為守則》都是針對數(shù)據(jù)通訊安全的法律規(guī)范，對電子商務(wù)活動的開展具有重要的法律意義。 第三、 電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。電子商務(wù)不可避免地涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，因特網(wǎng)的跨時空性使得跨國性的侵權(quán)行為變成了普遍現(xiàn)象，忽然發(fā)現(xiàn)已有的版權(quán)制度似乎力不從心，無法對自己的作品進行有效的控制。電子商務(wù)活動中涉及到域名、計算計軟件、版權(quán)、商標等諸多問題，這些問題單純地依靠加密等技術(shù)手段是無法加以充分有效的保護的，必須建立起全面的法律框架，為權(quán)利人提供實體和程序上的雙重法律保護。 第四、電子商務(wù)的稅收問題。電子商務(wù)的虛擬性、多國性及無紙化特征，使得各國基于屬地和屬人兩種原則建立起來的稅收管轄權(quán)面臨挑戰(zhàn)。同時，電子商務(wù)方式對傳統(tǒng)的納稅主體、客體、納稅環(huán)節(jié)等稅收概念、理論產(chǎn)生巨大沖擊。因此，面對電子商務(wù)，稅收法律必須進行相應(yīng)的修改。

三、我國電子商務(wù)法律體系的構(gòu)建

客觀認識我國電子商務(wù)發(fā)展中存在的問題，研究對策，而提出各種相應(yīng)的法律機制，并不意味著他們獨立發(fā)揮作用，而應(yīng)強調(diào)綜合作用的發(fā)揮。一方面，合同機制、信用機制、監(jiān)督機制都應(yīng)以法律的調(diào)整為核心，從法律的角度加以有效配合，才能有的放矢，目的都是為了從總體上全方位規(guī)范電子商務(wù)的發(fā)展，統(tǒng)一管理，分級、分類進行個案處理，應(yīng)對問題的挑戰(zhàn)提出對策，綜合協(xié)調(diào)。另一方面，各種機制之間又是互相制約，互相作用的，一定的合同機制的構(gòu)建、應(yīng)以信用機制、監(jiān)督機制加以保障，合同的管理才能得以更有效、更自覺地進行。

（一）電子商務(wù)立法應(yīng)當注意的問題

第一、組織權(quán)威高效的立法機構(gòu)。電子商務(wù)立法工作有兩個特點，一是其涉及的利益廣泛，牽扯到各個部門、行業(yè)、以及各種當事人的利益。二是其中的技術(shù)性較強，特別是有關(guān)計算機通訊網(wǎng)絡(luò)方面，諸如電子加密、認證等關(guān)鍵性問題，都不是普通法律學(xué)家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機關(guān)組織相關(guān)專家共同參與、相互配合，既要照顧社會各方面的利益需求，又要考慮到電子商務(wù)的技術(shù)性特點。具體而言，應(yīng)改變以往由立法機關(guān)授權(quán)某一個行政部門組織立法的狀況，立法機構(gòu)應(yīng)在體現(xiàn)電子商務(wù)法技術(shù)性特點的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應(yīng)電子商務(wù)活動的規(guī)律，使之真正成為電子商務(wù)的促進法，而不是某一部門、集團牟取利益的工具。

第二、立足本國，并與國際慣例接軌。電子商務(wù)是依托Internet的迅猛發(fā)展和普及而興起的一種新型貿(mào)易方式，而Internet的一個基本特征就是無國界性。在這種情況下，電子商務(wù)就必須與國際慣例相適應(yīng)。既要注重國際慣例與國際合作，更要立足本國的現(xiàn)實。跟蹤電子商務(wù)的最新發(fā)展，邊制定邊完善。從全球來看，目前電子商務(wù)的國際立法先各國國內(nèi)法的制定，而電子商務(wù)的國際法也是緊跟技術(shù)，邊制定邊完善的，我國在擬訂電子商務(wù)法時，一方面應(yīng)有一定的超前性，另一方面應(yīng)留有余地，以便適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的新情況。

第三、與我國現(xiàn)有的相關(guān)法律相協(xié)調(diào)。如在傳統(tǒng)商務(wù)法律法規(guī)中，規(guī)范交易主體的公司法、國有企業(yè)法等法律法規(guī)在電子商務(wù)中依然是適用的。而傳統(tǒng)商務(wù)法律法規(guī)中有關(guān)交易行為的規(guī)定，由于電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)在交易方式上存在明顯的差異，因而要對這些法律法規(guī)中不適應(yīng)或有礙電子商務(wù)發(fā)展的法律條款進行必要的修訂。另外，對于電子商務(wù)出現(xiàn)的新的交易行為，必須提出新的法律規(guī)范。

第四、注重立法的可操作性，加強執(zhí)法力度。我國有關(guān)保障電子商務(wù)安全的法規(guī)已有一些，但近年來有關(guān)電子商務(wù)的糾紛和網(wǎng)絡(luò)犯罪仍居高不下，原因有二：一是立法的可操作性欠缺。如《刑事訴訟法》中缺乏有關(guān)訴訟程序和證據(jù)采集證據(jù)應(yīng)用的規(guī)定，而證據(jù)在計算機犯罪中是至為重要的；二是我國對電子商務(wù)中的違法者打擊力度不夠，導(dǎo)致了人們對法律法規(guī)的淡漠與輕視。因此，電子商務(wù)立法要注重法律法規(guī)的可操作性和加強執(zhí)法力度。

（二）全面清理阻礙電子商務(wù)發(fā)展的現(xiàn)行法規(guī) 電子商務(wù)法的制定，從形式上看可能是一部法律或法規(guī)的出臺，但無論是制定單行法，還是采取法律修正案方式，實際都是牽一發(fā)而動全身的修造工作。因為新法律概念的界定與舊規(guī)范的廢除，是兩個相輔相成的基本方面，這是由法律體系的系統(tǒng)性所決定的。電子商務(wù)的有效運行，需以適應(yīng)電子商務(wù)關(guān)系特征的法律保障體系為條件。而現(xiàn)實的情況是，既有的商事交易制度，大都是紙面環(huán)境下制定的，有些已經(jīng)成為電子商務(wù)發(fā)展的羈絆，清除這些法律障礙，使電子商務(wù)活動更加順暢快捷地進行，同樣是電子商務(wù)立法不可缺少的部分。具體來講，當前的電子商務(wù)立法工作應(yīng)體現(xiàn)在“破與立”兩個方面。既要按照電子商務(wù)活動的特點，制定與之相適應(yīng)的法律制度，又要消除原有的法律體系中不適應(yīng)電子商務(wù)運行的規(guī)范。諸如證據(jù)法上關(guān)于“書面原件”的要求，企業(yè)登記、稅務(wù)申報方面的“書面要求”規(guī)定等就是必須修正的部分。

四、總結(jié)

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)模式的不斷更新，建立完善的電子技術(shù)監(jiān)督法律機制勢在必行，技術(shù)監(jiān)督部門在行使監(jiān)管職能的過程中，應(yīng)定期對新技術(shù)開展試點運行，確?？尚行?。另外，通過制定有關(guān)技術(shù)方面的法律規(guī)范，使更有效地對電子技術(shù)的發(fā)展營造一個良好的法律政策環(huán)境，按正確軌道健康發(fā)展?？傊?，電子商務(wù)作為商業(yè)貿(mào)易中新出現(xiàn)的一種經(jīng)濟現(xiàn)象，它的運行和發(fā)展在法律等諸方面還會碰到各種困難和問題，但隨著我國電子商務(wù)立法的健全和完善，我國電子商務(wù)必將走上健康的法治軌道。

