民法典重要性及意義精選(九篇)

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第1篇：民法典重要性及意義范文

論文關(guān)健詞：三元歸責　危險責任　二元四分

以過錯責任原則為歸責原理的傳統(tǒng)侵權(quán)行為法一元論思想對近代資本主義社會的繁榮做出了不可磨滅的貢獻。但隨著歷史的車輪由近代推進到現(xiàn)代乃至目前，社會生活已由商品經(jīng)濟發(fā)展成為市場經(jīng)濟．并且市場經(jīng)濟全球化的速度不斷加?。瓉砩唐方?jīng)濟時代人與人間的簡單侵權(quán)行為在市民生活中已降到次要地位而人們在一般社會活動中，不得不惶恐于以現(xiàn)代高科技為背景的各種場所的侵害事中：環(huán)境污染．核子損害，航空事故等等。面對這些侵害，傳統(tǒng)侵權(quán)行為法對此一籌莫展．不知所措．難道傳統(tǒng)侵權(quán)行為法真的陷入了危機嗎？如果我國在經(jīng)濟的發(fā)展上既必須完成商品經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型又必須與現(xiàn)代市場經(jīng)濟接軌．那么在20世紀80年代初民法通則中以三元歸責原則為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為法又將何去何去？這些都是我們在下面要加以檢討的問題。

一、傳統(tǒng)侵權(quán)行為法危機的實質(zhì)

侵權(quán)行為法面臨著危機并不是英國劍橋大學J olowicz教授所指侵權(quán)行為法因社會安全制度繼續(xù)擴張所遭受生存上之威脅而恰如王澤鑒教授所言：“臺灣侵權(quán)行為法之危機來自于其承受了過分繁重之任務(wù)。由于現(xiàn)代社會意外災(zāi)害之巨大性．頻繁性及技術(shù)性．以過失責任主義為基礎(chǔ)之傳統(tǒng)侵權(quán)行為殊難合理、有效地填補所生之損害?！彼^侵權(quán)行為法危機的癥結(jié)就在于“過失”責任的一統(tǒng)天下。由于歐陸民法典制定之際正是資本主義商品經(jīng)濟蓬勃發(fā)展之時立法者對個人行動的限制與經(jīng)濟活動的自由發(fā)展這二者之間只有謀求某種平衡社會才能繁榮進步。因此．法國法系民法典和德國法系民法典以及瑞士民法典都只在其侵權(quán)行為中規(guī)定了“過失”責任即只有人的道德的可受非難性才能作為其承擔民事責任的根據(jù)。但理論是灰色的，而生活之金樹常青民法典僅僅是立法者對所預想的市民生活之抽象概括無法與紛繁復雜的社會生活一一對應(yīng)。為此．德國民法在過失責任一元論的基礎(chǔ)．又規(guī)定了違反保護他人法律規(guī)定的侵權(quán)責任。也就是違法即視為過失的理論．法國民法在過失責任一元論的前提下．創(chuàng)造了無生物責任法則：物之行為責任，并非基于過失責任而系本于“過失推定”或“法定責任推定”之運用故被害人無庸證明其保管人有無過失。反之．該保管人除證明損害系出于不可抗力或被害人之過失者外．均應(yīng)負賠償責任。日本民法典上之侵權(quán)行為原理雖力主貫徹過失責任主義但仍以過失推定法理之大量運用無過失責任類型之保留及特別立法發(fā)展之“期待”。來詮釋過失責任?？梢妭鹘y(tǒng)侵權(quán)行為法以過失“作為歸責原則的一元論思想在歐陸民法典制定不久就已顯示其力不從心之態(tài)。更不用說在當代高科技所編織成的人造環(huán)境中．人們在其中既受其益又時刻面臨突如其來的巨大傷害時．此情此景“過失”責任對之只能有無語話凄涼之感。我們從倫理哲學上去尋根，則發(fā)現(xiàn)“過失”責任歸責原一元論源于康德、黑格爾哲學中關(guān)于理性人的論證。“黑格爾認為”這樣看來，不法就是把自己設(shè)定為獨立的東西的那種本質(zhì)的假象。當假象只是潛在的而非自覺的．即我以不法為法時．這就是無犯意的不法。這時對法說來是假象．而對我說來卻不是假象。第二種的不法是詐欺。這時它對法自身來說不是什么假象．實際情形是我對他人造成了假象。詐欺和犯罪的區(qū)別在于．前者在其行為的形式中還承認有法．而在犯罪則連這一點也沒有。黑格爾此處所指的無犯意的不法和詐欺就是民事責任上的一種過錯(故意和過失)．作為一個理性人．這是不允許的。這實際上是對自己的一種否定．通過自己責任的承擔．“不法就消失了，法乃獲得某種鞏固而有效的東西的規(guī)定”。同時．這也是對你自身人格的一種尊重。可以毫不夸張地說．傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的過失責任原則的最后精神之柱就是近代倫理哲學中這種理性人的假設(shè)。這種假設(shè)是奠基于簡單的市民社會生活的抽象概括．這種過失責任原則在解決市民社會中的共同侵權(quán)行為中就已顯得捉襟見肘．如無意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為是否具有共同過失而承擔連帶侵權(quán)行為責任就有意思說和客觀行為說之爭。從保護受害人的角度出發(fā)．通說采取過失推定的方式使“共同侵權(quán)行為之承擔連帶責任”?？傊?。傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的“過失”責任原則一元論規(guī)定太過于抽象并且行為人是否具有過失．必須要根據(jù)一系列客觀事實來進行推定英美法上采取事實自證原則．然后這種極具主觀心理色彩的過失“才能得以客觀化。

所以根本的出路在于．在于拋棄根深蒂固的“過失責任是常態(tài)．無過失責任是例外”這一短見．從理論束縛的牢籠中走出來用過失責任和危險責任二元歸責論的思想來修正傳統(tǒng)侵權(quán)行為．則侵權(quán)行為法必將迎來一個燦爛的明天!

二、基于危險責任的二元四分法對我國侵權(quán)行為歸責原則的重塑

1危險責任的提出

前面已述及過失責任一統(tǒng)天下的地位旱已開始動搖現(xiàn)代社會面對的是大量危險活動所產(chǎn)生的危險責任。何謂危險責任．邱聰智教授定義為：“危險活動主體．因危險活動事故．致侵害一般社會大眾之權(quán)益而就其所生損害應(yīng)負的賠償責任?！贝硕x．明顯地將契約內(nèi)的責任和基于社會體制建立的保障制度排除在外規(guī)范對象是危險活動的推動者和最大受益者所造成的契約外第三人之損害。但我國的民法學者梁慧星教授堅決否認基于安全注意義務(wù)而產(chǎn)生的危險責任的實益性．他認為關(guān)于礦害制作物損害．公害已有行政法規(guī)和特別法規(guī)定．并且它們采取的就是無過失責任原則。因此，危險責任的提出無異于畫蛇添足。對此種觀點本人不敢茍同，2004年四川溫江化工廠爆炸污染沱江水源，造成整個內(nèi)江地區(qū)連續(xù)兩個月靠政府從外地運水救濟，但水污染造成沱江上游沿岸農(nóng)民的農(nóng)田大量魚類死亡．倘若不靠侵權(quán)行為法上的危險歸責原則來解決，僅靠行政法規(guī)就能妥善解決嗎？按照梁先生的意見．大量損害賠償都有行政法規(guī)規(guī)定，吾人可以高枕無憂矣這樣不僅侵權(quán)行為法將要完蛋，而且最后民法都要退出歷史舞臺。根據(jù)梁慧星教授及一部分國外學者的觀點由于社會保險、社會安全體制的廣泛建立，因此，損害賠償之歸責原理乃至于危險歸責之無過失責任主義理論即無再加探討的必要。在我看來這又未必盡然蓋危險的社會化，其意義乃表現(xiàn)于賠償如何實現(xiàn)的層面。在邏輯原理上，其與歸責原則的探討，乃系不同層次的問題．縱使侵權(quán)行為法則，因損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)手段完全社會化使歸責原理的理論，在現(xiàn)實上并不發(fā)生作用，但對其理論之存在，亦無加以否定的理由。何況賠償?shù)纳鐣壳吧性诎l(fā)展之中，距離其應(yīng)有的理想尚屬遙遠。尤其在我國，還處在社會主義市場經(jīng)濟初級階段(實質(zhì)的商品經(jīng)濟時期)．社安全體制的建立還處于草創(chuàng)階段。更應(yīng)大力倡導危險歸責原理的建設(shè)．乃至民法通則中侵權(quán)行為歸責原理的重整，仍然具重大的現(xiàn)實意義。

2我國侵權(quán)行為法三元歸責原則的檢討

我國1987年制定的民法通則．秉承建立社會主義商品經(jīng)濟的宗旨，參考西方選進國家的民事立法，在第六章民事責任中關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定共有17個條文，約占民法通則全部條文六分之一，由此可知侵權(quán)行為法的重要性。就整個侵權(quán)行為法的構(gòu)成而言：“它實行的是三元制歸責原則，即過失責任．無過失責任和公平責任?！毕旅鎸⒏鶕?jù)危險歸責之無過失主義理論對以下原則進行檢討：

首先，關(guān)于過失責任，它適用于一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。這些被運用于傳統(tǒng)的市民生活交易領(lǐng)域內(nèi)的法則，應(yīng)當維持過失責任的獨立地位。

其次，關(guān)于無過責任，早在20世紀80年代，我國極有思想的民法學者王衛(wèi)國教授就已提出嚴厲批評‘錯推定沒有脫離過錯責原則的軌道，而只是適用過錯原則的一種方法，無過錯責任超越了過錯責任原則，并在一定程度上縮小了過錯責任原則的適用范圍。它在邏輯上自相矛盾．不能自圓其說。此語可謂擊中了過失責任一元論的要害，按照黑格爾關(guān)于不法的理性論證，行為人沒有犯意和詐欺的過錯，卻要求其承擔民事責任。這無論在法哲學上還是當時理性的民法典上都將會理屈詞窮。既然實行無過錯責任的初衷是為了克服過錯責任對受害人照顧不周的缺陷，加強對受害人的法律援助。那么，為什么偏偏在不可抗力等情況下又不去援助他們了呢？這說明無過失的使用加重了過失一詞使用的混亂，應(yīng)該加以摒棄。概念不能適應(yīng)生活，就應(yīng)該用新的概念來取代它。對危險責任、產(chǎn)品責任、和公害責任都應(yīng)該適用危險責任原則來取代無過失責任原則的提法。對于動物飼養(yǎng)人責任，也應(yīng)該納入危險責任歸責原則之下。中國現(xiàn)代市場經(jīng)濟的確造成了兩極分化的嚴重局面，富者能夠滿街狼犬”，自由馳騁，各種寵物，尾隨于后，一般小民，行走其間，不得不戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢恐遭不測，讓這些寵物的控制者承擔危險責任事所當然。

再次，關(guān)于公平責任，王澤鑒教授認為是我國大陸侵權(quán)行為規(guī)則的特色，西方國家的侵權(quán)行為法基本上不采此項原則。但我國侵權(quán)行為法規(guī)則原則的嚴重問題也就出在這里。公平分擔責任主義作為無過失賠償之歸責原理，無疑是對歐陸民法傳統(tǒng)侵權(quán)行為法過失責任原則即黑格爾倫理哲學上所闡述的不法必須承擔民事責任的一種封殺，使過失一元論的邏輯體系更加失調(diào)且因概念過于模糊，易啟法官擅斷，而造成法律生活上的不安定。并且公平作為一種道德理念，人類永恒追求的正義，自有其更高的層面和價值導向，實不宜作為歸責原理之依據(jù)說明?？梢哉f傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的過失責任原則未嘗不起于公平原則的利益衡量。因此，我國侵權(quán)行為法公平原則所適用的范圍：正當防衛(wèi)或緊急避險過當?shù)倪m當責任、監(jiān)護人之適當責任完全可以納入危險歸責之范疇。監(jiān)護人之適當責任在我國目前傳統(tǒng)價值體系已崩潰，新的價值體系還沒有完全建立起來之際，青少年的思想極其混亂，吸毒、暴力等反社會的現(xiàn)象相當嚴重。這種盲目的反社會性給很多家庭、社會造成了巨大的災(zāi)難，此種時代環(huán)境下的監(jiān)護人之適當責任不能不說具有危險責任的嚴重因素。

第2篇：民法典重要性及意義范文

「關(guān)鍵詞生命、生命權(quán)、私法救濟、公法保護

對生命權(quán)的保護是一個亙古不變的話題。古今中外都將侵害他人生命的行為視為眾多侵權(quán)行為之最，對侵權(quán)人的懲處也最為嚴厲。從同態(tài)復仇到自由賠償再到強制賠償以及現(xiàn)代文明社會的雙重賠償制度。國家法律一步步介入到當事人之間，但是，法律在懲罰侵權(quán)人的同時是否較好的保護了生命權(quán)遭到侵害者呢？進入現(xiàn)代社會，人類在享受高科技帶來的物質(zhì)文明和法治文明對個人權(quán)利的保護不斷完善的同時，面臨著更多的生命被侵害的危險。盡管法律對侵犯他人生命的行為的規(guī)制日益完善，但對于自然人生命權(quán)被侵害者來說，無論是私法救濟還是公法保護都受到了質(zhì)疑。

一、生命權(quán)的基本理論

在自然界中，由物質(zhì)構(gòu)成的，具有生長、發(fā)育、繁殖等能力的物體是生物，包括動物、植物和微生物。生命是以生物體為依托的。從生物學的視角來講，生命是“由高分子的核酸蛋白體和其他物質(zhì)組成的生物體所具有的特有現(xiàn)象”，1是“生物體所具有的活動能力”。2生命的本質(zhì)就在于蛋白質(zhì)通過新成代謝而不斷地與外界環(huán)境進行物質(zhì)交換以維持有機體的存在和發(fā)展。法學意義上的生命并非泛指一切生物的生命，它特指自然人活力的保持。法律區(qū)別對待不同的生物體，換言之，法律只賦予自然人生命權(quán)。

對生命權(quán)的理解，學界有不同的觀點：一是認為“生命權(quán)者，不受他人之妨害，而對于生命之安全享受利益之權(quán)利也”；二是認為“生命權(quán)，為享受生命安全之人格的利益之權(quán)利”；三是認為“生命權(quán)指公民在社會上生存的權(quán)利”；四是認為“生命權(quán)是自然人以其性命維持和安全利益為內(nèi)容的人格權(quán)”；五是認為“生命權(quán)是以公民的生命安全的利益為內(nèi)容的權(quán)利”。3上述對生命權(quán)的界定存在一定的分歧，但都歸納出了生命權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容，即生命安全利益。筆者認為：生命權(quán)是以自然人的生命安全利益為內(nèi)容的人格權(quán)。可以從以下幾個方面對“生命權(quán)”進行分析：第一，生命權(quán)是自然人所享有的權(quán)利。換言之，生命權(quán)的主體只能是自然人。法學意義上的生命僅指自然人的生命?，F(xiàn)代社會的法律還沒有將其他的動物、植物和微生物作為權(quán)利的主體進行保護。第二，生命權(quán)的基本內(nèi)容是維護自然人的生命安全利益。法律賦予自然人生命權(quán)的目的在于防止他人的違法行為導致其生命提前終結(jié)，使自然人的生命活動按照正常規(guī)律存在、發(fā)展和滅亡。第三，生命權(quán)、身體權(quán)以及健康權(quán)相互依賴，又互有區(qū)別。生命權(quán)與身體權(quán)相互依賴。無身體，生命則無所依托；無生命，身體的存在則沒有任何實際意義。但是，身體權(quán)維護的是人體整體構(gòu)造的完整性，而生命權(quán)維護的是人的生命的持續(xù)活動；此外，“身體權(quán)因創(chuàng)傷而受侵害，生命權(quán)則非有死亡發(fā)生，不能認為受侵害”。4生命權(quán)與健康權(quán)相輔相成：生命的延續(xù)依賴健康狀況，健康狀況以生命的存在為基礎(chǔ)。生命權(quán)與健康權(quán)的本質(zhì)區(qū)別在于：健康權(quán)維護的是自然人生理機能的正常運作和功能的完善發(fā)揮，生命權(quán)維護的是自然人的生命安全；健康權(quán)受到侵害，可以通過治療完全或者部分恢復健康，而生命權(quán)受到侵害的結(jié)果必然是生命的喪失。

二、生命權(quán)的私法救濟

（一）私法救濟不具有可能性和必要性

人之生命是自然人的最高人格利益，具有最高的人格價值。一切權(quán)利的行使都是以個人生命的存在為前提。生命的喪失，其他權(quán)利無論規(guī)定得多么完善都將不具有任何實際意義。人之生命的存在對社會和他人也具有重要價值。個人在享有生命的基礎(chǔ)上制造工具，改造自然，創(chuàng)造豐富的物質(zhì)財富和精神財富，推動了社會的發(fā)展和進步?；谌酥闹匾裕鲊穹ǘ假x予了自然人生命權(quán)。但是，生命權(quán)遭到侵害時，民法真的能夠發(fā)揮作用嗎？

生命權(quán)遭到侵害的唯一標準就是生命的喪失。一個喪失了生命的人（死者）是否可以納入“自然人”的范疇而具有民事權(quán)利能力，是否可以作為一類獨立的民事主體，是否具有（與胎兒相比）需要法律保護的客觀利益，私法的救濟方式能否對其產(chǎn)生作用，能否尋找到關(guān)于保護生命權(quán)遭到侵害的受害人本人的具體規(guī)定，能否通過訴訟的手段得到保護呢？筆者將在下文中具體分析以上諸問題。

關(guān)于死者是否可以納入“自然人”范疇而具有民事權(quán)利能力。世界上大多數(shù)國家的立法都認為：自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡?！度鹗棵穹ǖ洹返?1條第1款規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開始，死亡結(jié)束”；《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第17條第2款規(guī)定：“公民的權(quán)利能力自其出生之時產(chǎn)生，因其死亡而終止”；臺灣民法第6條規(guī)定：“人之權(quán)利能力，始于出生，終于死亡”；我國《民法通則》第9條規(guī)定“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力”。生命權(quán)遭到侵害意味著生命的喪失，也就意味不再具有民事權(quán)利能力。但是，一些國家的民法只規(guī)定了權(quán)利能力的起始時間，而沒有規(guī)定消滅時間。如《德國民法典》第1條規(guī)定：“人的權(quán)利能力自出生完成只是開始”；《日本民法典》第1條第3款規(guī)定：“私權(quán)的享有，始自出生”。有學者基于以上國家民法典的規(guī)定，認為自然人死亡后仍然享有權(quán)利能力。他們之所以提出這種主張源于對自然人本質(zhì)的錯誤認識。自然人是指基于人的自然生理規(guī)律而出生和存在的具有生命形式的民事主體。5也就是說，能夠被稱為“自然人”的機體，其前提條件就是自然生命的存在。死者已無生命可言，也就不能納入“自然人”的范疇。即使民法典中沒有規(guī)定自然人權(quán)利能力的消滅時間，也可以推導出死者不能夠作為自然人而具有民事權(quán)利能力。民事權(quán)利能力是民事主體享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格。這種資格意味著只有具有民事權(quán)利能力才存在享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的可能性，反之，不具有民事權(quán)利能力當然就不可能享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)。正因為死者不具有民事權(quán)利能力，民法缺失了保護的主體，對生命權(quán)遭到侵害的受害人來說，私法的救濟豈不成了無源之水，無本之木。對人類來講，“法律只關(guān)乎活人的世界，關(guān)乎活人的利益”。6

