民法典的核心精選(九篇)
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第1篇：民法典的核心范文
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)媒體與新媒體融合;移動客戶端（APP）;民生新聞;地域;地氣
中圖分類號：G201 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-8122（2015）02-0110-03
長久以來，人們習(xí)慣了電視機(jī)是電視臺節(jié)目播出、展示的唯一平臺，包括電視人自己?？稍谒须娨暼寺耦^專心耕耘的時候，窗外早已風(fēng)云突變，媒體生存環(huán)境發(fā)生了深刻變革。用戶習(xí)慣改變、傳播方式多樣、技術(shù)跨越式更迭……對于傳統(tǒng)電視人來說，這是前所未有的壓力與挑戰(zhàn)，更像是烏云密布時露出的那一縷陽光。
一、電視民生新聞生存現(xiàn)狀
（一）電視開機(jī)率持續(xù)走低，用戶習(xí)慣與構(gòu)成轉(zhuǎn)變
根據(jù)索福瑞數(shù)據(jù)顯示，西安地區(qū)全頻道全天2013年開機(jī)率11.89，較2012年開機(jī)率12.12下降1.9%。而以2014年3月7日到3月13日為例，西安地區(qū)7天全頻道全天開機(jī)率10.88，同比2013年12.22下降10.9%。開機(jī)率走低，意味著打開電視的人群減少。
也許，大家能從用戶習(xí)慣的改變找到開機(jī)率下降的原因。Wap2.0時代，電視觀眾的生活娛樂狀態(tài)正在發(fā)生質(zhì)的改變。由從前相對專一的“看電視、打手機(jī)、用電腦”的“以設(shè)備為中心”向現(xiàn)如今可同時進(jìn)行的“用電視、玩手機(jī)、看電腦”的“以用戶為中心”轉(zhuǎn)變。
用戶習(xí)慣的巨變，同時帶來的還有觀眾構(gòu)成的改變。傳統(tǒng)電視的單項(xiàng)傳輸模式將大多數(shù)“不忠實(shí)”的年輕觀眾“淘汰”，而其忠實(shí)觀眾集中在年齡45歲以上。以一省級地面都市頻道為例，45歲以上觀眾占到60%。而在都市青春頻道APP項(xiàng)目組進(jìn)行的500份調(diào)查問卷中，當(dāng)被問及：通過手機(jī)看到有興趣的電視新聞預(yù)告后，是否會回到電視機(jī)前觀看？結(jié)果顯示會回到電視機(jī)前觀看的比例分別為：70后41%，80后33%，90后22%?？梢姡娨暀C(jī)對于年輕觀眾的吸引力逐漸走弱。
（二）廣電用戶增長近停滯，傳播方式多樣化
數(shù)據(jù)顯示，廣電有線數(shù)字網(wǎng)的影響力并沒有隨著時間的推移逐步提升，以下表為例，年3.29%的增幅（以500萬為用戶基數(shù)，日增493戶）相對于每天計劃凈增千戶的IPTV，也許并不是一個令人無憂的數(shù)字。
IPTV還不是唯一的競爭對手，微博、微信、APP都具備視頻接收瀏覽的功能，更具威脅的是“三屏合一”的電視盒子，多媒體智能交互體驗(yàn)刺激了年輕用戶的神經(jīng)。僅2013年11月11日“天貓雙十一”活動，5萬臺新小米盒子在13分鐘全部售罄。
這些數(shù)據(jù)在不同方面說明，受眾接收“內(nèi)容”的方式正在發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變。所以，對于內(nèi)容制造者的人們而言，要不被大時代所淘汰，除了逆水行舟在內(nèi)容生產(chǎn)上下大力氣外，更需要應(yīng)勢而變的是人們傳播“內(nèi)容”的方式，而不僅僅是死守著電視機(jī)這一個出口。
（三）智能手機(jī)普及，移動互聯(lián)用戶攀升成主流
據(jù)中國工信部調(diào)查顯示，截至2013年3月底，中國共有11.46億移動通信服務(wù)用戶，在11.46億手機(jī)用戶中，其中3G用戶有2.7727億，占24.20%，接近四分之一。手機(jī)視頻用戶則超過1億戶，并加速向移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的“智能終端+APP”模式遷移。根據(jù)艾瑞公司預(yù)測，2015年，中國大陸智能手機(jī)的出貨量將接近10億，移動互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)將于2015年超過PC。
而都市青春頻道APP項(xiàng)目組在西安市區(qū)展開的500份調(diào)查問卷顯示，受訪者中只有6%沒有使用過智能手機(jī)。智能手機(jī)以及3G、4G移動互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)的逐步完善，給電視民生新聞提供了跨越式發(fā)展的可能。依照一般傳播發(fā)展的規(guī)律而言，電視媒體改變傳播方式，應(yīng)該先到桌面互聯(lián)網(wǎng)再到移動互聯(lián)網(wǎng)。但是，大時展的迅猛以及技術(shù)更迭之迅速，讓單元級電視頻道有條件可以直接穿越到移動終端。
二、傳統(tǒng)媒體與新媒體融合，電視民生新聞嫁接APP
（一）什么是移動客戶端
APP為英文單詞Application應(yīng)用程序之意，簡單的說，APP是指各類在移動終端上呈現(xiàn)的不同類型的應(yīng)用軟件。比如社交類的微信、微博，游戲類的湯姆貓、憤怒的小鳥，以及新聞類的搜狐新聞、網(wǎng)易新聞等。電視民生新聞與APP嫁接，就是指在電視民生新聞節(jié)目的依托下，開發(fā)相關(guān)移動應(yīng)用軟件，讓用戶在手機(jī)上就能及時了解最新資訊、視頻新聞、欄目活動等，將無形的電視觀眾人群轉(zhuǎn)化為有形的新媒體“圈”的概念。
（二）電視民生新聞嫁接APP的優(yōu)勢
“融合新媒體”是一項(xiàng)令人新鮮刺激卻又自信不足的行動。對于傳統(tǒng)媒體而言，面對移動終端這樣一個高大上“技術(shù)男”來說，自身專業(yè)學(xué)歷不高、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)不足、理念傳統(tǒng)守舊等，都是牽絆人們遲疑不前的原因所在。但審慎思考，在區(qū)域性媒介傳播領(lǐng)域，“高大上”也許并無用武之地，反倒是最具地域概念、最接地氣的傳統(tǒng)電視民生新聞，能在區(qū)域性新媒體移動客戶端（APP）發(fā)展中找到驚喜與未來。
1.以民生新聞為根基，更懂得本土用戶的新聞需求。陜西廣播電視臺都市青春頻道《都市快報》欄目，距離2002年元月1日開播已經(jīng)12年，是陜西本土一檔響當(dāng)當(dāng)?shù)拿裆侣剻谀?。扎根百姓、關(guān)注民生、了解需求、不斷創(chuàng)新是其優(yōu)勢。12年來，都市青春頻道《都市快報》等民生新聞節(jié)目以對觀眾需求極強(qiáng)的敏感性保持了收視率長期位列同時段第一或前列，陜西本土近千萬忠實(shí)觀眾也養(yǎng)成了“了解當(dāng)日陜西、看都市快報”的習(xí)慣。
新媒體再新，它的媒體屬性不變，用戶對它的媒體需求不變。所以，面對昨天的電視觀眾、今天的移動終端用戶，都市青春頻道移動客戶端在新聞設(shè)計理念上，大膽凸顯“本地”特色?？蛻舳松暇€后，后臺數(shù)據(jù)也逐步印證了人們的初判：本土用戶對“本地”新聞版塊100%的瀏覽量和跟帖量，的確高于主打國內(nèi)國際熱點(diǎn)事件的“最熱”版塊。以3月25日至3月31日數(shù)據(jù)為例，“本地”新聞訪問量達(dá)到了259245，跟帖量37101;而“最熱”新聞訪問量為98575，跟帖量13354。同時，同類型新聞推送，“本地”新聞的跟帖量是“最熱”新聞跟帖量的3.5倍。以3月21日為例，發(fā)生在外省的“最熱”新聞《女子喝啤酒吹瓶 瓶中碎玻璃戳穿食道》推送后，訪問量達(dá)到684人次，評論量51人次;“本土”新聞《兩千學(xué)生無操場 體育課只能上自習(xí)》推送后，訪問量1005，評論量：183?？梢钥闯觯氨就痢毙侣劜坏荜P(guān)注，而且更能引發(fā)用戶的表達(dá)欲望。
2.以視頻生產(chǎn)為核心，使制作更加快速、優(yōu)質(zhì)、批量。不論新媒體還是傳統(tǒng)媒體，內(nèi)容為王都是無可爭辯的事實(shí)。目前各大應(yīng)用市場的軟件98%均為全國覆蓋，區(qū)域性APP鳳毛麟角，本土稀缺內(nèi)容就是突破口。相對于其他網(wǎng)站、新聞客戶端來說，都市青春頻道作為電視內(nèi)容專業(yè)生產(chǎn)者，有著無法比擬的內(nèi)容優(yōu)勢。比如優(yōu)質(zhì)的記者隊(duì)伍、專業(yè)的新聞眼光、獨(dú)家的采訪內(nèi)容、精良的制作水準(zhǔn)、海量的視頻更新等等。目前，頻道每日新聞直播5小時，擁有7檔新聞資訊節(jié)目、3檔生活娛樂綜合類節(jié)目，全天可提供的全新、優(yōu)質(zhì)、原創(chuàng)的視頻資源超過7小時，這些都將成為我們與國內(nèi)各大門戶新聞類客戶端競爭中的核心競爭力。結(jié)合強(qiáng)大的本土資源，APP項(xiàng)目組進(jìn)行了前期摸底問卷調(diào)查，在調(diào)查分析的基礎(chǔ)上，確定了“地域 地氣 地標(biāo)”的風(fēng)格定位。2013年12月“都市快報APP”上線以來，按照新媒體時間軸，全天5～8次各新聞類客戶端集體推送時間，“都市快報APP”以其鮮明搶眼的本土推送內(nèi)容在各大門戶客戶端的內(nèi)容同質(zhì)化競爭中脫穎而出，差異化競爭迅速刺激用戶關(guān)注、下載，在蘋果、安卓等手機(jī)軟件市場，用戶反饋下載的理由基本為：本土資訊窗口。
3.以電視平臺為基礎(chǔ)，使本地推廣互動更有優(yōu)勢。推廣是新媒體發(fā)展的利器，好的平臺能讓推廣事半功倍。在區(qū)域內(nèi)，的確很難找出比擁有近千萬用戶的高收視率電視頻道更好的推廣平臺。事實(shí)也證明，同時段收視率第一名的《都市快報》在本土擁有絕對的觀眾基礎(chǔ)，在新媒體的初期推廣上可以做到“一呼千應(yīng)”。僅2014年一月份在電視線上推廣的“全城熱掃二維碼”活動，每天就能為“都市快報APP”帶來3千左右的下載量，是上線推廣前的10倍。該活動26天活動秒殺參與跟帖總量達(dá)到了105萬次，單條日跟帖量最高甚至超過了7萬人次。短短1個月，完成了原先預(yù)計4個月的目標(biāo)任務(wù)。
（三）新媒體之一的APP為電視民生新聞插上翅膀
業(yè)界流傳這樣一句話：民生新聞的10年已經(jīng)過去，未來10年是衛(wèi)視的。但似乎，以移動終端為依托的新媒體APP的出現(xiàn)，讓民生新聞看到些許機(jī)遇。
1.移動互聯(lián)無限傳播，讓地面頻道的民生新聞可以“破界”全球共享?！岸际锌靾驛PP”上線已來，用戶已經(jīng)遍布全國10省市以及全球9個國家和地區(qū)。陜西本土生活正在向全球?qū)崟r定位傳播。
2.依托移動終端應(yīng)用，在年輕觀眾中延伸品牌影響力?！岸际锌靾驛PP”項(xiàng)目組500份調(diào)查問卷顯示以及較早前的一些數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，APP的目標(biāo)人群以90、80后為主，70后為輔，鮮有60后，而這與電視觀眾40歲～65歲年齡構(gòu)成存在差異化，也就是說，“都市快報APP”的目標(biāo)用戶與電視目標(biāo)用戶并不沖突，發(fā)生分流收視率的概率很低。而且，電視節(jié)目內(nèi)容通過移動客戶端的傳播，還能有效在年輕觀眾中做到品牌覆蓋。
3.新媒體新技術(shù)的參與，讓民生新聞即時直播在移動終端成為現(xiàn)實(shí)。民生新聞現(xiàn)場直播往往受技術(shù)裝備、頻道整體編排、事發(fā)地距離等條件制約不能成為常態(tài)。和APP的嫁接，則可以借助3G、4G技術(shù)實(shí)現(xiàn)文字、圖片、視頻直播常態(tài)化?！岸际锌靾驛PP”計劃打造一支由本臺記者、認(rèn)證網(wǎng)友、普通網(wǎng)友組成的不同梯次直播團(tuán)隊(duì)，結(jié)合現(xiàn)代化的非編媒資網(wǎng)，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)內(nèi)網(wǎng)外、線上線下的實(shí)時對接，做到新聞事件的同步播報，打造直播陜西的全新概念。
三、傳統(tǒng)電視民生新聞融合新媒體APP的立體建構(gòu)
（一）理念建設(shè)
傳統(tǒng)媒體人應(yīng)不斷洗腦。移動客戶端不是傳統(tǒng)媒體的附屬品或推廣平臺，它必須具有獨(dú)立媒體氣質(zhì)，這是其生存的必要條件。同時，要用產(chǎn)品的眼光去看待移動客戶端，它應(yīng)該具備產(chǎn)品的“消費(fèi)”屬性，較之電視節(jié)目，更強(qiáng)調(diào)用戶的消費(fèi)需求。目前，都市青春頻道已根據(jù)其獨(dú)立屬性，對新聞采編流程進(jìn)行調(diào)整，為移動客戶端建立獨(dú)立運(yùn)行的保障機(jī)制。
（二）內(nèi)容建設(shè)
新聞資訊是用戶剛性需求的核心競爭力，但要提升用戶粘合度、打造新媒體交互中“圈”的概念，營造全面、權(quán)威的“門戶”戰(zhàn)略對于一個綜合類的都市頻道來說，不失為一種有益嘗試。目前，都市快報APP三大版塊“快報訊、快報幫、快報圈”，涵蓋了新聞資訊、生活服務(wù)、游戲互動。其中，快報訊全天新聞事件、生活服務(wù)、娛樂資訊200條以上;快報幫包括查美食、查電影等6系列，全天動態(tài)更新;快報圈包括快報福利、游戲答題、青春咖3類，24小時互動。三大版塊的綜合性構(gòu)成符合門戶客戶端客戶的多元要求。上線以來，以“本地、獨(dú)家、突發(fā)、話題”為原則的推送平均跟帖量超過100人次，實(shí)現(xiàn)了陜西本省的權(quán)威。
（三）推廣建設(shè)
與在成熟頻道創(chuàng)辦新電視節(jié)目不同，新媒體建設(shè)是在搭建一個全新的平臺。所以，除了做強(qiáng)理念和內(nèi)容外，更為重要的是推廣建設(shè)。要通過新媒體人群分析，用新媒體的渠道、方式進(jìn)行圈層對位推廣。都市快報APP研發(fā)上線過程中，人們的深刻體會是：強(qiáng)勢推廣是利器。
第2篇：民法典的核心范文
關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán) 民法典總則 無形財產(chǎn) 人身權(quán)
引 言
自法典化運(yùn)動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實(shí)上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進(jìn)行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴(kuò)展為標(biāo)志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進(jìn)一步深入現(xiàn)實(shí)生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細(xì)的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實(shí)定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實(shí)定法確定的?！盵②] 然而，令人費(fèi)解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護(hù)的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進(jìn)入民法典的路徑。
上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微??？民事權(quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖?，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進(jìn)行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。
一、 權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋
（一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果
民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點(diǎn)出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進(jìn)行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍(lán)本進(jìn)行設(shè)計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。
盡管如此，民法總則設(shè)定的價值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進(jìn)行剖析?；诜烧{(diào)整的是現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項(xiàng)要素進(jìn)行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進(jìn)入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實(shí)上，從德國民法典的總則編進(jìn)行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]
權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。
2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進(jìn)入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因?yàn)榭倓t對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實(shí)體法依據(jù)。
3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進(jìn)行區(qū)分。
4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。
上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認(rèn)為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法?！盵⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個民事關(guān)系的客體。事實(shí)上，單獨(dú)就“物”作為客體進(jìn)行規(guī)定在價值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因?yàn)樵诜缮蠈ξ锏囊?guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實(shí)際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實(shí)際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點(diǎn)尤為重要。應(yīng)該認(rèn)為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。
（二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋
對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運(yùn)用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨(dú)立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。
從今天的觀點(diǎn)來看，當(dāng)時德國人基于潘德克頓法學(xué)方法，對羅馬法進(jìn)行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運(yùn)用法律邏輯對生活事實(shí)進(jìn)行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實(shí)而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機(jī)的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑欤丛诒Ａ粑锓ê蛡ㄍ暾缘那疤嵯?，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。
考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點(diǎn)理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅(jiān)固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進(jìn)行有效的抽象和改造，也無法在總則中進(jìn)行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。
以法國民法典為參照進(jìn)行分析也可獲得有益的結(jié)論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進(jìn)程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實(shí)就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認(rèn)為缺乏嚴(yán)密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學(xué)者的心理承受力，因?yàn)樗麄兊母拍钤醋粤_馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運(yùn)用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對法國民法典進(jìn)行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]
從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。
綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對應(yīng)，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴(kuò)展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。
二、設(shè)置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由
權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設(shè)計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達(dá)到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點(diǎn)。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實(shí)質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認(rèn)的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進(jìn)行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實(shí)現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進(jìn)行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]
這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴(kuò)展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認(rèn)為，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。
我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計的基本理由。
（一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野
目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系?？梢哉J(rèn)為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實(shí)際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會被徹底解構(gòu)。
值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀(jì)二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運(yùn)動的興起，各國才逐步進(jìn)行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實(shí)際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因?yàn)槿松黻P(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟(jì)因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計民法總則，家庭法只得退居到一種獨(dú)立地位。應(yīng)該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別。基于此，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實(shí)際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運(yùn)行邏輯互為不同這一事實(shí)，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴(yán)格分開。
從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認(rèn)為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實(shí)。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實(shí)的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴(yán)格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認(rèn)定，這種認(rèn)定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實(shí)圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨(dú)立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項(xiàng)制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計民法典體系時，應(yīng)首先正視這一事實(shí)，在體系設(shè)計上應(yīng)有嶄新的思路。