參考文獻：

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第5篇：法律制定的特征范文

一、習(xí)慣法成立的條件以及特點

（一）習(xí)慣法成立的條件

習(xí)慣法成立通常須具備下列條件：1.外部要素：須有繼續(xù)不息，反復(fù)奉行之習(xí)慣存在。此項習(xí)慣，為全國人民所遵守者，則形成普遍；2.內(nèi)部要素：須未人人確信其有法之效力；3.須系法規(guī)所未規(guī)定之事項，與制定法不矛盾；4.須不違背公共秩序與善良風(fēng)俗；5.須經(jīng)國家明示或者默示承認。

（二）習(xí)慣法的特點

1．廣泛性和穩(wěn)定性。習(xí)慣是對人們反復(fù)而為的行為的描述，它普遍存在于社會生活的各個方面，因此習(xí)慣法也在日常生活中有普遍的表現(xiàn)，它對我們的影響往往比制定的法律更為巨大。正如盧梭所說：“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里;它形成了國家的真正憲法;當其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律?！?．地域性。吉爾茲認為，每一種知識都是地方性的知識，帶有地域性的色彩。不同國家和地區(qū)的人們擁有的風(fēng)俗習(xí)慣迥異，行為規(guī)范也必定不同。法律并非空中樓閣，有其產(chǎn)生和發(fā)展的土壤，不同的文化傳統(tǒng)所造就的法律具有不同的特征。3．強制性。習(xí)慣法之所以區(qū)別于一般的習(xí)慣，因為它擁有強制性。當一個人違反習(xí)慣法時，他所遭受懲罰往往比國家的制裁更為嚴厲。4．規(guī)范性。習(xí)慣法是社會規(guī)范的重要來源之一，在調(diào)整社會關(guān)系上發(fā)揮著重要的作用。習(xí)慣法作為一種自發(fā)的規(guī)則秩序，是社會得以維持的重要支撐。

二、習(xí)慣法在我國民法適用中的原則

首先，習(xí)慣法查明奉行“誰主張，誰舉證”的原則。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，子不能認為有此習(xí)慣之存在。為查明習(xí)慣法規(guī)則的存在或者內(nèi)容，法院可以參考以下資料：案例、教材以及其他權(quán)威性材料；通過口頭或者書面形式接受專家意見等。一般而言，如果無相反的證據(jù)，退訂在有權(quán)限的機關(guān)和團體的正式匯編中公布的慣例為已存在的慣例。

其次，習(xí)慣法不得與強制性法律規(guī)范相沖突，同時亦不違反公序良俗。我國臺灣地區(qū)民法典第2條直接規(guī)定了：民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗為限。臺灣地區(qū)曾有不動財產(chǎn)所有人變賣不動產(chǎn)時其親屬有優(yōu)先購買的習(xí)慣，法律認定這種風(fēng)俗不利于財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和社會的資源配置利益的最優(yōu)化原則。故其有背于公序良俗原則，此種習(xí)慣不能約束有關(guān)當事人，即該習(xí)慣無效。

再次，必須區(qū)別習(xí)慣法與偶爾的習(xí)慣。所謂習(xí)慣，是指長期的社會實踐而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，即多數(shù)人對同一事項，經(jīng)過長時間反復(fù)而為同一行為。習(xí)慣是一種事實上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習(xí)慣，通行于一地方者，所謂地方習(xí)慣。與習(xí)慣法應(yīng)于區(qū)別的，系事實上的習(xí)慣，此僅屬于一種慣例，尚欠缺法的確信。易言之。一般人尚未具有此種慣性必須尊從，如果不遵從其共同生活將不能維持的確信。此種事實上習(xí)慣不具法源性，無補充法律的效力。

最后，新習(xí)慣法優(yōu)與舊習(xí)慣法。習(xí)慣法不能脫離社會而獨立存在，受政治、經(jīng)濟、文化等影響。習(xí)慣法的內(nèi)容、形式、實施方式等方面都會進行著緩慢的變化，正式形象反應(yīng)了習(xí)慣法的這種變化。根據(jù)后法優(yōu)于前法的法理。應(yīng)當優(yōu)先適用新的習(xí)慣法。

三、習(xí)慣法對民法適用的意義

第一方面，作為補充法源的習(xí)慣法對克服制定法的僵化性應(yīng)當是有價值的。法國法學(xué)家的更為極端的話，強調(diào)在現(xiàn)代社會法律的第一淵源不是制定法，而應(yīng)當讓位于習(xí)慣法，因為習(xí)慣法具有廣泛性，概括性和現(xiàn)實性。習(xí)慣法是一個社會（按照哈耶克的說法）內(nèi)生秩序的表現(xiàn)，它是人民在日常的生產(chǎn)生活過程中自然而然地為應(yīng)對所遇到的問題而內(nèi)化出來的，而制定法在某種情況下來講往往是外化于人民生活的，所以制定法在某種意義上講尤其外來色彩，有它的一種所謂穩(wěn)定性所帶來的僵化性，而習(xí)慣法能在一定程度上克服制定法所帶來的這種僵化。

第二個方面是補充作用。其一，民事習(xí)慣作為民法淵源可以在一定程度上消除法律規(guī)定的滯后性。一些現(xiàn)行民事法律規(guī)定明顯滯后于時展要求，已經(jīng)不能調(diào)節(jié)多元復(fù)雜的民事法律關(guān)系，民事習(xí)慣依靠其靈活性可以彌補成文法的這一缺陷。其二，民事習(xí)慣作為民法淵源可以在一定程度上促進法律規(guī)定的完整性。改革開放以來民事法律關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新現(xiàn)象而現(xiàn)行民事法律可以在一定程度上調(diào)節(jié)其中的大部分不能全面的規(guī)范引導(dǎo)，民事習(xí)慣依靠其具體性和靈活性的特征可以調(diào)節(jié)成文法律規(guī)范所不能調(diào)節(jié)的部分。其三，民事習(xí)慣作為民法淵源可以增強民法的邏輯性，有利于更好的發(fā)揮民法保障民事權(quán)利實現(xiàn)、督促民事義務(wù)實施的作用，有利于民法更好地為廣大人們接受，發(fā)揮它更為深遠的影響。 第四，民事習(xí)慣的適用可以充分體現(xiàn)私法自治精神。社會生活可以分為國家政治生活和市民社會生活兩部分。前者應(yīng)適用公法，后者應(yīng)適用私法，“在市民生活中，應(yīng)將其成員設(shè)想為自己利益的最佳判斷者，他們有能力處理好自己的事務(wù)”。因而在民事生活領(lǐng)域，應(yīng)根據(jù)意思自治原則處理各種問題。根據(jù)私法自治的精神，只要習(xí)慣法不與國家法發(fā)生嚴重抵觸，前者在其所屬領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)被先定地判斷為“合法”。在不否定國家法至上的前提下，習(xí)慣法與國家法在立法、司法中應(yīng)享有同等地位，應(yīng)受到同等的待遇。

第三方面是民事習(xí)慣法的文化性。有習(xí)慣而形成的習(xí)慣法，在其形成過程中帶有本民族鮮明的民族與文化特征，適用習(xí)慣法在一定程度上就是我國的優(yōu)良傳統(tǒng)，傳承我國的民族文化。

第6篇：法律制定的特征范文

 

1.國際法的含義

 