一個喪失了生命的人顯然無法納入“自然人”的范疇而由法律提供保護，那么，民法能否認可死者獨立的民事主體地位呢？民事主體是指能夠參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的人。隨著社會的的發(fā)展和進步，民法中的人并非僅指自然人，還包括法人、合伙以及國家。通過研究民事主體范圍逐步擴大的漫長歷史，可得而知，民事主體的設(shè)計不是任意的，它必須滿足兩個條件：“首先應(yīng)該是適于享有民事權(quán)利的社會存在；其次須經(jīng)法律的認可”。7什么是適于享有民事權(quán)利的社會存在呢？換言之，社會存在要成為民事主體必須有兩個內(nèi)在要求：“其一，主體必須具有獨立的意思；其二，主體必須擁有獨立的利益”。8作為一個喪失了生命的人，何來獨立的意思和獨立的利益而言。法律對民事主體的認可是以“適于享有民事權(quán)利的社會存在”為前提的，缺少前提條件，民法將死者上升到民事主體的地位不具有可能性。

死者是否具有（與胎兒相比）需要法律保護的客觀利益？楊立新先生關(guān)于“人身權(quán)延伸保護”理論的提出具有重要意義。先生認為：“在自然人出生前和死亡后，其人格利益應(yīng)當受到法律的保護，這種保護就是，向前延伸，保護胎兒的人格利

益；向后延伸，保護死者的人格利益?！?有學者以“人身權(quán)延伸保護”理論為依據(jù)，主張?zhí)汉退勒咄匀蝗艘粯泳哂忻袷聶?quán)利能力。的確，世界各國的民事立法均對胎兒利益的保護作出了明確的規(guī)定，也有一些國家規(guī)定胎兒享有民事權(quán)利能力?！度鹗棵穹ǖ洹返?1條第2款規(guī)定：“胎兒只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力”；《捷克斯洛伐克民法典》的第7條規(guī)定“胎兒如果活著出生，也具有權(quán)利能力”。顯然，即使一些國家民法賦予了胎兒民事權(quán)利能力，也以“活著出生”作為限制條件。法律賦予胎兒權(quán)利能力，在于胎兒具有在不久的將來成為自然人的可能性。法律對胎兒利益的保護是因為胎兒具有潛在的利益，胎兒所具有的潛在利益基于胎兒活著出生而具有可估量性。對這種利益的保護有利于胎兒活著出生后能夠更好的生存和發(fā)展，也有利于社會秩序的維護。死者是無法與胎兒相提并論。一個喪失了生命的人要重新做“人”顯然是無稽之談，生命的喪失伴隨著的只能是靈魂和肉體的雙重消逝。此外，利益是主體“尋求得到滿足和保護的權(quán)利請求、要求、愿望或需求”。10從死者的角度講，其利益是否存在無法觀察無法估量；同時，得到民法承認得利益，才由一般的客觀利益成為受民法調(diào)整的民事利益，11即民事權(quán)利。法律承認或者拒絕某種利益的目的在于規(guī)范社會關(guān)系秩序。死者已經(jīng)不是社會關(guān)系的一員，法律沒有承認其利益的必要。

私法的救濟方式能否達到保護生命權(quán)遭到侵害者的目的？民法對人身權(quán)的保護有非財產(chǎn)性保護方法和財產(chǎn)性保護方法。非財產(chǎn)性保護方法包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽、消除影響和賠禮道歉。這些方法的目的在于在受害人沒有財產(chǎn)損失時，使其受到侵害的權(quán)利得到恢復。財產(chǎn)性保護方法指的是補償受害人的財產(chǎn)損失，或者在法律有特別規(guī)定情況下對受害人進行金錢賠償?shù)谋Ｗo方式。對于生命權(quán)遭到侵害的受害人來說，非財產(chǎn)性保護方法諸如停止侵害、排除妨礙、消除危險和消除影響在已經(jīng)發(fā)生了生命喪失的損害結(jié)果的情況下，已經(jīng)沒有采用的必要；生命的喪失于恢復名譽的保護方式無關(guān)；死者無法感知他人的賠禮道歉，而且在生命喪失的情況下，賠禮道歉也于事無補。既然利用民法關(guān)于保護人身權(quán)的非財產(chǎn)性方法不能使受害人的權(quán)利得到恢復，那么就只能采用金錢賠償?shù)姆绞搅?。金錢賠償能夠保護死者嗎？首先，生命權(quán)的價值無法用金錢來衡量；其次，即使確定了合理的賠償數(shù)額，仍然無法達到民法保護所要達到的回復原狀或者等同于回復原狀的目標；此外，死者自己無法使用侵權(quán)人賠償?shù)慕疱X。生命價值的至高無上性，生命的唯一性和不可替代性決定了生命權(quán)遭到侵害是無法彌補的，民法的保護方式對其無能為力。

關(guān)于侵害生命權(quán)的賠償范圍的具體規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第119條規(guī)定，侵害生命權(quán)的賠償范圍，包括常規(guī)賠償、喪葬費賠償和間接受害人的必要生活費賠償；《國家賠償法》第27條規(guī)定，國家賠償生命權(quán)受侵害的范圍，包括常規(guī)賠償、死亡賠償金、喪葬費賠償和間接受害人必要生活費賠償；《道路交通事故處理辦法》第36條規(guī)定，交通事故責任者賠償生命權(quán)受侵害的范圍，包括常規(guī)賠償、喪葬費賠償、死亡補償費賠償和被撫養(yǎng)人生活費賠償。常規(guī)賠償是賠償為搶救受害人所支出的費用。此時，受害人的生命還沒有喪失，實質(zhì)上不能認為是對生命權(quán)遭到侵害的受害人的救濟。死亡賠償金（死亡補償費）的賠償對象是死者的近親屬，性質(zhì)是慰撫金。間接受害人必要生活費賠償（被撫養(yǎng)人生活費賠償）保護的是間接受害人和被撫養(yǎng)人。顯然，我國立法并沒有針對死者自身要求侵權(quán)人進行賠償。換言之，立法上沒有生命權(quán)遭到侵害本身的救濟措施。這種情況并不是我國立法特有的。《德國民法典》、《日本民法典》、《俄羅斯民法典》以及臺灣民法等都將侵權(quán)人的賠償范圍限定在常規(guī)賠償、喪葬費、近親屬的慰撫金以及被撫養(yǎng)人生活費?？梢?，雖然各國民法都賦予了自然人生命權(quán)，但在生命權(quán)實際遭到侵害時，卻無法在具體法條中找到針對死者的救濟措施。

如果承認民法能夠?qū)ι鼨?quán)遭到侵害的死者進行救濟，死者能否通過訴訟的方式得到保護呢？依據(jù)私權(quán)受到侵害由受害人自己提起訴訟的原理，死者是生命權(quán)遭到侵害的惟一受害人，所以他應(yīng)當居于原告的地位。從理論上講，無民事權(quán)利能力者當然無訴訟權(quán)利能力；從實踐來看，即使法律特別規(guī)定死者具有訴訟權(quán)利能力，死者顯然也無法親自進行訴訟。那么，法律能否類比無行為能力人和限制行為能力人，由法定人代為提起訴訟？此時，法定人維護的不是自己的權(quán)利而是死者的利益。通過訴訟，死者的利益能夠得到維護嗎？侵權(quán)人的賠禮道歉，死者能否感知？侵權(quán)人的金錢賠償，死者能否使用？答案都是否定的。顯而易見，即使法律以特別規(guī)定的形式賦予生命權(quán)遭到侵害者由其法定人代為訴訟，死者的利益仍然無法得到保護（假如死者存在利益），這種救濟對死者自身來說仍然沒有實際意義。

生命權(quán)遭到侵害的惟一標準就是生命的喪失?；谏鼉r值的至高無上性，生命的唯一性和不可替代性，死者喪失了自然人的身份，也不可能作為獨立的民事主體；民法的保護方式針對生命權(quán)遭到侵害的受害人本人無能為力，也無法尋找到救濟死者的具體法條；死者是否存在利益無法觀察和測量，即使存在也無法通過訴訟的途徑得到保護。生命權(quán)的私法救濟無論在理論上還是實踐中都是行不通的，民法對于生命權(quán)遭到侵害的受害人的保護喪失了可能性和必要性。

（二）生命權(quán)司法救濟中的相關(guān)損害賠償本質(zhì)

各國民法均規(guī)定侵害他人生命權(quán)的行為人應(yīng)該承擔民事賠償責任。侵權(quán)人給付死者生前扶養(yǎng)人的必要生活費、死者近親屬或第三人的財產(chǎn)損失以及死亡賠償金常被認為是民法對侵害生命權(quán)的救濟，事實是否如此呢？可以通過對侵權(quán)人的各項賠償?shù)恼埱髾?quán)人及其請求權(quán)基礎(chǔ)的分析來認識各項相關(guān)損害賠償本質(zhì)。

侵害生命權(quán)的損害結(jié)果并非惟一，生命喪失的事實僅僅是針對生命權(quán)被侵害者本人而言?；谑芎θ怂劳鲞@一事實，導致了死者生前扶養(yǎng)的人的扶養(yǎng)喪失的事實、死者近親屬或第三人財產(chǎn)損失的事實、死者近親屬的感情創(chuàng)傷和精神痛苦的事實。雖然民法救濟措施對生命權(quán)遭到侵害的受害人本人無能為力，但是卻能對其他受害人提供救濟。（1）侵權(quán)人對死者生前撫養(yǎng)的人的必要生活費的賠償是基于被撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)喪失的事實，被撫養(yǎng)人是該項請求權(quán)的權(quán)利人，侵權(quán)人賠償?shù)氖潜粨狃B(yǎng)人因其侵權(quán)行為所遭受的財產(chǎn)損失。（2）侵權(quán)行為導致死者近親屬或第三人財產(chǎn)損失包括“為搶救受害人而支出的費用和為安葬死者而支出的喪葬費”。12侵權(quán)人對死者近親屬或者第三人的賠償是因為侵權(quán)行為導致了他人的財產(chǎn)損失。死者的近親屬或者第三人正是基于侵權(quán)人造成其財產(chǎn)損失而享有損害賠償請求權(quán)。（3）死者近親屬因為親屬的死亡而喪失了身份利益，進而承受了巨大的精神創(chuàng)傷和感情痛苦同樣是由侵權(quán)行為導致的。父母失去了兒女，子女痛失父母，丈夫失去妻子或者妻子失去丈夫，活著的人承受的精神創(chuàng)傷和感情痛苦是客觀存在的。侵權(quán)人的賠償范圍包括死亡賠償金，其目的就在于對死者近親屬蒙受的精神創(chuàng)傷和感情痛苦進行慰撫。各國民事立法一般都明確規(guī)定了死者近親屬的精神損害賠償?！度毡久穹ǖ洹返?11規(guī)定：“侵害他人生命者，對被侵害者的父母、配偶及子女，雖然未侵害其財產(chǎn)權(quán)亦應(yīng)賠償損失”；臺灣民法第194條規(guī)定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當金額”；我國《民法通則》沒有類似的規(guī)定，但是《國家賠償法》的27條第1款第3項規(guī)定了死亡賠

償金，《道路交通事故處理辦法》第37條第8項規(guī)定了死亡補償費?！睹穹ú莅浮返诎司幍?0條規(guī)定死亡賠償金。綜而言之，死亡賠償金是侵權(quán)行為導致死者近親屬因為身份利益的喪失而蒙受了巨大的精神創(chuàng)傷和感情痛苦，為了撫慰死者近親屬，法律賦予其享有死亡賠償金的賠償請求權(quán)。換言之，死亡賠償金的請求權(quán)人是死者近親屬；死者近親屬的請求權(quán)基礎(chǔ)在于其身份利益的喪失及其遭受的精神損害；設(shè)立死亡賠償金的目的在于撫慰蒙受了精神創(chuàng)傷和感情痛苦的死者近親屬，死亡賠償金的性質(zhì)為慰撫金。

死者近親屬或者第三人的財產(chǎn)損失請求權(quán)、被撫養(yǎng)人的必要生活費請求權(quán)以及死亡賠償金請求權(quán)雖然與生命權(quán)遭受侵害的受害人緊密相關(guān)，但是，各項權(quán)利保護的對象都不是死者，各項權(quán)利的請求權(quán)人也不是死者，各項請求權(quán)基礎(chǔ)不是生命喪失的事實，保護的結(jié)果也與死者無關(guān)。在侵害生命權(quán)的情況下，民法對死者近親屬、死者生前扶養(yǎng)的人以及第三人的保護，均沒有涉及到死者本人，對死者的保護也無從談起，無法理解為是民法對侵害生命權(quán)的救濟。

三、生命權(quán)的公法保護

非法剝奪他人生命的行為侵犯了他人生命權(quán)，也侵犯了國家利益和社會秩序。有學者基于以上理由認為：“應(yīng)由公法憑借國家強制力對侵害生命權(quán)的行為作出處罰，以一體保護個人、社會、國家三者的利益”。12公法真的能夠保護生命權(quán)遭受侵害者嗎？筆者將在下文從刑法的視角來分析這一問題。

（一）刑法的階級性決定公法保護的不可能性

刑法是統(tǒng)治階級為了維護其階級利益與統(tǒng)治秩序，根據(jù)自己的意志，以國家名義頒布的規(guī)定犯罪及刑事責任的法律規(guī)范的總和。刑法的本質(zhì)屬性是階級性，它反映的是統(tǒng)治階級的意志，維護的是統(tǒng)治階級的利益，是統(tǒng)治階級實施統(tǒng)治的工具。統(tǒng)治階級制定刑法保衛(wèi)國家安全和國家政權(quán)，保護社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，保護公民的各項權(quán)利，維護良好的秩序和安定的局面。通過維護其統(tǒng)治秩序，最終達到維護其階級利益的根本目的。通過規(guī)定某些行為為犯罪并要求犯罪人承擔刑事責任的方式達到其終極目的。刑法通過對犯罪人科以刑罰的方式追究其刑事責任。刑罰是統(tǒng)治階級為了防止犯罪行為對社會利益的侵犯，根據(jù)刑事立法，對犯罪人適用的建立在剝奪性痛苦基礎(chǔ)上嚴厲的強制措施。國家創(chuàng)制、適用和執(zhí)行刑罰緣于刑罰特有的功能：剝奪或者限制再犯功能、教育功能、威懾功能和安撫功能。剝奪活限制再犯針對的是犯罪人；教育和威懾針對的是犯罪人與普通社會大眾；安撫功能一般來說可以平息受害人及其近親屬因犯罪給其造成的創(chuàng)傷。但是，作為一個喪失了生命的人，他的創(chuàng)傷是無法估量的，也是無法平息的。也就是說刑罰所具有的功能無法給喪失生命者帶來任何積極的效果。刑法是統(tǒng)治階級的工具，而刑罰又是刑法的工具，刑罰本質(zhì)上是“階級性和法律性的同一，就其階級性而言，刑罰體現(xiàn)這統(tǒng)治階級的意志，維護的是統(tǒng)治階級的利益，它是階級統(tǒng)治的工具；就其法律性而言，刑罰無疑是對犯罪的懲罰”。13“階級的動機、統(tǒng)治階級利益的需要是追究犯罪人刑事責任的根本原因”。14換言之，刑罰的本質(zhì)并不在于保護受害人，追究犯罪人刑事責任的根本原因也不是為了維護受害人的利益。

（二）刑法的法律性質(zhì)對公法保護的限制

刑法作為統(tǒng)治階級維護其階級利益與統(tǒng)治秩序的工具，具有區(qū)別于其他法律的特有屬性：特定性，刑法禁止的是犯罪行為；廣泛性，刑法調(diào)整的范圍涉及社會關(guān)系的各方面；強制性和

嚴厲性，刑法以國家強制力為后盾，刑罰是國家最嚴厲的強制措施。刑法的法律性質(zhì)，尤其是其懲罰的強制性和嚴厲性決定刑法不可能將所有的違法行為都規(guī)定為犯罪。

我國刑法針對侵害他人生命的行為一般只規(guī)定了兩種犯罪類型：故意殺人罪和過失致死罪。故意殺人罪是指故意非法剝奪他人生命的行為。15成立故意殺人罪必須滿足以下條件：客觀要件是侵犯他人生命；客觀方面必須具有非法剝奪他人生命的行為；主體必須是已滿14周歲，具有辨認和控制自己行為能力的自然人；主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意。此外，是否構(gòu)成故意殺人罪與死亡結(jié)果是否發(fā)生無關(guān)，發(fā)生死亡結(jié)果的，成立故意殺人既遂；沒有發(fā)生死亡結(jié)果的，故意殺人未遂、中止或預備。過失致死罪是指由于普通過失而致人死亡的行為。16過失致死罪的成立需要具備以下條件：客體要件是侵犯他人的生命；客觀上實施了致人死亡的行為，并造成了死亡結(jié)果；主體是已滿16周歲，具有辨認和控制自己行為能力的自然人；主觀上有過失，包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。但是，確認侵害他人生命權(quán)的侵權(quán)行為，不考慮行為人主觀上是否有過錯，也不考慮行為人的動機和目的，只注重行為的違法性及行為導致的結(jié)果。只要行為人的行為違法并導致了受害人喪失生命的事實，就可以認定為侵害他人生命權(quán)的行為。顯然，侵犯生命權(quán)的范疇較刑法對自然人生命保護的范疇寬出許多，同時，構(gòu)成刑法上故意殺人罪并不必然侵犯他人生命權(quán)。顯然，侵犯生命權(quán)的行為與故意殺人和過失致死罪并不等同，且不說刑法的目的不在于保護受害人，且不說對犯罪人的刑事處罰不能使死者重獲生命或給予有效的彌補，基于刑法懲罰的強制性與嚴厲性，對大部分侵害生命權(quán)的行為刑法也沒有涉及到的。

作為統(tǒng)治階級維護階級統(tǒng)治的工具的刑法，其階級性決定了其目的不在于保護受害人；刑法的法律性，尤其是其懲罰的強制性和嚴厲性，排斥將一切違法行為都認定為犯罪。刑法的階級性決定了它不可能對生命權(quán)遭到侵害的受害人提供保護；刑法的法律性質(zhì)決定了它不可能涉及到侵害生命權(quán)的種種行為，對犯罪人科以的刑罰也無法達到保護受害人的目的。

