民法典的制定過(guò)程精選(九篇)

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第1篇：民法典的制定過(guò)程范文

自兩大法系各自形成以來(lái)，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統(tǒng)和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數(shù)國(guó)家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民主政治國(guó)家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統(tǒng)和社會(huì)適應(yīng)性的同時(shí)，在實(shí)踐中也在不斷地吸收其他法源的補(bǔ)充機(jī)制以增強(qiáng)自身的社會(huì)適應(yīng)性和體系完備性。尤其是到了20世紀(jì)50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯(lián)盟的出現(xiàn)以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進(jìn)了法典法與判例法的融合趨勢(shì)，代表了世界法律的未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)。然而，這種融合趨勢(shì)究竟會(huì)發(fā)展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅(qū)，還是各自保留自身的主流特色時(shí)汲取點(diǎn)滴養(yǎng)分進(jìn)行補(bǔ)充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發(fā)展趨勢(shì)需要漫長(zhǎng)的兼容并蓄過(guò)程……[2]

那么，就大陸法系國(guó)家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對(duì)自由、平等、安全、秩序的追求？對(duì)法典內(nèi)容的部分修訂，是否總也無(wú)法消除法律形式相對(duì)持久的完備與法律內(nèi)容對(duì)人類基本需求相對(duì)無(wú)法滿足的不和諧？法典化進(jìn)程中如何在接受來(lái)自于不同的外部法制文化和環(huán)境的浸染時(shí)依然保持有本國(guó)的民族特色、掌握住自身的精神權(quán)威？如何加強(qiáng)社會(huì)適應(yīng)性，應(yīng)對(duì)新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習(xí)慣以及法理學(xué)說(shuō)對(duì)民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進(jìn)程中所已經(jīng)遇到的堪稱經(jīng)驗(yàn)積累的認(rèn)識(shí)或可能遇到的必需面對(duì)的并要予以解答的問(wèn)題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對(duì)和正確認(rèn)識(shí)“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構(gòu)問(wèn)題？結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀，針對(duì)我國(guó)民法法典化傳統(tǒng)和趨勢(shì)，尤其針對(duì)當(dāng)前我國(guó)正在制定的民法典，如何進(jìn)行法典形式的選擇，如何在我國(guó)民法法典化的進(jìn)程中借鑒吸收創(chuàng)制法律的先進(jìn)方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習(xí)慣、法律學(xué)說(shuō)等來(lái)補(bǔ)充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問(wèn)題。

民法法典是按照一定體例，系統(tǒng)地將民法各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來(lái)的最早的法典是公元前18世紀(jì)古巴比倫王國(guó)的漢穆拉比法典，該法典規(guī)定的內(nèi)容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認(rèn)為大陸法系國(guó)家法典化傳統(tǒng)溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規(guī)定民事關(guān)系的法律規(guī)范。自公元6世紀(jì)東羅馬帝國(guó)皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國(guó)法大權(quán)》開(kāi)始，到《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國(guó)無(wú)不通過(guò)法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國(guó)民族特色的法律統(tǒng)一的框架，并力圖使本國(guó)法律的外部框架設(shè)計(jì)得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時(shí)期，就已具有了為某個(gè)民族所固有的特征，深深根植于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)。[3]隨著古羅馬法的發(fā)展和影響，古代社會(huì)越來(lái)越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學(xué)派（注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎(chǔ)，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國(guó)家和民族觀念的出現(xiàn)（意味著政治國(guó)家的形成與社會(huì)的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因?yàn)?，法律民族化也就是?guó)家立法參與的法律形成的過(guò)程，使得以前由學(xué)者、律師、教士主宰的領(lǐng)域，變成由國(guó)家立法成為法律的主要淵源。這也就使當(dāng)時(shí)歐洲各國(guó)的法律愈來(lái)愈遠(yuǎn)離共同法。法律民族化的過(guò)程，實(shí)質(zhì)上就是法典化的開(kāi)始。[4]17世紀(jì)末，歐洲產(chǎn)生法典化編篡運(yùn)動(dòng)，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國(guó)相繼制定了民法典，但這些國(guó)家的民法典并沒(méi)有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國(guó)大革命開(kāi)始，法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎(chǔ)上，制定了舉世矚目的《法國(guó)民法典》，才開(kāi)創(chuàng)了近代民法典化之先河。

法國(guó)民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來(lái)的法典，不僅是法國(guó)私法的核心，而且也是整個(gè)羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代的資本主義條件，運(yùn)用得如此，以致于著部法國(guó)的革命法典，直到現(xiàn)在還是包括英國(guó)在內(nèi)的所有其他國(guó)家在財(cái)產(chǎn)法方面進(jìn)行改革時(shí)依據(jù)的范本?！盵5]無(wú)論在理性主義價(jià)值的展現(xiàn)上或立法技術(shù)上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國(guó)民法典的制定，導(dǎo)因于法國(guó)大革命所造成的特定的社會(huì)環(huán)境。就政治層面而言，法國(guó)大革命之后，在實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的國(guó)家政權(quán)目標(biāo)過(guò)程中，統(tǒng)一全國(guó)的法律，恢復(fù)國(guó)家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動(dòng)機(jī)被概括為民族——國(guó)家主義。《法國(guó)民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實(shí)現(xiàn)了政治上統(tǒng)一，消除了地方上分裂之勢(shì)力，使中央可以集權(quán)，有利于法令的推行。[7]其意義與其說(shuō)是滿足民事交易的規(guī)范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無(wú)上的；對(duì)于民族國(guó)家建立，法典以民族語(yǔ)言象征統(tǒng)一而喚起認(rèn)同，加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價(jià)值，可以不帶強(qiáng)制地輕易深入民間角落，實(shí)為極佳的統(tǒng)合工具。[8]就內(nèi)容而言，《法國(guó)民法典》是革命時(shí)期《人權(quán)宣言》（法國(guó)憲法的序言）提出的“理想”的社會(huì)目標(biāo)在私法領(lǐng)域的具體化，它貫徹了《人權(quán)宣言》中“人人生而平等”、“個(gè)人所有權(quán)神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個(gè)人責(zé)任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國(guó)民法典承繼了《法學(xué)階梯》的編制法而稍加調(diào)整，分為人法、物法和債法，今天看來(lái)，無(wú)可厚非。[9]就編制方法而言，法國(guó)民法典堅(jiān)持使用簡(jiǎn)單的綜合性的提法，以達(dá)到簡(jiǎn)明扼要。因?yàn)榱⒎ㄕ咭庾R(shí)到，即使盡其最大想象力，也不能認(rèn)識(shí)到將來(lái)可能發(fā)生的所有案件，因而必須要給司法機(jī)構(gòu)留有余地，即法律在不可預(yù)見(jiàn)的個(gè)別情況下的具體化和它對(duì)變化的社會(huì)需要的適應(yīng)。而就法典使用的語(yǔ)言來(lái)講，其文字表述，力求生動(dòng)明朗，通俗易懂，曾被譽(yù)為是一部出色的法國(guó)文學(xué)著作。這對(duì)法典在法國(guó)民眾中的普及和在域外的傳播做出了實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)。[10]可見(jiàn)，就法國(guó)民法典的制定過(guò)程、立法者價(jià)值取向、立法編制體例、方法和立法內(nèi)容而言，無(wú)不具有濃厚的法蘭西民族特色，對(duì)法國(guó)管轄和控制的國(guó)家也產(chǎn)生直接或間接的影響，奠定了19世紀(jì)形成的以法國(guó)民法典為代表的法國(guó)法派。在幾乎100年的長(zhǎng)時(shí)間里，歐洲竟沒(méi)有出現(xiàn)一部足以與法國(guó)民法典相匹敵的民法典，直到德國(guó)民法典的出現(xiàn)。

德國(guó)早自18世紀(jì)中期開(kāi)始，在古典自然法學(xué)派的影響下，即出現(xiàn)了法典化的傾向。[11]但直至19世紀(jì)，德國(guó)各邦（州）的私法制度的不統(tǒng)一與當(dāng)時(shí)不斷增強(qiáng)的民族意識(shí)相矛盾，導(dǎo)致德國(guó)發(fā)起了一系列的法典編篡運(yùn)動(dòng)。其最初的政治動(dòng)因主要在于維護(hù)統(tǒng)一的國(guó)家需要，因此真正開(kāi)始準(zhǔn)備編篡民法典是在德意志帝國(guó)建立之后憲法的變化使得德意志帝國(guó)有權(quán)對(duì)所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。1874年成立了第一個(gè)法典編篡委員會(huì)，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個(gè)起草委員會(huì)，于1895年準(zhǔn)備好第二個(gè)草案。與第一草案相比，它并無(wú)多大變化，經(jīng)過(guò)數(shù)次公布和公開(kāi)化之后，該草案于1896年被德國(guó)議會(huì)批準(zhǔn)，并在帝國(guó)法律公報(bào)中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見(jiàn)，德國(guó)民法典的推遲問(wèn)世，一方面源于德國(guó)沒(méi)有發(fā)生類似于法國(guó)的政治革命，地方割據(jù)分裂的的狀況長(zhǎng)期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎(chǔ)；另一方面，也受到歷史法學(xué)派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關(guān)民法典的論戰(zhàn)[12]，使得德國(guó)民法典的制定建立在反理性的思想基礎(chǔ)之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學(xué)──集中于理解、保持和發(fā)展傳統(tǒng)遺產(chǎn)。[13]后來(lái)，由薩維尼的思想演化而形成的學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派或潘克頓法學(xué)對(duì)德國(guó)民法典的制定產(chǎn)生了直接的影響，為1900年德國(guó)民法典的出臺(tái)奠定了基礎(chǔ)。

第2篇：民法典的制定過(guò)程范文

[摘要]羅馬法設(shè)置優(yōu)先權(quán)制度是為了追求對(duì)弱者的保護(hù)、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義；優(yōu)先權(quán)制度在法國(guó)民法中得以確定是因?yàn)榉▏?guó)經(jīng)濟(jì)生活中的封建性與資本主義因素的參半性的社會(huì)基礎(chǔ)和其絕對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義的立法方式所決定的；因優(yōu)先權(quán)制度缺乏公示性而被排斥的德國(guó)體例并未成為立法的主流；日本民法在克服優(yōu)先權(quán)制度缺陷的基礎(chǔ)上加以繼承。優(yōu)先權(quán)制度在世界上法治發(fā)達(dá)國(guó)家中都各有側(cè)重的占有一席之地，成為擔(dān)保物權(quán)制度中不可或缺的重要組成部分。

[關(guān)鍵詞]優(yōu)先權(quán)立法方式歷史淵源

引言

優(yōu)先權(quán)作為一項(xiàng)法定的擔(dān)保物權(quán)制度，起源于羅馬法。它的使命是保護(hù)特殊債權(quán)，追求實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。其最大的特點(diǎn)是破除了債權(quán)平等的原則。因而在平等原則大行其道的民法領(lǐng)域，優(yōu)先權(quán)就不可避免成為了異類。法律是為滿足社會(huì)需求，調(diào)節(jié)利益平衡而創(chuàng)設(shè)的，優(yōu)先權(quán)作為一種保護(hù)特殊債權(quán)的手段，就有了起存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。自優(yōu)先權(quán)制度萌生于羅馬法以來(lái)，各國(guó)立法對(duì)其態(tài)度各異，學(xué)者對(duì)其褒貶不一。如《法國(guó)民法典》對(duì)其欣然繼承。無(wú)獨(dú)有偶，《日本民法典》也視其為貴賓。但《德國(guó)民法典》卻冷眼避之。在我國(guó)，優(yōu)先權(quán)制度的取舍也是學(xué)者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。最典型的當(dāng)屬梁慧星先生主持制定的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》與王利明先生主持制定的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》在該制度上的分歧。前者加以回避；后者則作了較為明確、詳盡、系統(tǒng)的規(guī)定。一項(xiàng)法律制度在歷史的演進(jìn)過(guò)程中，能享受到這種禮遇，這本身不能不說(shuō)是一件耐人尋味的事情。要解個(gè)中滋味，還需從其歷史淵源進(jìn)行解析。