國際法是各國公認的調(diào)整國家關(guān)系的有約束力的原則、規(guī)則和制度的總稱。簡單地說，國際法就是調(diào)整國家之間關(guān)系的法律。它是隨著國際關(guān)系的形成和發(fā)展而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展起來的。

 

2.國際法的特征

 

(1)國際法的主體主要是國家，調(diào)整的主要是國家之間的關(guān)系。

 

(2)國際法是國家之間以協(xié)議的方式制定的。

 

(3)國際法的強制實施，主要依靠國家本身的行動。

 

二、國際法的淵源

 

國際法的淵源是指國際法的原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)、確立并獲得法律效力的地方或事實。國際條約和國際習(xí)慣是國際法的主要淵源。

 

1.國際條約

 

國際條約是國家之間的協(xié)議，是現(xiàn)代國際法的主要淵源。國際條約一般應(yīng)以書面形式存在，從內(nèi)容講可分為造法性條約和契約性條約。但是，并不是所有的國際條約都是一般國際法的淵源。造法性條約的主體涉及到世界性的內(nèi)容，它的締約者是開放性的，各國都可以參與批準、制定，這樣的條約可以長久性地存在，它有普遍的意義，是直接的國際法淵源。契約性條約一般指兩個或少數(shù)幾個國家只為他們之間特定的事項達成協(xié)議，沒有世界性的意義，不直接產(chǎn)生一般國際法規(guī)范，并不直接成為國際法淵源。只有經(jīng)過發(fā)展，該條約所載規(guī)則被反復(fù)采用并得到公認，或構(gòu)成國際習(xí)慣后才能成為國際法的淵源。

 

2.國際習(xí)慣

 

國際習(xí)慣是各國在反復(fù)實踐中形成的，具有法律約束力的不成文的行為規(guī)則。它是指被各國接受為法律的國際實踐或通例，也就是在國際實踐中形成的國際法原則和規(guī)則，如外交特權(quán)與豁免、國家責任等。

 

構(gòu)成國際習(xí)慣必須具備兩個主要因素：一是有通例存在，即國家間長期的、反復(fù)的、廣泛的、一致的作為或不作為，就是所謂的“物質(zhì)因素”;二是通例被各國確認具有法律約束力，即國家把通例認為是法律規(guī)范，就是所謂的“心理因素”。

 

三、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系

 

國際法與國內(nèi)法是兩個不同的法律體系，但彼此不是完全對立的，它們既相互區(qū)別又相互聯(lián)系。

 

1.國際法與國內(nèi)法的區(qū)別

 

(1)立法方式不同

 

每一個主權(quán)國家都是國際社會平等的一員，在它們之上沒有一個超越國家統(tǒng)一的最高立法機關(guān)，因此，國際法的原則、規(guī)則和制度主要由各國家在平等的基礎(chǔ)上以協(xié)議的方式制定(國際條約)，或由主權(quán)國家明示或默示承認而確立(國際習(xí)慣)。而國內(nèi)法則由國家立法機關(guān)制定。

 

(2)生效條件不同

 

國際法必須得到國家的承認方能生效，得到國家的承認就意味著得到該國國內(nèi)法的承認，它是體現(xiàn)各國家的集體意志的。而國內(nèi)法則是由該國家的立法機關(guān)制定，經(jīng)過該國一定人數(shù)的公民通過即發(fā)生效力，它體現(xiàn)的是該國的國家意志。

 

(3)適用范圍不同

 

國際法一旦生效，其適用范圍是世界上明確承認國際法的所有國家;而國內(nèi)法則只適用于該國國內(nèi)的法人和自然人。國際法是國際社會的法，它只調(diào)整國際關(guān)系，包括國家與國家之間、國家與政府間的國際組織之間，或者其他國際法主體之間的關(guān)系。國內(nèi)法是調(diào)整一國權(quán)力下的國內(nèi)成員之間關(guān)系即自然人之間、法人間、自然人與法人或其他實體間的關(guān)系。

 

(4)強制方式不同

 

國際法的強制執(zhí)行只能依靠國家采取單獨的強制措施來保證。一旦有人破壞國際法，某個或者幾個國家，甚至也可能是整個國際社會就會遭到非法侵害，這時就需要整個國際社會聯(lián)合起來，制止打擊違法行為，使國際法得到維護和執(zhí)行，使違法者回到國際法的立場上來。國際上雖然有國際法院，但它沒有強制管轄權(quán)，因此國際法的實施除依靠各國自覺遵守外，主要依靠國家本身的力量。國內(nèi)法依靠國家權(quán)力之下的司法機關(guān)、其他行政執(zhí)法機關(guān)和國內(nèi)的軍隊來保證遵守和執(zhí)行。

 

2.國際法與國內(nèi)法的聯(lián)系

 

國內(nèi)法有時也可以變成國際法，其成立的條件是該國內(nèi)法要得到多數(shù)國家的承認;同時，國際法可以根據(jù)自身的性能滲透到國內(nèi)法當中，成為該國內(nèi)法的一部分。根據(jù)我國憲法和一般法律的規(guī)定，國際條約是我國法律的組成部分，它們低于憲法，不得與憲法相抵觸，但與一般法律沖突時，優(yōu)先執(zhí)行國際法。如果不遵守、執(zhí)行國際法，就要承擔國際法律責任。

 

四、國際法的作用

 

1.確立辨明國際問題是非曲直的標準和法律依據(jù)。一方面，國際法作為行為規(guī)范，為各國間互相交往提供了行為標準，各國應(yīng)該以國際法為依據(jù)規(guī)范和約束自身的行為，以國際法為標準評判自身行為的對與錯。另一方面，國際法作為審判規(guī)范，是裁決是否脫離和違反國際法的審判標準。國際法要求各國予以遵守，但違反甚至破壞國際法的行為并非就是否定了國際法存在的價值;相反，國際法的作用之一，就是對這種違法行為進行制裁，使有關(guān)的國家承擔法律責任，從而更好地保證國際法的實施。

 

2.規(guī)定國際社會的基本行為準則，減少國際糾紛。國際法是主權(quán)國家通過一致協(xié)商制定的法律，任何國家不論大小強弱、發(fā)達程度如何，都必須遵守國際法，不允許有超越國際法的特權(quán)國家存在。一方面，國際法是各國家參與制定的，遵守國際法意味著國家遵守自己所制定的法律，從維護國家自身的意志和利益出發(fā)，國家愿意自覺地用國際法對其行為進行自我約束。另一方面，單個的國家不可能制定國際法，國際法是世界各國協(xié)商一致的結(jié)果，因此，如果一個國家破壞了這種由各國協(xié)商制定的國際法，其他國家為維護自身或國際社會的整體利益，就要單獨或集體采取行動制裁違法者，以相互約束的方式確保國際法的實施。

 

3.在國際交往過程中建立各種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，以便明確國際責任。國際法是國際關(guān)系的法律表現(xiàn)形式，確立世界各國在國際交往過程中的行為規(guī)則。在國際法中，特別是在一些造法性的國際條約中，直接為國家規(guī)定了權(quán)利與義務(wù)，國家享受權(quán)利的同時，必須承擔相應(yīng)的義務(wù)。國際法的一些基本原則，如尊重國家主權(quán)和、不干涉國家內(nèi)政等，既是國家的權(quán)利，同時又是國家的義務(wù)。享受國際權(quán)利和承擔國際義務(wù)是國家的重要屬性，國際法將國家間的具體權(quán)利與義務(wù)以法律的形式確立下來，賦予法律上的約束力，由各國予以遵守，有利于防止戰(zhàn)爭與沖突，保障和平與發(fā)展，有利于建立正常的國際秩序，促進世界各國的友好關(guān)系。