四、結(jié)束語

除民法和刑法外，一些國家的憲法規(guī)定了人的生命受法律保護，但憲法規(guī)定的權(quán)利不具有可訴性，無法進行具體的保護。許多國家的行政法規(guī)也對侵害他人生命的行為人作出了具體的懲處規(guī)定。實質(zhì)上，對于一個已經(jīng)喪失了生命的死者來說，任何的救濟措施都不能使其重獲生命，無法彌補他的任何損失，也就達不到救濟的目的。

憲法規(guī)定了人的生命不可侵犯，刑法確立了故意殺人罪和過失致死罪，民法賦予了自然人生命權(quán)，一些行政法規(guī)也對侵害他人生命的行為作出了處罰的規(guī)定。法律賦予自然人生命權(quán)并對侵害他人生命的行為科以處罰是社會進步和發(fā)展的必然結(jié)果；是對個人生命價值的正確認識的體現(xiàn)；使得普通大眾意識到他人生命的不可侵犯性，對整個人類的生命安全的保證具有積極作用。侵權(quán)人承擔的責任與犯罪人面臨的刑罰不僅是對行為人的威懾和教育，對其他人也起到了威懾和教育的作用。但是，對于一個實際上生命權(quán)已遭侵害的死者來說，任何法律都不能對其提供幫助，私法救濟和公法保護都是不可能的，也是不必要的。逝者如斯，既使死不瞑目，也不得不從法律的視野中消失。

    注釋：

1《辭?！罚虾＾o書社1979年版縮印本，第1727頁。

2《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1979年版，第1016頁。

3 楊立新，《人身權(quán)法論（修訂版）》，人民法院出版社2002年版，第463頁。

4 龍顯銘，《私法上人格權(quán)之保護》，中華書局1948年版，第42頁。

5 劉凱湘主編，《民法學》，中國法制出版社2000年版，第74頁。

6 葛云松，《死者生前人格利益的民法保護》，載于《比較法研究》2002年第4期。

7 梁慧星，《民法總論》，法律出版社1997年版，第63頁。

8 梁建達，，《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第43頁。

9 楊立新，《胎兒受到侵害是否有權(quán)索賠》，載于《民商法學》2002年第4期。

10《牛津法律大詞典》，光明日報出版社198

8年版，第454頁。

11 王利民，《民法本論》，東北財經(jīng)大學出版社2001年版，第113頁。

12 楊立新，《人身權(quán)法論（修訂版）》，人民法院出版社2002年版，第483頁。

12 曹詩權(quán)、李政輝，《論侵害生命權(quán)在民法上的責任》，載于《法學評論》1998年第5期。

13 釗作俊，《死刑限制論》，武漢大學出版社2001年版，第14頁。

14 高銘暄，《關(guān)于中國刑法理論若干問題的思考》，載于《刑法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。

第3篇：民法典重要性及意義范文

內(nèi)容提要: 商法是企業(yè)法的學說，是近30年引起廣泛爭議的一個論題。文章從對企業(yè)概念的梳理入手，詳細介紹了企業(yè)概念在經(jīng)濟學和法學領(lǐng)域的不同表象。并分析了為什么出現(xiàn)此種不同的認識的基本理論依據(jù)，即在經(jīng)濟學領(lǐng)域，僅僅把企業(yè)理解為一組契約，不具有實體地位；在民法學領(lǐng)域，企業(yè)已生成為權(quán)利客體；發(fā)展到商法視域，企業(yè)更是成長為權(quán)利主體，這就是商法是企業(yè)法之認識的基本來源。但是，目前，商法調(diào)整對象還無法實現(xiàn)從商人到企業(yè)的轉(zhuǎn)變。

 

 

    一、企業(yè)概念的經(jīng)濟學闡釋

    嚴格說來，企業(yè)不是一個完全的法律概念。[1]企業(yè)這一概念原本是由會計人員發(fā)明的，但是，隨著企業(yè)逐漸成為市場經(jīng)濟的主要組成部分，首先對其進行科學而系統(tǒng)地研究的卻是經(jīng)濟學家。在相當長的一段時間內(nèi)，企業(yè)都是游離于法律概念之外，而基本上屬于經(jīng)濟學上的概念。由此，我們的考察將從經(jīng)濟學開始。從嚴格意義上講，企業(yè)理論是近幾十年來經(jīng)濟學界在對新古典經(jīng)濟學的反思和不滿中發(fā)展起來的，以現(xiàn)代企業(yè)理論的觀點看，新古典經(jīng)濟學是沒有企業(yè)理論的，[2]因此，企業(yè)理論是現(xiàn)代的產(chǎn)物，企業(yè)理論亦即現(xiàn)代企業(yè)理論。不過我們要探討的企業(yè)的概念問題，并不限于這種嚴格意義上的企業(yè)理論中的思想，不僅包括現(xiàn)代企業(yè)理論，而且可以追溯到新古典經(jīng)濟學理論。

    1.新古典經(jīng)濟學理論對企業(yè)的定義

    新古典理論是在過去大約100年的時間里建立起來的。這種理論主要是從技術(shù)的角度來看待企業(yè)，按照美國學者曼斯菲爾德的說法是：“簡單地說，企業(yè)就是生產(chǎn)商品和勞務(wù)以供銷售的單位。與福特基金會那樣不追求盈利的機構(gòu)相反，企業(yè)是盡力創(chuàng)造利潤的單位?！盵3]因此，在新古典理論看來，企業(yè)是一個生產(chǎn)單位，它設(shè)立的目的是為了實現(xiàn)利潤的最大化；其功能是把土地、勞動等人力資本和非人力資本等生產(chǎn)要素進行投入并轉(zhuǎn)化為一定的產(chǎn)出。[4]

    2.法律與經(jīng)濟學派對企業(yè)的定義

    法律與經(jīng)濟學派作為西方新制度學派的一個重要分支，它是在科斯的交易費用理論基礎(chǔ)之上建立和發(fā)展起來的一個理論流派。在這一學派中，關(guān)于企業(yè)的定義，有兩種影響較大的觀點：一是科斯的定義；二是詹林和麥克林等人的定義。

    科斯對企業(yè)的定義是以交易費用為其理論支柱、并運用市場與企業(yè)的比較方法來進行的。在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯指出，市場的運行是存在交易費用的，為了減少市場運行而存在的交易費用，一種新的組織形式即企業(yè)便產(chǎn)生出來了，企業(yè)之所以替代市場，是因為企業(yè)內(nèi)部的交易費用要比市場內(nèi)的交易費用小?？扑拐J為，“企業(yè)的顯著標志是對價格機制的替代”，一方面，企業(yè)作為一種交易形式，它可以把若干個生產(chǎn)要素的所有者和產(chǎn)品的所有者組成一個單位參加交易，從而減少了交易者的數(shù)目和交易中的摩擦，因而降低了交易的成本；另一方面，在企業(yè)之內(nèi)，市場交易被取消，伴隨著市場交易的復雜結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所替代，企業(yè)界指揮生產(chǎn)。[5]顯然，科斯基本上把企業(yè)理解為一種與市場協(xié)調(diào)機制有相同職能并且更具有節(jié)省交易費用的組織。

    在科斯對企業(yè)的性質(zhì)進行開創(chuàng)性的研究之后的半個世紀，人們對企業(yè)“性質(zhì)”的興趣日漸濃厚，并形成了解釋企業(yè)性質(zhì)的各種理論。在這些各式各樣的企業(yè)理論中，能為大多數(shù)人接受并具有影響的為企業(yè)的契約理論。首先提出企業(yè)的契約理論并對企業(yè)的契約理論研究產(chǎn)生重要影響的學者為阿曼艾爾奇安和德姆塞茨。他們首先從企業(yè)的投入要素入手，認為企業(yè)是各種要素（包括勞動、土地、資本）投入者的聯(lián)合。美國學者詹森和麥克林則進一步認為，企業(yè)為了實現(xiàn)其生產(chǎn)功能，需要從生產(chǎn)要素的所有者那里獲取生產(chǎn)要素。據(jù)此他們認為，企業(yè)是這樣一個組織，它和其他大多數(shù)組織一樣，是一種法律虛構(gòu)，其職能是為個人之間的一組合約充當“連接點”。這一組合約是在勞動所有者、物質(zhì)投入和資本投入的提供者、產(chǎn)品的消費者之間建立的。[6]

    二、企業(yè)概念的法學理解

    在立法上，各國基本上不對企業(yè)概念作出法律上的界定，也極少從法律主體甚至組織體意義上使用企業(yè)概念，而是從不同角度出發(fā)使用企業(yè)概念，從而使企業(yè)概念表現(xiàn)出不同的含義。

    1.企業(yè)的法學概念

    在德國法律中，企業(yè)的概念并沒有被統(tǒng)一規(guī)定在哪一部具體的法典、法規(guī)之中，有關(guān)企業(yè)的法律問題，許多法律都涉及。德國著名學者海德曼指出：“近年來，企業(yè)已慢慢地占據(jù)了研究者頭腦中原先企業(yè)主的位置。一個嶄新的權(quán)利人順時而生，也許會成為重新構(gòu)造私法體系的主導概念?！盵7]

    德國學者里特納認為，企業(yè)這個法學概念含義不明，因此有必要將它從廣義和狹義上予以區(qū)別。廣義上講，企業(yè)是“一個人的單位”，即為獨立的意思表示單位、行為單位和生產(chǎn)單位，它為人們提品和服務(wù)，在市場經(jīng)濟的規(guī)則下與其他企業(yè)競爭。[8]涉及經(jīng)濟學上的和經(jīng)濟法上的企業(yè)概念，須從整體上定義。當現(xiàn)代經(jīng)濟意義上的立法談及“企業(yè)”時，指的是這個主觀的、獨立的單位。這些立法使用企業(yè)這個詞，與“主觀性的特殊形式”無關(guān)，與企業(yè)形式和企業(yè)之間的關(guān)系無關(guān)，而僅僅涉及整體經(jīng)濟的功能和調(diào)整。與此相對應(yīng)，狹義上講，企業(yè)為“質(zhì)的有體物”，具有民法和商法上的意義，即作為以營利為目的的企業(yè)或商事企業(yè)可被繼承、買賣和出租。里特納認為企業(yè)是企業(yè)形式的權(quán)利對象（雖然是非常特殊的形式），企業(yè)形式將企業(yè)的主觀性具體化。因此，正如科施密特所說的那樣，企業(yè)形式是“企業(yè)全部權(quán)利、義務(wù)的歸集主體”，而企業(yè)是“這種整體上歸集的連接點”，“一個企業(yè)有必要被賦予一種企業(yè)形式，一個企業(yè)形式有必要歸于一個企業(yè)”。[9]

    20世紀20年代以來，法國社會法學者們已經(jīng)采用了社會實體這一概念，認為企業(yè)就是一種社會實體，是一種基本的甚至是最基本的機構(gòu)。在當時流行的企業(yè)政治理論中，有兩種將企業(yè)視為法律的課題，也就是說將企業(yè)當做財產(chǎn)的一個因素來分析，另外兩種則將企業(yè)看做法律的主體，使企業(yè)成為人格化的社會經(jīng)濟細胞。[10]

    法國學者durand認為企業(yè)是企業(yè)主、職員、動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他各種財物構(gòu)成的類似于國家的協(xié)同體。這里所謂協(xié)同體，指在一定的職位階級制度下工作的職員的組織體。所以corniot的法律辭典中指出，法律上還沒有對企業(yè)下定義，學者一般在企業(yè)系進行生產(chǎn)的經(jīng)濟單位這一點上看法一致，企業(yè)的本質(zhì)是用于組成一個作業(yè)班而結(jié)合在一起的人們的活動，為了達成特定的經(jīng)濟目的的組織體。企業(yè)經(jīng)常與經(jīng)營作為同義進行使用。[11]despax在1957年的著作《企業(yè)與法》中，詳細考察立法、判例以及學說后認為，“企業(yè)的法律概念應(yīng)當這樣理解：構(gòu)成企業(yè)的兩個細胞，即經(jīng)濟的細胞和社會的細胞緊密地結(jié)合形成了獨立的組織體。經(jīng)濟的細胞是生產(chǎn)所必要的物的要素的結(jié)合，社會的細胞是將經(jīng)濟細胞的物的要素進行活用的人的要素的結(jié)合”。這是現(xiàn)今在法國學界具有支配地位的學說。

    在日本，石井照久教授認為所謂企業(yè)，“是指在資本主義經(jīng)濟組織之下的一個統(tǒng)一的、獨立的經(jīng)濟單位，在帶有持續(xù)性的、有計劃的意圖之下進行的資本的計算方法來實現(xiàn)營利行為”。大隅教授認為，“企業(yè)是遵從一定的計劃，有著持續(xù)性的意圖，實現(xiàn)營利行為的獨立的經(jīng)濟單位”。[12]

    企業(yè)，與消費經(jīng)濟的家計不同。以一定的金額（即資本）從事經(jīng)濟活動，以該金額作為基礎(chǔ)進行收益的計算，在所謂資本的計算下以財產(chǎn)增值為目標的營利經(jīng)濟，這一點是企業(yè)的特點所在。

    2.民法中企業(yè)的概念

    在民事立法上，企業(yè)始終是被作為一種特定的財產(chǎn)集合體對待的。例如《意大利民法典》第2555條規(guī)定：“企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營而組織的全部財產(chǎn)?！痹诙砹_斯法律中，企業(yè)也在作為交易客體的財產(chǎn)意義上被使用。如《俄羅斯民法典》第559條第1款規(guī)定：“根據(jù)企業(yè)出賣合同，出賣人有義務(wù)將企業(yè)作為財產(chǎn)綜合體整體移轉(zhuǎn)于買受人所有，但出賣人無權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人的權(quán)利和義務(wù)除外?！盵13]因此，企業(yè)在民事關(guān)系中是一種純粹的客體存在，是物的范疇而非人的范疇。在歐共體條約中，則出現(xiàn)了直接用企業(yè)概念代替公司、法人等概念的現(xiàn)象，表明了歐共體對企業(yè)作為法律主體的認同。

    企業(yè)是含有物質(zhì)要素和非物質(zhì)要素，只作為權(quán)利客體的一定財產(chǎn)綜合體，這種財產(chǎn)綜合體屬于企業(yè)主。這是由德國法學家提出來的，在資本主義國家文獻中得到廣泛承認的傳統(tǒng)法學概念。[14]

    3.商法中企業(yè)的概念

    “企業(yè)”是商法長期沿用的一個術(shù)語。1808年《法國商法典》第632條有關(guān)商業(yè)交易的條款就列出了生產(chǎn)、供應(yīng)等一系列“企業(yè)”，并將“涉及企業(yè)的商業(yè)交易”與個人之間的商業(yè)交易并立，而且指出，只有當“涉及企業(yè)的商業(yè)交易”在企業(yè)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，并作為其組成部分時才具有商業(yè)性。[15]

    在商法上，因為商事關(guān)系的特殊性及商法快捷、簡便、迅速等基本原則的要求，商事立法賦予了企業(yè)一定的人的色彩。一般認為，商事主體創(chuàng)制的企業(yè)要想存在，需要由下列要素為了一個共同的目的統(tǒng)一結(jié)合成一個組織體：第一，是企業(yè)設(shè)施、加工材料、生產(chǎn)用具、商品倉庫等物的要素；第二，是與顧客間產(chǎn)生的賒銷價金及其他繼續(xù)供給的債權(quán)，與其他商主體的信用關(guān)系，與受雇人、土地或房屋的所有人之間的雇傭或租賃等無數(shù)的法律關(guān)系；第三，是基于商標、商號、專利等所謂的無體財產(chǎn)權(quán)的特殊利益；第四，是企業(yè)特有的技能或熟練技術(shù)與基于此而產(chǎn)生的良好信譽等事實上的利益。[16]據(jù)此，商法上的企業(yè)范疇實際上是一個通過企業(yè)組織起來的權(quán)利、法律關(guān)系和事實關(guān)系的統(tǒng)一體。

    日本學者田中誠教授認為，商法中的企業(yè)是：為了獲得不定量的利潤（收入和支出的差額，也就是不只是剩余利益，還包括為達到收支平衡而進行的費用充足）有計劃地持續(xù)地投入資本和勞力，為經(jīng)濟上給付的供給行為，具有這種特別的設(shè)施或者是組織的獨立的經(jīng)濟單位體。[17]

    德國商法學家卡爾斯騰·施密特教授提出，法律上所說的企業(yè)的概念，應(yīng)具備三個特征或標志：第一，獨立性；第二，在市場中從事一種獲取報酬的法律行為活動；第三，在持續(xù)經(jīng)營中具有計劃性和目的性。[18]

    三、企業(yè)：從經(jīng)濟學的契約發(fā)展到法律中的權(quán)利主體

    1.經(jīng)濟學界——企業(yè)是一組契約，不具有實體地位

    經(jīng)濟學者一般認為企業(yè)是形成生產(chǎn)的組織和發(fā)展的基礎(chǔ)細胞，從那里出發(fā)完成了對于企業(yè)的各種定義。這些定義普遍存在兩個考慮方向：一是認為企業(yè)是以一個組織為前提的，二是認為這個組織以經(jīng)濟生產(chǎn)為目的。企業(yè)是一個經(jīng)濟的事實。

    自20世紀30年代起，企業(yè)的本質(zhì)問題是經(jīng)濟學界一個熱門的課題，企業(yè)不具有主體資格成為經(jīng)濟學中占主導地位的認識，乃至發(fā)展為現(xiàn)代企業(yè)理論的基本分析方法和分析前提。[19]

    在經(jīng)濟學中，現(xiàn)代企業(yè)理論是在對新古典經(jīng)濟學的反思和不滿中發(fā)展起來的。新古典經(jīng)濟學以消費者和企業(yè)作為基本分析單位，其廠商理論將企業(yè)看做是一個函數(shù)，假定其有一個人格化的目標函數(shù)——利潤最大化，企業(yè)也因此成為所謂的“黑箱”?，F(xiàn)代企業(yè)理論將研究視角深入企業(yè)這一“黑箱”之內(nèi)部，以參與企業(yè)的個人作為基本分析單位，認為企業(yè)是一系列契約（合同）的有機組合，是人們之間交易產(chǎn)權(quán)的一種方式。

    或言之，古典經(jīng)濟學把企業(yè)看做一種投入與產(chǎn)出之間的技術(shù)關(guān)系，現(xiàn)代企業(yè)理論則把企業(yè)看做一種人與人之間的交易關(guān)系。