一、優(yōu)先權(quán)的萌生

羅馬最初設(shè)立的優(yōu)先權(quán)有妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)和受監(jiān)護(hù)人優(yōu)先權(quán)。

先看妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)。羅馬婚姻實(shí)行嫁資制度?！耙粋€(gè)姑娘沒(méi)有得到嫁資，這在羅馬是不常見(jiàn)的，也是不體面的，名譽(yù)和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準(zhǔn)備嫁資，家族共同體的古老習(xí)慣也要求門客必須為庇主的女兒準(zhǔn)備嫁資”。[1]由此可見(jiàn)，嫁資在羅馬人的觀念中是占有極為重要的地位的。但是，“嫁資最初是女方對(duì)男方的贈(zèng)與，其所有權(quán)屬于丈夫，他可以自由處分，也不負(fù)返還之義務(wù)”。[2]也就是說(shuō)，在古羅馬離婚很少的情況下，丈夫取得嫁資中所包含的權(quán)利，成為嫁資的所有者，其不當(dāng)之處，顯得并不是很突出，也不會(huì)造成很多社會(huì)問(wèn)題。但是，淳樸的風(fēng)俗并不是一成不變的?！半S著羅馬勢(shì)力在世界上的擴(kuò)張，厚言的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長(zhǎng)，甚至它們的頻繁發(fā)生變?yōu)榱藟櫬涞牡湫蜆?biāo)志，并成為一些著名的諷刺格言或打油詩(shī)的話題。”[3]在世風(fēng)日下的社會(huì)背景下，早期嫁資制度中的“嫁資不可索回性”便引發(fā)了許多社會(huì)問(wèn)題。為解決這種矛盾，為確保妻子在婚姻解除后能收回嫁資，優(yōu)帝一世對(duì)嫁資返還制度又相繼進(jìn)行了改革，先是公元529年規(guī)定，妻子在請(qǐng)求返還嫁資時(shí)，可以提起“物件返還訴訟”和享有對(duì)現(xiàn)存嫁資的抵押權(quán)；公元530年又規(guī)定，妻子對(duì)丈夫在嫁資以外的全部財(cái)產(chǎn)有法定抵押權(quán)；公元531年又進(jìn)一步規(guī)定妻子的法定抵押權(quán)為優(yōu)先抵押權(quán)，其順序在丈夫所有抵押權(quán)之先。[4]這樣，為保障嫁資的退還，羅馬法中就確立了婦女對(duì)丈夫的所有債權(quán)人來(lái)說(shuō)享有“索要優(yōu)先權(quán)”。

再看監(jiān)護(hù)人的優(yōu)先權(quán)。羅馬法認(rèn)為監(jiān)護(hù)制度“應(yīng)當(dāng)真正有助于受監(jiān)護(hù)人的利益”。所以特別強(qiáng)調(diào)“監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的妥善管理義務(wù)和對(duì)受監(jiān)護(hù)人的保護(hù)義務(wù)，并且隨著國(guó)家介入的不斷加強(qiáng)和逐漸發(fā)展，每一種保護(hù)也正在自己的范圍內(nèi)擴(kuò)展”。[5]“帝政后，為了防止監(jiān)護(hù)終了時(shí)，監(jiān)護(hù)人無(wú)力清償，致被監(jiān)護(hù)人須與普通債權(quán)人按比例受償，由于普通債權(quán)人可隨時(shí)了解債務(wù)人的情況，及時(shí)采取適當(dāng)措施，而被監(jiān)護(hù)人則因年幼而又不能辦到，不因清算須在監(jiān)護(hù)終了時(shí)為之，使被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，推其順序在抵押債權(quán)人之后。君士但丁一世時(shí)，將此項(xiàng)優(yōu)先權(quán)改為法定抵押權(quán)。

以上“妻之嫁資優(yōu)先償還權(quán)”和“受監(jiān)護(hù)人優(yōu)先償還權(quán)”便是現(xiàn)今優(yōu)先權(quán)的雛形。從此以后，優(yōu)先權(quán)制度在羅馬法上逐步得以確立，并不斷發(fā)展成為一個(gè)完整的法定擔(dān)保物權(quán)體系。

我認(rèn)為優(yōu)先權(quán)制度能在羅馬法中占有一席之地，并不是羅馬人憑空臆造出來(lái)的，而是羅馬社會(huì)生活發(fā)生變化的必然結(jié)果。優(yōu)先權(quán)制度從立足于弱者合法權(quán)益的保護(hù)，到社會(huì)公共利益的維護(hù)，無(wú)不在伸張民法之正義精神，以此開(kāi)了基于法律規(guī)定債權(quán)不一定平等受償之先河。這樣不僅在當(dāng)時(shí)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，而且具有深遠(yuǎn)的歷史意義，即在民法上確立了一個(gè)與債權(quán)平等原則相悖的優(yōu)先受償理論。

二、法國(guó)民法上優(yōu)先權(quán)制度的確立

優(yōu)先權(quán)在法國(guó)，被列入《法國(guó)民法典》第三編《財(cái)產(chǎn)取得法》第18章，位居抵押權(quán)之先，視為擔(dān)保物權(quán)?！斗▏?guó)民法典》2095條：“優(yōu)先權(quán)，為依債務(wù)的性質(zhì)而給予某一債權(quán)人先于其他債權(quán)人甚至抵押權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利”。在法國(guó)雖然優(yōu)先權(quán)大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優(yōu)先權(quán)分為動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)一般優(yōu)先權(quán)和動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是就債務(wù)人的全部動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償，但應(yīng)先就債務(wù)人動(dòng)產(chǎn)價(jià)款受償，動(dòng)產(chǎn)不足清償時(shí)，才可就其不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款受償。特別優(yōu)先權(quán)是就債務(wù)人的特定動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。除了這種分類規(guī)定，民法典還進(jìn)一步規(guī)定了優(yōu)先權(quán)的保持方法、登錄方法和消滅。

眾所周知，法國(guó)經(jīng)過(guò)文藝復(fù)興和自然法思想的啟蒙，以及法國(guó)大革命的洗禮，對(duì)自由、平等有著無(wú)限的追求。而與“債權(quán)平等原則”相悖的優(yōu)先權(quán)制度何以能在法國(guó)民法典中立足呢？“法律的發(fā)展有其偶然性的機(jī)緣，但它離不開(kāi)邏輯開(kāi)始時(shí)的前提和基礎(chǔ)，這是它不可或缺的必然性?！盵7]這也許能為我們理解法國(guó)民法典為什么會(huì)規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度有所啟示。

首先，我們來(lái)看法國(guó)民法典制定時(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。

19世紀(jì)初正是資本主義生產(chǎn)方式形成的時(shí)期，這種生產(chǎn)方式對(duì)法律提出了自己的要求，即“需要的是象機(jī)器一樣靠得住的法律”。[8]據(jù)此可知，資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不僅需要確定性的法律，而且希望這種確定性帶來(lái)的安全感盡可能地大，而法律規(guī)定越多、越詳密，法官的自由裁量權(quán)就越小，法律就越有安全性。我們還應(yīng)注意到，19世紀(jì)初，剛剛擺脫封建桎梏的法蘭西基本上還是一個(gè)典型的農(nóng)業(yè)國(guó)，因此，拿破侖法典的制定主要是針對(duì)一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)。[9]在這樣的社會(huì)基礎(chǔ)上制定的法國(guó)民法典不可能完全實(shí)現(xiàn)自由資本主義經(jīng)濟(jì)所要求的那種法律安全性。

再次，法國(guó)在民法典頒布以前，曾發(fā)生過(guò)大規(guī)模的羅馬法繼受運(yùn)動(dòng)。但羅馬法有一個(gè)重要的特征，即缺乏必要的公示制度。這也就使我們?cè)跉v史的視角下，理解了為什么法國(guó)民法會(huì)接受羅馬法中因缺乏公示性而極具潛在威脅的優(yōu)先權(quán)觀念，使其發(fā)揚(yáng)光大。

三、德國(guó)民法中優(yōu)先權(quán)制度的冷遇

《德國(guó)民法典》是民法發(fā)展史上另一個(gè)里程碑式的著名法典。德國(guó)民法典認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)不是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，而是特種債權(quán)所具有的一種優(yōu)先受償?shù)男ЯΧ选Ｒ虼?，德?guó)民法典上沒(méi)有相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)制度，“其主要的規(guī)定讓于破產(chǎn)法，惟以法定質(zhì)權(quán)之名，有類似的兩三規(guī)定而已”。[10]這部法典也是以羅馬法為其制定的歷史淵源，只不過(guò)它的歷史淵源是德國(guó)廣為流傳的《學(xué)說(shuō)匯纂》。這就有了這樣的疑問(wèn)：同樣源于羅馬法，在法國(guó)民法中倍受青睞的優(yōu)先權(quán)制度，在德國(guó)人這里卻被舍棄，原因何在？

在德國(guó)民法典制定以前，德國(guó)也曾開(kāi)展了大規(guī)模的羅馬法繼受運(yùn)動(dòng)。但是德國(guó)在羅馬法的繼受上卻與法國(guó)的情況有所不同。17世紀(jì)時(shí)，德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆滅?！傲_馬法的繼受，不僅使公示原則被消滅，而且，繼受的抵押權(quán)也不遵循特定原則；”“羅馬法繼受使羅馬法成為德意志的普通法，并成為大多數(shù)地方的特別法的基礎(chǔ)。但在梅因本、紐北克等地，毫無(wú)動(dòng)搖的德國(guó)法上的擔(dān)保權(quán)仍然固執(zhí)地存在?！盵11]以羅馬法為基礎(chǔ)的普通法時(shí)代曾承認(rèn)優(yōu)先權(quán)制度。[12]由此可知，羅馬法在德國(guó)相當(dāng)廣泛的范圍內(nèi)被繼受，這其中也包括對(duì)優(yōu)先權(quán)制度的繼受，但在個(gè)別地方卻遭到了絕對(duì)性的排斥。進(jìn)入18世紀(jì)后，普通法中的抵押權(quán)制度缺乏公示性的缺陷，在德國(guó)大部分公國(guó)遭到了立法改革的圍攻，羅馬法的繼受中斷，德國(guó)固有法的發(fā)展再次恢復(fù)。據(jù)上述可知，德國(guó)民法雖然同法國(guó)民法一樣進(jìn)行了大規(guī)模的羅馬法繼受運(yùn)動(dòng)。但是在對(duì)待羅馬法中的抵押權(quán)制度方面卻是持不同的態(tài)度。法國(guó)民法對(duì)缺乏公示性的羅馬法中的抵押權(quán)制度欣然接受，而德國(guó)民法卻在處處分道揚(yáng)鑣，又回到了德國(guó)固有法上。也就是說(shuō)，德國(guó)民法中的抵押權(quán)制度并非源于羅馬法。