第7篇：法律制定的特征范文

    不代表我們不能從國家制定法里抽析出民法、刑法、行政法等部門法的各自內(nèi)容。而“諸法合體”,從另一個角度講也恰恰說明了封建國家制定法是各部門法混合編纂而成,里邊也當然包括民法的部分。制定法之外的習(xí)慣法,是中國封建社會法律規(guī)范的另一半天空。家法族規(guī)、鄉(xiāng)約民俗、行業(yè)規(guī)范、私人契約等等形式的習(xí)慣法是調(diào)整中國封建時代社會關(guān)系的重要規(guī)范,中國封建民法規(guī)范相當大的一部分的軀體正是埋藏在這些自治領(lǐng)域的法律規(guī)范之中。

    中國封建民法有其自身的法律規(guī)范體系,分析中國封建民法的法律規(guī)范體系要從中國封建社會多樣的法律淵源及它們各自間的協(xié)調(diào)關(guān)系入手。筆者認為,中國封建民法的法律規(guī)范體系是“國家制定法+習(xí)慣法的二元民法法律規(guī)范體系”,封建國家制定法里的民法成分和封建民間習(xí)慣法里的民法成分是封建民法的兩大內(nèi)容,而國家制定法民法與習(xí)慣性民法的協(xié)調(diào)運作是這兩大部分合稱為“體系”的關(guān)鍵。

    一、國家制定法體系與封建民法

    (一)封建法典里的民法成分

    “不能從主要法典編纂形式上的民刑不分得出中國古代沒有民法的結(jié)論”?！懊裥滩环帧笔菑姆ǖ渚幾氲男问蕉缘?從內(nèi)容上講,封建法典民刑有分?！拔覀儾荒芤豢吹綉艋樘锿练矫娴臈l目,即視之為民事法規(guī)”,同樣,“一些條文雖然規(guī)定了刑罰,但條文卻體現(xiàn)了民法的精神和原則,因而也應(yīng)視為民法淵源?！彼?必須將調(diào)整對象標準與調(diào)整方法標準結(jié)合運用,才能在中國封建法典里各部門法成分間關(guān)系的研究上要得出客觀中肯的結(jié)論。

    1.民事法律規(guī)范與其他法律規(guī)范在一條或多條法典條文中并存

    按照現(xiàn)代法學(xué)理論,法律規(guī)范包括假定、處理、制裁三個結(jié)構(gòu)要素,這三個結(jié)構(gòu)要素可能并不全然出自同一個法律條文中。但在中國封建法典里,這種情況就大不一樣了:一個法典條文往往包含了一個或多個完整的法律規(guī)范;不同部門法的法律規(guī)范或法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的組成也會并存于同一個法典條文中。盡管民事法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范也在法典中的大量并存,以至于法典條文究竟應(yīng)該屬于民法條文還是刑法條文都很難去界定,但民事法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范在法典條文中的并存還沒有達到混為一汽的復(fù)雜局面,在多數(shù)情況下民法規(guī)范與刑法規(guī)范還是能夠明分“涇渭”的。例如,《唐律疏議·戶婚律》卑幼自娶妻條規(guī)定:“諸卑幼在外,尊長后為定婚,而卑幼自娶妻,已成者,婚如法;未成者,從尊長。違者,杖一百?！痹摋l就即包含了卑幼自娶妻情況下婚姻有效的民事法律規(guī)范,又包含了卑幼違法婚姻的刑事法律規(guī)范。

    2.民法法條與刑法法條在法典中交錯混雜

    從調(diào)整對象標準和調(diào)整方式標準結(jié)合的角度進行分析,筆者認為:以民事法律關(guān)系為調(diào)整對象,且予以“笞“以下處罰或不科以任何處罰的條文規(guī)定,是法典里應(yīng)歸屬為民法的條文。例如,《唐律疏議·戶婚律》同居卑幼私輒用財條規(guī)定,“諸同居卑幼,私輒用財者,十疋笞十,十疋加一等”。同條疏議曰,“凡是同居之內(nèi),必有尊長。尊長即在,子孫無所自專。若卑幼不由尊長,私輒用當家財物者,十疋笞十,十疋加一等”。該條是《唐律疏議》調(diào)整家庭內(nèi)部尊長與子孫之間財產(chǎn)關(guān)系的條文,確立的是家長對家庭財物的決定支配權(quán)。從調(diào)整對象上講,該條文是以民事法律關(guān)系為調(diào)整對象;從調(diào)整方式上說,該條文具備了事前調(diào)整(確定、范導(dǎo))和事后調(diào)整(修補、保障、懲罰)兩層民法調(diào)整方法的作用和功能。并且,“笞”這種懲罰方式跟“杖”、“徒”、“流”、“死”這四類刑罰有著很大的區(qū)別,在封建社會的法律語境下,“笞”刑與當今刑罰的概念是有很大出入的。

    3.民事法律規(guī)范和民法法條與其他部門法在封建法典里混交的原因

    民事法律規(guī)范與其他法律規(guī)范、民法法條與刑法法條在法典里時而并行、時而交叉的局面有很多方面的成因,最為直接、關(guān)鍵的原因有如下兩個。

    其一,封建法典條文所指向的民法調(diào)整對象具有多重性質(zhì)。封建法典里很多典型的法條 ,比如唐律里的同姓為婚條、子孫別籍異財條、奴娶良人為妻條、占田過限條等,在淺層上直觀分析,它們是以婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系等民事法律關(guān)系為調(diào)整對象的。但往深層分析,我們又能發(fā)現(xiàn)這些法條背后所規(guī)制的隱性調(diào)整對象直接關(guān)乎封建國家統(tǒng)治秩序、社會秩序和家庭秩序的綱常倫理的核心部件。這又使其具有刑法調(diào)整

    對象的性質(zhì)。

    其二,封建法律調(diào)整方式的歷史局限性。“從法律的發(fā)展歷史來看,無論中國還是外國,最初的古代民事性質(zhì)法律規(guī)范都含有明顯的刑法內(nèi)容”,近現(xiàn)代社會,社會關(guān)系的多樣性、社會交流方式的多樣性、利益實現(xiàn)方式的多樣性都為法律調(diào)整方式的多樣性提供了基礎(chǔ)。就民法的調(diào)整方式來說,無論是事前調(diào)整還是事后調(diào)整,都能夠借助社會的發(fā)展實現(xiàn)其為達到預(yù)期調(diào)整效果而架設(shè)的調(diào)整方式體系的系統(tǒng)性與完備性。而在封建社會——那個較現(xiàn)代而言無論從社會制度還是從社會經(jīng)濟來講都相對落后的時代——無法為多樣的民法調(diào)整方式提供生存的土壤。故而我們應(yīng)該能夠很容易的理解:在沒有實現(xiàn)私人利益的貨幣化度量的社會,古人在處理民事案件時總要用“刑罰”去代替其他利益救濟的方式。