    科斯基本上將企業(yè)理解為一種與市場協(xié)調(diào)機制有相同職能并且更具有節(jié)省交易費用的組織。他在求解企業(yè)性質(zhì)之謎時，開辟了一種以契約分析企業(yè)現(xiàn)象的新思路。但與此同時，他也忽略甚至排斥了企業(yè)的主體資格。詹森和麥克林則進一步指出：“企業(yè)不是一個個體，它是一種法律假設(shè)，它可以作為一個復雜過程的聚焦點，在這個過程中個人互相抵觸的諸多目標會被一個契約關(guān)系的框架帶入均衡。在此意義上，企業(yè)行為就很像市場行為；也就是說，是一個復雜的均衡過程的結(jié)果。我們難得會墜入將小麥市場或股票市場描述成一個個體的圈套之中，但我們常常會犯這樣的錯誤，把組織視為有刺激和有意圖的個人?！盵20]可見，其對企業(yè)主體資格的否認，頗為明顯。企業(yè)的契約性是經(jīng)濟學的重大發(fā)現(xiàn)和現(xiàn)代企業(yè)理論的精髓。就現(xiàn)代企業(yè)理論而言，盡管不同論者在分析的側(cè)重點上存有差異，但其共旨都在于視企業(yè)為契約，拒不承認企業(yè)的實體地位。作為其邏輯結(jié)果，這種理論也就不承認企業(yè)作為獨立主體享有權(quán)利、承擔義務(wù)和責任。

    2.民法學理論——企業(yè)是權(quán)利客體

    從經(jīng)濟學角度考察，企業(yè)幾乎包含了一切經(jīng)營性經(jīng)濟實體和組織，它可以被劃分為多種類型，如個體商人、無限公司、兩合公司、有限責任公司、股份公司、合作社、國有企業(yè)、聯(lián)合企業(yè)和企業(yè)集團等。然而在法律上，企業(yè)的種類劃分并不至關(guān)重要，因為，在傳統(tǒng)民法中，企業(yè)并沒有真正的法律上的定義，而且真正的法律上的制度也并不存在，那是因為在傳統(tǒng)的概念中企業(yè)與作為企業(yè)主的人（也就是提供資本的商人）被混同的關(guān)系。

    大陸法系傳統(tǒng)的民法理論認為，法律上企業(yè)不是權(quán)利主體，法律上的權(quán)利主體只能是企業(yè)主。把企業(yè)作為商人的財產(chǎn)綜合體時，最大的特點是把企業(yè)作為商人借以成立和實施各種商行為的統(tǒng)一客體來對待，并由此可以將企業(yè)進行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承等，這些都是基于它不是一個完整的權(quán)利主體。對于企業(yè)來說，企業(yè)主是法律上的人格，是企業(yè)在經(jīng)濟上的主宰和在法律上的代表。對于企業(yè)主來說，企業(yè)是企業(yè)主權(quán)利賴以存在的根基，是企業(yè)主權(quán)利主體資格的依托。

    在德國民法理論中，企業(yè)常常被看做是物權(quán)所指向的標的物——一種特殊形態(tài)。尤其在民事侵權(quán)法中，企業(yè)經(jīng)營權(quán)被視為民事物權(quán)的一個部分。它與其他物權(quán)一樣，受到民事法律規(guī)范的嚴格保護和調(diào)整。德國最高法院在多年的案件審理中，始終將企業(yè)從事營利事業(yè)的權(quán)利看成是受民法保護的物權(quán)中的一種特殊權(quán)利。如果行為人通過違法罷工而導致企業(yè)停產(chǎn)，或者通過過失和違法方法損害了企業(yè)的營利事業(yè)，根據(jù)民法的規(guī)定，他必須因此而承擔損害賠償責任，最高法院在審理這類案件過程中所遵循的民法依據(jù)是《德國民法典》第823條第1款之規(guī)定。[21]從上述情況可以看出，在法律實踐中，企業(yè)所有權(quán)實際上已經(jīng)被包含在民事物權(quán)中，而企業(yè)則成為民事物權(quán)所指向的對象。

    在現(xiàn)代，雖然理論界和立法機關(guān)試圖使企業(yè)成為獨立權(quán)利主體的嘗試日益廣泛地進行，并認為企業(yè)可以以自己的名稱、賬簿、營業(yè)執(zhí)照等來證實企業(yè)是一個擁有獨立權(quán)利的主體，但現(xiàn)行立法和審判實踐仍然不承認企業(yè)具有獨立權(quán)利主體的資格，其中最核心的問題是責任的歸屬問題。歸根到底，企業(yè)主應(yīng)對企業(yè)的債務(wù)承擔全部責任，同時也是企業(yè)債務(wù)的債權(quán)人。

    3.商法學——企業(yè)是權(quán)利主體

    20世紀20年代之前的商法認識中，商人和公司、合伙依然作為標準的權(quán)利主體，企業(yè)是權(quán)利客體，商人支撐企業(yè)，企業(yè)是侵權(quán)行為法保護的對象。這是由于在自由主義經(jīng)濟年代，企業(yè)主對企業(yè)的所有權(quán)的權(quán)能受契約自由原則的影響僅依企業(yè)主的意思支配企業(yè)，對于企業(yè)主來說不存在獨立存在且具有獨立利益的作為事業(yè)體的企業(yè)的概念。所以在這個年代企業(yè)與資本或資本的把持者（即企業(yè)主）被等同視之。企業(yè)主把企業(yè)當做與自己其他的財產(chǎn)一樣，只是為了自己的利益在經(jīng)營。企業(yè)在某種程度上被企業(yè)主的人格所吸收。

    然而隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)財產(chǎn)的重要性和從業(yè)人員的數(shù)量不斷擴大，這使得簡單的承認企業(yè)為社會的、經(jīng)濟的組織體已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)狀了。企業(yè)的社會經(jīng)濟重要性決定了，為了實現(xiàn)企業(yè)的利益，國家通過各種立法對企業(yè)主對企業(yè)的所有權(quán)權(quán)能與契約自由進行了限制，與此同時，為傳統(tǒng)的民法所不知的獨立于企業(yè)主存在且具有獨立利益的作為事業(yè)體的企業(yè)的概念便登上了舞臺。承認其為法的主體存在是必然的事情，企業(yè)被從企業(yè)主那里剝離開來。因此，企業(yè)的主體概念的登臺實際上完全是法律政策的因素。

    商法理論認為，企業(yè)是資本或者資本把持者即企業(yè)主經(jīng)營的事業(yè)體，這個事業(yè)體是由以生產(chǎn)或提供服務(wù)為目的的財產(chǎn)的組織體和員工的協(xié)同體兩部分構(gòu)成的組織體。而且，企業(yè)首先應(yīng)被視為獨立于企業(yè)主且具有獨立利益的存在。

    作為事業(yè)體的企業(yè)是傳統(tǒng)民法所不知的概念。對“作為事業(yè)體的企業(yè)”的認識，要從經(jīng)濟細胞的企業(yè)和社會細胞的企業(yè)兩方面進行把握。經(jīng)濟細胞的企業(yè)是把企業(yè)主的所有權(quán)作為對象的同時，提供商品和服務(wù)的公共財產(chǎn)。根據(jù)字面，可以看出企業(yè)維系的原則是妥當?shù)?。與此相對，社會細胞的企業(yè)，是一定的職務(wù)階級制度下結(jié)合在一起的員工的協(xié)同體。這樣，從兩方面把握企業(yè)概念，其中包含著相對立的利害沖突。也就是說，像koechlin所說的，董事希望最大限度地投資，而股東希望分紅，勞動者則希望最大限度地固定收入，債權(quán)者希望債權(quán)得到滿足，消費者希望得到廉價的商品或服務(wù)，國家追求最大限度地稅收，或是希望經(jīng)濟活動符合國家政策的方向。這些共同的目的都在于生產(chǎn)上。將這些相對立的多種利益給予協(xié)調(diào)的滿足，便是企業(yè)的利益。因此，必須對傳統(tǒng)民法的原則進行修正。20世紀70—80年代的“危機”時期，特別是這一危機造成的企業(yè)關(guān)停并轉(zhuǎn)，于是企業(yè)成為商法中基本的、多職能的和中心的概念。在法國，則最終由1984年和1985年的兩項法律確立了企業(yè)的法律主體地位。在商事立法中，企業(yè)的概念也逐漸成為構(gòu)建商法體系的基礎(chǔ)性概念。在法學和理論流派中，還形成了一種將企業(yè)的概念作為其分析的基礎(chǔ)的學派，即支持者甚眾的“企業(yè)論”派。如今，企業(yè)已經(jīng)在商法中占據(jù)了主導地位。[22]這樣，企業(yè)終于從僅僅被作為財產(chǎn)或權(quán)利客體看待轉(zhuǎn)變?yōu)楸蛔鳛闄?quán)利主體看待了。

    四、結(jié)語

    企業(yè)一旦發(fā)展成為權(quán)利主體，“商法是企業(yè)法”的學說就應(yīng)然出臺了。有人評價企業(yè)說不僅抓住了近代以來商事活動最活躍的因素——企業(yè)，也較好地揭示了商事法律關(guān)系的兩個要件——商主體與商行為的本質(zhì)特征，因而被多數(shù)學者肯定，成為一些國家的通說。[23]在日本，關(guān)于商事關(guān)系的性質(zhì)即有企業(yè)說。[24]在葡萄牙，學者認為商法最深遠的意義在于其特有的法律形式與法律機制，其產(chǎn)生旨在或最初旨在為企業(yè)服務(wù)。因此，在描述商法是什么及商法傾向于成為什么時，有學者明確提出：商法是“企業(yè)法或圍繞企業(yè)的法律”[25]。法國學者escarra則干脆建議將商法改稱為“企業(yè)法”，以強調(diào)商主體的組織形式。[26]

    這種舍棄商人概念而將企業(yè)明確界定為商主體的立法例也已經(jīng)出現(xiàn)了。如1999年修訂后的《澳門商法典》沒有像傳統(tǒng)商法那樣通過商人概念來規(guī)定商主體與商行為，而直接將商業(yè)企業(yè)（或許還應(yīng)當包括企業(yè)主）作為商主體加以規(guī)定。

    商法是以經(jīng)濟生活為規(guī)制對象的法，商法典上存在的商人和商行為的概念，只不過是認識“商法”的法技術(shù)概念而已。因此，我們今天在探討商法是否為“企業(yè)法”，更多的也是在今天的經(jīng)濟和法律環(huán)境下，從法技術(shù)和法政策角度來考察而得出的結(jié)論。商法的淵源理念是商習慣，在整體性考察商習慣基礎(chǔ)之上，才能真正理解商法。也許將來，商法對企業(yè)的絕對完全調(diào)整會成為商習慣。也許會演變成經(jīng)濟法學者的觀點：商法是傳統(tǒng)法律體系和經(jīng)濟法未來遠景的過渡階段。企業(yè)法理論可以構(gòu)思出一種統(tǒng)一的法律關(guān)系。但現(xiàn)在說，只能說是也許。

 

 

 

 

注釋:

[1]任先行、周林彬：《比較商法導論》，北京：北京大學出版社，2000年，第43頁。

[2]張維迎：《企業(yè)理論與中國企業(yè)改革》，北京：北京大學出版社，1999年，第30頁。

[3]曼斯菲爾德：《微觀經(jīng)濟學：理論與應(yīng)用》，鄭琳華等譯，上海：上海交通大學出版社，1988年，第166頁。

[4]趙曉蕾：《現(xiàn)代公司產(chǎn)權(quán)理論與實務(wù)》，上海：上海財經(jīng)大學出版社，1997年，第48頁。

[5]r·kose，“the nature of the firm，”ecnomica，nov.1937，p.388．

[6]m.c.jensen and w.h.meckling，“theory of the firm，”jouranl of financial economics，vol4，no.3.october，1976．

[7]轉(zhuǎn)引自托馬斯·賴塞爾《企業(yè)和法人》，趙亮譯，載易繼明主編《私法》第1輯第1卷，北京：北京大學出版社，2001年，第98、99頁。

[8]轉(zhuǎn)引自托馬斯·賴塞爾《企業(yè)和法人》，趙亮譯，載易繼明主編《私法》第1輯第1卷，北京：北京大學出版社，2001年，第104頁。

[9]轉(zhuǎn)引自托馬斯·賴塞爾《企業(yè)和法人》，趙亮譯，載易繼明主編《私法》第1輯第1卷，北京：北京大學出版社，2001年，第104頁。

[10]克洛德商波：《商法》，劉慶余譯，北京：商務(wù)印書館，1998年，第34頁。

[11]古田龍夫：《企業(yè)の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第68－69頁。

[12]古田龍夫：《企業(yè)の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第70頁。

[13]《俄羅斯民法典》，黃道秀等譯，北京：中國大百科全書出版社，1999年，第250頁。

[14]任先行、周林彬：《比較商法導論》，北京：北京大學出版社，2000年，第43頁。

[15]董安生等編著：《中國商法總論》，長春：吉林人民出版社，1994年，第4頁。

[16]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，北京：中國大百科全書出版社，1999年，第104－105頁。

[17]古田龍夫：《企業(yè)の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第73頁。

[18]卡爾斯騰·施密特：《商法學》第4章第1節(jié)，譯者不詳，轉(zhuǎn)引自范健、王建平《商法論》，北京：高等教育出版社，2003年，第393頁。

[19]盧代富：《企業(yè)社會責任的經(jīng)濟學與法學分析》，北京：法律出版社，2002年，第26頁。

[20]邁克爾·詹森、威廉·麥克林：《企業(yè)理論：管理行為、成本與所有權(quán)結(jié)構(gòu)》，譯者不詳，載陳郁編《所有權(quán)、控制與激勵》，上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1998年，第1－84頁。

[21]該條這樣規(guī)定：因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，針對被害人而負有損害賠償責任。

[22]克洛德·商波：《商法》，劉慶余譯，北京：商務(wù)印書館，1998年，第41－46頁。

[23]王保樹主編：《中國商事法》新編本，北京：人民法院出版社，2001年，第9頁。

[24]王保樹：《商事法的理念與理念上的商事法》，載王保樹主編《商事法論集》第1卷，北京：法律出版社，1997年，第3頁。

第4篇：民法典重要性及意義范文

內(nèi)容提要: 隱私權(quán)在我國雖然已經(jīng)得到廣泛承認，但是關(guān)于其邊界等問題仍然存在爭議，需要繼續(xù)研究。隱私權(quán)固然存在憲法上的基礎(chǔ)，但是主要屬于民事權(quán)利的范疇。它的具體屬性應(yīng)當是具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)，而且應(yīng)當在我國未來的《人格權(quán)法》中得到規(guī)定。隱私權(quán)主要包括生活安寧和私人秘密兩個方面，未來隱私權(quán)的內(nèi)容也應(yīng)當以此為基礎(chǔ)進行發(fā)展和擴張。個人信息資料權(quán)不宜納入隱私權(quán)的范疇，它是相對獨立于隱私權(quán)的一種權(quán)利。

自美國學者沃倫（Wallen）和布蘭代斯（Brandeis）于1890年在其《論隱私權(quán)》[1]一文中將隱私界定為一種“免受外界干擾的、獨處的”權(quán)利后，隱私權(quán)日益引起學界、司法實務(wù)界的廣泛關(guān)注。經(jīng)過多年的發(fā)展，人們雖然對隱私的概念達成了一些基本的共識，但在一些領(lǐng)域，仍然存在爭議。例如，在最初將隱私作為“獨處權(quán)”加以理解的基礎(chǔ)上，現(xiàn)代學者逐漸擴張了隱私的內(nèi)涵，將其擴大到信息隱私、空間隱私以及自決隱私等領(lǐng)域，但對隱私權(quán)的邊界究竟如何確定，人們始終未達成一致。在各國的民法判例和學說中，有關(guān)隱私概念的學說林林總總，眾說紛紜。筆者認為，在我國民法典制定過程中，如何準確界定隱私權(quán)的概念與性質(zhì)，已成為人格權(quán)制度中必須解決的一個重大理論問題。

一、隱私權(quán)屬于民事權(quán)利范疇

從比較法上看，隱私權(quán)究竟是民事權(quán)利，還是憲法權(quán)利，不無疑問。在美國法中，隱私權(quán)概念提出后，最初是通過判例將其認定為一種民事權(quán)利。但此后，美國法院（尤其是聯(lián)邦最高法院）又通過一系列的判例，將其上升為一種憲法上的權(quán)利，創(chuàng)設(shè)了“憲法上的隱私權(quán)”（constitutional priva-cy），并將其歸入公民所享有的基本權(quán)利類型中，作為各州及聯(lián)邦法令違憲審查的依據(jù)之一。其中最突出的是法院根據(jù)美國《憲法》第4和第5修正案將隱私權(quán)解釋為是公民享有的對抗警察非法搜查、拒絕自我歸罪（self-incrimination）的權(quán)利。[2]1964年，Prosser將大量的侵犯隱私權(quán)的判例進行了歸納，從而形成了對隱私權(quán)案件的四分法。[3]1965年，在Griswold v. Connecticut一案中，正式將隱私權(quán)確立為獨立于第4和第5修正案的一般憲法權(quán)利。[4]1973年，法院又在羅伊訴韋德墮胎案（Roe v.Wade）中確認墮胎自由是憲法保護的隱私權(quán)，[5]自此以后，美國法正式將自主決定確認為隱私權(quán)的重要內(nèi)容。但是，美國的判例法也仍然將隱私權(quán)作為侵權(quán)法保護的一項民事權(quán)利?？傊[私權(quán)作為美國憲法中一項基本權(quán)利之外，也仍然是一項重要的民事權(quán)利。

大陸法國家在人格權(quán)發(fā)展過程中逐步借鑒了美國法中的隱私權(quán)概念，但這個過程是一個吸收、消化，并逐步發(fā)展的過程。例如，在德國，隱私權(quán)隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，逐漸地形成和完善。1983年，德國聯(lián)邦做出了一個里程碑式的裁判，認為對抗不受限制的搜集、記錄、使用、傳播個人資料的個人權(quán)利也包含于一般人格權(quán)之中。[6]因而，隱私權(quán)成為民法一般人格權(quán)的重要內(nèi)容。在德國法上，雖然普遍認為隱私權(quán)屬于一般人格權(quán)的范疇，但在司法裁判中，也認為隱私權(quán)屬于憲法權(quán)利的范疇。因為，一方面，隱私權(quán)產(chǎn)生于對憲法基本權(quán)利的解釋，根據(jù)《德國基本法》第2條第1款的規(guī)定[7]承認個人享有人格尊嚴、肖像權(quán)、對自己的言語的權(quán)利以及包括私密和獨處在內(nèi)的隱私權(quán)。[8]隱私權(quán)是憲法所保護的人格尊嚴的具體體現(xiàn)，保護隱私有利于實現(xiàn)憲法所確認的促進個人人格自由發(fā)展的目標。[9]另一方面，通過將隱私權(quán)與憲法上的基本權(quán)利建立起關(guān)聯(lián)，也提升了隱私權(quán)的地位。按照德國法院的看法，依據(jù)憲法原則，私生活領(lǐng)域受到保護，不能公之于眾。[10]因此，在德國，隱私權(quán)同時屬于憲法意義上的一般人格權(quán)及私法意義上的一般人格權(quán)的范疇。[11]