（二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合
近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實(shí)質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當(dāng)理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實(shí)上并不完全顧及民法原理和制度而自行運(yùn)作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導(dǎo)者也很難抽象出商法獨(dú)立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學(xué)者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細(xì)言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨(dú)立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。
第3篇：民法典的核心范文
【關(guān)鍵詞】大陸法系；《法國民法典》
一、概述
（一）含義
大陸法系或稱大陸法傳統(tǒng)（cos sistemas continentais），是指淵源于上古羅馬法（jus romanus 或jus civile）并以其法律制度為基礎(chǔ)演進(jìn)發(fā)展而成的法律傳統(tǒng)。因其產(chǎn)生與發(fā)展及至后來的“繼受”都發(fā)生在歐洲大陸，所以人們習(xí)慣上把它叫做“大陸法系”。這一法律傳統(tǒng)的最初形式，即古代羅馬社會的市民法（jus civile），現(xiàn)今所謂民法傳統(tǒng)即由此而來，由于它與羅馬法最久遠(yuǎn)的歷史關(guān)系，而且至今還大體上已羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統(tǒng)”（tradicoes romanas）或民法傳統(tǒng)（the civil law tradition）。
大陸法系是以1804年《法國民法典》為代表的一個世界性法律體系，是在西方近代化過程中，法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強(qiáng)制推行到自己的殖民地，或者世界上其他國家惑于法國法的優(yōu)點(diǎn)因而模仿法國的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。
（二）大陸法系的特征
大陸法系是世界法律發(fā)展史上最重要的法律體系之一，在當(dāng)代世界的社會生活中產(chǎn)生著深刻的影響，為此，有必要明確這一法系據(jù)以區(qū)別其他法律傳統(tǒng)或法系的基本特征。
首先，大陸法發(fā)源于羅馬法，與羅馬法有直接或間接的歷史文化淵源，近代世界的第一個民法典——《法國民法典》無論是在內(nèi)容上、歷史上、思想上、法律制度法典體例上乃至許多具體規(guī)定方面，都與羅馬法有著不可分割的聯(lián)系。此后近百年的《德國民法典》也同樣如此。當(dāng)然，而這對羅馬法的借用和倚重又很大不同。
其次，大陸法系以法典法為主要法律淵源，法規(guī)法輔之。法典法是大陸法系的最基本特征。早在羅馬國家時代，法律編纂就是其整個法律制度的核心。將法典作為大陸法傳統(tǒng)的基本法源，并不應(yīng)忽視該法律傳統(tǒng)中的其他法源。特別是近代以來，法規(guī)法和判例發(fā)揮著愈來愈重要的作用。
再次，大陸法系以民法為其法律制度的核心。此處所言民法是指作為一個法律領(lǐng)域意義上的民法。從歷史上看，民法傳統(tǒng)源于羅馬法，而且直接取意于“市民法”，從社會方面講，民法制度或民法范疇反映著最一般最普遍的生活勞動關(guān)系。
最后，大陸法系的法律的進(jìn)步倚重于法學(xué)，最然各個法系中的法律都無一例外的受法學(xué)影響，但像大陸法系這樣特別的倚重于法學(xué)則是其他法系所不及的。在羅馬法時代，促進(jìn)羅馬法迅速發(fā)展成熟的重要因素就是羅馬法學(xué)的發(fā)生。
二、 大陸法系的形成
大陸法系起源于2500多年以前的羅馬國家，但它真正形成是在中世紀(jì)日耳曼各部族繼受羅馬法之后，這種繼受的主要依據(jù)或基礎(chǔ)，是公元6世紀(jì)是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。
11世紀(jì)以后，歐洲在經(jīng)歷了中世紀(jì)早期的長期戰(zhàn)亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產(chǎn)關(guān)系和新的社會生活關(guān)系，要求一種與其相適應(yīng)的新的社會行為規(guī)范制度，羅馬法的復(fù)興成為必然。
對羅馬法復(fù)興起了最重要作用的是當(dāng)時也已在歐洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作為中世紀(jì)歐洲第一所大學(xué)的勃倫納大學(xué)是最早講授練習(xí)羅馬法的大學(xué)。他以產(chǎn)生培育注釋法學(xué)派而尤負(fù)盛名，一度成為當(dāng)時研究羅馬法的學(xué)術(shù)中心，吸引了各國眾多的學(xué)人，從而對羅馬法在意大利和意大利以外的傳播作出了重要貢獻(xiàn)。
在意大利域外的歐洲，最先成功地繼受羅馬法的是德意志民族國家，他們的繼受也是從博倫納開始。一般說來，德意志民族繼受羅馬法首先開始于大學(xué)的法律教育。他們有計劃地大量培養(yǎng)年輕的法律專家，而這些年輕人無不以羅馬法為必修學(xué)科。這種情況一直延續(xù)到19世紀(jì)，雖然15世紀(jì)以前德意志法學(xué)教育以法院法為主，但后者與羅馬法有密切關(guān)系。
大陸法系在歐洲大陸得以確定是以近代資本主義國家的法典編纂為標(biāo)志的，其中主要的是1804年的《法國民法典》。
法國的立法模式和法律原則向世界各國的傳播擴(kuò)張，主要經(jīng)歷了兩種途徑。第一種是被動地加入了大陸法系，即被法國占領(lǐng)成為法國的殖民地之后，被迫接受了法國的法律體系，最早成為這樣的國家的是比利時、德國、瑞士、荷蘭等法國的鄰國。第二種途徑是由的國家感于法國法律體系的先進(jìn)和優(yōu)越性而主動地、自愿地學(xué)習(xí)、效仿，從而使他們的法律體系的內(nèi)容和形成也印上了大陸法系的深深的烙印。這樣的國家有意大利、西班牙、日本等。
三、大陸法系的鞏固和發(fā)展
如果說1804年的《法國民法典》標(biāo)志著民法式傳統(tǒng)的確立，那么，1896年頒布的《德國民法典》則標(biāo)志著這一傳統(tǒng)的鞏固和發(fā)展。這部民法典的誕生將已由《法國民法典》確立的大陸法系傳統(tǒng)予以發(fā)展并使之在制度與技術(shù)上，原則上與思想上，形式和內(nèi)容上達(dá)到新的發(fā)展高度。
《法國民法典》頒布之時，正值大資產(chǎn)階級奪權(quán)，尚為自有資本主義蓬勃發(fā)展之時，而《德國民法典》，頒布之時則是自由資本主義向壟斷資本主義過渡且已經(jīng)接近或已基本完成，所以，反映在這部法典中的思想和規(guī)范遠(yuǎn)非像前者那樣激昂進(jìn)步，而是明顯地冷靜保守。歷史已經(jīng)證明，《德國民法典》的頒布又把大陸法系發(fā)揚(yáng)光大。
參考文獻(xiàn)
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［2］［美］龐龍著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版；
［3］由嶸著：《日耳曼法簡介》，法律出版社1987年版；
第4篇：民法典的核心范文
一、“廢”之觀點(diǎn)
認(rèn)為債權(quán)總則不應(yīng)在民法典保留的主要觀點(diǎn)有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定。若在以后的草案中進(jìn)一步完善有關(guān)無因管理、不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，債法的各類一般規(guī)定基本上就得以解決，因此沒有必要再設(shè)債權(quán)總則。
第二，債權(quán)總則的內(nèi)容如債的效力、履行、擔(dān)保等與合同法總則同質(zhì)化較高，不能進(jìn)行明顯區(qū)分，故而債權(quán)總則的設(shè)立必然會導(dǎo)致法律條文的重復(fù)。
第三，對設(shè)立債權(quán)總則的實(shí)際效用存疑。債權(quán)總則應(yīng)該是為所有的債權(quán)提供共同適用規(guī)則的，但在侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美希瑐穆男?、?dān)保、移轉(zhuǎn)等一般性規(guī)定并未曾見過發(fā)生。
二、“存”之我見
筆者認(rèn)為債權(quán)總則有設(shè)立的必要性，依次針對以上三個觀點(diǎn)提出自己淺薄的反對之見：
(一)反對觀點(diǎn)一
首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個條文之間的獨(dú)立統(tǒng)一。若民法典缺失債權(quán)總則，則合同法、侵權(quán)責(zé)任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內(nèi)容，不利于總體上進(jìn)行把握。而債權(quán)總則有助于維持具體債權(quán)制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。①其次，完善財產(chǎn)權(quán)制度和民事權(quán)利體系的需要。物權(quán)法制度和債權(quán)法制度體現(xiàn)了財產(chǎn)的歸屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系。從民事權(quán)利體系架構(gòu)來說，債權(quán)編和物權(quán)編的大體設(shè)置應(yīng)該等同，否則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。
(二)反對觀點(diǎn)二
雖然合同法的規(guī)則很多都轉(zhuǎn)化為了債權(quán)總則，但相比合同法總則，債權(quán)總則有著更高抽象性的規(guī)定，不能用合同規(guī)則代替?zhèn)鶛?quán)規(guī)則。從合同法與債法的相互關(guān)系來看，在功能上債權(quán)總則對合同法具有重要指導(dǎo)作用，在內(nèi)容上合同也只是債的組成部分，應(yīng)當(dāng)適用民法關(guān)于債權(quán)總則的規(guī)定。總則其適用范圍不僅僅限制在合同法律關(guān)系，還應(yīng)適用在侵權(quán)關(guān)系、無因管理、不當(dāng)?shù)美?。?/p>
(三)反對觀點(diǎn)三
對于債權(quán)總則的實(shí)效功能批判，筆者認(rèn)為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權(quán)總則對債編其他章節(jié)的指引作用，應(yīng)當(dāng)對比債權(quán)總則與物權(quán)總則的各自特點(diǎn)，然后判斷。為何物權(quán)總則對于物權(quán)編其他章節(jié)有著高度的適用性?物的定義，物權(quán)的產(chǎn)生(物權(quán)行為)，物權(quán)的效力，物權(quán)的權(quán)能，這些在總則出現(xiàn)的概念能夠完全的在其他章節(jié)的具體物權(quán)中適用，是因?yàn)榭倓t本身就反映了各個具體物權(quán)的高度一致性。而物權(quán)的高度一致性我們可以從物權(quán)的性質(zhì)——對世權(quán)角度進(jìn)行理解，由于物權(quán)是對世權(quán)，是基于“法定”原則認(rèn)可和創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，因此其權(quán)利的特點(diǎn)、權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的發(fā)生存續(xù)終止、權(quán)利的效力相對同一和固定，即使各個具體物權(quán)之間有區(qū)別，也可以看作基于對物權(quán)各個權(quán)能的分割和組合。而債權(quán)是對人權(quán)，其產(chǎn)生、存續(xù)、終止，其權(quán)利內(nèi)容、效力都具有相當(dāng)?shù)摹耙舛ㄐ浴?，例如合同法的意思自治原則決定了合同種類和內(nèi)容的多樣性。即使是針對合同債權(quán)本身的總結(jié)——合同法總則，也不能苛求總則的每一個條文都能適用到具體合同債權(quán)之中。而侵權(quán)法與合同法相比，無論從產(chǎn)生原因、債權(quán)行為的生效要件上還是行使權(quán)利的內(nèi)容都有本質(zhì)的區(qū)別。因此，對于總結(jié)侵權(quán)法、合同法、無因管理和不當(dāng)?shù)美袨檫M(jìn)行總結(jié)和抽象的債權(quán)總則，其難度之大，可見一斑。對比債權(quán)和物權(quán)，我們可以發(fā)現(xiàn)，因?yàn)槎弑旧砭陀休^大的區(qū)別，故不能苛求債權(quán)總則和物權(quán)總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權(quán)總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權(quán)的基本條文，再將原屬于侵權(quán)法、合同法總則抽出，寫入債權(quán)總則，以此解決債權(quán)總則的實(shí)用性。
三、對債權(quán)總則在《民法典》中存廢的思考
當(dāng)下對于債權(quán)總則存廢的討論更多的是從立法技術(shù)、立法沿革角度進(jìn)行討論，但從實(shí)用主義出發(fā)，我們需要的民法典債權(quán)編是易于適用，結(jié)構(gòu)簡單的。雖然《民法典》編纂需要我國民法理論不斷研究支持，但仍不能忽視社會生活、司法適用對《民法典》實(shí)用化的討論，放棄過多的形式糾結(jié)，真正的考慮對社會的實(shí)用，或許是《民法典》編纂不能忽視和回避的問題。
第5篇：民法典的核心范文
內(nèi)容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實(shí)現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應(yīng)以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關(guān)法律。在此基礎(chǔ)上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。
黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標(biāo)已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系，為市場經(jīng)濟(jì)構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國社會基本經(jīng)濟(jì)制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活、社會生活和人與自然的關(guān)系等各個領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。
一、中國民法體系化必須走法典化道路
法律體系形成的標(biāo)志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬事大吉，因?yàn)榉审w系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進(jìn);而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，各項(xiàng)法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因?yàn)闆]有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項(xiàng)首要的任務(wù)就是制定一部民法典。
我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實(shí)現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)充分說明了這一點(diǎn)，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實(shí)踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地?fù)?jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實(shí)際情況來看，通過制定民法典來實(shí)現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實(shí)際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。
(一)法典化是實(shí)現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑
法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實(shí)等順暢的關(guān)系?？梢哉f，只有通過法典化，才會形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會浪費(fèi)立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進(jìn)而給交易主體帶來確定的預(yù)期，保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動提供各種基本準(zhǔn)則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強(qiáng)調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點(diǎn)，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進(jìn)行表述，必須要對社會生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進(jìn)行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。
體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅(jiān)持和弘揚(yáng)傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進(jìn)行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實(shí)存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實(shí)際上強(qiáng)化的是對原權(quán)利人的保護(hù)。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護(hù)。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認(rèn)而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認(rèn)，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:
第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機(jī)關(guān)之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責(zé)任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應(yīng)當(dāng)適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實(shí)中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，還是《侵權(quán)責(zé)任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機(jī)部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。
第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補(bǔ)適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數(shù)量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來的法律適用的可預(yù)期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實(shí)現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當(dāng)事人可以預(yù)見法院的判決結(jié)果。正因?yàn)榉蛇m用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進(jìn)行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實(shí)現(xiàn)法的安定性。[13]
第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項(xiàng)規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進(jìn)行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進(jìn)行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進(jìn)行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔(dān)保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因?yàn)椤段餀?quán)法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔(dān)保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認(rèn)為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f進(jìn)一步強(qiáng)化民事立法的體系性。
第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應(yīng)當(dāng)將其置于體系化的規(guī)則中進(jìn)行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當(dāng)?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實(shí)就是一種對請求權(quán)的體系進(jìn)行全面考察而尋找最準(zhǔn)確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機(jī)整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進(jìn)行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關(guān)于保險合同的規(guī)定，因?yàn)楸ｋU法屬于特別法，如果保險法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。
民法法典化以后，法官應(yīng)當(dāng)盡可能按照法典來進(jìn)行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進(jìn)行說明，從而強(qiáng)化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進(jìn)行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]
二、我國民法典的體系構(gòu)建
在構(gòu)建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項(xiàng)制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學(xué)者溫德沙伊德認(rèn)為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想，我國也有學(xué)者認(rèn)為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計。[16]三是法律關(guān)系說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。
筆者認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，[21]是對社會生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項(xiàng)要素，三項(xiàng)要素可以完整覆蓋民法典的各項(xiàng)內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。
按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個方面著手:
第一，通過修改補(bǔ)充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實(shí)需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實(shí)情況。因此，應(yīng)該對其進(jìn)行進(jìn)一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍(lán)本。
第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護(hù)物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時，應(yīng)當(dāng)對各部法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模荒芎唵蔚?、原封不動地納入。