    (二)令格式例等國家制定法中的民法成分

    “律以正刑定罪,令以設(shè)范立制,格以禁違正邪,式以規(guī)物程式”,封建時代的律、令、格、式、例有著其各自不同的功能分工。作為國家制定法的令、格、式、例亦包含了大量的在現(xiàn)在看來分屬于不同法律部門的法律規(guī)范,其中當然包括民法法律規(guī)范的存在。以唐令為例,整個唐令體系就包含了大量的民事法律規(guī)范,其中尤以戶令、田令、關(guān)市令、雜令等部分最為集中。這些唐令所調(diào)整的范圍涉及人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的諸多方面,如鄰里關(guān)系、家庭身份關(guān)系、家庭財產(chǎn)關(guān)系、契約關(guān)系等等。不可否認的是,令格式例里都確實存在著諸多調(diào)整諸多民事法律關(guān)系的民法規(guī)范,這些民法規(guī)范社會調(diào)整功能實現(xiàn)的現(xiàn)實性和有效性與令格式例等不同形式的封建法社會調(diào)整功能的實現(xiàn)具有相同的說服力。

    二、習(xí)慣法中的主要民法成分

    “在尚無國家和國法之際,各氏族、家庭及家族為了維持必要的秩序,以便在危機四伏的艱難環(huán)境中生活下去,必須有一定的行為規(guī)范來約束家人、族人,以防少數(shù)肆意妄為的害群之馬破壞整個群體的生存條件?！边@應(yīng)該是習(xí)慣法的最初形成。而后,隨著社會交往的加深,約束不同氏族、家庭及家族之間的人與人的行為規(guī)范也不斷地形成?！霸谏鐣畹某跗?法律淵源幾乎全部來源于習(xí)慣?！蓖ㄓ^整個世界的法的發(fā)展歷程,東西方各國無不如此。而在中國封建時代,習(xí)慣法當然是調(diào)整各類復(fù)雜社會關(guān)系的重要規(guī)范。否則我們很難想象,僅依憑封建法典里關(guān)于民事法律關(guān)系調(diào)整的簡約而又籠統(tǒng)的法律規(guī)范,如何實現(xiàn)國家對整個社會的民事生活的有效規(guī)制。在中國封建社會,“習(xí)慣法實可簡單視之為今人所謂民法的對應(yīng)物。顯而易見,中國古代習(xí)慣法所調(diào)整的事務(wù),諸如婚姻、析產(chǎn)、繼承、買賣、租佃、抵押、借貸等等,都是現(xiàn)代民法中的重要部分;而這些內(nèi)容,古代法典或略而不載,或僅具大綱,正是由于民間習(xí)慣法彌補其不足,才使民間社會生活,尤其是其中的經(jīng)濟生活成為可能?！?一)家法族規(guī)

    中國封建社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定了社會基層組織模式和家法族規(guī)的發(fā)展。中封建社會是一個以自給自足小農(nóng)經(jīng)營為特點的農(nóng)業(yè)社會,生產(chǎn)單位的獨立與集中,以及交換流通的相對封閉,都為以血緣為中心的家庭生產(chǎn)生活組織模式的穩(wěn)定和發(fā)展創(chuàng)造了條件。在科技革新周期漫長、社會生產(chǎn)方式極其穩(wěn)定的中國封建時代,人們?yōu)榱嘶镜纳?、更好的生活、擴大生產(chǎn),必須以家庭、家族組織為軸心開展生產(chǎn)生活。中國封建時代特殊的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟基礎(chǔ)決定了以家庭、家族組織為軸心的社會組織模式的穩(wěn)定與發(fā)展,正是在這種社會經(jīng)濟條件下,家法族規(guī)的發(fā)展得到了非常適宜的“陽光和土壤”。

    通觀整個中國封建時代,家法族規(guī)的發(fā)展經(jīng)歷了一個逐漸成文化的發(fā)展過程。家法族規(guī)的成文化大抵是在有唐一代正式確立的。自唐代以后,家法族規(guī)這一習(xí)慣性法律的成文化便成為中國封建法系統(tǒng)乃至整個中華法系最重要的標志之一。成文化的家法族規(guī)雖然不是有國家統(tǒng)一制定、頒行,但卻確得到了國家的認可。成文化的家法族規(guī)不直接由國家強制力保障實施,但卻自有一套成熟的族群強制力量作為保障,這套保障力量也獲得了國家的支持。成文家法族規(guī)從靜態(tài)上的內(nèi)容和形式,到動態(tài)上的制定和實施都有很大的規(guī)范性、穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的嚴謹性和適用的普遍性 。所以,家法族規(guī)是貫穿于整個中國封建時代的穩(wěn)固的習(xí)慣性民法。我們甚至能夠看到,家法族規(guī)的很多特征與國家制定法的特征有了相當高程度的類似。 (二)行規(guī)業(yè)律 在中國封建社會,行規(guī)業(yè)律絕對是社會關(guān)系調(diào)整的支柱力量,尤其是在家庭外部的各類民商事關(guān)系調(diào)整中,行規(guī)業(yè)律發(fā)揮著相當程度的主導(dǎo)作用。行規(guī)業(yè)律雖

    然僅以行業(yè)內(nèi)及與行業(yè)有關(guān)的各類關(guān)系為調(diào)整對象,但這類調(diào)整對象并不像我們想象中的那么單一。行規(guī)業(yè)律適用于行業(yè)內(nèi)的生產(chǎn)、物流、買賣等領(lǐng)域,財產(chǎn)關(guān)系顯然是其調(diào)整對象的大宗。但除了大量的財產(chǎn)關(guān)系外,很多人身關(guān)系也是行規(guī)業(yè)律的調(diào)整對象。例如,拜師入行后,師徒之間會建立諸多的人身關(guān)系,對這些人身關(guān)系的調(diào)整,各行規(guī)業(yè)律自有自己詳盡的規(guī)定。

    跟家法族規(guī)的成文化形式一樣,行規(guī)業(yè)律也有其成文化的特征。成文化使得民間的習(xí)慣性法律規(guī)范的制定和實施更加嚴謹、穩(wěn)定、權(quán)威、規(guī)范,這也使得其適用更具普遍性。從空間上講,行規(guī)業(yè)律的空間效力區(qū)域一般都保持在省際甚至更廣的范圍內(nèi),甚至一些行規(guī)業(yè)律在全國范圍內(nèi)都保有效力,例如“鏢不喊滄”這一鏢局行規(guī),在清代已經(jīng)成為南北鏢行同遵之規(guī)。另外,行規(guī)業(yè)律的穩(wěn)定性和適用的普遍性還表現(xiàn)在它的傳承上。中國封建時代的很多行規(guī)業(yè)律不僅在空間上有橫向的普遍性,其在時間上的縱向傳承也是其一大優(yōu)質(zhì)特征。有很多行規(guī)進過不斷地傳承與發(fā)展,甚至演化出某種習(xí)慣法文化。例如,景德鎮(zhèn)瓷業(yè)行規(guī)所形成的禮俗文化。

第8篇：法律制定的特征范文

從現(xiàn)實情況看，部門分割和地方保護的形成有許多因素，有部門設(shè)置不合理的因素，有部門、地方各自利益驅(qū)動的原因，有官本位、權(quán)力本位的思想根源等。但是，各部門和地方實現(xiàn)保護自身利益的手段，卻幾乎都是運用了其擁有的制定法律規(guī)范性文件的權(quán)力。如部門運用其制定規(guī)章的權(quán)力保護部門利益；地方則通過制定地方性法規(guī)、規(guī)章的權(quán)力來實現(xiàn)地方利益。對此，筆者認為，解決這一問題應(yīng)當從規(guī)范各部門和地方制定規(guī)范性文件的權(quán)力著手，在市場流通領(lǐng)域制定一個具有較高法律位階，能夠跨越不同部門、不同地方的法律或者行政法規(guī)，并堅決貫徹執(zhí)行，以解決部門分割和地方分割問題，滿足市場統(tǒng)一性要求。