隱私權(quán)的這種雙重屬性對于我國隱私權(quán)的相關(guān)研究也產(chǎn)生了一定的影響。我國也有學者認為，隱私應(yīng)當成為憲法性的權(quán)利，只有將隱私權(quán)提升到憲法層面，才能體現(xiàn)出其應(yīng)有的地位，并強化對隱私的保護。[12]此種觀點不無道理。應(yīng)當看到，憲法作為一國的根本大法，應(yīng)當對于一國公民包括基本民事權(quán)利在內(nèi)的各項基本權(quán)利予以明文列舉。其作用包含兩個層面，一方面為公民的基本權(quán)利構(gòu)建一個全面的體系，為公民基本權(quán)利的確定提供價值基礎(chǔ)。例如，憲法確認了公民的人格尊嚴、人格平等、人身自由受法律保護，這就為公民人格權(quán)的保護提供了基本的價值依據(jù)。如果憲法確認隱私權(quán)，將有利于對隱私權(quán)的保護。另一方面，憲法中的權(quán)利確定主要是為國家或政府設(shè)定一定的義務(wù)，如果在憲法中規(guī)定公民享有隱私權(quán)，則一定層面上確立了國家或政府采取措施保障公民隱私權(quán)的積極義務(wù)。從國外隱私權(quán)發(fā)展過程來看，一些國家將隱私權(quán)提升為憲法的基本權(quán)利是與所謂“國家積極義務(wù)學說”相一致的，[13]隱私成為憲法上權(quán)利可以為政府設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)，從而可以通過違憲審查機制來防止政府侵犯隱私權(quán)情形的發(fā)生，更好地促進公民隱私權(quán)保護的實現(xiàn)。

毫無疑問，通過憲法對隱私的保護是符合我國《憲法》的宗旨和原則的。雖然我國《憲法》未確立隱私權(quán)，但確認了公民人格尊嚴應(yīng)受保護，這在很大程度上可以作為隱私權(quán)的憲法基礎(chǔ)。另外，我國《憲法》關(guān)于通信秘密的規(guī)定，也可以在一定程度上解釋為是關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定?？梢哉f，民法確認的隱私權(quán)是憲法保護公民人格尊嚴的具體化。從這一點出發(fā)，民法規(guī)定隱私權(quán)內(nèi)容和憲法是不沖突的。所以，和其他民事權(quán)利一樣，隱私權(quán)當然具有其憲法基礎(chǔ)。但從隱私權(quán)保護的角度看，隱私權(quán)應(yīng)植入民事權(quán)利的范疇，隱私權(quán)的保護應(yīng)主要通過民事法律完成。將其歸結(jié)為憲法權(quán)利本身并無助于隱私權(quán)的全面保護，也無法替代關(guān)于隱私權(quán)的民法規(guī)范。筆者認為，不宜將隱私權(quán)作為一種憲法權(quán)利。其原因在于：

第一，隱私權(quán)如果是一種憲法上權(quán)利，則應(yīng)當在憲法中做出特別規(guī)定，這就需要通過憲法的修改來實現(xiàn)這一目標。由此帶來的問題是，人格權(quán)中的生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)等也都是十分重要的權(quán)利，甚至在某些情況下生命健康權(quán)還要優(yōu)先于隱私權(quán)予以保護，如果將隱私權(quán)納入憲法予以保護，那是否上述其他的人格權(quán)也都要納入憲法予以保護呢？如果答案是肯定的，那憲法又是否有足夠的容量來實現(xiàn)這一目標呢？

第二，隱私的范圍非常寬泛，而憲法作為根本大法，其立法是粗線條的、抽象的，缺乏具體的規(guī)定，因此不可能涵蓋生活中各種各樣的隱私侵權(quán)類型。如果將隱私權(quán)僅限制在憲法的層面，則不利于受害人尋找法律依據(jù)保護自己的權(quán)利。而將隱私權(quán)作為私法上人格權(quán)的一種，使得被害人能夠依據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定請求救濟。[14]

第三，如果只將隱私作為憲法權(quán)利，則對隱私的保護需要啟動憲法訴訟的程序。而我國目前沒有，也沒有憲法法庭。由于缺少相應(yīng)的救濟途徑，即便憲法規(guī)定了隱私權(quán)保護，那也將處于一種閑置狀態(tài)，而無法得到實際運用。、憲法法庭的設(shè)立牽涉到國家的根本體制，不是一朝一夕可以完成的，未來如何構(gòu)建仍不確定，而公民隱私權(quán)的保護是現(xiàn)實而迫切的，必須由法律予以充分的保護。因此，將隱私權(quán)作為憲法上權(quán)利，在實際操作上是不現(xiàn)實的。

第四，我國是成文法國家，法官在進行裁判時，需要引用成文的法律作為裁判的依據(jù)。而目前我國《憲法》并無明確的關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定，因此法官無法直接通過適用《憲法》來作出裁判。2009年最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”從該條規(guī)定來看，并沒有將《憲法》列入民事裁判文書可以引用的范圍之列，因為《憲法》并不是一般性的法律，而是根本大法。

第五，隱私權(quán)是一項具體的民事權(quán)利，我國《侵權(quán)責任法》第2條已經(jīng)明確規(guī)定了隱私權(quán)是侵權(quán)法的保護對象。該法對隱私權(quán)遭受侵害的受害者提供了必要的救濟方法，故沒有必要在民法之外再另尋途徑予以保護了。如果將隱私權(quán)理解為憲法上的權(quán)利，在受害人受到侵害時，反而不利于其尋找法律依據(jù)、獲得法律保護。

第六，將隱私權(quán)作為一項民事權(quán)利予以保護并不意味著國家或政府在尊重、保護公民隱私方面就不負有相關(guān)義務(wù)。相反，隱私權(quán)作為公民的一項權(quán)利，是包括國家、政府在內(nèi)的所有社會主體都必須予以尊重的。政府作為公權(quán)力機關(guān)，不僅不能非法侵害公民隱私權(quán)，而且應(yīng)當采取積極措施保障公民隱私權(quán)的實現(xiàn)。現(xiàn)實中，也存在政府違法侵犯或者限制公民隱私的行為，這完全可以通過行政法、刑事訴訟法等法律制度加以規(guī)制，而無必要在此之外確立憲法上的隱私權(quán)。

二、隱私權(quán)是具體人格權(quán)

對于隱私權(quán)性質(zhì)的界定，理論和實務(wù)上還存在其究竟是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)的爭議。在美國法上，自隱私概念產(chǎn)生以后，一直存在著范圍不斷擴張，內(nèi)容日益寬泛的趨向。隱私權(quán)的概念中包括了名譽、肖像等人格利益，[15]Prosser曾經(jīng)抱怨其關(guān)于隱私的四種分類并不存在共同點，因而隱私本質(zhì)上構(gòu)成了一種集合性的概念。[16]此外，美國一些學者甚至認為，其最高法院在Griswold案件中所建構(gòu)的一般性的、憲法上的隱私權(quán)，似乎是受到了德國一般人格權(quán)制度的啟發(fā)。[17]在德國，隱私權(quán)屬于一般人格權(quán)的范疇。早在1957年，德國聯(lián)邦法院（BGH）在著名的“讀者來信”案中認為，自主決定權(quán)應(yīng)為一般人格權(quán)的重要組成部分。[18]此后，按照德國聯(lián)邦和聯(lián)邦最高法院的判決，隱私逐漸被納入到一般人格權(quán)的保護范疇。[19]從德國隱私權(quán)發(fā)展的進程看，其具有如下兩方面特征：一方面，在權(quán)利譜系上，承認了隱私權(quán)是一般人格權(quán)。按照德國學者的通說，對隱私予以尊重是一般人格權(quán)的結(jié)果和具體化。[20]另一方面，在具體內(nèi)容上，持續(xù)強調(diào)信息自決權(quán)在隱私權(quán)保護中的重要性。[21]其他國家也存在類似德國的做法，如法國自1970年修改《民法典》、增加隱私的保護后，隱私的概念和內(nèi)容就不斷地擴張，逐步涵蓋了多項人格利益。[22]

在我國《人格權(quán)法》制定過程中，對隱私如何定位，是否應(yīng)借鑒德國的模式，將其規(guī)定為一般人格權(quán)，不無爭議。應(yīng)當看到，隱私權(quán)在現(xiàn)代社會的重要性日益突出。隨著時代的發(fā)展，人們從農(nóng)業(yè)社會進入到工業(yè)社會，從熟人社會進入到陌生人社會，隱私已經(jīng)成為人們保障自己私生活的獨立性、保持私人生活自主性的重要權(quán)利。隨著高科技的發(fā)展，例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所描述的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，正受到前所未有的嚴重威脅。[23]隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在網(wǎng)上搜集、儲存?zhèn)€人的信息資料變得極為容易，而一旦傳播，所引發(fā)的后果卻是任何紙質(zhì)媒體所無法比擬的。與此同時，隨著社會的發(fā)展，個人意識越來越覺醒，公民個人對于自己生活信息的保密性、生活空間的私密性、私生活的安寧性要求越來越高。相應(yīng)地，現(xiàn)代社會中公民要求保護自己隱私的呼聲日益高漲。在這樣的背景下，隱私保護已經(jīng)提到了一個日益重要的位置。隱私權(quán)不僅在人格權(quán)體系中，甚至在整個民事權(quán)利體系中，地位都在不斷地提升。那么隱私權(quán)是否因為其重要性的提高就可以替代一般人格權(quán)概念呢？筆者認為，一般人格權(quán)是為人格權(quán)提供兜底性保護的一種權(quán)利，是人格權(quán)體系保持開放性的特殊形式，具有特定的內(nèi)涵，不是哪一種具體人格權(quán)可以隨便代替的。即便某些具體人格權(quán)在社會生活中發(fā)揮著十分重要的作用，也因為其有特定的含義和適用對象，而不能代替一般人格權(quán)的作用。

應(yīng)當看到，隱私權(quán)內(nèi)容確實具有相當?shù)膶挿盒院烷_放性，這就使得它可以適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展需求而將一些新的隱私利益納入其中，予以保護。但是，既然隱私權(quán)是作為一種特定的人格權(quán)存在的，其內(nèi)涵具有相對的確定性，不可能無限制擴張，以致涵蓋所有的人格利益保護。從未來人格利益保護的發(fā)展趨勢看，也并不意味著所有新產(chǎn)生的人格利益都屬于隱私利益的范疇。

比較法上，由于隱私權(quán)產(chǎn)生時人格權(quán)理論比較薄弱，具體的人格權(quán)制度也十分欠缺，因此，在隱私權(quán)出現(xiàn)之后，社會中若干新人格利益的保護需求被納入到了隱私權(quán)保護的范疇。從這個角度上講，隱私權(quán)在其發(fā)展初期的確一定程度上發(fā)揮了一般人格權(quán)的功能。例如美國法中，由于其既沒有一般人格權(quán)概念，也沒有具體人格權(quán)概念，因此，隱私權(quán)產(chǎn)生后，演變成為一個涵蓋各類人格利益保護的集合型民事權(quán)利。

我國人格權(quán)制度發(fā)展趨勢和上述過程存在明顯區(qū)別。在我國，人格權(quán)制度產(chǎn)生時，就形成了具體人格權(quán)體系，隱私權(quán)只不過是具體人格權(quán)的一種。我國早在1986年的《民法通則》中就規(guī)定了各種具體人格權(quán)，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利。隨后逐漸在司法實踐中又產(chǎn)生了隱私的概念，并由法律確認為一種權(quán)利。[24]我國《侵權(quán)責任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)……”。從該條表述來看，隱私權(quán)只不過是與其他人格權(quán)并列的一項權(quán)利。因此，從我國法律發(fā)展的路徑來看，是先規(guī)定了相當數(shù)量的具體人格權(quán)后，再應(yīng)經(jīng)濟與社會的發(fā)展需要，將隱私權(quán)也納人到具體人格權(quán)的范疇，給予全面保護。從其發(fā)展過程來看，立法者和司法者意識到，《民法通則》規(guī)定的各種具體人格權(quán)存在遺漏，因此有必要在已經(jīng)確認的各項具體人格權(quán)之外，通過確立隱私權(quán)，對個人生活秘密等隱私利益加以保護。因而隱私權(quán)從其產(chǎn)生之初就是作為具體人格權(quán)存在的。此外在隱私權(quán)產(chǎn)生之前，已經(jīng)存在了其他的具體人格權(quán)，隱私權(quán)不可能從內(nèi)容上包括其他具體人格權(quán)，而只不過是對已經(jīng)存在的具體人格權(quán)的補充，將其所遺漏的、未予規(guī)定的私人生活秘密等內(nèi)容包括在隱私的范疇之中。而且，在我國，既然在立法和司法上都已經(jīng)確立了隱私權(quán)作為具體人格權(quán)的地位，這也注定了其不可能代替一般人格權(quán)的法律地位。

雖然從人格權(quán)體系構(gòu)建來說，我國確實需要承認一般人格權(quán)。因為目前為止，立法關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定都采取具體列舉的方式，而具體列舉難免掛一漏萬，不能使人格權(quán)制度保持開放性，以應(yīng)對今后新的人格利益的發(fā)展。所以，承認一般人格權(quán)是必要的。但這不意味著要將隱私權(quán)提升到一般人格權(quán)的地位。實際上，我們所說的一般人格權(quán)主要是以人格尊嚴和人身自由為內(nèi)容的權(quán)利，而并非以隱私作為其主要內(nèi)容。如果將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)加以保護，存在以下幾方面問題：

第一，一般人格權(quán)所體現(xiàn)的人格尊嚴、人身自由的內(nèi)涵，在很大程度上是一種價值理念，需要借助法官的價值判斷予以具體化。而隱私通常具有自身特定的含義，較之一般人格利益更容易確定。若將其納入到一般人格權(quán)中，反而使其權(quán)利界限模糊，不利于對其進行全面保護。

第二，在人格權(quán)體系中，一般人格權(quán)制度承擔著“兜底”的任務(wù)，若將隱私權(quán)歸入一般人格權(quán)制度，則必將讓隱私承擔人格權(quán)法中的“兜底”功能，而這將造成隱私權(quán)體系的混亂，反而不利于對隱私的保護。例如，原告將其已故父親的骨灰盒拿回家后長期拜祭，后發(fā)現(xiàn)骨灰盒有誤，致使其遭受精神痛苦。此種情形涉及的并非私人生活隱私，而是人格尊嚴受損，應(yīng)當由一般人格權(quán)而非隱私權(quán)予以保護。因此，若讓“隱私”概念承擔人格利益的“兜底”功能，會損害隱私權(quán)救濟的確定性及可預期性。

第三，嚴格地講，相對于具體人格權(quán)，一般人格權(quán)條款是法律上的“一般條款”，通常賦予法官較大的自由裁量空間。從法律適用規(guī)則看，如果有具體條款可適用，應(yīng)當首先適用具體條款，而不能直接引用“一般條款”。否則，有可能導致法官因在案件裁判中自由裁量空間過大，導致裁判結(jié)果缺少可預期性。既然我國在法律上已經(jīng)承認了隱私權(quán)的概念并對此作了具體規(guī)定，而且在司法實踐中也已確立了隱私權(quán)保護的具體規(guī)則，此時再將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)對待并適用一般人格權(quán)的規(guī)則，就屬于向一般條款逃逸。

將隱私權(quán)作為具體人格權(quán)對待，從立法層面看，具有重要意義。筆者認為，我國民法中的隱私權(quán)不是一般人格權(quán)，而是具體人格權(quán)。因此，在未來民事立法中，應(yīng)當將隱私權(quán)置于具體人格權(quán)項下，并將隱私權(quán)與其他人格權(quán)進行區(qū)分。在清晰地界定隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)界限的同時，也要確立隱私權(quán)在行使中與其他權(quán)利發(fā)生沖突時的解決規(guī)則。從今后的發(fā)展來看，隱私權(quán)必然會隨著高科技的發(fā)展和社會生活的變化而在內(nèi)容上不斷擴張，各種新的隱私利益將會大量產(chǎn)生。但即便如此，隱私權(quán)仍然應(yīng)當保持其自身確定的內(nèi)涵和外延，而不應(yīng)該成為一種一般人格權(quán)那樣的集合性權(quán)利。

三、隱私權(quán)應(yīng)當是《人格權(quán)法》所確認的權(quán)利

隱私權(quán)作為一項民事權(quán)利，應(yīng)當在《人格權(quán)法》還是《侵權(quán)責任法》中加以規(guī)定，這是未來《民法典》制定中需要探究的一個問題。從比較法來看，在美國，隱私權(quán)最初就是通過侵權(quán)法所保護的，由于兩者關(guān)系十分密切，因而曾形成所謂“侵權(quán)法上的隱私權(quán)”（tort privacy）概念。[25]也有學者認為，因為侵權(quán)法也保護個人的隱私，因而認為對隱私的保護也應(yīng)當包括在侵權(quán)法之中。[26]按照德國學者的研究，一般人格權(quán)的保護范圍當然包括私密和隱私領(lǐng)域的保護，從而應(yīng)通過《德國民法典》第823條第1款關(guān)于一般侵權(quán)責任的規(guī)定予以保護。[27]

在我國，盡管《民法通則》專設(shè)第5章“民事權(quán)利”規(guī)定了各項人格權(quán)，但并沒有承認隱私權(quán)，此后有關(guān)立法雖然規(guī)定了保護隱私，但也沒有規(guī)定隱私權(quán)。學理上通過在侵權(quán)責任制度中保護隱私權(quán)，逐漸形成了隱私權(quán)的概念。2009年，《侵權(quán)責任法》第2條明確列舉了隱私權(quán)，從而將隱私權(quán)作為《侵權(quán)責任法》的保護范圍，這不僅從民事基本法的角度承認了隱私權(quán)是一項基本民事權(quán)利，而且將隱私權(quán)納入到侵權(quán)法的保護范圍。它不但彌補了《民法通則》的不足，也進一步完善了我國的人格權(quán)體系。但《侵權(quán)責任法》規(guī)定了隱私權(quán)之后，有學者認為沒有必要再對隱私權(quán)加以立法規(guī)定，這種觀點值得討論。

對此，首先需要討論的是，隱私權(quán)究竟是一個侵權(quán)法通過其“設(shè)權(quán)功能”所確認的權(quán)利，還是人格權(quán)法所確定的權(quán)利。應(yīng)當承認，隱私權(quán)的概念在《侵權(quán)責任法》中得到了承認，這是一種立法上的進步，但這并不意味著在未來的《人格權(quán)法》立法中，就不需要再對隱私權(quán)進行具體規(guī)定。筆者認為，隱私權(quán)首先應(yīng)當通過《人格權(quán)法》加以確認，然后再通過《侵權(quán)責任法》加以保護，這樣才能在法律體系內(nèi)部形成有效的銜接。理由如下：

第一，《侵權(quán)責任法》第2條只是規(guī)定了隱私權(quán)的概念，其目的主要在于宣示隱私權(quán)應(yīng)當受到侵權(quán)法的保護，這并不意味著就可以替代人格權(quán)法對其的規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》主要是救濟法，其主要功能不是確認權(quán)利，而是保護權(quán)利?！肚謾?quán)責任法》只能夠在這些權(quán)利遭受損害以后對其提供救濟，而無法就權(quán)利的確認與具體類型進行規(guī)定。就此而言，《人格權(quán)法》的功能是無法替代的。