第三，應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因?yàn)槊穹ū举|(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨(dú)立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨(dú)成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責(zé)任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷?？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編，這也符合人格權(quán)保護(hù)在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴(yán)格的保護(hù)，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認(rèn)與保護(hù)。而且，現(xiàn)代化進(jìn)程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護(hù)問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護(hù)、對環(huán)境權(quán)的保護(hù)等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽(yù)、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關(guān)注與保護(hù)愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編，進(jìn)一步對人格權(quán)予以全面的確認(rèn)與保護(hù)，并確認(rèn)民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關(guān)懷為使命的普遍價值。
第四，應(yīng)當(dāng)在分則中規(guī)定獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以適應(yīng)時代的需求。因此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨(dú)立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機(jī)關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責(zé)任法》，實(shí)際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編的觀點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責(zé)任法通過構(gòu)建科學(xué)合理的多元?dú)w責(zé)原則體系，既對私權(quán)利形成了更加周密的保護(hù)，又為侵權(quán)責(zé)任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。
第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達(dá)維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟(jì)中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補(bǔ)缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美o因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗(yàn)，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。
第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨(dú)立成編。從國際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨(dú)立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關(guān)系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨(dú)作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機(jī)關(guān)通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨(dú)立一編。
第七，知識產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨(dú)立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進(jìn)步需要頻繁進(jìn)行修改，應(yīng)當(dāng)將其在民法典之外作為特別法單獨(dú)規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認(rèn)和界定，確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當(dāng)對這一重要的權(quán)利類型予以確認(rèn)和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，在知識產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。
三、民法典制定中的若干重大問題
早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項(xiàng)，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進(jìn)上最有利益之法則”，[25]這對當(dāng)今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應(yīng)當(dāng)立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。本著這一宗旨，筆者認(rèn)為，以下重大問題在我國民法典制定中應(yīng)值得重視。
(一)民法總則制定中的若干重大問題
盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當(dāng)盡快制定民法總則，并重點(diǎn)解決以下問題:
第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗(yàn)在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應(yīng)當(dāng)保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認(rèn)真探討。早在上世紀(jì)九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨(dú)立，不僅因?yàn)楣痉ㄖ械墓蓹?quán)(股東權(quán))已非財產(chǎn)權(quán)所能包容，還因?yàn)槊穹◤膫€人法向團(tuán)體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認(rèn)為，有一些不具獨(dú)立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實(shí)質(zhì)上看，與一些獨(dú)立的、實(shí)定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實(shí)現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。
第二，完善法人制度?！睹穹ㄍ▌t》對法人的分類以所有制為出發(fā)點(diǎn)，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實(shí)而采用了企業(yè)、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗(yàn)，采用社團(tuán)法人和財團(tuán)法人的分類方法，以便于解決和落實(shí)基金會法人、仲裁委員會、宗教團(tuán)體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機(jī)關(guān)、終止、責(zé)任等制度。
第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認(rèn)合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合伙企業(yè)的獨(dú)立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔(dān)無限責(zé)任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨(dú)立財產(chǎn)，可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點(diǎn)，獨(dú)立主體的資格性很強(qiáng)，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其主體地位。
第四，完善法律行為制度。應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點(diǎn)，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)榉尚袨橐舶朔欠ㄐ袨?，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因?yàn)榉尚袨槭侵改軌虍a(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達(dá)、解釋以及意思表示不真實(shí)等各種情形[27]。
第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因?yàn)楝F(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順?biāo)鼈兣c間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認(rèn)為，未來民法典中的制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接，間接應(yīng)當(dāng)作為直接的特別形式加以規(guī)定。
第六，完善民事責(zé)任制度。我國《民法通則》對民事責(zé)任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責(zé)任制度獨(dú)立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，但是《民法通則》有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責(zé)任規(guī)范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學(xué)理和實(shí)務(wù)上普遍認(rèn)為時間太短，不利于保護(hù)債權(quán)人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。
(二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題
盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編存在爭議，但基于強(qiáng)化對公民的人權(quán)保護(hù)、完善民法的固有體系、弘揚(yáng)民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認(rèn)為人格權(quán)法有必要獨(dú)立成編。
在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經(jīng)驗(yàn)不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點(diǎn)的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！边@實(shí)際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認(rèn)為這一經(jīng)驗(yàn)是值得肯定的，因?yàn)槿烁駲?quán)是一個不斷發(fā)展的體系，在實(shí)踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟(jì)的情況，這就需要我們對人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟(jì)的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用利益保護(hù)的規(guī)則。對一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴(yán)、人身自由和人格平等。比如，強(qiáng)迫某人住進(jìn)精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴(yán)重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴(yán)。
在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進(jìn)一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定以下三種權(quán)利:
第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護(hù)顯得極為迫切。例如針孔攝像機(jī)、遠(yuǎn)程攝像機(jī)、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實(shí)，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護(hù)。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因?yàn)槊袷禄痉]有確認(rèn)此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為，未來我國人格權(quán)法中要重點(diǎn)確認(rèn)如下幾項(xiàng)隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個人對他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權(quán)利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權(quán)。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護(hù)自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對影響進(jìn)行積極利用的權(quán)能。
第二，個人信息資料人格權(quán)。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關(guān)聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護(hù)[30]。個人信息資料權(quán)有獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項(xiàng)人格權(quán)。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當(dāng)然，作為一種人格權(quán)，個人信息資料的保護(hù)方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護(hù)的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。
第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進(jìn)入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進(jìn)入了全新的時代。據(jù)統(tǒng)計，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進(jìn)社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽(yù)等行為也是大量存在。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因?yàn)榕c既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨(dú)立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨(dú)加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護(hù)的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個人家庭住址的保護(hù)就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因?yàn)樾畔⒃诰W(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當(dāng)注重人格權(quán)保護(hù)與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實(shí)現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權(quán)利的嚴(yán)重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實(shí)言論，也可能會導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實(shí)，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。在實(shí)踐中，確實(shí)多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責(zé)任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對受害人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴(kuò)大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責(zé)任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴(kuò)散變得尤為重要。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式?？傊?，我們認(rèn)為，面對網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當(dāng)對其加以規(guī)范。通過在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的保護(hù)，救濟(jì)受害人。正是因?yàn)樯鲜鎏攸c(diǎn)，有必要在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護(hù)性規(guī)定。
第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問題，例如，保護(hù)生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)對病人負(fù)有及時救治的義務(wù)，對生命權(quán)的保護(hù)涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護(hù)的關(guān)系，對于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作必要的限制、如何進(jìn)行限制等都作出規(guī)定。
(三)債法總則制定中的若干重大問題
如前所述，為了增強(qiáng)法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法制定之后，還是應(yīng)當(dāng)制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認(rèn)識、理解和行使財產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認(rèn)為，在債法總則中，應(yīng)重點(diǎn)完善以下問題:
第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已獨(dú)立成編，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實(shí)現(xiàn)民法典條文的簡約化，因?yàn)閭鶛?quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。
第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?。我認(rèn)為，一方面，對這四種類型需要進(jìn)一步完善。例如，無因管理在實(shí)踐中運(yùn)用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補(bǔ)償義務(wù)、公平責(zé)任等制度來實(shí)現(xiàn)。因此在司法實(shí)踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認(rèn)為可以考慮結(jié)合中國的實(shí)際情況，對于一些特殊形式的債進(jìn)行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責(zé)任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責(zé)任。但嚴(yán)格地講，締約過失責(zé)任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當(dāng)納入合同之中，而應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強(qiáng)制性特點(diǎn)。在實(shí)踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強(qiáng)制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機(jī)關(guān)請求納稅人繳稅，也應(yīng)當(dāng)以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機(jī)關(guān)以民事方法來實(shí)現(xiàn)稅款的征收。
第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實(shí)際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅(jiān)持債權(quán)平等主義，保護(hù)正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補(bǔ)償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進(jìn)行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。
(四)婚姻家庭法、繼承法的修改
《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實(shí)踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因?yàn)橥悠陂g雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等職責(zé)如何確立。我國實(shí)行計劃生育，獨(dú)生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時的救濟(jì)，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來民法典應(yīng)當(dāng)賦予父母對未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)[36]。此種觀點(diǎn)也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護(hù)問題也有待進(jìn)一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護(hù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，法定繼承人的范圍也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權(quán)人的保護(hù)不夠，實(shí)踐中一些繼承人通過隱匿財產(chǎn)、混同財產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。
四、結(jié)語
制定一部面向21世紀(jì)的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實(shí)現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達(dá)到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達(dá)到的更高的層次。通過民法法典化的方式實(shí)現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實(shí)行依法治國、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的重要標(biāo)志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達(dá)水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實(shí)踐已為民法典的制定積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備。制訂和頒布一部先進(jìn)的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而且將為我國在二十一世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅(jiān)強(qiáng)有力的保障!如果說19世紀(jì)初的《法國民法典》和20世紀(jì)初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀(jì)初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!