現(xiàn)有市場流通法律制度“謀點不謀面”

改革開放以來，我國市場流通領(lǐng)域制定和出臺了方方面面的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件。其中法律8部，行政法規(guī)4部，部門規(guī)章（規(guī)定、辦法）47項，其他規(guī)范性文件1000多個。這些規(guī)范性文件對解決市場流通領(lǐng)域中的現(xiàn)實問題起到了積極的推動作用，但是，這些文件卻有一個共同特征———“謀點不謀面”，即一個規(guī)范性文件的制定和頒布往往只是針對當時存在的問題，而沒有或者很少結(jié)合縱向（時間維度）和橫向（相關(guān)部門規(guī)定）考慮，更沒有從系統(tǒng)的、全局的角度出發(fā)?！爸\點不謀面”導(dǎo)致頒布的文件缺乏前后連貫性和橫向統(tǒng)一性，直接表現(xiàn)為同一部門前后文件之間、不同部門的文件之間出現(xiàn)重復(fù)、沖突和矛盾。筆者認為，產(chǎn)生“謀點不謀面”現(xiàn)象的根本原因在于我國社會經(jīng)濟發(fā)展所處的階段，也就是說，是社會經(jīng)濟的發(fā)展進程決定了這一現(xiàn)象產(chǎn)生的必然性。改革開放三十多年，我國走過了發(fā)達國家需要上百年才能完成的發(fā)展歷程，新問題層出不窮，對于新問題，出現(xiàn)一個規(guī)范一個，針對具體問題制定具體規(guī)范是我國近三十年來的實際狀況。盡管從表面上看，造成不同部門、不同地方規(guī)范性文件重復(fù)、沖突和矛盾的原因在于不同部門、不同地方在制定文件過程中摻雜了部門或者地方利益，但從根本上看，都是在針對具體問題進行規(guī)范的過程中發(fā)生的。從這一意義上來說，部門利益和地方利益產(chǎn)生并體現(xiàn)于各種規(guī)范性文件是我國社會發(fā)展進程中的一種結(jié)果，而不是原因。因此，從根本上解決“謀點不謀面”的關(guān)鍵，并不在于解決部門利益本身，而在于全面、系統(tǒng)解決問題的思路。經(jīng)過三十多年的發(fā)展，我國社會經(jīng)濟發(fā)展到了一定階段，實踐經(jīng)驗和理論研究都有了一定積累，初步具備了運用整體的、全面的、系統(tǒng)的眼光來分析當前存在問題的基本條件，完全可以在制度的系統(tǒng)化方面進行嘗試和努力。

市場流通整體法律制度設(shè)計缺乏科學(xué)理論指導(dǎo)

市場流通領(lǐng)域是一個涉及廣泛的社會經(jīng)濟活動領(lǐng)域。如果缺乏對市場流通整體制度科學(xué)、合理的規(guī)劃與設(shè)計，那么市場流通法律制度就很難適應(yīng)市場流通經(jīng)濟活動的需要。市場流通經(jīng)濟活動的發(fā)展也將受到不良制度的阻礙和限制。同時，在進行整體制度規(guī)劃和設(shè)計時，還應(yīng)當以科學(xué)理論為基礎(chǔ)，結(jié)合流通市場的社會實踐。我國當前的市場流通整體制度尤其是市場流通法律制度缺乏科學(xué)理論的指導(dǎo)，這就使得我們經(jīng)常在制定什么樣的市場流通法律制度、怎么制定、制定的目的等方面陷入困境。就現(xiàn)有市場流通整體法律制度而言，筆者認為，最基本的問題在于沒有正確認識市場流通法律制度的法律性質(zhì)，以及由此屬性帶來的一系列市場流通法律制度的應(yīng)有特征。作為政府干預(yù)經(jīng)濟之法，筆者認為，市場流通法律制度的法律性質(zhì)無疑應(yīng)當屬于經(jīng)濟法的范疇。在正確認識其經(jīng)濟法屬性的基礎(chǔ)之上，我們除了需要知道其干預(yù)之性質(zhì)以外，更應(yīng)當認識和解決具體干預(yù)什么、怎樣干預(yù)的問題。以下是筆者對市場流通整體法律制度進行設(shè)計時所需理論的基本認識。經(jīng)濟法作為國家或政府干預(yù)之法，其核心特征有二：第一，國家或政府的干預(yù)是行使權(quán)力的結(jié)果；第二，干預(yù)是在市場經(jīng)濟條件下的干預(yù)，是“市場失靈”這一經(jīng)濟現(xiàn)象對法律的需求。因此，國家或政府干預(yù)的對象領(lǐng)域是市場，或者是市場所體現(xiàn)出來的結(jié)果。顯然，從經(jīng)濟法是國家或政府干預(yù)經(jīng)濟之法可知，干預(yù)的對象是市場經(jīng)濟，是對市場失靈的干預(yù)。由此不難推出，政府是否進行干預(yù)、怎樣進行干預(yù)的決定性因素在于多變的市場，而不是政府本身，即政府必須以市場為導(dǎo)向來進行干預(yù)決策。而市場的特點，一是多變，變化的市場需要變化的干預(yù)；二是經(jīng)過了細化，不同的行業(yè)市場對干預(yù)的需求并不相同。第一個特點實際上對經(jīng)濟法規(guī)則的多變性提出了要求，第二個特點則對經(jīng)濟法的區(qū)別干預(yù)提出了要求。經(jīng)濟法規(guī)則的多變性，意味著經(jīng)濟法經(jīng)常需要變動以適應(yīng)不同干預(yù)的需要，即行政部門必須不斷修改相應(yīng)法律規(guī)定，以應(yīng)對市場的不斷變化。在多數(shù)行政部門都需要擁有能夠應(yīng)對形勢不斷變化的手段的情況下，不同行政部門之間的沖突、重復(fù)、雜亂無章的現(xiàn)象也就自然隨之產(chǎn)生。為了解決這一問題，需要在行政部門所制定的法律規(guī)定之上，設(shè)置一部具有更高法律效力的法律或者行政法規(guī)，使這些行政部門所作的修改能夠統(tǒng)一于該法律之下。當然，這需要該部法律具有體系性、完整性、科學(xué)性和邏輯性。只有在這樣一部法律的指引下，各行政部門應(yīng)對多變的市場所采取的措施、所作的修改才有可能是統(tǒng)一的、符合邏輯的、合理的。[2]經(jīng)濟法的區(qū)別干預(yù)是指經(jīng)濟法的干預(yù)應(yīng)當根據(jù)不同經(jīng)濟領(lǐng)域的特點，針對不同領(lǐng)域進行不同的干預(yù)。對市場流通經(jīng)濟領(lǐng)域的干預(yù)就應(yīng)當根據(jù)該領(lǐng)域的特殊性進行特別干預(yù)。比如，對于生活服務(wù)業(yè)是否納入市場流通法律調(diào)整的問題，筆者認為：第一，市場流通的核心是商品，不是服務(wù)。因為大多數(shù)生活服務(wù)并不存在“流通”的問題，與市場流通法強調(diào)之“流通”不符。只有物流服務(wù)等與商品流通緊密相關(guān)的服務(wù)行為才納入市場流通法律中進行調(diào)整。第二，生活服務(wù)業(yè)涉及的商品問題仍可通過適用市場流通法律加以解決。第三，生活服務(wù)業(yè)種類繁多，每項服務(wù)內(nèi)容均有其自身的技術(shù)和特點，不宜進行統(tǒng)一規(guī)定，其服務(wù)標準可以通過行業(yè)標準設(shè)定。綜上，為了實現(xiàn)經(jīng)濟法的多變性并使這種多變性統(tǒng)一于共同的價值觀念，為了適應(yīng)經(jīng)濟法本身所需要的區(qū)別干預(yù)的屬性，我們有必要在市場流通經(jīng)濟領(lǐng)域制定一部具有較高法律效力的市場流通基本法律，可稱之為《市場流通法》。