在立法方式上，“德國(guó)民法典在漫長(zhǎng)的起草過(guò)程中，立法者曾徘徊于自由裁量主義與嚴(yán)格規(guī)則主義之中，自由裁量主義一度占據(jù)上風(fēng)，但在與嚴(yán)格規(guī)則主義的較量中最終失利。不過(guò)這場(chǎng)斗爭(zhēng)畢竟使自由裁量主義在德國(guó)民法中留下了自己的痕跡?！盵13]在絕對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義立法方式上的松動(dòng)，顯示了在某種程度上德國(guó)民法典的起草者對(duì)法典涵蓋能力的高度自信心的動(dòng)搖。他們不再把建立包羅萬(wàn)象的民法典體系作為終極目標(biāo)，轉(zhuǎn)而去構(gòu)筑細(xì)致精密和邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ潴w系。這樣一種立法方式是德國(guó)民法典沒(méi)有確立優(yōu)先權(quán)制度的一個(gè)重要原因。日本有學(xué)者認(rèn)為，德國(guó)民法廢除優(yōu)先權(quán)制度的原因在于其與民法中的公示制度相悖，而德國(guó)民法是極為重視公示制度的機(jī)能的。[14]綜上所述，優(yōu)先權(quán)制度在德國(guó)民法中無(wú)立足之地的原因在于：源于日爾曼法擔(dān)保制度的德國(guó)民法典出于交易安全的考慮，對(duì)公示制度極為重視。優(yōu)先權(quán)制度因其缺乏公示性恰好與此相背。這樣，追求嚴(yán)謹(jǐn)邏輯體系的德國(guó)民法典是不可能把缺乏公示性的優(yōu)先權(quán)制度規(guī)定在民法典中的。但是，雖然我們?cè)诘聡?guó)民法典中難以找到“優(yōu)先權(quán)”這個(gè)概念符號(hào)，但這并無(wú)法說(shuō)明優(yōu)先權(quán)制度的內(nèi)容絕跡于德國(guó)民法典中。因?yàn)榕c法國(guó)民法典中的優(yōu)先權(quán)制度具有相似功能的德國(guó)民法典中的法定質(zhì)權(quán)就說(shuō)明了這一點(diǎn)。并且追求邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄖ笇?dǎo)思想和德國(guó)民商法分離的立法體例也是造成德國(guó)民法中法定質(zhì)權(quán)內(nèi)容的規(guī)定星星點(diǎn)點(diǎn)的重要原因。

四、日本民法中優(yōu)先權(quán)制度的承繼與完善

1898年的《日本民法典》效仿《法國(guó)民法典》于物權(quán)編第8章列先取特權(quán)，視其具有物上代位性和不可分性?！度毡久穹ǖ洹?03條：“先取特權(quán)人，依本法及其他法律規(guī)定，就其債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，有優(yōu)先于其他債權(quán)人受自己債權(quán)清償?shù)臋?quán)利”。日本民法典較大特點(diǎn)是對(duì)先取特權(quán)的順序作出了詳盡的規(guī)定。一般先取特權(quán)的順序即為306條所列的順序；特別先取特權(quán)先于一般先取特權(quán)（共同利益先取特權(quán)除外）（第329條），動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)的順序?yàn)椋海?）不動(dòng)產(chǎn)出租、旅店住宿及運(yùn)輸：（2）動(dòng)產(chǎn)保存；（3）動(dòng)產(chǎn)買賣、種苗供給及農(nóng)工業(yè)工人（第330條）；不動(dòng)產(chǎn)特殊先取特權(quán)的順序?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)保存、不動(dòng)產(chǎn)工程、不動(dòng)產(chǎn)買賣。而對(duì)于同一順序的先取特權(quán)，則按各債權(quán)額的比例取得償還（第332條）。日本民法典還對(duì)先取特權(quán)的效力及保存進(jìn)行了規(guī)定（第333-341條）。

“通說(shuō)認(rèn)為，現(xiàn)行日本民法典屬于德國(guó)法系。但其物權(quán)法中卻詳盡地規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度。日本民法典的這一做法不能不值得我們思考。在日本明治維新時(shí)，最初制定的民法典是模仿法國(guó)民法典。這個(gè)民法卻招致了日本民眾的極力反對(duì)，不得不對(duì)其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法國(guó)民法典為藍(lán)本，而是以德國(guó)民法典第一章為藍(lán)本。不過(guò)，新民法典與舊民法典相比，只是在內(nèi)容編排上，不用羅馬式而用德國(guó)式；而對(duì)財(cái)產(chǎn)法部分沒(méi)有作太大的改動(dòng)。日本民法典雖屬德國(guó)法系，但對(duì)優(yōu)先權(quán)制度卻沒(méi)有排斥，而是適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，作了更為完善的規(guī)定?！盵15]總之，日本民法典在制定過(guò)程中，也是一波三折，并非一帆風(fēng)順。勿庸置疑，它是對(duì)社會(huì)生活各方面要求的反映，是社會(huì)生活中各種力量相互斗爭(zhēng)、妥協(xié)的結(jié)果。在對(duì)待優(yōu)先權(quán)制度的態(tài)度上，它沒(méi)有像德國(guó)民法典那樣對(duì)其加以排斥，而是通過(guò)克服優(yōu)先權(quán)制度本身所存在缺陷的做法，對(duì)其加以繼受。

五、其他各國(guó)的立法體例狀況

意大利民法典、葡萄牙民法典都根據(jù)各國(guó)的實(shí)際情況對(duì)優(yōu)先權(quán)制度作出了較為具體的規(guī)定。尤其值得一提的是為我國(guó)學(xué)者所稱道的最新版《荷蘭民法典》用了11個(gè)條款（第278~289條）對(duì)優(yōu)先權(quán)制度作出規(guī)定。

我國(guó)大陸，還沒(méi)有統(tǒng)一設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度。最早是在《事訴訟法》和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中對(duì)企業(yè)破產(chǎn)中破產(chǎn)費(fèi)用和職工工資、國(guó)家稅款等特定債權(quán)規(guī)定了清償順序，而且是以抵押權(quán)和留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)為前提的。近年來(lái)，一些特別法設(shè)立了優(yōu)先權(quán)制度，如1993年7月1日施行的我國(guó)《海商法》確立了船舶優(yōu)先權(quán)，規(guī)定了船上工作人員的工資、報(bào)酬、遣返費(fèi)用和保險(xiǎn)費(fèi)，船舶營(yíng)運(yùn)中的人身傷亡賠償、港口規(guī)費(fèi)、海難救助款項(xiàng)和船舶營(yíng)運(yùn)中侵權(quán)發(fā)生的賠償?shù)染哂袃?yōu)先權(quán)。1995年10月1日施行的我國(guó)《擔(dān)保法》確立了國(guó)有土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)制度，規(guī)定國(guó)有土地使用權(quán)出讓后，先繳付應(yīng)當(dāng)繳納的出讓金款額，抵押權(quán)人才優(yōu)先受償。1996年3月1日施行的我國(guó)《民用航空法》確立了民用航空器優(yōu)先權(quán)，規(guī)定對(duì)該民用航空器的援救報(bào)酬和保管費(fèi)用具有優(yōu)先權(quán)。1999年10月1日施行《中華人民共和國(guó)合同法》第286條規(guī)定承包人就建設(shè)工程變價(jià)享有優(yōu)先受償權(quán)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典也是承受德國(guó)民法典的。關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度，與德國(guó)民法典的做法是一致的，即未建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度。

我國(guó)澳門地區(qū)的最新民法典于1999年頒行。該法典關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定與葡萄牙民法典并無(wú)大的區(qū)別?！暗?35條有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定可謂是對(duì)優(yōu)先權(quán)制度的突破。”[16]

第3篇：民法典的制定過(guò)程范文

關(guān)鍵詞 日本民法典 沿革 體例 內(nèi)容

作者簡(jiǎn)介：李涵言，河北大學(xué)政法學(xué)院，研究方向：民商法。

一、日本民法典的歷史沿革

（一）舊民法典的制定以及“法典論爭(zhēng)”

日本舊民法典于1890年制定，以法國(guó)民法典為精神指導(dǎo)，共設(shè)人事編、財(cái)產(chǎn)編、財(cái)產(chǎn)取得編、債權(quán)擔(dān)保編、證據(jù)編五編。但存在著物權(quán)債權(quán)不分、體系混亂，無(wú)總則編缺乏總體理論支撐還有“證據(jù)編”明顯規(guī)定的是程序性問(wèn)題不應(yīng)歸入民事實(shí)體法之中。

但其中有關(guān)“家庭親子關(guān)系”的內(nèi)容與日本傳統(tǒng)的“家長(zhǎng)制”相悖，被廣大國(guó)民認(rèn)為“民法出而忠孝亡”，成為舊民法典不能被日本民眾接受的爭(zhēng)論焦點(diǎn)。

（二）新民法典的制定

由于“法典之爭(zhēng)”中過(guò)度近代化的規(guī)定（尤以婚姻親子關(guān)系為甚）和效仿法國(guó)民法典本身存在的缺陷，日本于1898年制定了新民法典，轉(zhuǎn)而以德國(guó)民法典為藍(lán)本，改五編為總則編、物權(quán)編和債權(quán)編三編，體例上在當(dāng)時(shí)相對(duì)完備。但有關(guān)日本舊習(xí)俗的親屬編和繼承編仍獲得了維持。

（三）民法典的修改

長(zhǎng)期遺留的親屬編和繼承編存在的問(wèn)題在第二次世界大戰(zhàn)后作出了修改，通過(guò)在總則中規(guī)定“個(gè)人尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)的平等”的基本原則從法律上斷絕了日本根深蒂固的封建家長(zhǎng)制。由于封建習(xí)俗固有的長(zhǎng)期性和穩(wěn)固性，在具體的條文規(guī)定和運(yùn)行過(guò)程中，仍有家長(zhǎng)制的殘余，但從原則上加以約束實(shí)現(xiàn)了法治化的運(yùn)行。

二、日本民法典總則的體例分析

（一）理論分析

荷蘭著名法學(xué)家斯夫伽答教授指出：“制定民法典主要的好處在于提供了一個(gè)重新思考和調(diào)整民法體系的機(jī)會(huì)，這是主要的，私法不是自然形成的，而是人們思想的一次構(gòu)建。構(gòu)建的目的是為權(quán)利和義務(wù)領(lǐng)域提供合理的、公平的方法 。由此可見(jiàn)，民法典作為思想的構(gòu)建，有其內(nèi)在的邏輯思維和民事習(xí)慣等因素在內(nèi)，具備一定的自由度，舉個(gè)例子而言體例和具體內(nèi)容要素就類似于流水線和零件的關(guān)系，體例多變，要素恒定。日本民法典總體的總則編、物權(quán)編和債權(quán)編三編具有邏輯性和完備性，為大陸法系的通選。雖然以德國(guó)民法典為藍(lán)本，但是克服了德國(guó)民法典本身也存在著抽象規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)在于概括，其缺點(diǎn)必須創(chuàng)設(shè)例外（以抽象的方式表達(dá)的法條，本質(zhì)很難明確把握和總則中有些規(guī)定不能適用于民法全部，需要再創(chuàng)設(shè)一些例外）的缺陷 ，其總則內(nèi)部的具體制度構(gòu)建和內(nèi)容編排體現(xiàn)其自身的特色。