注釋:
[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．
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[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2008年，第369頁。
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[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。
[29]Rehm認(rèn)為，自主決定的利益其實(shí)和隱私權(quán)沒有什么關(guān)系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來保護(hù)。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．a(chǎn)ndGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．
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[31]齊愛民:《個人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2004年，第5頁。
[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。
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[36]王衛(wèi)國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，北京:中國政法大學(xué)出版社，2006年，第91頁。
第6篇：民法典的核心范文
[關(guān)鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)
誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應(yīng)有誠信原則適用之必要，就應(yīng)有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。
筆者認(rèn)為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標(biāo)選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。
一、法典中價值判斷和選擇重心論
縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認(rèn)為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護(hù)的一定社會利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對一定的價值目標(biāo)的向往和追求，表達(dá)了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的設(shè)定上）所進(jìn)行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標(biāo)，常常涉及著若干種價值目標(biāo)互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價值目標(biāo)在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或?yàn)槟康模驗(yàn)槭侄?。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標(biāo)必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標(biāo)為主導(dǎo)，以此對整個法律規(guī)則加以設(shè)計，如果價值目標(biāo)重心不明確，層次不清楚，往往所保護(hù)的利益和所設(shè)計的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進(jìn)行再認(rèn)識的理論基礎(chǔ)。
有人認(rèn)為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴(kuò)大到了債法領(lǐng)域。①其實(shí)這種見解并不妥當(dāng)。因?yàn)樵诜▏穹ǖ涞?50條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實(shí)際上就是誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域中適用規(guī)則的反映。事實(shí)上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇
二、誠信原則在近代民法典中的表達(dá)形式
（一）誠信原則在法國民法典中的表達(dá)形式。
從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達(dá)形式，法官不能以誠信為一般指導(dǎo)原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動中發(fā)揮自己的能動性和創(chuàng)造性。
法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結(jié)該契約的人，有相當(dāng)于法律之效力。該契約應(yīng)善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對其中所表述的事項(xiàng)具有約束力，而且對公平原則、習(xí)慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當(dāng)事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應(yīng)依善意履行，并受公平原則、習(xí)慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效”，只能依其有關(guān)章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”該條規(guī)定了過錯推定責(zé)任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學(xué)界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同?！痹摋l規(guī)定了債務(wù)人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達(dá)形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時，為善意的占有?！斌w現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅(jiān)持以“權(quán)利”為重心的基本指導(dǎo)原則。
法國民法典這種以個人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導(dǎo)，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當(dāng)時的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景。[1]
（二）誠信原則在德國民法典中的表達(dá)形式。
與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強(qiáng)。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔(dān)保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實(shí)）或 Unter Treu（在誠實(shí)名義下）強(qiáng)制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實(shí)之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實(shí)信用”為誓辭，起確保履行契約義務(wù)的作用[2]
德國民法典第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責(zé)任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動產(chǎn)（包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風(fēng)俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，并考慮交易習(xí)慣”對合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！贝四藱?quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]
筆者認(rèn)為：法律行為概念的實(shí)質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。
德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對法官的權(quán)力仍然進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計算機(jī)”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本重心，同時為了結(jié)束當(dāng)時普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟(jì)和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實(shí)現(xiàn)一個民族、一個國家、一個法律之統(tǒng)一。
因此，筆者認(rèn)為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學(xué)的最大貢獻(xiàn)。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標(biāo)志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]
三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性
（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達(dá)形式。
王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認(rèn)為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）。基于權(quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實(shí)，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學(xué)的最高成就?！钡P者認(rèn)為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項(xiàng)]中所抽象和概括出的誠信原則，標(biāo)志著具有實(shí)質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導(dǎo)，構(gòu)筑了一個私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實(shí)現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動？權(quán)利行使應(yīng)遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動的法律行為應(yīng)做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機(jī)必然產(chǎn)生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實(shí)，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實(shí)信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。
1912年實(shí)施的瑞士民法典第2條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“任何人都必須以誠實(shí)、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實(shí)信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實(shí)信用的方法行使權(quán)利和履行義務(wù)，誠信原則不再是僅約束債務(wù)人的原則，而且成為債務(wù)人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項(xiàng)最基本的原則以指導(dǎo)整個民法體系之構(gòu)建。這是法學(xué)史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。該法同條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時，不受法律保護(hù)”，這是第（1）項(xiàng)所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護(hù)之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。
瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時，應(yīng)推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意。”這是誠信原則在物權(quán)領(lǐng)域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。
該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！痹摲ǖ?條進(jìn)一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應(yīng)公平合理地裁判?！睋?jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，甚至承認(rèn)法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認(rèn)法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對照。
徐國棟教授認(rèn)為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當(dāng)事人行為之妥當(dāng)性的提示符號，遂于第4條將此點(diǎn)明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]
為什么會出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認(rèn)為這主要在于債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點(diǎn)不同所致。債權(quán)關(guān)系中光有誠信的意識或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標(biāo)的“行為”所決定；物權(quán)關(guān)系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實(shí)狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎(chǔ)，故對其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識的把握就至關(guān)重要了。事實(shí)上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。
然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達(dá)形式，表明立法者已明智地認(rèn)識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關(guān)系，現(xiàn)實(shí)法律必然存有缺漏，并將填補(bǔ)缺漏的任務(wù)委諸法官，同時指明了填補(bǔ)缺漏所應(yīng)遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動中的創(chuàng)造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學(xué)合理性，而且注重該原則在司法活動中的實(shí)際功能和作用的充分發(fā)揮。
如果說德國人對民法的最大貢獻(xiàn)在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻(xiàn)則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個里程碑。
如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實(shí)信用這一商品經(jīng)濟(jì)中的基本價值原則、基本道德準(zhǔn)則和基本行為準(zhǔn)則，同樣是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標(biāo)志著傳統(tǒng)民法的價值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補(bǔ)充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。
如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導(dǎo)，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級通過民法實(shí)現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗(yàn)并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準(zhǔn)確把握，正是成熟的執(zhí)政階級（資產(chǎn)階級）“依法治國”的經(jīng)驗(yàn)成熟的根本標(biāo)志，正是商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的這一執(zhí)政階級意志的根本體現(xiàn)。
然而，什么是誠實(shí)信用？什么是誠信原則的基本要求呢？
（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。
徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產(chǎn)關(guān)系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進(jìn)行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學(xué)原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨(dú)條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為”；第2款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的行為的要求，這兩個方面是統(tǒng)一的，因?yàn)橹挥杏辛苏\信的意識才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當(dāng)事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應(yīng)以“誠信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認(rèn)為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進(jìn)行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因?yàn)橹饔^誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認(rèn)識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實(shí)踐上的重要問題，是因現(xiàn)實(shí)中對誠信進(jìn)行把握和判斷的標(biāo)準(zhǔn)與角度的側(cè)重點(diǎn)不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實(shí)這一前提，而要進(jìn)一步把握的重點(diǎn)則是從法學(xué)的角度對行為人的主觀心理進(jìn)行推斷或評判，從法律標(biāo)準(zhǔn)和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進(jìn)行認(rèn)定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學(xué)界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已達(dá)成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點(diǎn)上的差異性，而且難免會造成在特定法律關(guān)系中適用誠信原則的心理上的不適應(yīng)，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因?yàn)槿魏畏杉捌湓瓌t和概念的表達(dá)形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當(dāng)?shù)乃痉?xí)慣力量對法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強(qiáng)大的。
基于前面的論述，筆者認(rèn)為誠實(shí)信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴(yán)守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準(zhǔn)則或行為準(zhǔn)則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領(lǐng)域中契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領(lǐng)域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€特定的法律概念，一層含義為“不知或不應(yīng)知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應(yīng)知他人無處分權(quán)”，如善意取得。
（2）守信不欺或嚴(yán)守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務(wù)》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實(shí)現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎(chǔ)，是對承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。
誠信原則，這一商品經(jīng)濟(jì)（或現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達(dá)形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關(guān)系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領(lǐng)域中的違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和物權(quán)領(lǐng)域中的善意取得規(guī)則。