市場流通法律制度細化缺乏

依據(jù)和指引制定法律的直接目的在于規(guī)范和調(diào)整相關(guān)社會經(jīng)濟生活領(lǐng)域，可操作性是必須重點考慮的問題之一。而作為調(diào)整某一領(lǐng)域的一般法、基本法，事實上又不可能面面俱到，規(guī)定得過于細致。因此，對法律進行細化，使其更具操作性和適用性，就成為所有法律必需的過程，只是不同性質(zhì)、不同領(lǐng)域的法律，其細化標準、細化模式等不同而已。例如民法的細化更多是在民法典內(nèi)分篇分章，或者通過司法解釋的途徑解決；經(jīng)濟法的細化過程則必須是隨著權(quán)力機構(gòu)的設(shè)置而逐級下移。具體到具有經(jīng)濟法性質(zhì)的市場流通法律制度，其細化的過程實際上應(yīng)該就是制定相應(yīng)規(guī)章、地方性法規(guī)的過程。但是，現(xiàn)實卻恰恰相反，在市場流通領(lǐng)域，除了涉及個別問題有法律如《反壟斷法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《標準化法》等可作為制定行政規(guī)章、地方性法規(guī)的依據(jù)以外，我國很少有法律可以直接作為部委和地方制定相應(yīng)規(guī)章和地方性法規(guī)的依據(jù)。由此，我國市場流通法律制度缺陷的存在也就不足為怪了。事實上，按照一般的立法理論，在制定法律效力較低的行政規(guī)章、地方性法規(guī)時，應(yīng)當有具有較高法律效力的法律或者至少是行政法規(guī)作為依據(jù)。但是，我國現(xiàn)有立法中，除了極個別問題有法律作為制定行政規(guī)章、地方性法規(guī)的依據(jù)以外，并不存在一個能夠適用于整個市場流通經(jīng)濟領(lǐng)域的基礎(chǔ)性立法。因此，在實際制定行政規(guī)章、地方性法規(guī)的過程中，部門和地方往往僅以其自身需要、自己所在部門或地方所處的立場作為依據(jù)。如何解決部門、地方在制定與市場流通有關(guān)的行政規(guī)章、地方性法規(guī)時的法律依據(jù)問題，就成為必須認真研究的一項課題。而《市場流通法》作為市場流通領(lǐng)域的基本法恰好能夠滿足這種需求?！妒袌隽魍ǚā窇?yīng)是市場流通經(jīng)濟領(lǐng)域的基礎(chǔ)性立法，在市場流通領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)范中具有統(tǒng)帥作用。《市場流通法》應(yīng)包含市場流通經(jīng)濟領(lǐng)域的基本價值判斷、基本原則，同時應(yīng)當具有內(nèi)在邏輯性和科學(xué)性。制定《市場流通法》，能夠為市場流通經(jīng)濟領(lǐng)域的相關(guān)立法提供指引和依據(jù)。各行政部門、地方在制定新的或者修改原有的市場流通相關(guān)規(guī)定時，可以《市場流通法》為依據(jù)。市場流通法作為指引和依據(jù)主要表現(xiàn)在兩個方面：一是對原有的市場流通相關(guān)法律規(guī)定進行修改時，可以把市場流通法作為修改的依據(jù)；二是原來沒有的法律規(guī)定，可以根據(jù)市場流通法的指引作出相應(yīng)的規(guī)定。比如，我國目前還沒有關(guān)于商品批發(fā)市場管理的相關(guān)法規(guī)、規(guī)章，也沒有城鄉(xiāng)商業(yè)網(wǎng)點相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章等，這些相關(guān)規(guī)定都可以依據(jù)市場流通法進行相應(yīng)的補充制定。

第9篇：法律制定的特征范文

公約的目的是制定關(guān)于信托的準據(jù)法的一些共同的沖突法原則，并不打算把信托概念引入大陸法系國家的國內(nèi)法。按照公約第3條，公約的范圍限于當事人自愿設(shè)定的、以書面證明的信托。公約對信托所下的定義是廣闊的。大陸法系與英美法信托類似的概念可能包括在這個定義之內(nèi)。公約不適用于把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與受托人的遺囑或其他行為的有效性，公約只適用于已經(jīng)成立的信托。

公約所針對的重大問題之一為準據(jù)法。問題是這樣解決的。信托首先應(yīng)受轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人所選擇的管轄。很明顯，選擇美國法或加拿大法是無用的，因為美國的每一個州、加拿大的每一個省有自己的信托法。選擇一個沒有信托制度的國家的法律，等于沒有選。如果所選擇的國家的法律對所涉及某一類信托沒有規(guī)定，選擇也是無用的。如果沒有選擇法律，或選擇不被考慮，則信托應(yīng)受與它有最密切聯(lián)系的國家的法律管轄。為確定后一種法律，主要應(yīng)考慮以下各點，即：（1）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人指定的管理信托的地點；（2）信托資產(chǎn)所在地；（3）受托人的住所地或營業(yè)地；（4）信托的對象以及向他們履行信托義務(wù)的地點。

但是適用上述各原則可能找到一個對信托或牽涉到的某一類信托沒有規(guī)定的國家的法律。在這種情形下，公約就不適用（公約第5條）。在大多數(shù)情形下，按上述各項原則確定的法律對信托有所規(guī)定。

公約允許把信托的各個可分的方面分割開來（公約第5條），由不同國家的法律管轄。

按照公約第11條，符合以上述標準所選定的國家的法律設(shè)定的信托，應(yīng)該認定為信托，其結(jié)果至少應(yīng)該包括兩點，即：（1）信托財產(chǎn)構(gòu)成分別的資金；（2）受托人憑他的受托人身份能起訴或被訴。

不得使用公約作為手段把英美法上的信托引入到大陸法系國家的國內(nèi)法。為此目的，公約第13條規(guī)定，締約國沒有承認下述信托的義務(wù)，即該信托的各項重要因素與使用信托概念的國家有最密切的聯(lián)系。應(yīng)該忽視選擇準據(jù)法、經(jīng)營管理信托的地點以及受托人的慣常住所地等因素，因為這些因素只取決于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移人的決定。

公約對稅務(wù)沒有作規(guī)定。

一、公約的適用范圍

公約的起草者不打算解決信托引起的所有問題，因此制定3套排除規(guī)定，表現(xiàn)在以下3個方面：

（一）公約覆蓋的信托

第2、3條描述公約覆蓋的信托。英美法學(xué)理認為給信托下一個確切的定義不利于信托制度的靈活性。大陸法學(xué)理認為除以信托的為依據(jù)制定的定義外，沒有更能令人滿意的定義。公約避免提出一個確切的定義，但描述了信托的基本特征。第2條（1）說本公約所稱的信托指轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人在生前或以遺囑設(shè)定的法律關(guān)系。在這個關(guān)系中，把財產(chǎn)為受益人的得益或為一個特定的目標交給受托人控制。第2條（2）強調(diào)大陸法學(xué)理往往忽視的極重要的因素，即信托資產(chǎn)構(gòu)成一筆分別的資金，不是受托人自己的財產(chǎn)的一部分。第11條規(guī)定承認信托的效力時，對第2條作了補充，說信托的財產(chǎn)免受受托人本人的債權(quán)人的請求權(quán)的進攻，信托財產(chǎn)不屬于受托人的遺產(chǎn)或夫妻財產(chǎn)。