（二）特點(diǎn)分析

日本民法典“為了使得法典在適應(yīng)性和穩(wěn)定性中達(dá)到平衡，日本民法典既規(guī)定了一些基本原則來(lái)實(shí)現(xiàn)法典的穩(wěn)定，又通過(guò)判例法和特別法對(duì)法典漏洞進(jìn)行必要的補(bǔ)充，使法典具有生命力。 ”由此可見(jiàn)，日本民法典最大的特點(diǎn)就是博采眾長(zhǎng)，以德國(guó)民法典嚴(yán)格規(guī)范性體例為主，兼采英美法系的判例和自由裁量的靈活優(yōu)勢(shì)，這種并非囿于單一法系、單一國(guó)家法的借鑒方式，敢于推翻重來(lái)的勇氣以及對(duì)本土問(wèn)題和比較法的理論分析方式，值得為我國(guó)創(chuàng)設(shè)民法典所學(xué)習(xí)。

三、日本民法典總則內(nèi)容分析

（一）民法典總則宏觀結(jié)構(gòu)分析與調(diào)整――對(duì)比我國(guó)民法通則及民法典總則專家建議稿

日本民法典總則主要包括人、法人、物、法律行為、期間和時(shí)效六部分。

我國(guó)民法總則編的建議稿有梁慧星教授和王利明教授的兩種不同觀點(diǎn)。梁慧星教授認(rèn)為應(yīng)該包括一般規(guī)定、自然人、法人、權(quán)利客體、法律行為、、訴訟時(shí)效和期日、期間八部分。王利明教授在這八項(xiàng)之中再加上合伙和民事權(quán)利的行使和保護(hù)，并且將權(quán)利客體加上民事二字。法工委的民法通則還包括民事權(quán)利和民事責(zé)任 。

綜上可見(jiàn)，日本民法典包括我國(guó)專家建議稿的主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于物（權(quán)利客體）、民事權(quán)利、民事權(quán)利的行使和保護(hù)（民事責(zé)任）以及時(shí)效。

1.物（權(quán)利客體）

日本民法典在總則中設(shè)物，而我國(guó)專家建議稿為權(quán)利客體。權(quán)利客體的概念實(shí)際上涵蓋了物的概念。權(quán)利客體的內(nèi)容十分廣泛，包括物、智力成果、人格利益和身份利益以及特定行為。例如物權(quán)法的權(quán)利客體是物，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體是智力成果，債權(quán)等請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利客體是特定給付行為，人格權(quán)和身份權(quán)的權(quán)利客體是人格利益和身份利益。同時(shí)，尹田教授對(duì)“考慮民法體系的完備而設(shè)置物”的內(nèi)容進(jìn)行了批判。 由此可見(jiàn)，物作為單獨(dú)適用于物權(quán)法中的權(quán)利客體，不具有民法典總則應(yīng)具有的高度抽象性和概括性，所涵蓋的概念和內(nèi)容應(yīng)該也沒(méi)有統(tǒng)攝于分則的全部?jī)?nèi)容，而是和智力成果，人格利益和身份利益以及特定行為分別統(tǒng)攝于不同的分則范疇。所以，為保證民法典總則的概括抽象性，物的概念不應(yīng)單列在總則之中。但是綜合考慮體系的完整性和統(tǒng)攝性，我認(rèn)為設(shè)立權(quán)利客體這一章節(jié)還是有必要的，但不宜進(jìn)行過(guò)于細(xì)致的安排，而僅應(yīng)該采用列舉式加以介紹。具體內(nèi)容規(guī)定于各分則部分之中。

2.民事權(quán)利和民事責(zé)任

嚴(yán)格法律意義上來(lái)說(shuō)，民事權(quán)利應(yīng)對(duì)應(yīng)民事義務(wù)，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)也作為民事法律關(guān)系的主要內(nèi)容在民法典中占據(jù)重要地位。但是，民事權(quán)利和民事義務(wù)作為相對(duì)應(yīng)的概念，因其本身具體內(nèi)容的復(fù)雜性和客觀事實(shí)的復(fù)雜多變性，民事權(quán)利和民事義務(wù)很難加以精準(zhǔn)的抽象概括，最為抽象的共性概括是民事權(quán)利應(yīng)受法律保障，民事義務(wù)應(yīng)依法承擔(dān)，而這樣的概括在民法典總則中設(shè)專章規(guī)定實(shí)際上毫無(wú)意義，可以僅出現(xiàn)在基本原則中即可滿足需求。并且，像我國(guó)民法通則中的這種介于宏觀概念和微觀概念之間的類型化概念在分則中加以概括既完全可能也具備查閱便利的條件。 上述所陳述的是民事義務(wù)無(wú)須專章規(guī)定，那么民事責(zé)任更當(dāng)然如此，因?yàn)槊袷仑?zé)任的來(lái)源就是應(yīng)依法履行的民事義務(wù)未履行。從條文中來(lái)看，民事責(zé)任的規(guī)定也多是侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，而不具備抽象概括性。

3.時(shí)效

日本民法典中規(guī)定的時(shí)效分為總則、取得實(shí)效和消滅時(shí)效。我國(guó)的訴訟時(shí)效實(shí)際上是消滅時(shí)效，但是訴訟時(shí)效這一概念的規(guī)定欠妥，容易與程序法意義上的訴訟相混淆，因而最好與國(guó)際接軌，規(guī)定為消滅時(shí)效。取得實(shí)效是基于占有而產(chǎn)生的，因而歸屬于物權(quán)的范疇；消滅時(shí)效是基于請(qǐng)求權(quán)而產(chǎn)生，但因物權(quán)請(qǐng)求權(quán)阻斷訴訟時(shí)效的限制，所以主要是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，因而歸屬于債權(quán)的范疇。因而應(yīng)分別規(guī)定于物權(quán)和債權(quán)之中。

上述三個(gè)問(wèn)題中仍遺留下來(lái)的問(wèn)題是民事權(quán)利客體和民事權(quán)利、民事責(zé)任應(yīng)規(guī)定在何處？將取得實(shí)效和消滅時(shí)效分別規(guī)定在物權(quán)和債權(quán)中后時(shí)效制度是否有在總則中存在的必要？

上述問(wèn)題共同之處在于因只符合部分分則內(nèi)容而不具備進(jìn)入總則的資格，那么符合邏輯的做法就是將其規(guī)定于適用的分則范圍之內(nèi)。但是為了凸顯其宏觀與微觀之間的類型化特點(diǎn)，與條文并列顯然無(wú)法滿足需求，所以需要設(shè)置類似于日本民法典大總則編體例之下分則的小總則編。因此，應(yīng)該將民事權(quán)利客體的物規(guī)定于物權(quán)法總則中，將智力成果規(guī)定于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總則，將人格和人身利益規(guī)定在人身權(quán)總則中，將各付行為規(guī)定于債權(quán)法總則中；將民事權(quán)利類型化的規(guī)定依據(jù)其內(nèi)容放在各相關(guān)分則的小總則中；將取得實(shí)效規(guī)定在物權(quán)法總則，將消滅時(shí)效規(guī)定在債權(quán)法總則。

（二） 日本民法典宏觀結(jié)構(gòu)下的具體內(nèi)容分析

下面分析一下日本民法典的具體條文關(guān)系及邏輯，上述宏觀結(jié)構(gòu)已排除的不再分析，結(jié)構(gòu)較為科學(xué)的不再分析，主要分析一下人、法人和法律行為。

1.人

總共有私權(quán)享有、能力、住所、失蹤和同時(shí)死亡推定五部分。私權(quán)享有規(guī)定了私權(quán)享有始于出生和外國(guó)人私權(quán)享有，實(shí)質(zhì)上應(yīng)該屬于權(quán)利能力的范疇，沒(méi)必要再單獨(dú)設(shè)定，應(yīng)納入權(quán)利能力之中；失蹤和同時(shí)死亡推定邏輯上應(yīng)該是想規(guī)定宣告失蹤和宣告死亡的相關(guān)問(wèn)題，但其并沒(méi)有按照這兩個(gè)方面做出明確的劃分，存在邏輯漏洞，而且要是確實(shí)具體規(guī)定同時(shí)死亡推定，在總則毫無(wú)意義，主要應(yīng)用于繼承法的相關(guān)內(nèi)容，應(yīng)規(guī)定在繼承法條文之中。

2.法人

法人作為體現(xiàn)時(shí)代特征的概念，在日本民法典總則中占了總則約三分之一的篇幅，具體內(nèi)容規(guī)定較為詳實(shí)，總共規(guī)定了法人設(shè)立、法人管理、法人解散、補(bǔ)則（權(quán)限委任）和罰則五部分。前三部分實(shí)際上已經(jīng)形成了“法人設(shè)立后需依法管理，管理經(jīng)營(yíng)不善、合意或存在違法行為依法解散”的完整邏輯體系。而其后的補(bǔ)則和罰則其實(shí)可以歸納到法人設(shè)立和法人管理之中。

3.法律行為

第4篇：民法典的制定過(guò)程范文

中國(guó)歷史上是否存在民法是個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題，但中國(guó)歷史上缺乏近代西方國(guó)家以私法自治、人格完善為核心的民法精神，卻是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，因而，也就缺乏一套完整科學(xué)的體系化的民法制度文化，這不可避免地要求我們從國(guó)外進(jìn)行系統(tǒng)地理論繼受和理論移植，并通過(guò)繼受和移植來(lái)構(gòu)建我們的民法科學(xué)。然而理論繼受不應(yīng)當(dāng)是多重繼受，否則會(huì)造成體系上的混亂，影響科學(xué)的民法典和民法理論的建立。

那么，我們現(xiàn)在理論移植和繼受的對(duì)象應(yīng)當(dāng)如何選擇？百年來(lái)民法典制定的歷史已經(jīng)為我們作出了解答-繼受德國(guó)的民法理論體系是一更為便捷和科學(xué)的途徑。

從清末制定民法典開(kāi)始，我們就在繼受德國(guó)民法嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)的理論體系。一方面，負(fù)責(zé)起草《大清民律草案》和《大清商律草案》的是日本學(xué)者。由于日本在制定新民法典（1898年施行的民法典）中更多地參考了德國(guó)民法典的內(nèi)容體系，其學(xué)說(shuō)也受到德國(guó)法學(xué)的較大影響，這也為清末制定的大清民律草案奠定了基本的結(jié)構(gòu)模式。如我們今天采用的法人、法律行為、、物權(quán)、債權(quán)等概念即是那時(shí)譯介過(guò)程的產(chǎn)物；另一方面，派出留洋的學(xué)子多東渡日本，間接將德國(guó)、日本等國(guó)民法的概念體系引介到了中國(guó)來(lái)。清末的民事立法后來(lái)為中華民國(guó)制定的民法典所承繼。1986年制定的《民法通則》在整體上也承繼了德國(guó)法的概念體系。這一歷史階段的立法取向及其對(duì)外國(guó)法學(xué)理論的譯介引進(jìn)成為我們今天制定民法典和建構(gòu)科學(xué)的民法理論所不可替代的歷史基礎(chǔ)，這樣一種強(qiáng)制性的制度變遷不可避免地成為我們今天民事立法和理論研究的路徑取向。正如梁慧星教授所言，中國(guó)之屬于德國(guó)法系已是無(wú)可回避的既成事實(shí)，從德國(guó)繼受過(guò)來(lái)的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)在中國(guó)這塊土地上發(fā)芽、生根、開(kāi)花、結(jié)果，已經(jīng)帶入中國(guó)社會(huì)之中，成為中國(guó)立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)，成為中國(guó)的法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。在這樣一個(gè)背景下，我們拋開(kāi)德國(guó)法的理論體系重新進(jìn)行建構(gòu)，必然造成學(xué)術(shù)資源的浪費(fèi)和理論上的混亂。所以，我們只能在德國(guó)法這個(gè)基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)民法的現(xiàn)代化、法典化。