第二，《侵權(quán)責任法》畢竟只是簡單承認了隱私權(quán)的概念，并沒有完整的制度性規(guī)定，對于隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延、隱私權(quán)的分類、隱私權(quán)的行使和保護等，都缺乏明確的規(guī)定。例如，隱私權(quán)可以進一步類型化為獨處的權(quán)利、個人生活秘密的權(quán)利、通信自由、私人生活安寧、住宅隱私等等。就私人生活秘密而言，又可以進一步分類為身體隱私、家庭隱私、個人信息隱私、健康隱私、基因隱私等。甚至根據(jù)不同的場所，又可以分為公共場所隱私和非公共場所隱私等。這些不同的隱私，因為類型上的差異，在權(quán)利的內(nèi)容以及侵權(quán)的構(gòu)成要件上，都有所差異。對于如此紛繁復雜的權(quán)利類型，《侵權(quán)責任法》作為救濟法的特點決定其不能規(guī)定，也無法規(guī)定。更何況，隱私權(quán)作為一種開放的權(quán)利，其內(nèi)容也會隨著社會生活、科學進步的發(fā)展而不斷發(fā)展，例如隨著生物技術(shù)的發(fā)展促進基因隱私的產(chǎn)生，這些都需要在法律上予以確認。而新產(chǎn)生的隱私權(quán)的內(nèi)容無法在侵權(quán)責任法中得到規(guī)定。

第三，隱私權(quán)不僅涉及侵權(quán)責任領(lǐng)域，還涉及合同法和其他的法律領(lǐng)域。在合同關(guān)系中，尊重與保護對方當事人的秘密及隱私，可構(gòu)成合同的附隨義務(wù)；在一些特殊的合同關(guān)系中，如某些服務(wù)合同、咨詢合同等，保護對方當事人隱私甚至可以成為合同的主義務(wù)。尤其是在醫(yī)療服務(wù)合同中，若當事人就病人的病情、健康情況的保密達成特殊約定，只要不涉及公共利益，應(yīng)當承認其效力。因此，隱私權(quán)需要通過《人格權(quán)法》專門予以規(guī)定。

第四，《侵權(quán)責任法》不可能規(guī)定隱私權(quán)在行使中與其他權(quán)利的沖突及其解決規(guī)則。隱私權(quán)在行使過程中，常常會與公權(quán)力發(fā)生沖突。隱私的概念指的是在公共利益之外的個人不愿意公開或者披露的私人生活秘密，因此確定哪些是隱私，哪些不是隱私，哪些隱私應(yīng)當受到法律保護，就必然涉及到對公共利益的判斷。例如，政府有關(guān)管理部門在某些公共場所裝設(shè)探頭，維護公共秩序和公共安全，但這也可能涉及到與個人隱私的關(guān)系，需要處理好隱私權(quán)與公權(quán)力的平衡。

實踐中，關(guān)于公眾人物的隱私問題，是一個重要的話題。人們通常認為公眾人物無隱私的觀點，是不嚴謹?shù)?。嚴格地說，公眾人物并非無隱私，只是需要出于公共利益、公眾興趣、輿論監(jiān)督、社會治理等考慮，對其隱私進行必要的限制。例如，在范志毅訴文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團一案中，就確立了基于輿論監(jiān)督的需要對公眾人物隱私權(quán)加以限制的規(guī)則。[28]但自從該案提出了公眾人物的概念以來，理論與實務(wù)界對公眾人物隱私權(quán)究竟應(yīng)限制到何種程度，一直未達成一致意見。筆者認為，對公眾人物隱私權(quán)的限制，應(yīng)當根據(jù)個案的情況，具體地加以衡量。例如，對某個公眾人物的家庭住址，在特定場所基于特定目的公開披露出來與將其在網(wǎng)絡(luò)上公開披露出來，性質(zhì)上并不相同。為此，法官需要根據(jù)具體的個案，綜合考量相關(guān)因素加以判斷。再如，某個影星在銀行的財務(wù)往來情況，在通常情況下應(yīng)屬個人隱私的范疇，但若的確關(guān)涉是否依法納稅、是否從事非法交易等事項，就應(yīng)當受到限制。但是，公眾人物隱私權(quán)是否應(yīng)當限制以及限制的具體規(guī)則，仍然是人格權(quán)法上應(yīng)予明確的問題，侵權(quán)法無法對此作出全面的規(guī)定。

美國有學者指出，許多法學家簡單地認為，隱私權(quán)不過是侵權(quán)責任法的范疇，這一觀點因為布蘭代斯的名氣和影響，變得使人深信不疑。但事實上，隱私權(quán)是一個跨部門的法律領(lǐng)域，不能簡單地將其歸入侵權(quán)責任法。[29]雖然人格權(quán)的確認和保護需要諸多法律領(lǐng)域的協(xié)力，但人格權(quán)法作為確立人格權(quán)制度的重要法律部門，具有自身獨特的功能、特點，不能為侵權(quán)責任法所替代。

四、隱私權(quán)應(yīng)以生活安寧和私人秘密作為其基本內(nèi)容

迄今為止，有關(guān)隱私權(quán)的學說林林總總，學界對隱私的核心內(nèi)容仍然沒有達成共識。[30]比較法上，隱私的內(nèi)涵呈現(xiàn)出一種膨脹的趨勢，這也阻礙了此種共識的形成。例如，在美國，隱私權(quán)主要是指一種獨處的權(quán)利，后來逐漸擴張到私人的生活秘密、禁止侵犯個人的自由權(quán)利（例如在公眾場合不被拍照）、限制接觸和使用個人信息（例如所得稅申報表，信用報道）和禁止偷聽私人談話（例如使用電子監(jiān)視器）。進入現(xiàn)代社會后，墮胎、使用保險套、決定死亡等也被包括在隱私權(quán)之內(nèi)。[31]在德國，因為將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)對待，更難以確定其具體內(nèi)涵。在我國《民法典》制定中，如何準確界定隱私權(quán)的內(nèi)容，是迫切需要解決的問題。2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權(quán)法”第25條曾規(guī)定：“隱私的范圍包括私人信息、私人活動和私人空間?！贝颂幩峒暗摹八饺嘶顒印钡姆秶匀贿^于寬泛。從文義解釋看，私人所從事的一切民事行為、非民事行為均可以納入到“私人活動”的范疇，隱私只能涉及到其中有關(guān)人格利益部分的內(nèi)容，其內(nèi)容通常是相對較為狹窄的。既然在人格權(quán)體系中，隱私權(quán)只是具體人格權(quán)，則必然要與其他各項具體人格權(quán)相區(qū)分。筆者認為，在我國現(xiàn)有的法律體系中，已經(jīng)確認了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)等具體人格權(quán)，《侵權(quán)責任法》第2條將隱私權(quán)作為一項與前述權(quán)利同層級的具體人格權(quán)。因此，凡是已經(jīng)被合理納入到既有具體人格權(quán)保護范圍的法益，便不應(yīng)再通過隱私權(quán)制度加以保護。若過于寬泛地界定隱私權(quán)的范圍，不但不利于隱私權(quán)制度的建構(gòu)，也會破壞各項既有具體人格權(quán)的體系。

隱私權(quán)作為一項具體人格權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)。波斯納也認為，隱私權(quán)可以分為兩部分，一部分是獨處的權(quán)利，另一部分是保有秘密的權(quán)利。[32]隱私應(yīng)當以私人生活秘密和私人生活空間為內(nèi)容，形成隱私權(quán)保護的獨立法益，因此，未來我國《人格權(quán)法》中應(yīng)該從如下兩方面來構(gòu)建隱私權(quán)的內(nèi)容。

（一）生活安寧

生活安寧是指，自然人對于自己的正常生活所享有的不受他人打擾、妨礙的權(quán)利。最初，沃倫和布蘭代斯在提出隱私權(quán)概念時就將隱私權(quán)界定為“一種個人信息免受刺探的權(quán)利（the right freefrom prying） ”，也將此權(quán)利稱為“獨處權(quán)（the right to let alone） ” 。[33]Prosser曾將侵害生活安寧案件歸為侵害隱私的一種重要類型，大體包括：在無搜查證的情況下闖入他人住宅；秘密進人酒店房間或者特等客艙；通過秘密竊聽獲取他人隱私；在（他人）窗戶邊偷窺；打電話到債務(wù)人家里追債等。[34]此后，一系列判例也確認隱私權(quán)是一種不受侵擾的獨處的權(quán)利。[35]美國法上的此種觀點對大陸法系國家也產(chǎn)生了重大影響，并獲得了理論與實務(wù)界的廣泛認可。一些國家的判例和學說也時常將隱私權(quán)稱為“被忘卻權(quán)”（right to oblivion），其實就是指的是生活安寧權(quán)，它允許個人享有與公共利益無關(guān)的發(fā)展個性所必要的安寧和清靜。[36]

我國2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權(quán)法”中隱私權(quán)關(guān)于“私人活動”、“私人空間”的保護其實都涵蓋了對公民“生活安寧”的保護。但筆者認為，采用“生活安寧”概念更為清晰。每一個公民，無論是名人或普通人，都享有安靜地不受打擾地生活的權(quán)利，這是任何人能夠享受幸福生活的必要前提。具體而言，筆者認為，生活安寧權(quán)包含如下三個方面的內(nèi)容：第一，排除對私人正常生活的騷擾。人既具有自然性，又具有社會性，人在社會中生活，既需要與他人交往，同時也需要獨處，保持私生活的安寧。維持個人生活的安寧與寧靜，是個人幸福生活的基本要求，也是個人追求自我發(fā)展、自我實現(xiàn)的基礎(chǔ)。實踐中，妨礙個人正常生活的行為主要表現(xiàn)在：非法跟蹤、窺探他人的行蹤、在他人的信箱中塞滿各種垃圾郵件、從事電話騷擾等，都構(gòu)成對私生活安寧的侵害。正如法國有學者所指出的，一切人都享有其寧靜得到保護的權(quán)利，他們有權(quán)就這項權(quán)利可能受到的各種不同的損害（侵害私生活、侵害名譽、侵害肖像等）主張賠償。[37]第二，禁止非法侵入私人空間。凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于私人空間的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。法諺云：“住宅是個人的城堡?！币蚨≌莻€人所享有的隱私的重要組成部分。[38]在古老的法律中，住宅是人們遮風避雨的場所。在習慣法中，即使是債權(quán)人也不得闖入債務(wù)人的房屋討債，而只能守候在屋外要債?！稘h漠拉比法典》第21條也有禁止他人非法闖入住宅的規(guī)定。[39]在現(xiàn)代社會，私人住宅不僅僅具有財產(chǎn)法上的屬性，同時也是個人的私人生活空間。實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過警察進入他人房屋搜查黃碟的事件，實質(zhì)上是一種對個人隱私的侵害。私人空間的范圍不限于個人所有的住宅，還包括其他個人合法支配的空間，如更衣室、電話廳以及個人臨時棲身的房間、工人臨時居住的工棚、個人的郵箱、書包、保險柜等。通常，工作場所、公共場所不屬于絕對的私人空間，但是也不排除這些場所具有相對的私人空間的性質(zhì)。[40]例如，個人使用公共廁所，禁止他人窺探。正是因為這一原因，有學者認為，隱私也存在于公共領(lǐng)域。[41]第三，對個人自主決定的妨礙。個人自主權(quán)涉及的范圍非常寬泛，但在隱私中它主要是指對個人私生活事務(wù)的自主決定。例如，公民享有自己決定何時結(jié)婚、分娩的自由，我國《侵權(quán)責任法》第55條確立的患者自主決定權(quán)也屬于個人隱私范疇。自主決定是個人生活安寧的重要保障，是法律對個人自由予以尊重和保護的價值的體現(xiàn)。

（二）生活秘密

生活秘密是個人的重要隱私，涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等，也包括個人家庭中有關(guān)夫妻生活、親屬關(guān)系、婚姻狀況（如離婚史等）、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等。私生活秘密的范圍不是固定的，而是隨著科技進步和社會生活的發(fā)展處于變動之中。例如，隨著生命科學的興起，基因隱私從無到有日漸成為一種重要的隱私。它決定著一個人由生到死的整個生命過程，決定著一個人所有的生理特性和行為特征。[42]隨著基因技術(shù)的發(fā)展，基因隱私將越來越重要。私密信息，是個人的重要隱私，每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值。凡是涉及個人不愿為他人知道的信息，無論該信息的公開對權(quán)利人造成的影響是積極的還是消極的，無論該信息是否具有商業(yè)價值，只要該信息不屬于公共領(lǐng)域并且本人不愿意公開，就應(yīng)當受到隱私權(quán)的保護。[43]

私人生活秘密是個人私生活的重要組成部分。凡是與公共利益和他人利益無關(guān)的個人信息，無論對本人是否有利，隱私權(quán)人都有權(quán)加以保持和隱匿，不讓他人得知。[44]這種隱匿不僅包括本人對自己秘密的保有，也包括他人對本人秘密的隱匿。在社會生活中某些個人信息可能已經(jīng)被政府部門、司法機關(guān)、醫(yī)療機構(gòu)等組織掌握，在不違背公共利益的前提下，公民有權(quán)要求這些組織對個人隱私予以保密。[45]個人在法律和道德的范圍內(nèi)有權(quán)公開自己的隱私，此種公開既可以是向特定人公開（例如模特允許畫家以其身體為對象進行繪畫，也可以是向社會公開，例如將自己過去的經(jīng)歷寫成文章發(fā)表）。公開的方式可以是由自己親自公開，也可以是允許他人公開。[46]如果個人僅僅只是向特定人公開有關(guān)秘密，與向公眾公開仍有不同。如果在網(wǎng)絡(luò)上披露有關(guān)信息，可構(gòu)成對個人隱私的侵害。但是，如果根據(jù)國家的有關(guān)法律法規(guī)，個人的有關(guān)信息必須公開，那么，在必須公開的范圍內(nèi)，這些個人信息不受隱私法的保護。例如，房產(chǎn)登記必須將個人的家庭住址登記在登記簿上，以便于特定主體的查閱，此時個人的信息應(yīng)當成為有條件的公共信息。[47]

生活安寧權(quán)與生活秘密權(quán)是個人享有的基本權(quán)利，也是隱私的主要內(nèi)容。筆者認為，隱私權(quán)之所以主要以這兩項為其基本內(nèi)容的主要原因是：其一，這兩項內(nèi)容概括了隱私的最核心要素。從隱私的發(fā)展來看，雖然多年以來隱私權(quán)的內(nèi)涵不斷擴張，但這些發(fā)展基本上是圍繞這兩項內(nèi)容展開的。其二，這兩項內(nèi)容也是現(xiàn)行法律所確立的具體人格權(quán)所無法包容的，通過將其概括為隱私權(quán)的基本內(nèi)容，也有助于區(qū)分隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)，準確界定隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)的關(guān)系。[48]其三，以這兩項權(quán)利為內(nèi)容構(gòu)建隱私權(quán)制度，也能夠適應(yīng)隱私權(quán)在未來的發(fā)展。法律承認隱私權(quán)的根本目的是為了充分尊重個人的自由和尊嚴，維護最廣大人民群眾的福祉?？档碌睦硇哉軐W認為，人只能夠作為目的，而不能作為客體對待。法律的根本目的是為了人，實現(xiàn)個人的幸福。而幸福的含義是多元的，除了物質(zhì)方面的因素之外，個人精神生活的愉悅也是幸福的重要內(nèi)容。個人私生活的安寧與個人生活秘密的妥善保護，也是個人幸福指數(shù)的重要指標。從今后的發(fā)展趨勢來看，無論隱私權(quán)如何擴張，都應(yīng)當以這兩項內(nèi)容作為其發(fā)展的基礎(chǔ)，從而與其他人格權(quán)相區(qū)別。

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五、個人信息資料權(quán)與隱私權(quán)

個人信息資料（personal data）是指與特定個人相關(guān)聯(lián)、反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。在我國人格權(quán)法制定的過程中，涉及對個人信息資料的保護問題。不少學者認為，個人信息資料可以歸人隱私的范疇，不必單獨在人格權(quán)法中作出規(guī)定。這種看法有一定的合理性。從比較法上來看，一些國家確實是將個人信息資料主要作為隱私來對待。按照Daniel J. Solove和Paul M. Schwartz看法，個人信息資料本質(zhì)上是一種隱私，法律上作為一種隱私加以保護，可以界定其權(quán)利范圍。[49]在對個人信息概念的表述上，美國學者也常常從隱私權(quán)的角度進行定義，如Solove教授就用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為。[50]艾倫也指出，“隱私就是我們對自己所有的信息的控制”。[51]在德國，隱私權(quán)的發(fā)展也呈現(xiàn)出一種包含個人信息資料權(quán)利在內(nèi)的趨勢。雖然德國1991年6月1日頒布了獨立的《聯(lián)邦資料保護法》，并提出個人信息資料權(quán)的概念，但德國學者仍常常認為個人信息資料屬于隱私的范疇。如德國聯(lián)邦將“信息自決權(quán)”作為隱私權(quán)的內(nèi)容。[52]1980年歐洲議會《個人資料保護公約》中也明確規(guī)定了對隱私的保護。在我國臺灣地區(qū)，也有學者認為，隱私權(quán)為人格權(quán)的一種，隱私權(quán)包括保護私生活不受干擾及信息自主兩個生活領(lǐng)域，并得因應(yīng)新的侵害形態(tài)而更進一步具體化。[53]

應(yīng)當承認，現(xiàn)代傳媒、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使我們進入了一個信息爆炸的社會，信息的搜集、儲存和交流成為生活不可或缺的組成部分。[54]政府、各類商業(yè)機構(gòu)都在大量搜集和儲存?zhèn)€人信息，因而對個人信息的保護越來越重要，在法律上形成個人信息資料權(quán)。這種權(quán)利確實與隱私權(quán)有非常密切的關(guān)系。一方面，個人資料具有一定程度的私密性，很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介人的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[55]另一方面，從侵害個人信息的表現(xiàn)形式來看，侵害個人信息資料權(quán)，多數(shù)也采用披露個人信息方式，從而與侵害隱私權(quán)非常類似。因此，在許多情況下，可以采用隱私權(quán)的保護方法為受害人提供救濟。在這一背景下，人們將個人信息資料權(quán)理解為隱私權(quán)的一部分，是可以理解的。

但是，個人信息資料權(quán)應(yīng)當作為一項獨立的權(quán)利來對待。從比較法上來看，在歐洲，比較流行的觀點仍然是將個人信息資料作為一項獨立的權(quán)利對待。[546]在美國，也有人認為個人信息資料可以作為一項個人基本權(quán)利而存在。筆者認為，個人對于自身信息資料的權(quán)利應(yīng)當作為一項獨立的具體人格權(quán)對待，而不能完全為隱私權(quán)所涵蓋。理由如下：