現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財產(chǎn)關(guān)系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關(guān)系中。換言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。臺灣學(xué)者何孝元曾在其專著《誠實(shí)信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進(jìn)行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。
筆者認(rèn)為人身關(guān)系為人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對人的信任、對人格尊嚴(yán)的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護(hù)之始終。而身份關(guān)系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關(guān)系，主要指婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關(guān)系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請求權(quán)，故以誠信原則為基礎(chǔ)確立了婚姻關(guān)系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護(hù)均以無害并有利于未成年人為基本前提。
在繼承關(guān)系中，法國民法典第727條規(guī)定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴(kuò)大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細(xì)規(guī)定，作為對被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項(xiàng)明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強(qiáng)制的情況下訂立的遺囑無效?！痹摲ǖ涞?82條對“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風(fēng)俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了誠實(shí)信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關(guān)系中。
由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，成為名符其實(shí)的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會為本位”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂
第7篇：民法典的核心范文
但這部民法典出臺伊始便遭到了激烈的反對,日本隨之爆發(fā)了著名的“法典論爭”。在反對派的強(qiáng)大壓力下,議會以壓倒多數(shù)通過了延期實(shí)施的議案,但最終這部法典的延期實(shí)施也未能實(shí)現(xiàn)。這部民法典史稱“舊民法”。其后,明治政府立即成立法典調(diào)查會,委任梅謙次郎、富井政章、穗積陳重三位帝國大學(xué)的法科教授為起草委員,開始在“舊民法”的基礎(chǔ)上編纂新的民法典。法典調(diào)查會歷時五年,于1898年完成新民法典的全部編纂,并經(jīng)議會通過,于1898年7月16日投入正式實(shí)施。這部民法典被稱為明治民法,該民法典經(jīng)多次修正,至今仍在使用?！芭f民法”和明治民法是日本民法近代化道路上兩塊最重要的里程碑。這兩部民法典既有著千絲萬縷的聯(lián)系,同時又存在著方方面面的差異。
一、“舊民法”對明治民法的影響
根據(jù)1893年4月制定的《法典調(diào)查規(guī)程》,民法典編纂的第一項(xiàng)方針是:“對既成法典的各條款進(jìn)行查復(fù),給予必要的修補(bǔ)和刪正?！雹俜ǖ湔{(diào)查被限定于對“舊民法”的條文進(jìn)行檢討并給以必要的修正。可見,明治民法的編纂并非是拋開“舊民法”、重新制定一個全新的民法,而是以“舊民法”為基礎(chǔ),通過對“舊民法”進(jìn)行一定修正而創(chuàng)立新民法。明治民法的基本骨架來自“舊民法”,“舊民法”主要仿照法國民法而制定,而明治民法不過是參照德國民法典第一草案對“舊民法”進(jìn)行修正而已,近期許多學(xué)者的研究成果都指明了這一點(diǎn)。②對明治民法和“舊民法”之間的承繼關(guān)系,許多日本法學(xué)者給予了充分的重視。民法典的起草者之一梅謙次郎就明白地說,明治民法從形式上看類似于德國民法典,因此“世間往往誤以為其獨(dú)仿德國民法典”,然而,估計至少有一半內(nèi)容是模仿法國民法典制訂而來的。
同為法典起草者的富井政章也認(rèn)為,明治民法以“舊民法”和法國民法典為母法,同時更多地參酌富有最新民法學(xué)成果的德國民法典草案。此外,富井政章的輔助員仁井田對明治民法的起草委員在對“舊民法”進(jìn)行批評的基礎(chǔ)上在哪些地方沿用“舊民法”進(jìn)行研究,并得出“‘舊民法’具有相當(dāng)影響”的結(jié)論。實(shí)際上,查閱明治民法的條文,關(guān)于物權(quán)變動的意思主義、對抗要件主義、先取特權(quán)規(guī)定、抵當(dāng)權(quán)的消除、關(guān)于危險負(fù)擔(dān)的債權(quán)者主義等等,是法德民法的分歧點(diǎn),在這些問題上,明治民法均繼承法國民法而沿用了“舊民法”的規(guī)定,從“舊民法”保留下來的條文在明治民法中占據(jù)相當(dāng)大的位置。①在充分肯定明治民法與“舊民法”之間繼承性和連續(xù)性的同時,還必須看到二者之間明顯的差異性。明治民法對“舊民法”的修正正如穗積陳重在其提出的方針意見書中所說的那樣,是“根本的修正”。②明治民法與“舊民法”在編制結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上均存在一定的區(qū)別。明治民法對“舊民法”進(jìn)行修正,最為突出的表現(xiàn)是條文數(shù)量從“舊民法”的1762條縮減至1146條。其中,家族法部分從443條修正到422條似乎變化不大,財產(chǎn)法部分則從1319條修正到724條,幾乎減了一半。這主要是因?yàn)閷⒛切┰瓕俟ǖ牟糠洲D(zhuǎn)往行政法或其它特別法、將那些原屬程序法的部分轉(zhuǎn)往民事訴訟法或其它特別法,所以使實(shí)體私法更加純粹化而已。例如,“舊民法”中關(guān)于國民身份的規(guī)則、關(guān)于身份證書的規(guī)則、關(guān)于證據(jù)的規(guī)則、關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)則等都被明治民法棄而不用。同時,明治民法將“舊民法”中的定義、引例基本予以削除,大大提高了法典的概括性和抽象性,結(jié)構(gòu)也更加緊湊嚴(yán)密。
在許多具體規(guī)定上,明治民法也作了根本性的修改。如在財產(chǎn)法方面,它否定了“自然義務(wù)”的觀念,代之以“法定義務(wù)”的規(guī)定;明確規(guī)定作為權(quán)利客體的物是有形物,不再包括無形物;增加了物權(quán)法定主義的規(guī)定,不承認(rèn)民法及特別法令沒有規(guī)定的物權(quán)的效力;廢除了“舊民法”中的用益物權(quán),使所有權(quán)的效力絕對化;把“舊民法”中作為物權(quán)的租賃權(quán)改為債權(quán);明確承認(rèn)了入會權(quán)的效力,把它作為物權(quán)的一種;在總則中對法人作了詳細(xì)的規(guī)定,而“舊民法”對法人的規(guī)定相當(dāng)簡單;承認(rèn)典當(dāng)過期而喪失贖回權(quán)的法律效力,而“舊民法”中對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的典當(dāng)都禁止此項(xiàng)規(guī)定;“舊民法”把估計能得到金錢收益作為債權(quán)的唯一目的,這被認(rèn)為是違反倫理的規(guī)定,修改后的明治民法規(guī)定,債權(quán)的目的不只限于此;延長了雇用契約的最長期限,把“舊民法”中規(guī)定的1年延長為5年。③
明治民法對“舊民法”的“根本性修正”還突出體現(xiàn)在其親族編和繼承編中。從形式方面而言,潘德克頓編纂體系的基本特征便是財產(chǎn)法和人身法的明確分離,而日本的“舊民法”則將有關(guān)繼承的內(nèi)容規(guī)定在財產(chǎn)取得編,使人身法內(nèi)容混淆于人事編與財產(chǎn)取得編。明治民法依潘德克頓編制法,設(shè)立單獨(dú)的親族編和繼承編。從內(nèi)容方面而言,“舊民法”第一草案從個人主義出發(fā),全面廢除戶主制度,明治民法則在親族編第二章專門規(guī)定“戶主及親族”,承認(rèn)并保護(hù)戶主制度。在家督繼承問題上,明治民法與“舊民法”第一草案迥然不同。所謂家督繼承,指根據(jù)戶主的死亡、隱居、①喪失國籍或其他事由而對戶主的地位和財產(chǎn)進(jìn)行一攬子繼承的制度。家督繼承是日本傳統(tǒng)的繼承制度,“舊民法”第一草案因未加以規(guī)定所以遭到嚴(yán)厲的批評,明治民法在繼承編第一章設(shè)立專章,從第964條至第991條對這項(xiàng)制度進(jìn)行比較詳細(xì)的規(guī)定。此外,在婚姻方式、夫妻關(guān)系、離婚條件、扶養(yǎng)義務(wù)、遺產(chǎn)繼承等諸多方面,明治民法都對“舊民法”進(jìn)行了一定的修正。
總之,明治民法是在“舊民法”基礎(chǔ)上制定出來的,對二者的承繼關(guān)系,既不能視而不見,也不能隨意夸大。
二、“舊民法”與明治民法的相似之處
(一)對資本主義民法基本原則的繼承和貫徹體現(xiàn)了法典的近代性質(zhì)
人格平等、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由和過失責(zé)任是世界上第一部近代民法典《法國民法典》所確立的民法基本原則,此后相繼為各個近代國家所仿效。“舊民法”和明治民法對這4項(xiàng)基本原則的吸收體現(xiàn)了法典的近代性質(zhì)。
日本“舊民法”人事編第一章第1條規(guī)定,“除法律規(guī)定的無行為能力者外,任何人均享有并可獨(dú)立行使私權(quán)”。雖然日本“舊民法”在親屬編和繼承兩編對妻和子的權(quán)利進(jìn)行了若干限制,但總地來說,仍以人格平等為基本原則。財產(chǎn)編物權(quán)部分第一章第30條規(guī)定,“所謂所有權(quán)是指對所有物自由使用、收益和處分的權(quán)利。非依法律規(guī)定、雙方合意或遺囑不得對該權(quán)利進(jìn)行限制”,以此確立了近代保護(hù)私有財產(chǎn)的原則。財產(chǎn)編第327條規(guī)定,“當(dāng)事人依法達(dá)成的合意與法律有同等效力;此合意非經(jīng)當(dāng)事人雙方同意不能解除”,體現(xiàn)了契約自由原則;第370條規(guī)定,“因過失或懈怠對他人權(quán)利造成侵害者,對因此而產(chǎn)生的損害要負(fù)賠償責(zé)任”,明確體現(xiàn)了民事責(zé)任的過失責(zé)任原則。明治民法對資本主義近代民法基本原則的繼承主要體現(xiàn)在:第1條規(guī)定,“私權(quán)的享有始于出生之時”,形式上確認(rèn)了公民民事權(quán)利平等的原則;第206條規(guī)定,“所有人于法令限制的范圍內(nèi),有自由使用、收益、處分所有物的權(quán)利”,確立了近代民法的所有權(quán)制度;第91條規(guī)定,“法律行為的當(dāng)事人,表示了與法令中與公共秩序無關(guān)的規(guī)定相異的意思時,則從其意思”,有條件地確認(rèn)了意思自治原則;在債權(quán)編中按照德國民法典的表述方式肯定了契約自由的原則,具體體現(xiàn)在法典的第521、526、540條等條文并貫徹于本章各種具體契約的規(guī)定之中;第709條規(guī)定,“因故意或過失侵害他人權(quán)利者,對因此而產(chǎn)生的損害要負(fù)賠償責(zé)任”。
(二)親屬和繼承制度保留了相當(dāng)?shù)姆饨ㄉ?/p>
“舊民法”和明治民法都規(guī)定了戶主及家族、婚姻、親子、親權(quán)、監(jiān)護(hù)、親族會、撫養(yǎng)義務(wù)等項(xiàng)內(nèi)容,基本精神在于確認(rèn)和維護(hù)以男性為中心的封建家族制度,規(guī)定“戶主是一家之長”,強(qiáng)調(diào)戶主在家族中的統(tǒng)治地位;輕視家族成員的個人人格和權(quán)利。在婚姻關(guān)系上規(guī)定了夫權(quán),確認(rèn)了夫妻間的不平等關(guān)系。妻從屬于夫,行為能力受到限制。在繼承制度上,兩部法典都將日本封建社會的家督繼承制度保留了下來,沿用封建時期固有的戶利和義務(wù)的繼承,由此使日本傳統(tǒng)的封建繼承制度得以延續(xù)。
(三)兩部法典都進(jìn)行了相當(dāng)廣泛的法律移植
“舊民法”在編別、體裁和內(nèi)容方面主要以法國民法典為藍(lán)本,同時在具體的規(guī)定上參照了以法國民法典為母法的意大利民法、比利時民法、荷蘭民法等法典的內(nèi)容。盡管后人指責(zé)“舊民法”對當(dāng)時最進(jìn)步、最科學(xué)的德意志民法典第一草案、第二草案無甚借鑒,事實(shí)上這種指責(zé)是不科學(xué)的。例如,法國民法典中沒有法人制度,可以說法人制度完全是德國民法典的獨(dú)創(chuàng),而“舊民法”在財產(chǎn)取得編第118條對法人制度進(jìn)行了規(guī)定,“公司根據(jù)當(dāng)事人的意思可以設(shè)立為法人”,在人事編第5條又規(guī)定,“法人無論是公法人還是私法人非經(jīng)法律許可不得成立,非依法律規(guī)定不得享有私權(quán)”。此外,財產(chǎn)編的第1條、第13條、第21條、第22條、第23條、第101條、第190條,財產(chǎn)取得編的第143條和人事編的第6條等處均涉及對法人的有關(guān)規(guī)定。再如,在法國民法典中,不是一個獨(dú)立的制度,它與委任混淆不分。“舊民法”在財產(chǎn)取得編專設(shè)“”一章(第十一章),分4節(jié)對的性質(zhì)、人的義務(wù)、委托人的義務(wù)、的終了等分別進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定,這與參考借鑒德意志民法典草案不無關(guān)系。所以,不可否認(rèn),“舊民法”也吸收了德意志民法典草案中的一些合理內(nèi)容。只不過是,“舊民法”對德意志民法典草案以及對英美法系的借鑒和吸收,無論是從規(guī)模上,還是重視的程度上,都根本無法與對法國民法典的借鑒和吸收相比而已。
明治民法在編纂之時,參考、吸取了西方幾十個國家民事立法的經(jīng)驗(yàn)和成果,難怪起草人之一穗積陳重稱:“日本民法典是比較法的產(chǎn)物”,是一種混合的、選擇的繼受。①
(四)兩部法典都繼承和吸收了本國的法律傳統(tǒng)
“舊民法”在制定過程中既貫徹資本主義原則,又在一定程度上吸收了本國的法律傳統(tǒng),小作制度的保留即是一例。所謂小作制度,即佃耕制度。大化改新后的“乘田賃租制”是小作制度的最初形式,明治年間推行地稅改革,但仍保持封建小作制的傳統(tǒng),否認(rèn)直接生產(chǎn)者的土地所有權(quán)。“舊民法”在維護(hù)這種封建的土地關(guān)系的基礎(chǔ)上,加強(qiáng)了對小作人(即佃戶)利益的保護(hù),同時對地主的土地所有權(quán)進(jìn)行了一定的限制。明治民法將許多日本固有的民事傳統(tǒng)和法律習(xí)慣予以明文規(guī)定,加以維護(hù)。戶主制度和家督繼承制度即是最好的例子?！芭f民法”規(guī)定的小作制度,明治民法也保留了下來。同時,明治民法在進(jìn)行習(xí)慣調(diào)查基礎(chǔ)上對日本傳統(tǒng)的“入會權(quán)”②進(jìn)行規(guī)定,亦體現(xiàn)了明治民法對傳統(tǒng)習(xí)慣的重視。
此外,兩部法典都在一定程度上承認(rèn)習(xí)慣的效力?！芭f民法”物權(quán)編明確規(guī)定“有異于本條之規(guī)定者,從其習(xí)慣”。明治民法第92條規(guī)定:“有與法令中無關(guān)公共秩序和規(guī)定相異的習(xí)慣,如果可以認(rèn)定法律行為當(dāng)事人有依該習(xí)慣的意思時,則從其習(xí)慣?！?/p>
三、“舊民法”與明治民法的差異之處
“舊民法”與明治民法的區(qū)別體現(xiàn)了日本民法近代化開端期與成熟期的區(qū)別,下面通過政治經(jīng)濟(jì)狀況、法學(xué)發(fā)展水平、法律移植的深度和廣度、對本國法律傳統(tǒng)的態(tài)度、法典編制結(jié)構(gòu)和法典用語等諸方面的比較來揭示日本民法近代化過程中兩個立法時期的不同特點(diǎn)。
(一)政治經(jīng)濟(jì)狀況
近代民法是西方資本主義自由經(jīng)濟(jì)下形成的文明成果,它以權(quán)利意識和平等觀念為主要內(nèi)容。一個國家,如果沒有建立與近代民法相適應(yīng)的民主政體,完成民法近代化只能是一句空談。日本從“舊民法”到明治民法,經(jīng)歷了一個君主立體逐漸確立、資本主義工業(yè)化逐漸完成的過程。政治方面,明治維新以來,隨著西方民主自由思想的傳播,日本的自由民權(quán)運(yùn)動蓬勃發(fā)展,要求政府開設(shè)議會的呼聲一直不絕于耳。1890年11月,《明治憲法》正式生效,規(guī)定設(shè)帝國議會,分貴族院和眾議院。不久,第一屆帝國議會召開,日本的君主立體得以確立。經(jīng)濟(jì)方面,日本明治維新之時,“無論怎樣的說來,當(dāng)時日本大部分的產(chǎn)業(yè)還是農(nóng)業(yè)的,勸農(nóng)自舊幕以來依然成為產(chǎn)業(yè)政策的根基”,①在明治政府大力發(fā)展資本主義的經(jīng)濟(jì)政策下,19世紀(jì)90年代初,日本基本上完成了“第一次產(chǎn)業(yè)革命”,日本由農(nóng)業(yè)國一變而成為初步的資本主義工業(yè)國。日本在由一個封建國家向資本主義國家過渡的過程中,政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為民法近代化的順利完成奠定了基礎(chǔ)。
(二)法學(xué)發(fā)展水平的比較
1.法學(xué)的發(fā)展。日本在“舊民法”制定之時,距離1870年箕作麟祥翻譯《法蘭西六法》也不過幾年時間而已。當(dāng)時,司法省法學(xué)校和開成學(xué)校對法律人才的培養(yǎng)剛剛起步,日本完全處于對西方法學(xué)的全面引進(jìn)和簡單模仿時期,談不上有自己的法學(xué)。然而,隨著日本派往法、英、美、德等國學(xué)習(xí)法律人員的陸續(xù)歸來,隨著國內(nèi)培養(yǎng)的法學(xué)人才的日益增多,日本法學(xué)發(fā)展迅速,不僅出現(xiàn)了像英國法學(xué)派和法國法學(xué)派這樣不同的法學(xué)派別,而且還有法學(xué)家開始對盲目引進(jìn)西方法律提出置疑,并對本國法律傳統(tǒng)和法律習(xí)慣進(jìn)行積極反思。
“舊民法”公布后,以英國法學(xué)派為核心的“延期派”對“舊民法”的種種缺陷進(jìn)行了批判,主張法典延期實(shí)施;以法國法學(xué)派為核心的“斷行派”則針對延期派的批判大力反擊,開展法典擁護(hù)運(yùn)動,主張“舊民法”如期實(shí)施。“鶴蚌相爭,漁翁得利”,英國法學(xué)派和法國法學(xué)派斗爭的結(jié)果,使德國法學(xué)趁虛而入并后來者居上,從19世紀(jì)末開始逐漸成為日本的主流法學(xué),統(tǒng)治德國法學(xué)界的注釋法學(xué)和概念法學(xué)也在日本法學(xué)界流行起來,德國法學(xué)在日本法學(xué)界占據(jù)獨(dú)一無二的統(tǒng)治地位。法學(xué)的發(fā)展,為日本民法近代化走向成熟創(chuàng)造了條件?！胺ǖ湔摖帯北l(fā)之廣泛、深入和激烈即是這一時期日本法學(xué)繁榮發(fā)展的最有力的證明。
2.法律人才的培養(yǎng)?！芭f民法”制定之時,日本國內(nèi)的法律人才極其匱乏,根本不具備獨(dú)立編纂民法典的能力,只能依靠外國法學(xué)家的幫助開展起草工作,所以就聘請了法國法學(xué)家波阿索那德,由其主持民法典編纂工作。日本“舊民法”的財產(chǎn)法部分,即財產(chǎn)編、財產(chǎn)取得編的大部分、債權(quán)擔(dān)保編、證據(jù)編等均是由波阿索那德起草;人身法部分中,人事編主要由法律調(diào)查報告委員熊野敏三起草,財產(chǎn)取得編的繼承、贈予、遺贈、夫婦財產(chǎn)合同等內(nèi)容則以報告委員磯部四郎為中心進(jìn)行起草。但值得注意的是,波阿索那德雖然主要負(fù)責(zé)民法典草案中財產(chǎn)法部分的起草,但其對法典的作用和影響力則顯然不只局限于財產(chǎn)法部分。例如,波阿索那德強(qiáng)烈反對日本傳統(tǒng)法中的單一繼承制度,正是在他的影響下,1888年7月完成的“舊民法”第一草案基本摒棄了日本傳統(tǒng)的親屬制度,不承認(rèn)戶主的特權(quán),長子的繼承份額也是稍優(yōu)越于其他子女。盡管第一草案在后來被大加刪改,但波氏對“舊民法”整部法典的影響力可見一斑。另據(jù)日本《內(nèi)閣制度七十年史》記載,大木喬任在向內(nèi)閣呈遞的人事編附書中說,“由于與我國民情相互影響,因此本編及第三編第二章等部分內(nèi)容的起草徑由本國編纂委員進(jìn)行,草案完成后在與波阿索那德討論商議的基礎(chǔ)上再行修改,訂正后全部完成”。①可見,波阿索那德在“舊民法”起草中起著舉足輕重的作用。
明治民法制定時,情況顯然與之不同。當(dāng)時,法學(xué)已成為一門顯學(xué)。政府為了吸引人才,甚至規(guī)定帝國大學(xué)(現(xiàn)在的東京大學(xué))法學(xué)院的畢業(yè)生可免試進(jìn)政府機(jī)關(guān)做官,于是出現(xiàn)了“法科萬能”時代。日本派遣出國學(xué)習(xí)法律的學(xué)生遍布法、德、美、英等國,這批學(xué)生后來陸續(xù)回國,對日本法制的近代化起了重要的推動作用。日本國內(nèi),1872年在司法省設(shè)置明法寮(后稱司法部法學(xué)校),開始講授法國法;1874年東京的開成學(xué)校(東京大學(xué)前身)開始教授英國法;1887年法科大學(xué)設(shè)德國法科。留學(xué)歸來的學(xué)生和國內(nèi)培養(yǎng)的法學(xué)人才成為日本法制改革中豐富的人才儲備,他們在明治民法制定時成為法學(xué)界的主力,對于消化歐洲法律文化具有重要意義。以日本明治民法的起草委員梅謙次郎、富井政章和穗積陳重這三位帝國大學(xué)的法科教授為例:穗積陳重于1874年入東京大學(xué)的前身開成學(xué)校學(xué)習(xí)法科,因成績優(yōu)秀由公費(fèi)資助留學(xué)英國,1879年從倫敦大學(xué)畢業(yè)后又轉(zhuǎn)入德國柏林大學(xué)學(xué)習(xí),1881年被召回母校東京大學(xué)任法學(xué)教授;福井政章起初在日本的外國語學(xué)校學(xué)習(xí)法語,后進(jìn)入法國里昂大學(xué)法律系學(xué)習(xí),獲得博士學(xué)位,1882年由穗積陳重推薦擔(dān)任東京大學(xué)教授;梅謙次郎于1880年進(jìn)入司法省法學(xué)校學(xué)習(xí),1884年獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位,1886年被選派法國里昂大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí),獲法學(xué)博士學(xué)位,1889年又轉(zhuǎn)入德國柏林大學(xué)學(xué)習(xí),1890年回國任東京大學(xué)法科教授?？梢?三人都是日本法學(xué)界的佼佼者,代表了當(dāng)時日本法學(xué)的最高水平,日本國內(nèi)法學(xué)界已具有獨(dú)立編纂民法典的經(jīng)驗(yàn)與能力。
3.立法經(jīng)驗(yàn)的積累。日本在“舊民法”制定之前,雖然已有民法決議七十九條、皇國民法暫行規(guī)則、民法暫行法則八十八條、左院民法草案、司法省民法草案等數(shù)個民法草案,但這些草案大多只是民法的部分或片斷,正如日本學(xué)者福島正夫所總結(jié)的那樣,明治初年制定的一系列私法都具有如下特點(diǎn):一是過渡性,這些立法都是適應(yīng)形勢發(fā)展的需要而以近代法律形式制定出來的,具有暫定性和過渡性的特點(diǎn);二是法律形式不完備,立法中大量殘留了封建法制的內(nèi)容,而且實(shí)體法與程序法、公法與私法混雜在一起;三是立法不完整,且缺乏統(tǒng)一性,單行法規(guī)較多,相互間缺乏協(xié)調(diào)和一致,前后矛盾的地方屢見不鮮;四是習(xí)慣法無法彌補(bǔ)私法廣大之空白;五是啟蒙性。②可以說,作為日本歷史上第一部系統(tǒng)而完整的近代民法典,“舊民法”的制定是一項(xiàng)開創(chuàng)性的事業(yè)。而明治民法則是在“舊民法”基礎(chǔ)上編纂起來的,所以說“舊民法”雖然最終未能實(shí)施,但其立法經(jīng)驗(yàn)為明治民法提供了寶貴的借鑒。