而要真正理解德國(guó)法，需要認(rèn)真地去閱讀原著，而不是主要從英美、日本、臺(tái)灣地區(qū)等地引入二手的轉(zhuǎn)述，否則轉(zhuǎn)述過(guò)程中的失真和遺漏會(huì)影響理論的科學(xué)繼受和建構(gòu)。在德語(yǔ)尚未成為學(xué)者所普遍掌握的語(yǔ)言時(shí)，從原著進(jìn)行直接的原汁原味的譯介便是一條捷徑。由中國(guó)政法大學(xué)中德法學(xué)院院長(zhǎng)米健教授主持的“當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著”的翻譯，無(wú)疑大大推動(dòng)了這一進(jìn)程，為法律繼受和法律科學(xué)奠定了重要的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。

第5篇：民法典的制定過(guò)程范文

內(nèi)容提要: 在社會(huì)主義法律體系形成后，我國(guó)加快民法典的制定工作。民法典既是實(shí)現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應(yīng)以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關(guān)法律。在此基礎(chǔ)上，制定一部?jī)?nèi)容詳備、體系完整的民法典。

黨的十五大提出到2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標(biāo)已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。目前我國(guó)已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個(gè)法律部門、三個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國(guó)社會(huì)基本經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)生活的需要，涵蓋了社會(huì)政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活、社會(huì)生活和人與自然的關(guān)系等各個(gè)領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國(guó)民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國(guó)社會(huì)主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開(kāi)辟了道路。

一、中國(guó)民法體系化必須走法典化道路

法律體系形成的標(biāo)志是我國(guó)的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬(wàn)事大吉，因?yàn)榉审w系是動(dòng)態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時(shí)俱進(jìn);而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國(guó)已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，各項(xiàng)法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因?yàn)闆](méi)有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國(guó)法律體系形成后，立法層面上，一項(xiàng)首要的任務(wù)就是制定一部民法典。

我國(guó)民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實(shí)現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個(gè)完美方法。[1]大陸法系國(guó)家的民事立法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)充分說(shuō)明了這一點(diǎn)，對(duì)此無(wú)需贅言。值得注意的是，雖然近些年來(lái)大陸法系國(guó)家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對(duì)民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國(guó)沒(méi)有民法典，所以此種情形在我國(guó)根本就未曾發(fā)生過(guò)，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來(lái)否定法典化在中國(guó)立法實(shí)踐和國(guó)家秩序中的重要功能，也不能簡(jiǎn)單地?fù)?jù)此來(lái)否定我國(guó)對(duì)民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，通過(guò)制定民法典來(lái)實(shí)現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實(shí)際需要，故而，中國(guó)民法體系化必須走法典化道路。

(一)法典化是實(shí)現(xiàn)中國(guó)民法體系化的最佳途徑

法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價(jià)值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語(yǔ)、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實(shí)等順暢的關(guān)系。可以說(shuō)，只有通過(guò)法典化，才會(huì)形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會(huì)浪費(fèi)立法資源，而且事倍功半，我國(guó)在此方面已有不少的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場(chǎng)法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進(jìn)而給交易主體帶來(lái)確定的預(yù)期，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對(duì)民法典尤為重要。作為市民社會(huì)的一般私法以及百科全書，民法典必須通過(guò)合理的架構(gòu)為民事活動(dòng)提供各種基本準(zhǔn)則，為交易活動(dòng)確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過(guò)，強(qiáng)調(diào)全面性，并不是說(shuō)民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動(dòng)提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會(huì)生活，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點(diǎn)，民法典勢(shì)必要借助抽象術(shù)語(yǔ)進(jìn)行表述，必須要對(duì)社會(huì)生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進(jìn)行抽象，能在較長(zhǎng)時(shí)間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會(huì)變遷乃至國(guó)家政策調(diào)整而隨意改變。

體系化的另一個(gè)層面就是價(jià)值層面。這就是說(shuō)，價(jià)值體系是指在制定法律時(shí)立法者所秉持的價(jià)值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國(guó)的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅(jiān)持和弘揚(yáng)傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價(jià)值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的效率價(jià)值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價(jià)值”，并圍繞這些價(jià)值進(jìn)行全面有序的制度安排。價(jià)值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實(shí)存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價(jià)值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說(shuō)《合同法》第51條關(guān)于無(wú)權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來(lái)規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價(jià)值，實(shí)際上強(qiáng)化的是對(duì)原權(quán)利人的保護(hù)。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對(duì)交易安全的保護(hù)。所以同樣是無(wú)權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認(rèn)而無(wú)效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認(rèn)，也可能是有效的。這兩個(gè)條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價(jià)值體系上就是沖突的。而保持價(jià)值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對(duì)于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對(duì)法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)之手，在權(quán)力來(lái)源上有至高的權(quán)威性，同時(shí)其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價(jià)值指引，并涵括了民事活動(dòng)的基本規(guī)范，可以說(shuō)，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任。這就表明了未來(lái)民法典組成部分的侵權(quán)責(zé)任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國(guó)制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒(méi)有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說(shuō)，法官在裁判任何一個(gè)民事案件時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)適用民法典，只有民法典沒(méi)有規(guī)定時(shí)，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個(gè)因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實(shí)中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，還是《侵權(quán)責(zé)任法》或《合同法》?各個(gè)法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》作為我國(guó)將來(lái)民法典的有機(jī)部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補(bǔ)適用的地位[8]。所以法典化的一個(gè)重要優(yōu)勢(shì)在于“資訊集中”。同時(shí)，與數(shù)量眾多、價(jià)值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對(duì)抽象簡(jiǎn)化，無(wú)論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說(shuō)，法官只要有一部民法典在手，并通過(guò)領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡(jiǎn)化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時(shí)減少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢(shì)必綜合既有的法律經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來(lái)的法律適用的可預(yù)期性。同時(shí)，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個(gè)基本的參照體系，[12]這不僅實(shí)現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當(dāng)事人可以預(yù)見(jiàn)法院的判決結(jié)果。正因?yàn)榉蛇m用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進(jìn)行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對(duì)不同案件作出判決，實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測(cè)性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實(shí)現(xiàn)法的安定性。[13]

第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項(xiàng)規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國(guó)民事立法來(lái)看，由于沒(méi)有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個(gè)新的法律制定之后，都需對(duì)以前的立法進(jìn)行修改，但是沒(méi)有在新的立法中具體指出來(lái)，在哪些條款中進(jìn)行了修改，從而給法官適用法律帶來(lái)了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進(jìn)行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過(guò)，但迄今為止，在一些地方法院，針對(duì)有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔(dān)保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個(gè)重要原因就是因?yàn)椤段餀?quán)法》在制定時(shí)，沒(méi)有說(shuō)哪些地方對(duì)《擔(dān)保法》做出了修改，所以法官對(duì)此并不清楚。那么，如何解決這一大問(wèn)題?筆者認(rèn)為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f(shuō)進(jìn)一步強(qiáng)化民事立法的體系性。

第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對(duì)象，法官就必須理解民法典的價(jià)值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個(gè)民事案件時(shí)，并不能簡(jiǎn)單局限于對(duì)某一個(gè)規(guī)范的考察，而應(yīng)當(dāng)將其置于體系化的規(guī)則中進(jìn)行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當(dāng)?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實(shí)就是一種對(duì)請(qǐng)求權(quán)的體系進(jìn)行全面考察而尋找最準(zhǔn)確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機(jī)整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進(jìn)行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來(lái)安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個(gè)規(guī)則在適用時(shí)的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個(gè)制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來(lái)適用。法官應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來(lái)適用法律。例如，出現(xiàn)了保險(xiǎn)合同糾紛以后，法官首先要查找保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)合同的規(guī)定，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法屬于特別法，如果保險(xiǎn)法沒(méi)有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒(méi)有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒(méi)有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

民法法典化以后，法官應(yīng)當(dāng)盡可能按照法典來(lái)進(jìn)行裁判，并且要對(duì)其援引法典某個(gè)條文的理由，法典的價(jià)值取向，規(guī)則的確切含義進(jìn)行說(shuō)明，從而強(qiáng)化判決的說(shuō)服力。在法典無(wú)明確的具體規(guī)定時(shí)，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進(jìn)行裁判，但必須說(shuō)明裁判的理由。這也是法典對(duì)裁判過(guò)程約束的一個(gè)重要方面。[14]

二、我國(guó)民法典的體系構(gòu)建

在構(gòu)建我國(guó)民法典體系時(shí)，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項(xiàng)制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國(guó)學(xué)者溫德沙伊德認(rèn)為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個(gè)領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個(gè)民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開(kāi)。此種學(xué)說(shuō)來(lái)源于自然法學(xué)派的思想，我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來(lái)設(shè)計(jì)。[16]三是法律關(guān)系說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個(gè)民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個(gè)完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(Pandektensystem)。采納德國(guó)法系的國(guó)家大都接受了這一體系[19]。

筆者認(rèn)為，我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來(lái)構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f(wàn)卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，[21]是對(duì)社會(huì)生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會(huì)關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對(duì)民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開(kāi)的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項(xiàng)要素，三項(xiàng)要素可以完整覆蓋民法典的各項(xiàng)內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來(lái)說(shuō)，以法律關(guān)系為中心來(lái)構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開(kāi)，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。

按照此種體系來(lái)整合我國(guó)現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面著手:

第一，通過(guò)修改補(bǔ)充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過(guò)基于現(xiàn)實(shí)需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況。因此，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時(shí)，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍(lán)本。

第二，通過(guò)整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時(shí)，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計(jì)，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護(hù)物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)各部法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，而不能?jiǎn)單地、原封不動(dòng)地納入。

第三，應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因?yàn)槊穹ū举|(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來(lái)的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨(dú)立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨(dú)成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見(jiàn)于侵權(quán)責(zé)任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷。可以說(shuō)，傳統(tǒng)民法過(guò)分注重財(cái)產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編，這也符合人格權(quán)保護(hù)在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢(shì):一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴(yán)格的保護(hù)，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認(rèn)與保護(hù)。而且，現(xiàn)代化進(jìn)程中以及高科技發(fā)展過(guò)程中所提出的人格權(quán)保護(hù)問(wèn)題，也需要通過(guò)我國(guó)民法典人格權(quán)編的完善來(lái)應(yīng)對(duì)。例如，對(duì)個(gè)人生活情報(bào)的收集和泄漏、對(duì)個(gè)人身體隱私的窺探、對(duì)于生命信息和遺傳基因的保護(hù)、對(duì)環(huán)境權(quán)的保護(hù)等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽(yù)、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計(jì)權(quán)的產(chǎn)生等都是我們?cè)谌烁駲?quán)制度中必須加以解決的問(wèn)題。此外，還要看到，在我們這個(gè)有著幾千年不尊重個(gè)人人格的封建傳統(tǒng)的國(guó)家，對(duì)人的關(guān)注與保護(hù)愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編，進(jìn)一步對(duì)人格權(quán)予以全面的確認(rèn)與保護(hù)，并確認(rèn)民事主體對(duì)其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時(shí)也使個(gè)人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭(zhēng)，這必將對(duì)我國(guó)民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對(duì)人的終極關(guān)懷為使命的普遍價(jià)值。