首先，個人信息資料權(quán)具有其特定的權(quán)利內(nèi)涵。法律保護個人信息資料權(quán)，雖然以禁止披露為其表現(xiàn)形式，但背后突出反映了對個人控制其信息資料的充分尊重。這種控制表現(xiàn)在個人有權(quán)了解誰在搜集其信息資料，搜集了怎樣的信息資料，搜集這些信息資料從事何種用途，所搜集的信息資料是否客觀全面，個人對這些信息資料的利用是否有拒絕的權(quán)利，個人對信息資料是否有自我利用或允許他人利用的權(quán)利等。[57]從內(nèi)容上看，隱私權(quán)制度的重心在于防范個人的秘密不被披露，而并不在于保護這種秘密的控制與利用，這就產(chǎn)生了個人資料決定權(quán)的獨立性。德國將其稱為“控制自己資訊的權(quán)利”或“資訊自決權(quán)”。[58]

其次，個人信息資料不完全屬于隱私的范疇。從內(nèi)容上看，個人信息資料與某個特定主體相關(guān)聯(lián)，是可以直接或間接地識別本人的信息，可能包含多種人格利益信息，如個人肖像（形象）信息、個人姓名信息、個人身份證信息、個人電話號碼信息。[59]但是，并非所有的個人信息資料都屬于個人隱私的范疇，有些信息資料是可以公開的，而且是必須公開的。例如，個人姓名信息、個人身份證信息、電話號碼信息的搜集和公開牽涉到社會交往和公共管理需要，是必須在一定范圍內(nèi)為社會特定人或者不特定人所周知的。這些個人信息資料顯然難以歸人到隱私權(quán)的范疇。當然，即便對于這些個人信息資料，個人也應(yīng)當有一定的控制權(quán)，如知曉在多大程度上公開，向什么樣的人公開，別人會出于怎樣的目的利用這些信息等等。

第三，權(quán)利內(nèi)容上也有所差別。通常來說，隱私權(quán)的內(nèi)容更多是一種消極的防御，即在受到侵害時尋求救濟或者排除妨礙，而個人信息資料權(quán)則包含更新、更正等內(nèi)容。隱私權(quán)最初主要是作為一種消極防御的權(quán)利產(chǎn)生的，即禁止他人侵害，排斥他人干涉。但是，就個人對自身信息資料的利用而言，其包括允許何人使用、如何使用，都是個人信息資料權(quán)的重要內(nèi)容。他人或社會仍然可以一定程度上利用個人信息資料，也就是說，個人信息資料具有一定的利用空間。在這一點上，個人信息資料權(quán)與隱私權(quán)有重大的差別，后者的保護重心在于防止隱私公開或泄露，而不在于利用。

第四，個人信息資料權(quán)的保護方式與隱私權(quán)也有所區(qū)別。在侵害隱私權(quán)的情況下，通常主要采用精神損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷５珜€人信息資料的保護，除采用精神損害賠償?shù)姆绞酵?，也可以采用財產(chǎn)救濟的方法。由于信息資料可以商品化，在侵害個人信息資料的情況下，也有可能造成權(quán)利人財產(chǎn)利益的損失。有時，即便受害人難以證明自己所遭受的損失，也可以根據(jù)《侵權(quán)責任法》第20條關(guān)于侵權(quán)人所獲利益視為損失的規(guī)則，通過證明行為人所獲得的利益，推定受害人遭受的損害，從而主張損害賠償。

正是因為個人信息資料權(quán)與隱私權(quán)存在差異，因此個人信息資料權(quán)應(yīng)當在《人格權(quán)法》中與隱私權(quán)分開，單獨加以規(guī)定。個人對于其信息資料所享有的上述權(quán)利，就目前而言，在傳統(tǒng)民法體系中還缺少相應(yīng)的權(quán)利類型，據(jù)此，筆者認為，應(yīng)當引人獨立的個人信息資料權(quán)概念。個人信息資料權(quán)是指個人對于自身信息資料的一種控制權(quán)，并不完全是一種消極地排除他人使用的權(quán)利，更多情況下是一種自主控制信息適當傳播的權(quán)利。隱私權(quán)雖然包括以個人信息形式存在的隱私，但其權(quán)利宗旨主要在于排斥他人對自身隱私的非法竊取、傳播。當然，也不排除兩種權(quán)利的保護對象之間存在一定的交叉，如隨意傳播個人病歷資料，既侵犯個人隱私權(quán)，也侵犯了個人信息資料權(quán)。

結(jié)語

沃倫和布蘭代斯在最初提出隱私權(quán)概念時，指出個人的人身和財產(chǎn)應(yīng)當受到保護的原則像普通法一樣古老，但是該原則也應(yīng)當根據(jù)時代的變化而賦予其新的性質(zhì)和內(nèi)容。政治、社會和經(jīng)濟的變化應(yīng)當確認新的權(quán)利。[60]從今后的發(fā)展來看，精神的利益以及對這種利益的保護都將是法律關(guān)注的重心。[61]隱私權(quán)的保護范圍在不斷擴張，但是在我國人格權(quán)體系下，由于隱私權(quán)并非一般人格權(quán)，這就決定了我們?nèi)匀粦?yīng)當在人格權(quán)法中界定不同的具體人格權(quán)之間的界限。對于應(yīng)由其他具體人格權(quán)予以保護的客體應(yīng)置于其他人格權(quán)之下，而非將其泛泛地納入隱私權(quán)的保護之下。

注釋:

[1]See Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “The Right to Privacy”， 4 Harv. L. Rev.，1890， p.193.

[2]See Richard G. Turkington＆Anita L . Allen， Priancy，second edition， West Gawp， 2002， p.24.

[3]他將隱私權(quán)的保護范圍歸納為四種：一是不合理地侵入他人的隱私（Intension upon seclusion）；二是竊用他人的姓名或肖像（Appropriation of name or likeness） ;三是不合理地公開他人的私生活（Publicity given to private life） ;四是公開他人的不實形象（Pulicitygiven to unreal image）。但在當時隱私權(quán)仍然是一種普通法上的權(quán)利。See Prosser， The Law of Torts， 3rd ed， 1964， p.843.

[4]See Griswold v. Connecticut， U.S. Supreme Court， 381 U. S. 479 （1965）

[5]See Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）．

[6]Vgl. BVerfE 65， 1

[7]該款規(guī)定，每個人在其不損害他人權(quán)利或違反憲法秩序或道德準則的范圍內(nèi)都應(yīng)享有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

[8]See Blanca R. Ruiz， Privacy in Teleconunruucations，Kluwer law International，1997， p.51.

[9]See Margaret C. Jasper， Privacy and the Internet：Your Expectations and Rights under the Law，New York: Oxford University Press， 2009，p.53.

[10]Vgl. BGH， NJW 1988， 1984.

[11]參見王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護范圍·隱私權(quán)篇》（上），載《比較法研究》2008年第6期。

[12]參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)》，載《法學研究》2003年第3期。

[13]See D. Grimm， The Protective Function of the State， in G. Nolte， ed.，European and US Constitutionalism， Cambridge， 2005， p.137.

[14]參見王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護范圍·隱私權(quán)篇》（中），載《比較法研究》2009年第1期。

[15]See Prosser， Privacy， Calit. L. R.，vol.48 （1960），p.383.

[16]See note[3]．

[17]See note[8]，p.49.

[18]參見注[10]。

[19]Vgl. BVerfGE 54， 148， 154; BVerfGE 35， 202， 220; BGH JZ 1965， 411， 412f.

[20]Vgl. Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht， Mohr Siebeck， 2002， s.7.

[21]See note[9]，p.52.

[22]See Thieny Gare， Le droit des personnes， 2e edition， Collection Connaissance du droit， Dalloz， 2003， p.75

[23]See Michael Rmomkin， The Death of Privacy? 52 Stan．L. Rev.，1461 （1999-2000）．

[24]需要說明的是，在隱私權(quán)發(fā)展之初，我國有關(guān)司法解釋曾明確提到了隱私的概念，但將其納入名譽權(quán)之中進行保護，或者說是通過類推適用名譽權(quán)的規(guī)定來保護隱私權(quán)。但實踐證明，因隱私權(quán)與名譽權(quán)存在較大差異，這種類推的模式是不成功的。在以后有關(guān)的司法解釋中，遂將隱私與名譽分開，承認了獨立的隱私權(quán)概念。

[25]See note[8]，p.47.

[26]See note[2]，p.1．

[27]Vgl. MunchKomm-Schwerdtner， Bd.1， § 12， Verlag C. H. Beck， 1998， Rn. 215ff.

[28]在該案中，上海市靜安區(qū)法院的判決指出，即使原告認為報道指名道姓有損其名譽，但媒體在行使輿論監(jiān)督的過程中，作為公眾人物的原告，對于可能的輕微損害應(yīng)當予以忍受。參見上海市靜安區(qū)人民法院（2002）靜民一（民）初字第1776號民事判決書。

[29]See note[2]，p.1.

[30]See note[25]，p.27

[31]參見葉淑芳：《行政資訊公開之研究—以隱私權(quán)益之保障為中心》，中興大學法理學研究所1999年碩士論文，第123頁。

[32]See Richard A. Posner， The Economics of Justice， Harvard University Press， 1981，pp.272-273.

[33]See note[1]，pp. 193-220

[34]See Neil Richards and Daniel Solove， “Prosser's Privacy Law: A Mixed Legacy”， 98 Cal. L. Res．

[35] 在美國某個案例中，大法官Fortas解釋獨處的權(quán)利就是“依照一個人的選擇生活，除非有正當法律規(guī)定時，否則不受攻擊、打擾、侵害?！盨ee Time， Inc. v. Hill， 385 U.S. 374， 413 （1967） （Fortas， J.，dissenting）．

[36]See Michael Henry， International Privacy，Publicity and Personality Laws，London: Butterworth，2001， p.56.

[37]See note[22]．

[38]See note[36]，p.14.

[39]See note[2]，p.9.

[40]See Katz v. United States， 389 U. S. 347 （1967）．

[41]Vgl. BGH， NJW 1996， 1128.

[42]參見李文、王坤：《基因隱私及基因隱私權(quán)的民事法律保護》，載《武漢理工大學學報》（社會科學版）2002年第2期

[43] 參見張新寶：《隱私權(quán)的法律保護》（第2版），群眾出版社2004年版，第8-9頁。

[44]參見郭鋒：《論隱私權(quán)的法律屬性》，載《商丘師范學院學報》2004年第20期。。

[45]參見張革新：《隱私權(quán)的法律保護及其價值基礎(chǔ)》，載《甘肅理論學刊》2004年第2期。

[46] 參見注[45]。

[47]參見曲直：《留給隱私多大空間》，中華工商聯(lián)合出版社2003年版，第32頁。

[48]參見注[43]，第7頁。

[49] See Daniel J. Solove＆Paul M. Schwartz， Information Privacy Law，Third Edition， Wolters Kluwer， 2009， p.2.

[50]See note[49]．

[51]參見[美]阿麗塔·L·艾倫等：《美國隱私法：學說、判例與立法》，馮建妹等編譯，中國民主法制出版社2004年版，第13頁。

[52]See note[9]，p.52.

[53]參見注[14]。

[54] See note[49]，p.1.

[55]參見張新寶：《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第5期。

[56]參見齊愛民：《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學出版社2004年版，第119頁。

[57]See note[49]，p.1．

[58]參見李震山：《論資訊自決權(quán)》，載李震山主編：《人性尊嚴與人權(quán)保障》，元照出版社2000年版。

[59]參見注[56]，第5頁。

[60]See note[1]．

[61] See note[49]，p.13.

參考文獻

{1}王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護范圍·隱私權(quán)篇（上）》，載《比較法研究》2008年第6期。

{2}張新寶：《隱私權(quán)的法律保護》，群眾出版社2004年版。

{3}齊愛民：《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學出版社2004年版。

{4}.Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “Right to Privacy”，4 Harv．L. Rev．，1890.

{5} Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht，Mohr Siebeck， 2002.

第5篇：民法典重要性及意義范文

誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡,以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。概言之，誠信原則就是立法者實現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。三方利益平衡是這一原則的結(jié)果，當事人以誠信、善意的態(tài)度行使權(quán)利、履行任務(wù)，法官根據(jù)公平正義進行創(chuàng)造性的司法活動，是達到這一結(jié)果的手段。這一原則在當前的法律表現(xiàn)形式十分廣泛：民法通則第四條“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”；合同法第六條“當事人行駛權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則”；消費者權(quán)益保護法第四條“經(jīng)營者與消費者進行交易，應(yīng)當遵循誠實信用原則”由此足見其觸角伸張范圍之寬，涉及領(lǐng)域之廣。在民事實體法中誠實信用原則的功能之一是指當事人活動時必須具備誠實善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求，對當事人進行民事活動起著指導作用，無疑：誠實信用原則也是對民事審判模式轉(zhuǎn)變后制約當事人正確行使權(quán)利的最好原則。其功能之多，我不能在次一一列舉，現(xiàn)就.誠實信用原則的社會功能和指導民商事活動的功能等發(fā)表一點愚見。對這幾項功能作一點淺見，以引發(fā)大家的探討。

一、誠實信用原則概述

（一）誠實信用原則的淵源

我國古代典籍中早就出現(xiàn)了“誠信”一詞?！渡叹龝?#8226;靳令》把“誠信”與“禮樂、詩書、修善、孝悌、貞廉、仁義、非兵、羞戰(zhàn)”并稱為“六虱”。據(jù)《新唐書•刑法志》記載，“唐太宗于貞觀六年，親錄囚徒，閔死罪者三百九十人，縱之還家，期以明年秋即刑。及期，囚皆諧朝堂，無后者。太宗嘉其誠信，悉原之”。這兩出所稱的“誠信”，指人際關(guān)系中的誠實不欺，如同作為法律術(shù)語的債是個外來語一樣，作為法律術(shù)語的誠信原則也是個外來語。誠實信用在拉丁文中是BonaFides,在法文中是Bonnefoi，英文中是GoodFaith，直譯都是“善意”，在德文中是TreuundGlaube（忠誠和相信），在日文中是“信義誠實”。中國繼受大陸法系后，立法和法學理論都通過日本受德國的影響很大，因此，漢語中指稱誠信原則的語詞是德文指稱的直譯。

誠實信用，簡稱誠信，誠即真誠、誠實；信，即守承諾講信用。誠信的基本含義是守諾、踐約、無欺。[1]它要求人們在市場活動中講究信用，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下，追求自己的利益。誠實信用恪守諾言，是一項古老的倫理道德標準。在原始社會末期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會分工的出現(xiàn)以及私有制的產(chǎn)生，交易也隨之產(chǎn)生，誠實信用作為交易的一般原則和日常行為道德準則就開始形成并廣為接受和傳承。從古哲人的“人而無信，不知其可也”，古詩人的“三杯吐然諾，五岳倒為輕”，到民間流傳幾千年的“一言既出，駟馬難追”、“君子愛財，取之有道”就可見一斑。而它從倫理道德的范疇提升到制度建設(shè)的層面最早也可以追溯到羅馬法時代，因此誠實信用也是一項古老的法律制度。

誠實信用成作為法律原則起源于羅馬法，最初只適用債權(quán)債務(wù)關(guān)系，規(guī)定在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務(wù)人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心的誠實觀念來完成契約規(guī)定的給付，[2]從此誠實信用這一倫理道德規(guī)范被提升為法律規(guī)范并一直沿用下來。1907年《瑞士民法典》第3條規(guī)定：“無論何人行使權(quán)利，履行義務(wù)，均應(yīng)依誠信為之?！睂⒄\信原則的適用由債權(quán)債務(wù)關(guān)系擴充到一般的民事法律關(guān)系，并被世界各國民法所接受，今天誠實信用原則及其支配下的法律規(guī)則，已成為各國民法公認的“帝王條款”。我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！泵穹ㄖ械恼\實信用原則即要求民事主體從事民事活動時，應(yīng)當誠實、守信用、正當行使權(quán)利和履行義務(wù)，其內(nèi)容具體體現(xiàn)為（1）任何當事人要對他人和廣大消費者誠實不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時應(yīng)充分尊重他人的利益和社會利益，不濫用權(quán)利加害他人。

但是在20世紀30年代以前，誠實信用原則只在私法領(lǐng)域確立了其作為法之基本原則的地位，在當時看來，訴訟法關(guān)系是當事人與法院之間的公法關(guān)系，訴訟法作為公法與私法有嚴格的分野，因此誠實信用原則作為私法規(guī)則的重要準則，不能適用訴訟法。但是隨著近現(xiàn)代國家干預日益加大，私法與公法的相互滲透和交融，公法私法化，私法公法化趨勢日益明顯。從20世紀30年代始，德國將誠信原則引入到訴訟法領(lǐng)域。1924年，其民事訴訟法典規(guī)定了“真實義務(wù)”，即當事人應(yīng)當完全真實地陳述案件事實。1926年，承接德國民法傳統(tǒng)的日本在民事訴訟法中確立了信義原則。此后德國在修改后的民事訴訟法中將真實義務(wù)原則發(fā)展為協(xié)同關(guān)系原則，而我國澳門特別行政區(qū)《澳門民事訴訟法典》進一步規(guī)定為善意原則，誠實信用原則由最初只規(guī)定當事人間的真實義務(wù)開始向協(xié)調(diào)法院，當事人和其他訴訟參與人之間的整體關(guān)系演變。

（二）誠實信用原則的涵義

要想討論誠實信用原則的基本功能，我們就應(yīng)先從誠實信用原則的本質(zhì)說起，如臺灣學者蔡章麟所言，城信原則是抽象的、概括的、沒有色彩、無色透明的。它所包含的范圍太廣，以其他的一般條款為大。因為誠實信用原則內(nèi)涵和外延的模糊性，概括其本質(zhì)是很困難的。

目前有不少學者都有很多說法，但又都各有利弊，以筆者之淺見，理解誠實信用原則應(yīng)該從兩個方面進行：首先，從形式上看，誠實信用原則是一條強制性的法律原則，是以國家強制力作為后盾的，當事人違背誠實信用原則，必然要受到法律的制裁，這一方面區(qū)別于道德的誠實信用。其次，從內(nèi)容上看，誠實信用原則要求人們善意真誠、守信不欺、講求公平合理。這一方面區(qū)別于其他的倫理道德要求。簡言之，誠實信用原則的本質(zhì)是內(nèi)容上的善意真誠、守信不欺、講求公平合理與形式上的強制性法律原則的結(jié)合。誠實信用原則是市場經(jīng)濟活動中的道德準則。在市場經(jīng)濟條件下，每一個有勞動能力的人，都應(yīng)當通過市場交換獲取利益和生活資料。誠實信用原則，要求一切市場參加者符合于誠實商人和誠實勞動者的道德標準，在不損害他人利益和社會公益的前提下，追求自己的利益，目的是在當事人之間的利益關(guān)系和當事人與社會之間的利益關(guān)系中實現(xiàn)平衡，并維持市場道德秩序。誠實信用原則性質(zhì)上屬于一般條款，其實質(zhì)在于，當出現(xiàn)立法當時未預見的新情況、新問題時，法院可依誠實信用原則行使公平裁量權(quán)，直接調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其內(nèi)容體現(xiàn)為：①任何當事人要對他人和廣大消費者誠實不欺、恪守諾言、講究信用；②當事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時應(yīng)充分尊重他人的利益和社會利益，不得濫用權(quán)利，加害于他人；當事人在法律和合同規(guī)定不明確或未作規(guī)定時，應(yīng)以誠實信用的方式履行義務(wù)。誠實信用原則作為市場活動的基本準則，是協(xié)調(diào)各方當事人之間的利益，保障市場有秩序、有規(guī)則進行的重要法律原則，也是維持當事人之間的利益以及當事人利益與社會利益之間的平衡的原則。