(三)法律移植的比較
明治民法在編纂時對世界各國民事制度的移植,是“舊民法”制定時期法律移植的繼續(xù)和延伸。與“舊民法”制定時期相比,這一時期法律移植的廣泛性和深入性更加突出。“舊民法”主要以法國民法典為藍(lán)本,同時參照了以法國民法典為母法的意大利民法、比利時民法、荷蘭民法等,對德國民法典草案亦有所借鑒。而明治民法在“舊民法”基礎(chǔ)上,主要以德國民法典第一草案和第二草案為模仿對象,同時參照了普魯士州民法、薩克森州民法以及德意志的其他州法、奧地利民法、荷蘭民法、意大利民法、葡萄牙民法、瑞士債務(wù)法、蒙特尼哥羅財產(chǎn)法、西班牙民法、比利時民法、英國各單行法、印度的繼承法和契約法、紐約民法、加利福利亞民法、魁北克州和南美諸國的民法典等等。明治民法制定之時,立法者不僅參考了更多國家的民法典,而且,立法者克服了民法近代化開端時期簡單模仿、照搬照抄的不足,一方面注重多方比較、有選擇性地吸收和引進(jìn),另一方面更加注重與本國現(xiàn)實(shí)相適合,充分考慮移植法律的實(shí)施問題。例如,明治民法對“舊民法”的許多修正,如將租賃權(quán)歸入債權(quán)、取消用益物權(quán)、詳細(xì)規(guī)定法人制度、否定自然義務(wù)、將物的概念限定為有體物等等,均是在多方參照國外法律并充分考慮本國國情基礎(chǔ)上所作出的選擇。
(四)對本國法律傳統(tǒng)態(tài)度的比較
“舊民法”出臺伊始,便被指責(zé)只顧照搬照抄西方近代法典而不重視本國固有的法律傳統(tǒng)。如,財產(chǎn)法部分對日本固有的入會權(quán)制度、永小作制度等未加規(guī)定,人身法部分(第一草案)對日本傳統(tǒng)的家督繼承未加規(guī)定,對戶主制度亦規(guī)定得不夠詳盡等等。反對派的指責(zé)最終導(dǎo)致了“舊民法”破產(chǎn)的命運(yùn)。相比之下,明治民法的立法者們對本國固有法律傳統(tǒng)的態(tài)度則顯得更為理智、成熟。明治民法雖然規(guī)定了以戶主為中心的家族制度,但這并非日本封建家族制度的翻版,而是對其內(nèi)容進(jìn)行了相當(dāng)?shù)母母锱c發(fā)展,其進(jìn)步性的一面不容否認(rèn)。例如,明治民法在財產(chǎn)法部分貫徹個人所有權(quán)的原則,為了與之保持一致,在規(guī)定戶主制度時,戶主的權(quán)利主要限于對家族其他成員在身份上的控制權(quán)。家族的其他成員,仍享有獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán),戶主對家族成員的財產(chǎn)權(quán)亦不得限制。而且,即便是對家族成員的身份控制權(quán),戶主也并非為所欲為。一方面,民法規(guī)定戶主對家族成員負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)(第747條);另一方面,當(dāng)家族成員違反戶主的意思,不服從戶主的居住指定權(quán)時,戶主可以將其從戶籍中除名,并免除對該家族成員扶養(yǎng)的義務(wù)(第749條)。此項(xiàng)規(guī)定從另一角度理解,即家族成員可以自由決定居住場所,只要不惜被除名并愿意放棄戶主的扶養(yǎng)?？梢?戶主對家族成員的身份控制權(quán)與以往相比大為削弱。正是因?yàn)槊髦蚊穹ㄋ?guī)定的家族制度含有許多現(xiàn)代內(nèi)容,所以在法典論爭中疾呼“民法出則忠孝無”的穗積八束在明治民法出臺不久就轉(zhuǎn)而對明治民法大加批判。學(xué)者奧田義人也在講演中聲稱:“家族制度雖在形式上存在下來,其實(shí)體至今已逐漸敗壞。”①“既重視傳統(tǒng),又不固守傳統(tǒng)”,這種對待本國法律傳統(tǒng)的正確態(tài)度,使明治民法與“舊民法”相比顯得更為進(jìn)步和成熟。
(五)法典編制結(jié)構(gòu)的比較
從羅馬法的《法學(xué)階梯》以來,傳統(tǒng)民法理論一直將民法劃分為人法和物法。法國民法典承繼了《法學(xué)階梯》的體系而稍加調(diào)整,分為人法、物法和債法,即第一編“人”,第二編“財產(chǎn)及對于所有權(quán)的諸限制”,第三編“取得所有權(quán)的諸方法”。日本“舊民法”的主要編纂者波阿索那德雖然在起草“舊民法”時根據(jù)自己的思考進(jìn)行了大膽的創(chuàng)新,將民法典內(nèi)容設(shè)定為財產(chǎn)編、財產(chǎn)取得編、債權(quán)擔(dān)保編、證據(jù)編和人事編五編,而究其本質(zhì),則仍未脫離《法學(xué)階梯》的窠臼?！芭f民法”在結(jié)構(gòu)上,將公法和私法、程序法和實(shí)體法、財產(chǎn)法和人格法混雜在一起,因此出臺后遭到嚴(yán)厲批判。針對這一弊端,明治民法在結(jié)構(gòu)上采用潘德克頓編制法,法典分為總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、繼承五個部分,由此使法典極具邏輯性;在內(nèi)容上,將那些原屬公法的部分轉(zhuǎn)往行政法或其它特別法,將那些原屬程序法的部分轉(zhuǎn)往民事訴訟法或其它特別法,因而使實(shí)體私法更加純粹化。同時,在明治民法制定并頒布的同時和以后,日本政府相繼出臺了許多單行民事法律,以推進(jìn)明治民法的施行,并對民法典的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充或修正,如《民法施行法》、《戶籍法》、《不動產(chǎn)登記法》、《失火責(zé)任法》、《遺失物法》、《地上權(quán)法》、《建筑物保護(hù)法》、《借地法》、《借家法》等,建立了一個以明治民法典為中心的比較完善的民事法律體系。
(六)法典用語的比較
“舊民法”是日本法制近代化初期制定的法典,處處帶有啟蒙特點(diǎn),對法律概念的解釋說明較多,有些地方的規(guī)定簡直像教科書一樣詳細(xì)。例如,“舊民法”關(guān)于“合意”的規(guī)定。第296條首先規(guī)定了合意的概念:“所謂合意,是指不論物權(quán)或債權(quán),二人或數(shù)人以權(quán)利的創(chuàng)設(shè)、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為目的而達(dá)成的一致意見;當(dāng)事人以創(chuàng)設(shè)債權(quán)為目的而達(dá)成的合意稱為契約”。緊接著,“舊民法”用了整整7條來規(guī)定“合意的種類”:將合意分為單務(wù)合意和雙務(wù)合意、有償合意和無償合意、諾成合意和實(shí)踐合意、要式合意和不要式合意、實(shí)定合意和射幸合意、主合意和從合意、有名合意和無名合意,并分別規(guī)定了這14種合意的概念。盡管每一條條文都相當(dāng)精確和簡潔,但從整體來看,對法律概念規(guī)定得如此詳細(xì)未免有失繁瑣。
“舊民法”對法律概念規(guī)定得如此詳細(xì),實(shí)在可以將其當(dāng)作一本民法教科書來學(xué)習(xí)。
第8篇：民法典的核心范文
[關(guān)鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)
誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應(yīng)有誠信原則適用之必要，就應(yīng)有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。
筆者認(rèn)為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標(biāo)選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。
一、法典中價值判斷和選擇重心論
縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認(rèn)為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護(hù)的一定社會利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對一定的價值目標(biāo)的向往和追求，表達(dá)了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的設(shè)定上）所進(jìn)行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標(biāo)，常常涉及著若干種價值目標(biāo)互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價值目標(biāo)在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或?yàn)槟康?，或?yàn)槭侄?。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標(biāo)必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標(biāo)為主導(dǎo)，以此對整個法律規(guī)則加以設(shè)計，如果價值目標(biāo)重心不明確，層次不清楚，往往所保護(hù)的利益和所設(shè)計的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進(jìn)行再認(rèn)識的理論基礎(chǔ)。
有人認(rèn)為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴(kuò)大到了債法領(lǐng)域。①其實(shí)這種見解并不妥當(dāng)。因?yàn)樵诜▏穹ǖ涞?50條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實(shí)際上就是誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域中適用規(guī)則的反映。事實(shí)上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇
二、誠信原則在近代民法典中的表達(dá)形式
（一）誠信原則在法國民法典中的表達(dá)形式。
從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達(dá)形式，法官不能以誠信為一般指導(dǎo)原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動中發(fā)揮自己的能動性和創(chuàng)造性。
法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結(jié)該契約的人，有相當(dāng)于法律之效力。該契約應(yīng)善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對其中所表述的事項(xiàng)具有約束力，而且對公平原則、習(xí)慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當(dāng)事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應(yīng)依善意履行，并受公平原則、習(xí)慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效”，只能依其有關(guān)章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償?！痹摋l規(guī)定了過錯推定責(zé)任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學(xué)界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同?！痹摋l規(guī)定了債務(wù)人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達(dá)形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時，為善意的占有。”體現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅(jiān)持以“權(quán)利”為重心的基本指導(dǎo)原則。
法國民法典這種以個人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導(dǎo)，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當(dāng)時的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景。[1]
（二）誠信原則在德國民法典中的表達(dá)形式。
與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強(qiáng)。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔(dān)保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實(shí)）或 Unter Treu（在誠實(shí)名義下）強(qiáng)制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實(shí)之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實(shí)信用”為誓辭，起確保履行契約義務(wù)的作用[2]
德國民法典第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責(zé)任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動產(chǎn)（包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風(fēng)俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，并考慮交易習(xí)慣”對合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的。”此乃權(quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]
筆者認(rèn)為：法律行為概念的實(shí)質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。
德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對法官的權(quán)力仍然進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計算機(jī)”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本
重心，同時為了結(jié)束當(dāng)時普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟(jì)和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實(shí)現(xiàn)一個民族、一個國家、一個法律之統(tǒng)一。
因此，筆者認(rèn)為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學(xué)的最大貢獻(xiàn)。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標(biāo)志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]
三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性
（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達(dá)形式。
王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認(rèn)為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）?；跈?quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實(shí)，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學(xué)的最高成就?！钡P者認(rèn)為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項(xiàng)]中所抽象和概括出的誠信原則，標(biāo)志著具有實(shí)質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導(dǎo)，構(gòu)筑了一個私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實(shí)現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動？權(quán)利行使應(yīng)遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動的法律行為應(yīng)做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機(jī)必然產(chǎn)生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實(shí)，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實(shí)信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。
1912年實(shí)施的瑞士民法典第2條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“任何人都必須以誠實(shí)、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實(shí)信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實(shí)信用的方法行使權(quán)利和履行義務(wù)，誠信原則不再是僅約束債務(wù)人的原則，而且成為債務(wù)人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項(xiàng)最基本的原則以指導(dǎo)整個民法體系之構(gòu)建。這是法學(xué)史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。該法同條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時，不受法律保護(hù)”，這是第（1）項(xiàng)所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護(hù)之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。
瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時，應(yīng)推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意?！边@是誠信原則在物權(quán)領(lǐng)域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。
該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”該法第4條進(jìn)一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應(yīng)公平合理地裁判。”據(jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，甚至承認(rèn)法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認(rèn)法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對照。
徐國棟教授認(rèn)為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當(dāng)事人行為之妥當(dāng)性的提示符號，遂于第4條將此點(diǎn)明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]
為什么會出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認(rèn)為這主要在于債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點(diǎn)不同所致。債權(quán)關(guān)系中光有誠信的意識或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標(biāo)的“行為”所決定；物權(quán)關(guān)系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實(shí)狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎(chǔ)，故對其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識的把握就至關(guān)重要了。事實(shí)上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。
然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達(dá)形式，表明立法者已明智地認(rèn)識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關(guān)系，現(xiàn)實(shí)法律必然存有缺漏，并將填補(bǔ)缺漏的任務(wù)委諸法官，同時指明了填補(bǔ)缺漏所應(yīng)遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動中的創(chuàng)造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學(xué)合理性，而且注重該原則在司法活動中的實(shí)際功能和作用的充分發(fā)揮。
如果說德國人對民法的最大貢獻(xiàn)在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻(xiàn)則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個里程碑。
如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實(shí)信用這一商品經(jīng)濟(jì)中的基本價值原則、基本道德準(zhǔn)則和基本行為準(zhǔn)則，同樣是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標(biāo)志著傳統(tǒng)民法的價值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補(bǔ)充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。
如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導(dǎo)，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級通過民法實(shí)現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗(yàn)并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準(zhǔn)確把握，正是成熟的執(zhí)政階級（資產(chǎn)階級）“依法治國”的經(jīng)驗(yàn)成熟的根本標(biāo)志，正是商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的這一執(zhí)政階級意志的根本體現(xiàn)。
然而，什么是誠實(shí)信用？什么是誠信原則的基本要求呢？
（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。
徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產(chǎn)