第3條說公約“只適用于自愿設(shè)定的、以書面證明的信托”。就是說不是英美法上的各種信托都在內(nèi)。這一點說明公約只針對清楚的、簡單的信托，歸復(fù)信托、推定信托不在內(nèi)。后兩種信托只是作為報帳交款或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的司法救濟的擬制性的依據(jù)。在這個問題上，第22

條為公約的擴大適用作了以下規(guī)定，即締約國得在任何時候宣告本公約的規(guī)定將擴大適用于判決設(shè)定的信托。

（二）覆蓋的情況

許多國家，例如法國區(qū)別國內(nèi)合同與具有國際特征的合同，選擇法律限于后一種合同。此項限制對信托將是不恰當?shù)?。因為純粹在國?nèi)背景中設(shè)定的信托，往往日后必須在國外得到承認，以便受托人在國外行事。但是，在另一方面必須避免把信托引入國內(nèi)法上沒有信托制度的國家。第13條考慮到上述不同理由，規(guī)定：“沒有一個國家必須承認一個信托，如果該信托的重要因素，除選擇準據(jù)法、管理信托的地點與受托人的經(jīng)常居住地外，與不承認信托制度的國家有更為密切的聯(lián)系。”

公約只能對大陸法系法院承認英美法的信托有利，而不是造成不利。按照公約，締約國沒有拒絕承認信托的義務(wù)。這是因為第14條有這樣的規(guī)定：“公約不阻止實施對承認信托更加有利的法律規(guī)則?！?/p>

（三）覆蓋的事物

按照公約第19條，公約不締約國在稅務(wù)方面的權(quán)力。

愈來愈多的信托牽涉到在大陸法系國家內(nèi)的信托資產(chǎn)。公約的規(guī)定有助于大陸法系國家有關(guān)的稅法。

二、法律的選擇

（一）當事人意思自主

關(guān)于當事人意思自主原則，信托文書與合同不同，準據(jù)法由轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人獨自規(guī)定。公約第7條說：“信托受轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人所選擇的法律管轄。”首先，在公約項下，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人選擇準據(jù)法的自由是很寬的。所選擇的法律不必與信托有客觀聯(lián)系。其次，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人得選擇不同的法律以管轄信托的各個方面。再次，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人能改變所選擇的法律，例如他能允許在某些情形下改變經(jīng)營管理信托的地點以及管轄信托管理的法律。為保護信托，法院得推理解釋轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人曾作出這種許可。但唯一限制為這種改變是管轄信托有效性的法律認為有效的（第10條）。

關(guān)于管轄法的規(guī)定必須明示地寫在設(shè)定信托的文書上或證明信托的文書上；選擇準據(jù)法也可以是默示的。如果轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人的默示意思從文書本身就足夠清楚，就不需要參照案件的情形進行解釋（第6條）。

（二）當事人沒有選擇

公約第7條規(guī)定如果信托文書沒有規(guī)定“信托應(yīng)受與它有密切關(guān)系的法律管轄”，在確定信托與它有密切的關(guān)系的法律時，特別應(yīng)注意：（1）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人指定的管理信托的地點；（2）信托財產(chǎn)所在地；（3）受托人的居住地或營業(yè)所在地；（4）信托對象以及履行地。從表面上看，條文似乎要求使用“集合各項接觸”，但條文的寫法體現(xiàn)兩者之間的折衷，即比較靈活的最密切聯(lián)系標準與把各種接觸結(jié)合起來的標準。

（三）國際強制性規(guī)則

按照公約第16條，所謂國家強制性規(guī)則是指那些不顧沖突法規(guī)則，對國際性情況亦必須適用的法律規(guī)定。這些規(guī)定是指審判地法的規(guī)定，在特別情形下指與案件有密切聯(lián)系的另一個國家的法律規(guī)定。屬于這一類的法律規(guī)定主要有外匯管制、進出口管制法律。這些法規(guī)的適用，不問它的背景是什么，是合同、財產(chǎn)還是信托，也不問管轄合同或財產(chǎn)的法律是哪一個國家的法律。例如一個英國的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)人為英國的受益人設(shè)定的，信托財產(chǎn)分散在好幾個國家的信托，雖受英國法管轄，但受托人謀求從一個實施外匯管制的國家搬出資產(chǎn)將受外匯管制法的約束。

（四）排除反致

公約第17條排除反致。因為該條規(guī)定“本公約所稱的‘法律’指每一個締約國沖突法規(guī)則以外的法律規(guī)則”。

（五）在大陸法國家的；沖突法體系上制定一個新的范疇，即信托

所有屬于大陸法法系的國家以及在很大程度上英國法法系國家制定沖突法時，都沿用其國內(nèi)法的范疇制定沖突法使用的范疇。因此那些國內(nèi)法上沒有信托范疇的國家決不能為信托制定一條恰當?shù)臎_突法規(guī)則。解決辦法只能是憑每一個案件的具體情況，找到一個能把信托納入其范疇的現(xiàn)有的國內(nèi)法范疇。公約的革新是要求國內(nèi)法上沒有信托制度的國家在它的沖突法上加上公約第2條所稱的信托這一范疇。有了這項規(guī)定，大陸法國家關(guān)于何謂信托的爭論就此可以告一段落。但是，在大陸法國家法律體系內(nèi)加上信托會遇到困難。信托一如其他處分財產(chǎn)的行為，并不存在于真空之中，而是與其他法律關(guān)系，例如婚姻法、親屬法、合同法和繼承法密切結(jié)合的。大陸法如像英美法對這些領(lǐng)域都制定了沖突法。

因此應(yīng)解決的是：如何使統(tǒng)一的關(guān)于信托的統(tǒng)一沖突法規(guī)則與審判地國家在其他領(lǐng)域（例如財產(chǎn)法）內(nèi)的沖突法規(guī)則共存，在牽涉到信托的案件中能一起運行。公約制定兩步走的機制。

1.先辨認適用于各項爭執(zhí)點的法律，為此必須查閱各項應(yīng)適用的沖突法規(guī)則。例如首先應(yīng)該探討按照準據(jù)法，向受托人轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)有沒有有效地完成。公約第4條說明這一點。按照該條，公約對受托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)有效性的預(yù)先性爭執(zhí)點不適用。

2.結(jié)合各不同的法律。這里可能出現(xiàn)3種不同的情況：（1）整個案件，例如以遺囑成立的信托與繼承受同一個國家的法律管轄。在這一點上，瑞士法最方便。瑞士法允許居住在瑞士的外國人決定他的繼承受他的本國法還是瑞士法管轄。這樣，一個居住在瑞士的英國人或美國人決定由同一個國家的法律管轄他的繼承與遺囑成立的信托。（2）信托與有關(guān)事項受兩個實施信托制度的國家的法律管轄。這里出現(xiàn)的困難不太大。（3）困難最大的為信托準據(jù)法必須與適用于有關(guān)事項的法律共存，而后一種法律是不包括信托制度的法律。公約當然不能詳細處理這些問題。

（六）承認