第四，應(yīng)當(dāng)在分則中規(guī)定獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以適應(yīng)時(shí)代的需求。因此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來(lái)而成為民法體系中獨(dú)立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編是完善我國(guó)民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國(guó)立法機(jī)關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》，實(shí)際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編的觀點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法將來(lái)要作為民法典的一編。侵權(quán)責(zé)任法通過(guò)構(gòu)建科學(xué)合理的多元?dú)w責(zé)原則體系，既對(duì)私權(quán)利形成了更加周密的保護(hù)，又為侵權(quán)責(zé)任法未來(lái)的發(fā)展留下了足夠的空間。

第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國(guó)學(xué)者達(dá)維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理、締約過(guò)失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補(bǔ)缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理等都納入債的范疇，以至于《德國(guó)民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說(shuō)，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國(guó)民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗(yàn)，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。

第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨(dú)立成編。從國(guó)際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨(dú)立法與納入法典兩種;在我國(guó)，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用問(wèn)題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨(dú)作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機(jī)關(guān)通過(guò)了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定來(lái)選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒(méi)有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國(guó)家的法律。我國(guó)民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨(dú)立一編。

第七，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法無(wú)疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨(dú)立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進(jìn)步需要頻繁進(jìn)行修改，應(yīng)當(dāng)將其在民法典之外作為特別法單獨(dú)規(guī)定。不過(guò)，我國(guó)民法典有必要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認(rèn)和界定，確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個(gè)作用:一是宣示知識(shí)產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財(cái)產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當(dāng)對(duì)這一重要的權(quán)利類型予以確認(rèn)和界定。在發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時(shí)，可適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

三、民法典制定中的若干重大問(wèn)題

早在清末變法時(shí)，修訂法律大臣俞廉三對(duì)制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項(xiàng)，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國(guó)民情之法則”和“期于改進(jìn)上最有利益之法則”，[25]這對(duì)當(dāng)今我國(guó)民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國(guó)民法典的制定應(yīng)當(dāng)立足于中國(guó)國(guó)情，面向未來(lái)，借鑒兩大法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。本著這一宗旨，筆者認(rèn)為，以下重大問(wèn)題在我國(guó)民法典制定中應(yīng)值得重視。

(一)民法總則制定中的若干重大問(wèn)題

盡管我國(guó)具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來(lái)，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國(guó)民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當(dāng)盡快制定民法總則，并重點(diǎn)解決以下問(wèn)題:

第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗(yàn)在今天來(lái)看仍然是值得肯定的，在未來(lái)的民法典中也應(yīng)當(dāng)保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個(gè)發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來(lái)顯然不合時(shí)宜。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開(kāi)權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認(rèn)真探討。早在上世紀(jì)九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨(dú)立，不僅因?yàn)楣痉ㄖ械墓蓹?quán)(股東權(quán))已非財(cái)產(chǎn)權(quán)所能包容，還因?yàn)槊穹◤膫€(gè)人法向團(tuán)體法發(fā)展的形勢(shì)要求這樣做。同時(shí)，他認(rèn)為，有一些不具獨(dú)立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開(kāi)始前的繼承權(quán))，雖然從實(shí)質(zhì)上看，與一些獨(dú)立的、實(shí)定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個(gè)民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動(dòng)中，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實(shí)現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。

第二，完善法人制度?！睹穹ㄍ▌t》對(duì)法人的分類以所有制為出發(fā)點(diǎn)，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實(shí)而采用了企業(yè)、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的法人分類。這顯然不符合社會(huì)發(fā)展的需要，我國(guó)民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗(yàn)，采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類方法，以便于解決和落實(shí)基金會(huì)法人、仲裁委員會(huì)、宗教團(tuán)體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機(jī)關(guān)、終止、責(zé)任等制度。

第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個(gè)人合伙和法人合伙，但并沒(méi)有從總體上承認(rèn)合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒(méi)有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合伙企業(yè)的獨(dú)立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開(kāi)來(lái)，這樣，盡管合伙企業(yè)對(duì)外承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點(diǎn)，獨(dú)立主體的資格性很強(qiáng)，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其主體地位。

第四，完善法律行為制度。應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點(diǎn)，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)榉尚袨橐舶朔欠ㄐ袨?，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因?yàn)榉尚袨槭侵改軌虍a(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒(méi)有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國(guó)家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無(wú)效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達(dá)、解釋以及意思表示不真實(shí)等各種情形[27]。

第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場(chǎng)交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見(jiàn)，不過(guò)，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個(gè)法律行為，故間接、表見(jiàn)均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因?yàn)楝F(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順?biāo)鼈兣c間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認(rèn)為，未來(lái)民法典中的制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接，間接應(yīng)當(dāng)作為直接的特別形式加以規(guī)定。

第六，完善民事責(zé)任制度。我國(guó)《民法通則》對(duì)民事責(zé)任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國(guó)特色，也為《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責(zé)任制度獨(dú)立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，但是《民法通則》有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責(zé)任規(guī)范。第七，完善時(shí)效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時(shí)效期間為2年，學(xué)理和實(shí)務(wù)上普遍認(rèn)為時(shí)間太短，不利于保護(hù)債權(quán)人，且特殊時(shí)效的列舉過(guò)少，更多地分散在各個(gè)單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來(lái)在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

(二)人格權(quán)法制定中的若干重大問(wèn)題

盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編存在爭(zhēng)議，但基于強(qiáng)化對(duì)公民的人權(quán)保護(hù)、完善民法的固有體系、弘揚(yáng)民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認(rèn)為人格權(quán)法有必要獨(dú)立成編。

在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對(duì)于宣示和確立我國(guó)人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時(shí)理論研究不夠、審判經(jīng)驗(yàn)不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點(diǎn)的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒(méi)有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》，全面總結(jié)了保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”這實(shí)際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認(rèn)為這一經(jīng)驗(yàn)是值得肯定的，因?yàn)槿烁駲?quán)是一個(gè)不斷發(fā)展的體系，在實(shí)踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟(jì)的情況，這就需要我們對(duì)人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時(shí)，都能夠找到救濟(jì)的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對(duì)新的人格利益的開(kāi)放式的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用利益保護(hù)的規(guī)則。對(duì)一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴(yán)、人身自由和人格平等。比如，強(qiáng)迫某人住進(jìn)精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴(yán)重侵犯了受害人的個(gè)人自由和人格尊嚴(yán)。

在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進(jìn)一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定以下三種權(quán)利:

第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)等的人格權(quán)[28]。簡(jiǎn)單地說(shuō)，隱私權(quán)就是指?jìng)€(gè)人對(duì)其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對(duì)公民隱私的保護(hù)顯得極為迫切。例如針孔攝像機(jī)、遠(yuǎn)程攝像機(jī)、微型錄音設(shè)備、微型竊聽(tīng)器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過(guò)去科幻小說(shuō)中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實(shí)，個(gè)人隱私無(wú)處遁身，個(gè)人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來(lái)了如何區(qū)分個(gè)人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護(hù)。我國(guó)《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒(méi)有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國(guó)有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因?yàn)槊袷禄痉](méi)有確認(rèn)此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為，未來(lái)我國(guó)人格權(quán)法中要重點(diǎn)確認(rèn)如下幾項(xiàng)隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧?kù)o也叫生活安寧權(quán)，就是個(gè)人對(duì)他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對(duì)他正常生活的騷擾，對(duì)這樣一種權(quán)利的侵害也是對(duì)隱私的侵害。二是個(gè)人生活秘密權(quán)。個(gè)人生活秘密是個(gè)人的重要隱私，它包括個(gè)人的經(jīng)歷、戀愛(ài)史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個(gè)人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財(cái)產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個(gè)人電話號(hào)碼等。每個(gè)人無(wú)論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無(wú)論這些秘密是否具有商業(yè)價(jià)值，其私人生活秘密都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過(guò)繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個(gè)人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報(bào)等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽(tīng)、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場(chǎng)所，無(wú)論是有形的，還是虛擬的，都屬于個(gè)人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€(gè)人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國(guó)法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動(dòng)的自主決定權(quán)。自主決定，就是指?jìng)€(gè)人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護(hù)自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對(duì)影響進(jìn)行積極利用的權(quán)能。

第二，個(gè)人信息資料人格權(quán)。個(gè)人信息資料(personal data)是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的反映個(gè)體特征的具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng)，它包括個(gè)人出生、身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國(guó)外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國(guó)人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護(hù)[30]。個(gè)人信息資料權(quán)有獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項(xiàng)人格權(quán)。一方面，通常個(gè)人資料與某個(gè)特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識(shí)別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個(gè)人資料具有一定程度上的私密性。很多個(gè)人信息資料都是人們不愿對(duì)外公布的私人信息，是個(gè)人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當(dāng)然，作為一種人格權(quán)，個(gè)人信息資料的保護(hù)方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護(hù)的重心，在于限制對(duì)個(gè)人信息資料的搜集與利用。

第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進(jìn)入了一個(gè)全新的信息時(shí)代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進(jìn)入了全新的時(shí)代。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)已有近五億網(wǎng)民、四千多萬(wàn)博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時(shí)，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽(yù)等行為也是大量存在。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因?yàn)榕c既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨(dú)立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨(dú)加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護(hù)的特殊性。一些人格利益在一般的社會(huì)環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個(gè)人家庭住址的保護(hù)就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因?yàn)樾畔⒃诰W(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無(wú)限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會(huì)有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如其家庭住址等個(gè)人信息不得隨意被公開(kāi)。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當(dāng)注重人格權(quán)保護(hù)與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實(shí)現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會(huì)造成侵犯他人權(quán)利的嚴(yán)重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實(shí)言論，也可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。例如，對(duì)某個(gè)自然人和企業(yè)的評(píng)價(jià)有所不實(shí)，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對(duì)其生活或者經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。在實(shí)踐中，確實(shí)多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說(shuō)某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開(kāi)來(lái)，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責(zé)任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對(duì)受害人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴(kuò)大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責(zé)任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴(kuò)散變得尤為重要。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式?？傊?，我們認(rèn)為，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以規(guī)范。通過(guò)在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的保護(hù)，救濟(jì)受害人。正是因?yàn)樯鲜鎏攸c(diǎn)，有必要在人格權(quán)法中對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護(hù)性規(guī)定。

第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問(wèn)題，例如，保護(hù)生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)對(duì)病人負(fù)有及時(shí)救治的義務(wù)，對(duì)生命權(quán)的保護(hù)涉及克隆、安樂(lè)死的政策問(wèn)題，對(duì)生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)也涉及對(duì)于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問(wèn)題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護(hù)的關(guān)系，對(duì)于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作必要的限制、如何進(jìn)行限制等都作出規(guī)定。

(三)債法總則制定中的若干重大問(wèn)題

如前所述，為了增強(qiáng)法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法制定之后，還是應(yīng)當(dāng)制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對(duì)民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)、理解和行使財(cái)產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對(duì)應(yīng)，從而也會(huì)影響到整個(gè)民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認(rèn)為，在債法總則中，應(yīng)重點(diǎn)完善以下問(wèn)題:

第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已獨(dú)立成編，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過(guò)債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過(guò)債權(quán)總則的設(shè)立，可以實(shí)現(xiàn)民法典條文的簡(jiǎn)約化，因?yàn)閭鶛?quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無(wú)因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?。我認(rèn)為，一方面，對(duì)這四種類型需要進(jìn)一步完善。例如，無(wú)因管理在實(shí)踐中運(yùn)用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵(lì)人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補(bǔ)償義務(wù)、公平責(zé)任等制度來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此在司法實(shí)踐中，適用無(wú)因管理的案件較少。有鑒于此，將來(lái)在債法總則中，只需要對(duì)無(wú)因管理做簡(jiǎn)略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認(rèn)為可以考慮結(jié)合中國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)于一些特殊形式的債進(jìn)行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過(guò)失責(zé)任。我國(guó)《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任。但嚴(yán)格地講，締約過(guò)失責(zé)任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當(dāng)納入合同之中，而應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來(lái)是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強(qiáng)制性特點(diǎn)。在實(shí)踐中，也存在著欠稅以后不完全通過(guò)行政處罰、行政強(qiáng)制的方式，也有通過(guò)民事方法來(lái)征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機(jī)關(guān)請(qǐng)求納稅人繳稅，也應(yīng)當(dāng)以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機(jī)關(guān)以民事方法來(lái)實(shí)現(xiàn)稅款的征收。

第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法等民事特別法對(duì)民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實(shí)際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅(jiān)持債權(quán)平等主義，保護(hù)正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過(guò)對(duì)資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。保險(xiǎn)合同是具體的債的單元，保險(xiǎn)中的投保與承保、保險(xiǎn)的理賠與追索、海損的理算與補(bǔ)償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來(lái)看，商事活動(dòng)領(lǐng)域出現(xiàn)越來(lái)越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無(wú)法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過(guò)債的一般規(guī)定滿足商事活動(dòng)的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進(jìn)行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。

(四)婚姻家庭法、繼承法的修改

《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定，例如，《婚姻法》中對(duì)子女的探望權(quán)問(wèn)題雖然有所規(guī)定，但非常簡(jiǎn)略，實(shí)踐中就探望權(quán)的問(wèn)題經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因?yàn)橥悠陂g雙方可能生育子女，由此引起對(duì)子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等職責(zé)如何確立。我國(guó)實(shí)行計(jì)劃生育，獨(dú)生子女較多，這也引發(fā)了新的問(wèn)題，父母對(duì)子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對(duì)子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時(shí)的救濟(jì)，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來(lái)民法典應(yīng)當(dāng)賦予父母對(duì)未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)[36]。此種觀點(diǎn)也不無(wú)道理。此外，對(duì)離婚后子女的監(jiān)護(hù)問(wèn)題也有待進(jìn)一步完善。在繼承法方面，我們對(duì)遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過(guò)于狹窄，對(duì)于遺囑自由的保護(hù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，法定繼承人的范圍也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對(duì)于被繼承人的債權(quán)人的保護(hù)不夠，實(shí)踐中一些繼承人通過(guò)隱匿財(cái)產(chǎn)、混同財(cái)產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

四、結(jié)語(yǔ)

制定一部面向21世紀(jì)的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實(shí)現(xiàn)中國(guó)大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達(dá)到一個(gè)新的高度，也將充分表明我國(guó)法律文化達(dá)到的更高的層次。通過(guò)民法法典化的方式實(shí)現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國(guó)的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國(guó)大陸實(shí)行依法治國(guó)、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的重要標(biāo)志，也將表明我國(guó)法律文化的高度發(fā)達(dá)水平，更是中國(guó)法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國(guó)大陸民事立法和司法實(shí)踐已為民法典的制定積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備。制訂和頒布一部先進(jìn)的、體系完整的、符合中國(guó)國(guó)情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而且將為我國(guó)在二十一世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)的騰飛、文化的昌明、國(guó)家的長(zhǎng)治久安提供堅(jiān)強(qiáng)有力的保障!如果說(shuō)19世紀(jì)初的《法國(guó)民法典》和20世紀(jì)初的《德國(guó)民法典》的問(wèn)世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀(jì)初中國(guó)大陸民法典的出臺(tái)，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

注釋:

[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國(guó)民法典的制定》，上海:《法學(xué)》，2006年第5期。

[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．

[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁(yè)。

[6]張春生主編:《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁(yè)。

[7]李開(kāi)國(guó):《法典化:我國(guó)民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》，1997年第4期。

[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008年，第369頁(yè)。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年，第51頁(yè)。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問(wèn)題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁(yè)。

[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國(guó)民法典編纂的幾個(gè)問(wèn)題》，北京:《人民法院報(bào)》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國(guó)民法典的體系結(jié)構(gòu)》，上海:《法學(xué)》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁(yè)。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會(huì)、澳門大學(xué)法學(xué)院，1998年，第78頁(yè)。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺(tái)北:臺(tái)北三民書局，2003年，第63頁(yè)。

[21]張文顯主編:《法理學(xué)》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁(yè)。

[22][24][27]梁慧星:《為中國(guó)民法典而斗爭(zhēng)》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁(yè)。

[23]［法］勒內(nèi)·達(dá)維德:《當(dāng)代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁(yè)。

[25]侯宜杰:《二十世紀(jì)初中國(guó)政治改革風(fēng)潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁(yè)。

[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學(xué)研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁(yè)。

[29]Rehm認(rèn)為，自主決定的利益其實(shí)和隱私權(quán)沒(méi)有什么關(guān)系，不過(guò)仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來(lái)保護(hù)。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．a(chǎn)ndGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．

[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．

[31]齊愛(ài)民:《個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國(guó)流通法律問(wèn)題研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2004年，第5頁(yè)。

[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)》，長(zhǎng)春:《法制與社會(huì)發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對(duì)各具體債適用的問(wèn)題》，鄭州:《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國(guó)的民事立法與法典化》，北京:《中外法學(xué)》，1995年第3期。

[36]王衛(wèi)國(guó)主編:《中國(guó)民法典論壇》(2002—2005)，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006年，第91頁(yè)。

第6篇：民法典的制定過(guò)程范文

應(yīng)該承認(rèn)，在這些討論中，有些是相互信任的師生之間的戲謔之詞，有些則是在搞笑的詞語(yǔ)后面表達(dá)著自己一貫堅(jiān)守的立場(chǎng)。對(duì)這些帽子是否合適人們大可不必深究，人們應(yīng)該關(guān)心地是，中國(guó)的民法典到底應(yīng)該呈現(xiàn)出怎樣的形態(tài)？民法典中所包含的到底應(yīng)該是一種怎樣的精神？有人認(rèn)為民法是舶來(lái)品，在中國(guó)沒(méi)有傳統(tǒng)可以繼承。目前在兩大法系中，德國(guó)法是基礎(chǔ)，英美法應(yīng)該借鑒，在法典體系上尤其是如此。也有人主張應(yīng)該多吸收英美法的內(nèi)容，特別是應(yīng)該將英美法中關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定納入到我國(guó)的民法典體系中來(lái)。如果拋開(kāi)具體的制度設(shè)計(jì)，僅僅進(jìn)行形而上學(xué)式的議論，很難說(shuō)哪一種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤或正確的。好在學(xué)者們現(xiàn)在都已經(jīng)有了自己具體的設(shè)計(jì)方案，因此，關(guān)于這些問(wèn)題的討論完全可以在各個(gè)民事規(guī)范之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系層面展開(kāi)，而不應(yīng)該局限于在宏觀的“編”、“章”、“節(jié)”上面進(jìn)行空泛地議論。關(guān)于人法與物法的關(guān)系，關(guān)于物權(quán)法與債權(quán)法之間的關(guān)系，完全可以結(jié)合具體的案例，在法律規(guī)范的層面展開(kāi)分析。筆者近幾年曾經(jīng)處理過(guò)數(shù)十起房地產(chǎn)糾紛案件，發(fā)現(xiàn)我國(guó)在這一領(lǐng)域中物權(quán)規(guī)定與債權(quán)規(guī)定有許多矛盾之處，特別是在涉及到房屋登記過(guò)戶的問(wèn)題上，現(xiàn)行的法律和部門規(guī)章中有許多不合情理的規(guī)定。如果我們的法學(xué)家能夠針對(duì)這些轉(zhuǎn)軌時(shí)期特有的法律問(wèn)題設(shè)計(jì)出一套可行的規(guī)則，那么將比直接照抄德國(guó)法律條文有益地多。譬如，在建筑工程質(zhì)量、房屋登記過(guò)戶等一系列問(wèn)題上，如果能夠處理好相鄰權(quán)與工程質(zhì)量責(zé)任侵權(quán)的關(guān)系，能夠平衡業(yè)主與開(kāi)發(fā)商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠協(xié)調(diào)承包商、開(kāi)發(fā)商和業(yè)主的關(guān)系，這樣的法律盡管不是德國(guó)式的，也不是英美式的，但肯定是符合中國(guó)實(shí)際情況的。

個(gè)別學(xué)者一談到中國(guó)民法典制定中民事習(xí)慣的調(diào)查問(wèn)題，頭搖得就像撥浪鼓，認(rèn)為中國(guó)根本就沒(méi)有民事習(xí)慣。以我個(gè)人的經(jīng)歷來(lái)看，在民事法律相對(duì)粗疏的情況下，各地基層法院針對(duì)不同的民事案件，找到了許多好的處理辦法。對(duì)這些司法成案進(jìn)行調(diào)查，完全可以豐富我國(guó)民法典的內(nèi)容。有些在外國(guó)常用的規(guī)則在我國(guó)可能也會(huì)有用；一些外國(guó)不常用的規(guī)則，在我國(guó)這樣一個(gè)轉(zhuǎn)軌時(shí)期也可能會(huì)經(jīng)常用到；甚至一些在外國(guó)沒(méi)有的規(guī)則，在我國(guó)可能也需要規(guī)定，譬如關(guān)于農(nóng)村土地承包權(quán)的問(wèn)題，盡管一些學(xué)者寧愿以“農(nóng)地使用權(quán)”來(lái)代替承包權(quán)的概念，但誰(shuí)也無(wú)法回避中國(guó)農(nóng)村土地承包中所面臨的獨(dú)特問(wèn)題。所以，未來(lái)的民法典必須結(jié)合中國(guó)的國(guó)情，設(shè)計(jì)出自己的規(guī)則。立法的過(guò)程實(shí)際上是先有問(wèn)題，然后再找出解決這些問(wèn)題的規(guī)則。我們可以預(yù)見(jiàn)未來(lái)會(huì)發(fā)生什么事情，從而更好地制定法律，但我們不能削足適履，以所謂的法典體系科學(xué)性來(lái)回避現(xiàn)實(shí)生活中的矛盾。開(kāi)句玩笑，如果書生的悼詞寫錯(cuò)了，不能責(zé)怪主人家死錯(cuò)了人。