關(guān)系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進(jìn)行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學(xué)原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨(dú)條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為”；第2款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的行為的要求，這兩個方面是統(tǒng)一的，因?yàn)橹挥杏辛苏\信的意識才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當(dāng)事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應(yīng)以“誠信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認(rèn)為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進(jìn)行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因?yàn)橹饔^誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認(rèn)識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實(shí)踐上的重要問題，是因現(xiàn)實(shí)中對誠信進(jìn)行把握和判斷的標(biāo)準(zhǔn)與角度的側(cè)重點(diǎn)不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實(shí)這一前提，而要進(jìn)一步把握的重點(diǎn)則是從法學(xué)的角度對行為人的主觀心理進(jìn)行推斷或評判，從法律標(biāo)準(zhǔn)和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進(jìn)行認(rèn)定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學(xué)界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已達(dá)成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點(diǎn)上的差異性，而且難免會造成在特定法律關(guān)系中適用誠信原則的心理上的不適應(yīng)，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因?yàn)槿魏畏杉捌湓瓌t和概念的表達(dá)形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當(dāng)?shù)乃痉?xí)慣力量對法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強(qiáng)大的。
基于前面的論述，筆者認(rèn)為誠實(shí)信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴(yán)守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準(zhǔn)則或行為準(zhǔn)則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領(lǐng)域中契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領(lǐng)域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€特定的法律概念，一層含義為“不知或不應(yīng)知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應(yīng)知他人無處分權(quán)”，如善意取得。
（2）守信不欺或嚴(yán)守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務(wù)》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實(shí)現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎(chǔ)，是對承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。
誠信原則，這一商品經(jīng)濟(jì)（或現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達(dá)形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關(guān)系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領(lǐng)域中的違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和物權(quán)領(lǐng)域中的善意取得規(guī)則。
現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財產(chǎn)關(guān)系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關(guān)系中。換言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。臺灣學(xué)者何孝元曾在其專著《誠實(shí)信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進(jìn)行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。
筆者認(rèn)為人身關(guān)系為人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對人的信任、對人格尊嚴(yán)的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護(hù)之始終。而身份關(guān)系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關(guān)系，主要指婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關(guān)系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請求權(quán)，故以誠信原則為基礎(chǔ)確立了婚姻關(guān)系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護(hù)均以無害并有利于未成年人為基本前提。
在繼承關(guān)系中，法國民法典第727條規(guī)定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴(kuò)大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細(xì)規(guī)定，作為對被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項(xiàng)明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強(qiáng)制的情況下訂立的遺囑無效?！痹摲ǖ涞?82條對“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風(fēng)俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了誠實(shí)信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關(guān)系中。
由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，成為名符其實(shí)的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會為本位”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂
四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態(tài)-誠信原則基本規(guī)則體系
任何權(quán)力，若不受制約，必將導(dǎo)致權(quán)力濫用甚至權(quán)力腐敗的苦果，這是權(quán)力的本性。當(dāng)我們確立誠實(shí)信用的基本原則，賦予法官自由裁量權(quán)的同時，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權(quán)濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質(zhì)的案件，實(shí)質(zhì)情節(jié)基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時或先后作出互相矛盾或沖突的兩個判決或多個判決-以致人們發(fā)出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現(xiàn)代民法經(jīng)過二百年來的歷史發(fā)展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。這是指導(dǎo)法官正確行使其自由裁量權(quán)的依據(jù)和保證。換句話而言，如果不認(rèn)識和把握誠信原則的基本規(guī)則體系，法官不可能正確行使自由裁量權(quán)。而誠信原則的基本規(guī)則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。同時，具有正當(dāng)性的判例，常常體現(xiàn)著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。
什么是誠信原則的基本規(guī)則體系？對它如何認(rèn)識和把握？
筆者分三個層次來表達(dá)自己對這一問題的初步探討。
（一）、誠信原則基本規(guī)則體系的指導(dǎo)層次
這是第一個層次，即以誠信原則為基礎(chǔ)而推導(dǎo)出的一般原則。主要有兩個：公平、等價有償原則和權(quán)利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財產(chǎn)關(guān)系，尤其
是作為交易領(lǐng)域的基本要求，又稱對價原則；后者是對權(quán)利主體行使權(quán)利自由一定程度的限制。因?yàn)槿魏稳嗽谛惺蛊錂?quán)利和自由時，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權(quán)利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權(quán)利和自由，造成一定的損害，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這既是遵循誠實(shí)信用、善意行使權(quán)利原則之體現(xiàn)，又是我國憲法所確立的一項(xiàng)基本原則在民法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。
（二）、誠信原則基本規(guī)則體系的主體層次
這是第二層次，即三大基本規(guī)則和民法總則中的誠信規(guī)則及四個違反誠信原則的一般行為的懲戒規(guī)則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現(xiàn)，具有最強(qiáng)的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。
1、三大基本規(guī)則指違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和善意取得規(guī)則。
（1）違約責(zé)任規(guī)則是指對約定或契約的違反所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構(gòu)成合同責(zé)任規(guī)則的基礎(chǔ)。
（2）侵權(quán)責(zé)任規(guī)則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責(zé)任規(guī)則，即行為人侵犯他人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利（除合同責(zé)任調(diào)整范圍之外）所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它是指行為人主觀上有過錯，包括故意和重大過失（主要是對行為人應(yīng)盡的注意義務(wù)所做出的基本要求），它分為過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任兩種主要表現(xiàn)形式。
（3）善意取得規(guī)則主要適用于物權(quán)法領(lǐng)域，作為保障交易安全（物權(quán)變動）的基本規(guī)則。它包括善意占有、動產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典933條）、不動產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典第973條）及善意登記規(guī)則（瑞士民法典第975條規(guī)定為不正當(dāng)?shù)怯浀姆珊蠊?guī)則）
2、總則中的誠信規(guī)則，即誠信原則體現(xiàn)在制度中的一系列規(guī)則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權(quán)限內(nèi)以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發(fā)生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現(xiàn)在該制度中必然產(chǎn)生誠信規(guī)則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現(xiàn)形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任規(guī)則及行為的效力與法律后果規(guī)則。[14]例如，表見的效力規(guī)則和轉(zhuǎn)中人“在緊急情況下”的免責(zé)規(guī)則。筆者認(rèn)為被人對人的信任是意定關(guān)系得以產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，而人必須忠于被人的利益并以誠實(shí)信用之方法行使權(quán)，乃充分發(fā)揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護(hù)被人的利益，并根據(jù)誠信原則確定該人應(yīng)盡的職責(zé)，如果人未履行其應(yīng)盡的職責(zé)而有損于被人或其他人之利益，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此乃人的基本責(zé)任規(guī)則。
3、總則中的四個違反誠信原則的一般行為懲戒規(guī)則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導(dǎo)致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規(guī)則。這是對較為嚴(yán)重違反誠信原則的懲戒規(guī)則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規(guī)則不僅適用于債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)、也適用于婚姻和繼承等人身關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規(guī)則。
（三）誠信原則基本規(guī)則體系的擴(kuò)展層次
這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個一般行為懲戒規(guī)則為基礎(chǔ)和主導(dǎo)，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領(lǐng)域和范疇的比較成熟的具體誠信規(guī)則，這是基本誠信規(guī)則的擴(kuò)展和延伸，或?yàn)槌晌牧⒎ㄋ?，或?yàn)榕欣w現(xiàn)。
（1）在契約領(lǐng)域，誠信原則貫穿于該領(lǐng)域之始終。以違約責(zé)任規(guī)則為基點(diǎn)，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責(zé)任規(guī)則；在契約成立和生效階段，因?qū)φ\信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責(zé)任規(guī)則及信賴規(guī)則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預(yù)期違約規(guī)則和情勢變更規(guī)則；在契約實(shí)際履行過程中，有實(shí)際違約規(guī)則和加害給付規(guī)則；在契約履行后有后契約責(zé)任規(guī)則如保密規(guī)則、質(zhì)量保證期規(guī)則、瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。在這些規(guī)則中，常常伴隨著對行為人附隨義務(wù)和附屬義務(wù)的確定，如說明的義務(wù)、告知的義務(wù)和協(xié)助的義務(wù)。這些規(guī)定同樣是誠信原則的基本要求。
（2）在侵權(quán)領(lǐng)域，確立了無過錯責(zé)任規(guī)則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現(xiàn)。例如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任規(guī)則，即不以過錯為要件，只要產(chǎn)品存在缺陷和危險可能而致?lián)p害，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。又稱嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則。
同時，依據(jù)誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當(dāng)竟業(yè)防止法，確立了不正當(dāng)竟業(yè)防止或禁止規(guī)則[16].而我國已制定了專門的《反不正當(dāng)競爭法》。
（3）其他債權(quán)領(lǐng)域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)。在不當(dāng)?shù)美?，確立了不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任規(guī)則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責(zé)任規(guī)則。
（4）在物權(quán)領(lǐng)域，確立了善意占有規(guī)則，目的在于保護(hù)善意占有人對某物所享有的持續(xù)性的事實(shí)上的管領(lǐng)力或控制狀態(tài)及其使用收益。在相鄰關(guān)系上，確立了對所有權(quán)、用益權(quán)限制與擴(kuò)張的誠信或“善意”規(guī)則，以避免該權(quán)利之濫用。
（5）新型的財產(chǎn)關(guān)系信托制度中的誠信規(guī)則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。信托當(dāng)事人必須遵循自愿、公平和誠實(shí)信用原則，受托人管理信托財產(chǎn)必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。[18]由此可見，誠信原則直接運(yùn)用于信托行為和信托財產(chǎn)關(guān)系中必然產(chǎn)生確定委托人、受托人、受益人相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的一系列誠信規(guī)則。
從上述三個層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規(guī)則體系是指以誠信原則的價值和理念為核心和最高指導(dǎo)，輔之以兩個一般指導(dǎo)原則，以三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個違反誠信原則一般行為的懲戒規(guī)則為主體，以其他特定領(lǐng)域的具體誠信規(guī)則為補(bǔ)充或作為直接表現(xiàn)形式，共同構(gòu)成了一個較為完善嚴(yán)密的誠信原則基本規(guī)則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。在該體系中，適用效力最強(qiáng)的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個一般行為懲戒規(guī)則為誠信原則的法律適用效力最強(qiáng)、最直接，并作為整個規(guī)則體系的主體和基礎(chǔ)部分，如果沒有該部分，整個規(guī)則體系也就無從構(gòu)建。第一層次仍作為基本原則發(fā)揮指導(dǎo)功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補(bǔ)充和擴(kuò)展，也是第二層次效力的直接延伸。
法官行使自由裁量權(quán)必須遵循誠信原則的上述基本規(guī)則（包括具體規(guī)則）。因?yàn)檫@些基本規(guī)則和具體規(guī)則大都以成文法的形式而明確規(guī)定，這是立法者意志的體現(xiàn)，這是誠信原則的法律權(quán)威性之所在，任何裁判均不能與該基本規(guī)則相抵觸或沖突。當(dāng)法無明文規(guī)定，或者其他無法確定當(dāng)事人民事權(quán)利和民事義務(wù)情形時，法官必須在該基本規(guī)則與具體規(guī)則的約束 和指引下做出新的判例或“造法?！?/p>
五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導(dǎo)意義
什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等”，第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)
遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則。”上述規(guī)定中平等、自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行分析，并結(jié)合我國的實(shí)際情況和時代需要，認(rèn)為我國未來民法典的制定應(yīng)堅(jiān)持“一個中心，兩項(xiàng)基本原則”的指導(dǎo)思想。
“一個中心”，就是指我國民法應(yīng)以保護(hù)和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)為中心。建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)，這是中國革命和建設(shè)近一個世紀(jì)以來歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，這是二十一世紀(jì)整個中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。
“兩項(xiàng)基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實(shí)信用。二者缺一不可。
（一）平等自愿是構(gòu)建現(xiàn)代民法的第一塊基石。
平等自愿的實(shí)質(zhì)就是私法自治，這是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。我們建設(shè)的社會主義市場經(jīng)濟(jì)，從本質(zhì)上講仍然是商品經(jīng)濟(jì)。商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的