我們注意到一些學(xué)者頻繁地使用“市民社會(huì)”這個(gè)概念，這是一個(gè)既學(xué)術(shù)化而又內(nèi)含豐富的概念。西方先賢曾經(jīng)從哲學(xué)意義上對(duì)此進(jìn)行過(guò)深刻的剖析。然而，我國(guó)正處在身份社會(huì)向契約社會(huì)轉(zhuǎn)變的特殊時(shí)期，以市民社會(huì)來(lái)描述或指引中國(guó)的民事立法恐怕在許多方面不妥，當(dāng)然，如果執(zhí)意要制定一部“完美”的民法，超越現(xiàn)在的過(guò)渡階段，我們也無(wú)話可說(shuō)。不過(guò)，美國(guó)的大法官霍姆斯倒是說(shuō)過(guò)，法律的生命從來(lái)就在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于什么邏輯。要想讓我們的民法典具有長(zhǎng)久的生命力，我們不妨沉下心來(lái)，用三五年的時(shí)間，進(jìn)行司法和民事習(xí)慣調(diào)查，拉出問(wèn)題清單，然后借鑒他國(guó)的法例，在2010年前制定出中國(guó)自己的能夠解決民事領(lǐng)域?qū)嶋H問(wèn)題的民法典。

第7篇：民法典的制定過(guò)程范文

序 言

一 親屬編的地位與名稱

二 親屬通則性規(guī)定的設(shè)定與

三 對(duì)“禁止結(jié)婚疾病”的重新認(rèn)識(shí)

四 事實(shí)婚姻的概念與效力

五 婚姻的無(wú)效與撤銷

結(jié) 語(yǔ)

序 言 經(jīng)過(guò)幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關(guān)注，令學(xué)者欣慰的是，“調(diào)整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。一般說(shuō)來(lái)，社會(huì)制度越古老、社會(huì)生產(chǎn)力越不發(fā)達(dá)，親屬關(guān)系在社會(huì)生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會(huì)生活中可有可無(wú)，或其地位低于其他民事法律。因?yàn)?，民法是市民社?huì)的基本規(guī)則，由它來(lái)組織一個(gè)由人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的市民社會(huì)，身份法和財(cái)產(chǎn)法也就是民法規(guī)范體系的兩個(gè)組成部分。身份法即是親屬法，它因所調(diào)整的民事關(guān)系（親屬關(guān)系）是構(gòu)成市民社會(huì)的基礎(chǔ)，從而成為一國(guó)法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因?yàn)榇耍诋?dāng)代大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民法典中，大都設(shè)親屬一編。英美法系國(guó)家的親屬立法盡管采單行法主義，如結(jié)婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調(diào)整范圍相當(dāng)?shù)摹?/p>

中國(guó)要制定何種風(fēng)格的民法典，[2] 不僅關(guān)系到整個(gè)法典的體例和條文，也直接到親屬編的結(jié)構(gòu)和條文設(shè)計(jì)。另外，半個(gè)世紀(jì)來(lái)，中國(guó)一直將親屬法作為獨(dú)立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調(diào)整親屬關(guān)系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細(xì)”的粗放型立法。[3] 2001年對(duì)現(xiàn)行婚姻法的修改只是中國(guó)親屬法制建設(shè)的階段性成果，是立法機(jī)關(guān)對(duì)急需解決的，先做必要補(bǔ)充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時(shí)再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現(xiàn)在設(shè)計(jì)民法典親屬編體例時(shí)，必須堅(jiān)持走“具有嚴(yán)格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時(shí)，在具體條文的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)著眼于中國(guó)社會(huì)生活的實(shí)際和未來(lái)的方向，廣泛、借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)和學(xué)說(shuō)，并將現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋的成功、合理之處予以采納。

第8篇：民法典的制定過(guò)程范文

第一、 民法是私法，民法所調(diào)整的社會(huì)條件還未發(fā)育成熟。我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)剛剛建立還沒(méi)有幾年時(shí)間，社會(huì)仍處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，公有制仍占主導(dǎo)地位，政府行為仍影響著經(jīng)濟(jì)的建設(shè)，市場(chǎng)主體的公有制如何定位未落實(shí)，公有制經(jīng)濟(jì)特別是國(guó)有經(jīng)濟(jì)仍是政府還在實(shí)行某種意義上的強(qiáng)行政干預(yù)甚至包辦，未形成真正意義上的獨(dú)立主體。城市單位人員的獨(dú)立性未完全形成，農(nóng)村公民仍是某種意義上的集體成員，這些都或多或少存在一定的人身依附關(guān)系。

第二、 “家底”還需要進(jìn)一步摸清。民法調(diào)整的主體主要是公民。我國(guó)的公民有不同的民族、不同的風(fēng)俗習(xí)慣，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平存在著較大的差距，還應(yīng)下大功夫?qū)γ耖g法進(jìn)行調(diào)查研究。

第三、 作為法律關(guān)系主體的法人的地位有差別，法人從性質(zhì)上有全民、集體和全民或集體或個(gè)人組成的公司制法人，還有一些非法人組織如私營(yíng)獨(dú)資、合伙企業(yè)，以及既不是單位也不是公民的個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶和個(gè)人合伙。這些主體在目前由不同的法律調(diào)整，其法律地位也不一樣，存在不公平的待遇。而民法是調(diào)整平等主體的法律規(guī)范，民法的平等要求與上述法律的不平等的規(guī)定，這不僅需要改革來(lái)解決，也需要從法律上來(lái)進(jìn)一步協(xié)調(diào)、統(tǒng)一和完善。這一工作本身涉及的人和事、傳統(tǒng)觀念不是一朝一夕能夠解決的。

第9篇：民法典的制定過(guò)程范文

（一）含義

大陸法系或稱大陸法傳統(tǒng)（cossistemascontinentais），是指淵源于上古羅馬法（jusromanus或juscivile）并以其法律制度為基礎(chǔ)演進(jìn)發(fā)展而成的法律傳統(tǒng)。因其產(chǎn)生與發(fā)展及至后來(lái)的“繼受”都發(fā)生在歐洲大陸，所以人們習(xí)慣上把它叫做“大陸法系”。這一法律傳統(tǒng)的最初形式，即古代羅馬社會(huì)的市民法（juscivile），現(xiàn)今所謂民法傳統(tǒng)即由此而來(lái)，由于它與羅馬法最久遠(yuǎn)的歷史關(guān)系，而且至今還大體上已羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統(tǒng)”（tradicoesromanas）或民法傳統(tǒng)（thecivillawtradition）。

大陸法系是以1804年《法國(guó)民法典》為代表的一個(gè)世界性法律體系，是在西方近代化過(guò)程中，法國(guó)采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強(qiáng)制推行到自己的殖民地，或者世界上其他國(guó)家惑于法國(guó)法的優(yōu)點(diǎn)因而模仿法國(guó)的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。

（二）大陸法系的特征

大陸法系是世界法律發(fā)展史上最重要的法律體系之一，在當(dāng)代世界的社會(huì)生活中產(chǎn)生著深刻的影響，為此，有必要明確這一法系據(jù)以區(qū)別其他法律傳統(tǒng)或法系的基本特征。

首先，大陸法發(fā)源于羅馬法，與羅馬法有直接或間接的歷史文化淵源，近代世界的第一個(gè)民法典——《法國(guó)民法典》無(wú)論是在內(nèi)容上、歷史上、思想上、法律制度法典體例上乃至許多具體規(guī)定方面，都與羅馬法有著不可分割的聯(lián)系。此后近百年的《德國(guó)民法典》也同樣如此。當(dāng)然，而這對(duì)羅馬法的借用和倚重又很大不同。

其次，大陸法系以法典法為主要法律淵源，法規(guī)法輔之。法典法是大陸法系的最基本特征。早在羅馬國(guó)家時(shí)代，法律編纂就是其整個(gè)法律制度的核心。將法典作為大陸法傳統(tǒng)的基本法源，并不應(yīng)忽視該法律傳統(tǒng)中的其他法源。特別是近代以來(lái)，法規(guī)法和判例發(fā)揮著愈來(lái)愈重要的作用。

再次，大陸法系以民法為其法律制度的核心。此處所言民法是指作為一個(gè)法律領(lǐng)域意義上的民法。從歷史上看，民法傳統(tǒng)源于羅馬法，而且直接取意于“市民法”，從社會(huì)方面講，民法制度或民法范疇反映著最一般最普遍的生活勞動(dòng)關(guān)系。

最后，大陸法系的法律的進(jìn)步倚重于法學(xué)，最然各個(gè)法系中的法律都無(wú)一例外的受法學(xué)影響，但像大陸法系這樣特別的倚重于法學(xué)則是其他法系所不及的。在羅馬法時(shí)代，促進(jìn)羅馬法迅速發(fā)展成熟的重要因素就是羅馬法學(xué)的發(fā)生。

二、大陸法系的形成

大陸法系起源于2500多年以前的羅馬國(guó)家，但它真正形成是在中世紀(jì)日耳曼各部族繼受羅馬法之后，這種繼受的主要依據(jù)或基礎(chǔ)，是公元6世紀(jì)是由東羅馬帝國(guó)皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。

11世紀(jì)以后，歐洲在經(jīng)歷了中世紀(jì)早期的長(zhǎng)期戰(zhàn)亂紛爭(zhēng)之后，各民族國(guó)家已相繼大體完成了封建化過(guò)程。新的歷史條件所造就新的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系和新的社會(huì)生活關(guān)系，要求一種與其相適應(yīng)的新的社會(huì)行為規(guī)范制度，羅馬法的復(fù)興成為必然。

對(duì)羅馬法復(fù)興起了最重要作用的是當(dāng)時(shí)也已在歐洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作為中世紀(jì)歐洲第一所大學(xué)的勃倫納大學(xué)是最早講授練習(xí)羅馬法的大學(xué)。他以產(chǎn)生培育注釋法學(xué)派而尤負(fù)盛名，一度成為當(dāng)時(shí)研究羅馬法的學(xué)術(shù)中心，吸引了各國(guó)眾多的學(xué)人，從而對(duì)羅馬法在意大利和意大利以外的傳播作出了重要貢獻(xiàn)。

在意大利域外的歐洲，最先成功地繼受羅馬法的是德意志民族國(guó)家，他們的繼受也是從博倫納開(kāi)始。一般說(shuō)來(lái)，德意志民族繼受羅馬法首先開(kāi)始于大學(xué)的法律教育。他們有計(jì)劃地大量培養(yǎng)年輕的法律專家，而這些年輕人無(wú)不以羅馬法為必修學(xué)科。這種情況一直延續(xù)到19世紀(jì)，雖然15世紀(jì)以前德意志法學(xué)教育以法院法為主，但后者與羅馬法有密切關(guān)系。

大陸法系在歐洲大陸得以確定是以近代資本主義國(guó)家的法典編纂為標(biāo)志的，其中主要的是1804年的《法國(guó)民法典》。

法國(guó)的立法模式和法律原則向世界各國(guó)的傳播擴(kuò)張，主要經(jīng)歷了兩種途徑。第一種是被動(dòng)地加入了大陸法系，即被法國(guó)占領(lǐng)成為法國(guó)的殖民地之后，被迫接受了法國(guó)的法律體系，最早成為這樣的國(guó)家的是比利時(shí)、德國(guó)、瑞士、荷蘭等法國(guó)的鄰國(guó)。第二種途徑是由的國(guó)家感于法國(guó)法律體系的先進(jìn)和優(yōu)越性而主動(dòng)地、自愿地學(xué)習(xí)、效仿，從而使他們的法律體系的內(nèi)容和形成也印上了大陸法系的深深的烙印。這樣的國(guó)家有意大利、西班牙、日本等。

三、大陸法系的鞏固和發(fā)展