前提是主體地位平等，權(quán)利能力平等，在法律保護(hù)上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經(jīng)濟(jì)向前迅速發(fā)展的內(nèi)在動力，正是商品經(jīng)濟(jì)充滿活力的根據(jù)。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經(jīng)濟(jì)，也就不可能有商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的法律及其價值理念。由于我國兩千多年傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)及其特權(quán)專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計劃經(jīng)濟(jì)及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經(jīng)濟(jì)還不發(fā)達(dá)，我們的民族性格中，等級、義務(wù)觀念深厚，而法律意義上的權(quán)利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅(jiān)持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構(gòu)建我們未來的民法典。這不僅對發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)具有重要的保護(hù)、指導(dǎo)和促進(jìn)作用，也是我國民法與其他法律部門相區(qū)別的重要標(biāo)志。
公平、等價有償原則，是在誠信原則基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財產(chǎn)關(guān)系、尤其是交易領(lǐng)域，或者稱之為對價原則。因?yàn)樵诮灰走^程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當(dāng)無法進(jìn)行事前判斷時，常常要求對行為人進(jìn)行事后判斷，以便確認(rèn)其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進(jìn)行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結(jié)果，也是從事該行為的真正動因和驅(qū)動力。行為與利益之間這種天然的密切關(guān)系就為通過利益對行為進(jìn)行事后判斷，即對是否符合誠信原則進(jìn)行衡量提供了可能和依據(jù)，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價作為一般衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認(rèn)為屬于“善意”取得。故公平、等價有償原則就成為交易關(guān)系中誠信原則的直接表現(xiàn)形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關(guān)系中難以直接適用，因而不能將其作為整個法律體系中的基本原則。
（二）誠信原則是構(gòu)建現(xiàn)代民法的又一塊基石。
誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現(xiàn)代民法體系中對法律行為進(jìn)行效力評價的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權(quán)的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個社會的軌道發(fā)展。故誠信原則是順利發(fā)展我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的根本保證，必須作為構(gòu)建我國民法典的又一塊基石，又一項(xiàng)基本原則。
有人認(rèn)為民法是權(quán)利法，應(yīng)以權(quán)利為本位，而誠信原則以義務(wù)為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構(gòu)建之矛盾，并將現(xiàn)代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務(wù)觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現(xiàn)代民法中的“帝王”之位。筆者認(rèn)為其不當(dāng)之處在于未能嚴(yán)謹(jǐn)考察現(xiàn)代民法中誠信原則的歷史發(fā)展和本質(zhì)規(guī)律，缺乏對這一原則之體系性研究和認(rèn)識所致。
誠然，民法乃人法、權(quán)利法，但人人行使權(quán)利時，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務(wù)，這不僅對他人和社會有益，同時對自己權(quán)利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權(quán)益，同時也尊重和維護(hù)了個人自身之權(quán)益。這一原則雖然以義務(wù)為本位，但同時以人文為本位，體現(xiàn)著對人
的信任，對人格尊嚴(yán)的尊重，蘊(yùn)含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴(yán)格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎(chǔ)。因而，它是民法上抽象的理念中的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的具體的權(quán)利之根本保障。只有如此，方能重建整個社會發(fā)展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現(xiàn)代民法中的“帝王條款”？
現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)對私法（民法）的基本規(guī)律和要求在于：誠實(shí)信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補(bǔ)充，形成不可分割的對立統(tǒng)一體，私法自治是誠實(shí)信用的前提和基礎(chǔ)，誠實(shí)信用是私法自治的有力保障，二者共同構(gòu)成現(xiàn)代民法的兩大最基本原則，這是與傳統(tǒng)（近代）民法相區(qū)別的標(biāo)志。我國未來民法典的構(gòu)建同樣應(yīng)遵循這一基本規(guī)律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實(shí)信用作為我國民法的兩大最基本原則。
注釋：
①本論文所使用德國民法典創(chuàng)立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應(yīng)屬于同一概念。嚴(yán)格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創(chuàng)立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認(rèn)為民事法律行為應(yīng)指“權(quán)利主體基于其意思表示產(chǎn)生一定私法效果的一種法律事實(shí)”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產(chǎn)生相應(yīng)的私法效果，故應(yīng)恢復(fù)傳統(tǒng)民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。
①鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。
參考文獻(xiàn)：
[1] 參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第119頁。
[2] 見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第76、121頁。
[3] 該法典第307條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“在訂立以不能的給付為標(biāo)的的合同時，明知或者可知其給付為不能的一方當(dāng)事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當(dāng)事人負(fù)損害賠償義務(wù)，但賠償額不得超過另一方當(dāng)事人在合同有效時享有的利益的金額。另一方當(dāng)事人明知或者可知其不能的，不發(fā)生賠償義務(wù)?！?/p>
[4] 董安生認(rèn)為社會公共利益、善良風(fēng)俗或公序良俗等在本質(zhì)上是社會道德規(guī)范的法律化。筆者同時認(rèn)為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達(dá)形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1991年，第216頁。
[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學(xué)原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第218頁。
[6] 參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。
[7]
筆者認(rèn)為內(nèi)容上（即實(shí)質(zhì)意義上）的現(xiàn)代民法典的標(biāo)志應(yīng)是瑞士民法典。
[8] 王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第25頁。
[9] 王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第250頁）認(rèn)為：“關(guān)于何謂法律行為，亦無明文，學(xué)者所下定義，基本上均屬相同，即認(rèn)法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)?！?/p>
[10] 徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第19頁。
[11] 同時參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第33頁。
[12] 參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。
[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！惫P者將之歸納為“權(quán)利行使禁止惡意規(guī)則”，此為權(quán)利行使禁止濫用原則之淵源。
[14] 德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節(jié)“、全權(quán)”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。
[15] 馬新彥教授在其《信賴規(guī)則之界定》中認(rèn)為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規(guī)則和信賴規(guī)則實(shí)際上就是誠實(shí)信用原則的塑造物?！本喖s過失規(guī)則適用于契約不成立，但有過失的一方應(yīng)賠償另一方因此所受的信賴?yán)鎿p失。而信賴規(guī)則適用于契約成立，依正統(tǒng)法不生效之情形，但基于雙方之信賴關(guān)系，由法律擬制的令當(dāng)事人之間不生效的法律行為發(fā)生有效的法律行為的法律后果，即產(chǎn)生受意人對表意人期待利益賠償請求權(quán)和強(qiáng)制履行的權(quán)利。該期待利益履行應(yīng)具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學(xué)書報資料中心《民商法學(xué)》2002年第10期第75至79頁。
[16] 參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，臺灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。
第9篇：民法典的核心范文
一、法律行為概念的界定
法律行為的概念來源于德國注釋法學(xué)派，[1]許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國學(xué)者丹尼埃。奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[2]1807年，Pandekten體系的創(chuàng)始人海澤（Heis. se）出版了《民法導(dǎo)論-Pandekten教材》一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節(jié)專門討論了法律行為的一般。[3]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念， 1900年的德國民法典第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定了法律行為制度，以后，許多繼受德國民法的國家，也紛紛在自己的民法典中采納法律行為的概念以及相應(yīng)的規(guī)則，例如日本民法典、希臘民法典以及舊民法典等。1922年的蘇俄民法典以及1964年蘇俄民法典也采納了德國民法典的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了較為完備的法律行為制度，該法典對我國1986年的民法通則的起草產(chǎn)生了重大的。民法通則借鑒蘇俄民法的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了民事法律行為制度（第四章第一節(jié)），其中規(guī)定了民事法律行為的概念、要件、無效的民事行為、可撤銷的民事行為等，從而在法律上建立了法律行為制度。
在德國學(xué)者中，對法律行為概念的表述通常是從兩個方面考察的：一是從法律行為的內(nèi)涵即意思表示的角度來概括法律行為的概念。薩維尼曾經(jīng)在《羅馬法體系》中對法律行為作出過一個經(jīng)典的定義，他認(rèn)為法律行為是指“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。法律行為以意思表示為核心，法律行為的概念是對總則之下民法各編規(guī)定中行為的抽象。大多數(shù)德國學(xué)者都接受了這種觀點(diǎn)。二是從法律行為的功能角度來界定法律行為的概念，例如溫德夏特認(rèn)為：“法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設(shè)的私的意思宣告”。[4]弗盧梅認(rèn)為，法律行為旨在通過個人自治即通過實(shí)現(xiàn)私法自治的原則以設(shè)定一個調(diào)整的方式成立、變更或解除一個法律關(guān)系。[5]
在我國關(guān)于法律行為的概念主要有以下幾種：一是意思表示要素說。佟柔教授指出：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為?！盵6]民事法律行為是指以意思表示為要素，依其意思表示的內(nèi)容而引起法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止的行為。[7]二是合法行為說。有學(xué)者認(rèn)為，我國民法通則在構(gòu)造民事法律行為制度時，分別提出了“民事行為”與“民事法律行為”兩個基本概念。前者，不必具合法性特征，屬“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必備合法性，這就決定了它是必然有效的，故不存在無效或可變更可撤銷的。[8]所以，民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。[9]三是私法效果說。梁慧星教授指出，所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實(shí)。[10]這一概念也強(qiáng)調(diào)民事法律行為以意思表示為核心，但也突出其私法效果。
上述各種觀點(diǎn)都不無道理，我認(rèn)為關(guān)于法律行為的概念實(shí)際上有三個核心問題需要加以討論：
（一）關(guān)于合法性要求
我國民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！睋?jù)學(xué)者考證，該定義來源于前蘇聯(lián)學(xué)者阿加爾柯夫，阿加爾柯夫認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將法律行為界定為合法行為，因?yàn)榉梢辉~本身就包括了正確、合法、公正的含義。[11]應(yīng)當(dāng)看到，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性有一定的道理。
首先，它揭示了法律行為產(chǎn)生法律效力的根源。法律行為不僅僅是行為人作出的一種意思表示，而且是一種能夠產(chǎn)生法律拘束力的意思表示。當(dāng)事人的意思表示之所以能夠產(chǎn)生法律拘束力，并不完全在于當(dāng)事人作出了一種旨在引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的真實(shí)的表示，而主要因?yàn)楫?dāng)事人作出的意思表示，符合國家的意志。法律行為的效力，從表面上看，是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物，但實(shí)質(zhì)上來源于國家法律的賦予。也就是說，因?yàn)楫?dāng)事人的意思表示符合國家的意志，具有合法性，因此國家賦予當(dāng)事人的意思表示以法律約束力。如果法律行為不符合國家意志，該行為不僅不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果，甚至當(dāng)事人要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。所以，從這個意義上，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性是必要的。
其次，在法律行為概念中突出合法性內(nèi)涵，也有利于發(fā)揮法律行為制度在實(shí)現(xiàn)國家公共政策和公共利益方面的作用。法律盡管是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具，但意思自治并不意味著當(dāng)事人具有任意行為的自由，當(dāng)事人的行為自由也應(yīng)當(dāng)限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。民事主體基于私法自治可以充分表達(dá)其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范而適用的效果，但當(dāng)事人的意思并不是無拘無束的。強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性有利于國家通過法律行為來對民事行為進(jìn)行必要的控制。
但是，過度強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性也會產(chǎn)生一定的弊端。首先，過分強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，會人為地限制法律行為制度所調(diào)整的行為的范圍。合法與非法是對應(yīng)的，而發(fā)生法律效果與不發(fā)生法律效果，這是兩對不同的法律概念。行為合法與否是指該行為是否違反了強(qiáng)行性或者禁止性法律規(guī)范，而調(diào)整法律行為制度的是任意性法律規(guī)范，非法的行為也可能發(fā)生法律效果，例如欺詐行為屬于非法行為，但是它可能產(chǎn)生合同被撤銷等法律效果。如果從廣義上理解非法，則意思表示不真實(shí)、無權(quán)處分、無權(quán)等效力待定的行為等都是不合法的，但并不一定是無效的。如果因?yàn)檫@些行為不合法，從而確認(rèn)其行為無效，也極不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)了行為自由，并且不利于鼓勵交易。有效、可撤銷、效力未定和無效四種，其與是否合法無法形成一一對應(yīng)的關(guān)系。這一定義無法解決有效行為、無效行為、效力不確定行為和效力可撤銷行為之間的矛盾關(guān)系：某一具體表意行為可能并不屬于合法有效的“法律行為”，但其并非不能產(chǎn)生任何效果。
第二，過分強(qiáng)調(diào)合法性的要求，將不適當(dāng)?shù)赝怀鰢覍γ袷轮黧w行為自由的干預(yù)，限制了私法自治。例如，欺詐行為盡管是違法的，但對于因欺詐而產(chǎn)生的合同，要按照私法自治的精神，充分尊重受欺詐人的意愿。這就是說，要賦予受欺詐人撤銷合同的權(quán)利，使其能夠?qū)彆r度勢，在充分考慮到自己的利害得失后，作出是否撤銷合同的決定。從實(shí)際情況來看，由于受欺詐人所作出的意思表示是意思表示不真實(shí)的行為，而其意思表示是否真實(shí)，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實(shí)且因此受到損害，但受欺詐人從自身利益考慮不愿意提出撤銷，按照意思自治和合同自由原則，法律也應(yīng)當(dāng)允許而不必加以干預(yù)。由于民法通則過分強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，因此該法第58條將以欺詐而為的民事行為規(guī)定為無效的民事行為，這就對民事行為作出了不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。
第三，過度地強(qiáng)調(diào)民事法律行為的合法性，還會造成我國民法體系內(nèi)概念和規(guī)則間的不和諧。民事法律行為必須是合法行為，而其中數(shù)量最多最廣的合同依據(jù)現(xiàn)行立法則無須都是合法的。[12]為此，必須在民事法律行為概念之上再創(chuàng)造一個上位概念，其目的之一是為了避免“無效民事行為”這樣的不準(zhǔn)確用語。結(jié)果就出現(xiàn)了許多概念上的沖突，人為地形成了民事行為、民事法律行為、民事違法行為等多個概念，這就很難區(qū)分法律行為與法律事實(shí)之間的關(guān)系。
綜上所述，我認(rèn)為，明確法律行為在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)具有合法性是必要的，但必須要將合法性的判斷限制在一個嚴(yán)格的范圍內(nèi)。也就是說，只能以法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)則作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，必須是違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，才能導(dǎo)致法律行為無效。另一方面，必須是強(qiáng)行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。如果法律、法規(guī)的違反并不一定導(dǎo)致法律行為的無效。法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反其規(guī)定導(dǎo)致合同無效，則要根據(jù)法律或行政法規(guī)的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救濟(jì)措施等多方面來考慮合同是否無效。此外，損害社會公共利益和公共道德也應(yīng)當(dāng)被宣告無效。
（二）是否需要在法律行為中突出意思表示
意思表示（Willenerklaerung）作為一個法律術(shù)語，為18世紀(jì)沃爾夫在《法論》（jusNatume）一書中所創(chuàng)。[13]《德國民法典》對“意思表示”沒有明確定義，我國學(xué)者一般解釋為：所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為。[14]它是旨在達(dá)到某種特定法律效果的意思的表達(dá)。意思表示是德國法律行為理論中最為基礎(chǔ)的法律概念和制度構(gòu)造，它是法律行為制度的精華所在。[15]然而在我國民法通則第54條關(guān)于民事法律行為的概念中并沒有表明意思表示為法律行為的內(nèi)涵。
我認(rèn)為，意思表示為法律行為不可或缺的構(gòu)成要素。意思表示是法律行為的核心，如果法律行為能夠產(chǎn)生主體預(yù)期的后果，按照當(dāng)事人的意愿安排他們之間的利益關(guān)系，當(dāng)事人必須要能夠自主作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力。法律行為與事實(shí)行為的根本區(qū)別也在于是否作出了意思表示且這種意思表示是否能夠產(chǎn)生拘束力。在一些事實(shí)行為中，當(dāng)事人也可能對其行為后果有一定的意思，而且也表達(dá)于外，但由于其不符合法律行為的本質(zhì)要求而不能發(fā)生相應(yīng)的法律拘束力，只是產(chǎn)生了法律直接規(guī)定的法律后果，因此不認(rèn)為是意思表示。換言之，在事實(shí)行為中，意思表示并不被考慮。當(dāng)然，意思表示也不能完全等同于法律行為，兩者之間也存在一定的區(qū)別。