二、誠實信用原則的社會功能

在現(xiàn)實生活中，虛假廣告泛濫成災(zāi)，假冒偽劣商品屢禁不絕，暴利現(xiàn)象極為嚴重?！叭莻眴栴}久拖不決，各種民事糾紛逐年遞增。種種現(xiàn)象表明：惡性的經(jīng)濟現(xiàn)象，不僅嚴重損害了廣大消費者的合法權(quán)益，擾亂了社會的經(jīng)濟秩序，而且阻礙著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立。因此，重視誠實信用原則的社會功能及其實現(xiàn)，對于保護廣大消費者的合法權(quán)益，維護社會正常的經(jīng)濟秩序，保障社會主義市場經(jīng)濟的運行，促進社會的繁榮和穩(wěn)定，具有重大而深遠的意義。

誠實信用是市場活動中形成的重要原則，是一種道德的規(guī)范。在市場活動中“人們自覺地或不自覺地,歸根到底總是從他們階級地位依據(jù)的實際關(guān)系就是說從生產(chǎn)和交換所依以進行的經(jīng)濟條件中，吸取自己的道德觀念”。誠實信用原則正是道德規(guī)范在法律上的再現(xiàn)，我國民法對誠實信用原則的確認，使道德規(guī)范升華為人人必須遵守的法律原則，在社會經(jīng)濟生活中有了道德與法律的雙重功能。對維護社會經(jīng)濟秩序、社會公德和公共利益極為必要，不可或缺。誠實信用原則貫穿于民法通則的各個部分，各項制度。是民事活動的根本準則，要求當事人在民事活動中應(yīng)該誠實守信用。這主要包括以下幾個方面：1、要對他人和廣大的消費者誠實，恪守信用，言必行，行必果；2、應(yīng)以善意的方式行使自己的權(quán)利，在獲取利益的同時，應(yīng)充分尊重他人和社會利益，不得濫用權(quán)利而加害他人，堅持善意取得制度；3、應(yīng)以誠實信用的方式履行自己的義務(wù)，對約定的義務(wù)，要忠實地履行。

誠實信用不僅是民事活動的根本原則，而且是法院審理民事經(jīng)濟案件的重要原則。審理民事案件要根據(jù)不同情形全面貫徹誠實信用原則，不僅如此，誠實信用原則在市場活動中具有重要的社會功能。一般情況下，當事人的行為符合善意的要求，其行為發(fā)生法律效力，反之，其行為視為無效或可撤銷，甚至行為人要受相應(yīng)的法律制裁。這正是誠實信用原則基本的社會功能，具體化了的誠實信用原則的道德與法律功能，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，伸張正義功能。其內(nèi)容有三方面：（1）善意取得制度；（2）善意可以使當事人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生變更；（3）善意可以使時效歸于無效。

第二，規(guī)制功能。其內(nèi)容有四方面：（1）禁止欺詐、脅迫和乘人之危的民事行為；（2）以追究欺詐者的民事責任；（3）禁止或取締濫用權(quán)利的民事權(quán)利的行為；（4）反對不正當競爭、壟斷及傾銷等行為。

第三，矯正與制裁功能。在經(jīng)濟生活中，當事人違背原則造成利益不平衡。誠實信用原則可使之予以矯正，恢復平衡。并對惡意當事人損害他人或社會公益的違法行為進行制裁。

第四，補充與解釋功能。當事人在合同上的簽訂，必須雙方善意，行為應(yīng)以合同生效為目的。國家對當事人的行為予以干預。雙方當事人要善意地行使權(quán)利履行義務(wù)。這是誠實信用原則的運用，也是法律對民事行為的補充。誠實信用原則以上的功能是在法院審理案件中加以適用的。在司法實踐、適用法律當中，誠實信用原則又具有了解釋功能。

可見，誠實信用原則是民事活動的根本原則，在民事活動中乃至整個社會的經(jīng)濟生活中具有重要的道德與法律功能。

三、指導當事人進行民商事活動的功能

（一）從道德層面

我國是一個歷史悠久的文明古國，中華民族一向重視誠實信用這一倫理標準?！爸液駛骷揖?，詩書繼世長”，是中國人民自古以來沿襲下來的一個道德信條。到了現(xiàn)代社會無論是中國，還是在日本，乃至其他歐美國家都不約而同地將誠實信用這一道德準則進一步提升到民商立法中去，將誠實信用原則規(guī)定為民商法的一條基本原則，有的學者將其稱為“帝王規(guī)則”、“吾臨法域”，可見誠實信用原則之重要性。如果說意思自治原則到私法自治原則是現(xiàn)代市場經(jīng)濟即市民社會對法治的最為深情的呼喚，意思自治原則是私法既民商法的靈魂，把廣大商人和公民的主動性與積極性發(fā)揮得淋漓盡至的話，那么誠實信用原則與公序良俗便是意思自治原則的兩支輔翼，這兩項原則作為一種約束機制與意思自治原則的激活機制一張一弛，共同有機和諧地調(diào)節(jié)著市場經(jīng)濟生活。特別是對防止民事主體濫用意思自治原則來說，誠實信用原則更是功高無量。嚴格來說，公序良俗也是從誠實信用原則引申來的。誠實信用原則兼具有道德性規(guī)范和法律性規(guī)范的雙重特點，雖然不是一項具體的制度，但作為一項抽象的原則，對于一切民事主體的一切民事行動發(fā)揮著制約作用。根據(jù)誠實信用原則，民事主體在實施民事行為時，應(yīng)當講究信用，嚴守諾言，不把自己利益的獲得建立在損害國家，他人和社會利益的基礎(chǔ)上，應(yīng)當在不損害國家、他人和社會利益的前提下追求自己的利益。在榮儒中講求“誠”“信”合一，認為是“五常之本，百行之源”，提倡明禮誠信。即便是當今社會，“誠信”二字也充斥于街頭報端，警示我們的為人處事。哪怕是在日常生活的育兒經(jīng)中，我們也經(jīng)常聽到父母會不自覺地以“誠信做人，踏實做事”等古訓來教導兒女如何待人處世，我們甚至把“誠信”囫圇吞棗的接收為一個不必細析，不能證明的“公理”。但它們都不是法律意義上的誠信原則。古代的誠信原則所起的行為準則功能只是為封建禮教服務(wù)，為舊等級制度和宗法制度服務(wù)。我們平?？陬^所說的“誠信”也只是道德意義上的概念，因而其維持方式也只是輿論力量。

（二）從法律層面

誠實信用原則的功能在于指導當事人進行民商事活動、行使權(quán)利和履行義務(wù)。主要體現(xiàn)在：民事主體行使民事權(quán)利，與他人之間設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系，均應(yīng)誠實、不作假、不欺詐、不損害他人利益和社會利益；民事主體應(yīng)恪守信用，履行義務(wù)。不履行義務(wù)使他人造成損害時應(yīng)自覺承擔責任；在立法上，不僅需要在民事基本法上確立誠實信用為基本原則，而且還應(yīng)該根據(jù)需要制定若干體現(xiàn)誠實信用原則的具體條款。例如《合同法》第49條規(guī)定：“合同權(quán)利義務(wù)終止后，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。其法律依據(jù)在于：民法規(guī)范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性。因此，民事活動當事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準則。當民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當事人即自覺以誠信原則作為自己的行為準則。

在現(xiàn)實的民商事活動中，誠實信用原則主要針對當事人的主觀心理而言，他要求所有經(jīng)濟活動的參與人必須以善意的心理狀態(tài)作為所有活動的出發(fā)點，并應(yīng)以公平作為一切行為的追求目的。善意是與惡意相對的法學概念，指行為人在社會行為過程中主觀上沒有損害他人、社會或國家的利益的故意，以不希望或放任自己的行為給他人、社會或國家造成損害。善意的心理狀態(tài)要求行為人在進行社會經(jīng)濟活動時不為欺詐行為、恪守信用、尊重交易習慣、不得規(guī)避法律、不得曲解合同條款、尊重社會公共利益和他人利益等。這就為行為人的行為提供一個可資借鑒的標準和尺度，從而有利于行為人更有效地從事有法律意義的行為，更有效地維護自己的合法權(quán)益。

對于信用的作用，美國經(jīng)濟學家阿羅認為“信用是經(jīng)濟交換的劑，是控制契約的最有效機制，是最含蓄的契約，是不容易買到的特殊商品?！彼梢杂行У姆乐股鐣?jīng)濟主體“用虛假的或空洞的，也就是用非真實的行為威脅或承諾來謀取個人利益的行為”。與其他原則相比，誠信原則的最大特點是該原則具有觀念法的性質(zhì)或者說具有補充法的功能。這種觀念法或補充法的功能主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是在法律無明文規(guī)定的情況下可依誠信原則對當事人的行為進行處理；二是在法律上雖有明文規(guī)定，但如果該法的使用會導致顯失公平的話，可以依誠信原則對有關(guān)規(guī)定加以變更和補充?；谏鲜觯艺J為誠信原則所具有的觀念法或補充法的性質(zhì)是其發(fā)揮這一功能的原因。

四、授權(quán)功能

誠實信用原則所具有的授予法官自由裁量權(quán)的功能可以說是與生俱來，并且其發(fā)展演進始終伴隨于人類立法實踐中嚴格規(guī)則與自由裁量的較量。從前面誠實信用原則之功能的歷史演進中，我們不難理解這一判斷在羅馬法中伴隨著誠信契約與誠信訴訟而生，經(jīng)過近代民法階段的暫時被遺棄殆盡，而最終在現(xiàn)代民法階段予以重新確立，并空前擴大了運用范圍。這一功能的產(chǎn)生基于以下兩方面的原因：

1、主觀上，即該原則所追求的主觀目的，即在民事活動中維護當事人之間及他們與社會間的利益平衡。誠如臺灣學者史尚寬先生之觀點，誠實信用原則，就是一切法律關(guān)系應(yīng)各就其具體的情形，以正義衡平之理念，加以調(diào)整，而求其具體的社會妥當。法律關(guān)系之內(nèi)容及實現(xiàn)之方法，以當事人間具體情事之如何而各有別，法律及契約當事人究難皆以預想而為規(guī)定或訂定，從而相對立之當事人，基于自私，乘其間隙，以對方之犧牲而圖自己之利，在所難免，此時不為形式的機械的判斷，而以道義平衡原則，以立法者之立場，決定其關(guān)系，乃為誠信原則之要求。[4]簡言之，就是為了實現(xiàn)“具體的社會妥當”而授予法官自由裁量權(quán)。

2、客觀上，在于誠實信用原則內(nèi)容本身。誠實信用原則極為概括抽象，其內(nèi)涵與外延具有不確定性。它包括的范圍極大，遠遠超過它一般條款的范圍，這實質(zhì)上是以模糊規(guī)定或不確定規(guī)定的方法把相當大自由裁量權(quán)交給了法官?！罢\信原則意味著承認法官的創(chuàng)造性司法活動，允許法官在無明文規(guī)定時依據(jù)公平的要求進行裁判?！绷硗猓\實信用原則作為民法的基本原則存在于民法總體中，不是民法規(guī)范，而屬于非規(guī)范性的規(guī)定。他不具有作為民法規(guī)范所要求的明確的行為模式和確定的保證手段的構(gòu)成成份。即便是“誠實信用”這樣的詞語本身從規(guī)范意義上看極為模糊，在法律上沒有明確的內(nèi)涵和外延，其適用范圍幾乎沒有限制。這種“模糊規(guī)定”或不確定規(guī)定導源于這樣的事實：立法機關(guān)考慮到法律不能包容諸多難以預料的情況，不得不把補充和發(fā)展法律的部分權(quán)力授予司法者，以“模糊規(guī)定”或不確定的方式把相當大衡平權(quán)交給了法官。

需要指出的是，權(quán)力的授予必然伴隨著適當?shù)南拗?，不然極易導致這種權(quán)力的濫用。誠實信用原則從主觀上發(fā)揮了對法官監(jiān)督的作用。因為任何一個裁判者都必須首先是知曉法律、遵守法律者，而后是實施法律者。他們在行使誠實信用原則賦予的自由裁量權(quán)的同時，還需要問一下自己內(nèi)心，是否按誠信原則判案，自己所做是否符合職業(yè)道德。誠實信用此時起著監(jiān)督者的角色，時時在對裁判者發(fā)問，你是否做到了善意誠實。

五、保障功能

（一）從自然法學派的觀點出發(fā)

誠實信用原則對道德的再現(xiàn)與保障功能，源于誠實信用原則本身是道德規(guī)范和法律規(guī)范的統(tǒng)一體。從自然法學派的觀點出發(fā)，誠實信用的原則具備法律化，進而表現(xiàn)和維護自然道德因素的條件。因為法律的標準應(yīng)當是社會的理想，即愛人如己的人類最高理想，這種理想所處的地位要高于法律和契約，誠信原則便是這種最高理想的體現(xiàn)，而法律和契約則屬于實現(xiàn)這種思想境界的途徑和手段?？梢哉f，誠實信用原則，正是由于它這種強烈的道德色彩，而演變成高層次的理念為人們信奉和遵循。必須確認道德和法律同為社會上層建筑，同屬社會意識范疇，二者必然相互影響和相互滲透。上升為法律的誠實信用原則必然體現(xiàn)一定的道德精神，遵循和捍衛(wèi)本身的道德因素和其它社會主流的道德評判標準。

（二）從社會主義法律創(chuàng)制的目的來看

近現(xiàn)代社會是以商品生產(chǎn)和商品交換為基礎(chǔ)而組織起來的，利益競爭與利益矛盾成為一種非常普遍的現(xiàn)象。以此為背景，道德調(diào)整不像過去那樣有效，為利益而昧良心，違反道德的事時有發(fā)生，而社會主義法律創(chuàng)制的一項重要任務(wù)，就是對社會主義道德建設(shè)的一些重要原則予以確認，使道德建設(shè)的主要內(nèi)容用法律規(guī)范的形式固定下來，使道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，這就使道德建設(shè)的基本要求具有國家強制性的特征，從而有助于道德氛圍在全社會范圍里普遍形成。誠實信用原則是這方面的顯著例子。

明禮誠信是中華民族的傳統(tǒng)美德之一。在中國傳統(tǒng)文化中，“誠”者即“信”，“信”求于人，“誠”本于人。誠心合一，實為本我一統(tǒng)，天人合一。早期“五?！敝兄槐銥椤靶拧?，實際上孔子也主要講“信”，這是那個時代提倡的人的五大“素質(zhì)”之一。至于孟子，則開始轉(zhuǎn)向，著重強調(diào)“誠”，“是故誠者，天之道也”，將“誠”升格到哲學本體論上的“道”，謂為“達天地之化育”，這一思想對后期儒學的發(fā)展影響極深。直至宋儒將“信”完全融入“誠”，并上升到“五常之本，百行之源”。至此，

包括“信”在內(nèi)的“五?！北阌谄浔尽罢\”完全融為一體，在理論上完成了一次回歸，達到了誠信無二，天人合一。把歷史悠久的誠信原則納入法典，是道德準則法律化的重要體現(xiàn)。它以法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出極大的強制性，對本身的道德因素是一種肯定地體現(xiàn)。同時，法律的威嚴令那些躍躍欲試者望而卻步，因為違反誠實信用后，等待的將不僅僅是社會輿論的譴責，更為嚴重的是要承擔否定的法律評價和嚴格的制裁?！胺珊偷赖麓碇煌囊?guī)范性命令，然而他們控制領(lǐng)域都在部分上是重疊的”；誠實信用原則本身就兼具道德規(guī)范和法律規(guī)范的雙重性質(zhì)，把誠信原則納入到法治精神的框架下，完成從市場道德規(guī)則向法律原則的演繹過程，在法律上標示和確認道德，或許說這一過程本身就表明道德和法律的互動提高，人們誠信意識的增強。

六、解釋與補充功能

（一）解釋與補充功能的一般含義

誠實信用原則的這一功能源于成文法的局限性及誠實信用原則所包含的公正觀念。良法若得不到好的執(zhí)行，那將比沒有法律更為可怕，所以法律的實施至關(guān)重要。法律解釋是法律實施過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。為了將抽象的普遍性的規(guī)則適用于具體的事實、關(guān)系和行為，就必須對法律進行解釋。在這一過程中，誠實信用原則便成了正確理解法律的一個指南，正如梁慧星先生所言：“一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時，必須加以解釋。進行法律解釋時，必須受誠實信用原則的支配，始終維持公平正義?！庇绕涫钱敺傻暮x存在著做出復數(shù)解釋的可能時，誠實信用原則成為各種可能的解釋中進行取舍的主要依據(jù)之一。

所謂成文法的局限性，是指成文法由于其立法技術(shù)上的特點不能完善的實現(xiàn)其目的的情況，是成文法為獲得其安定性等積極價值而不得不付出的代價。對于成文法的局限性之認識系基于辯證唯物主義基本原理：就人類個體而言，我們對世界的認識始終受到主、客觀各種條的制約，而無法達到絕對真理。同樣，立法者也不可能預見到一切可能發(fā)生的情況，并據(jù)此制定出天衣無縫，預先包容全社會生活事實的法典，這就使得法律不可能不存在規(guī)則真實和一定的適應(yīng)性。封閉的立法態(tài)度必將使得法律失去生命力，從而在日新月異的社會發(fā)展中遭致淘汰。而近代立法實踐表明，以引入一些基礎(chǔ)性一般條款，來賦予法律適當?shù)膹椥?，從而使得法官能夠針對不同社會情勢對法律作出合乎情理的擴張，這無疑是克服成文法局限性的有效手段。而誠實信用原則將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體，兼具了法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，且其代表的契合于法律根本目的的公正觀念，正符合這一要求。于是便充任了這樣的基礎(chǔ)性一般條款，發(fā)揮著解釋與補充法律規(guī)定不足的功能。

（二）合同和遺囑的特別解釋功能

合同和遺囑的載體是語言文字，語言文字固有的歧義性勢必使得合同條款和遺囑內(nèi)容或多或少的產(chǎn)生模糊性；或因當事人能力欠缺，詞不達意，致使合同條款、遺囑

內(nèi)容表述不當，未能將其真實的意思表達清楚；或因當事人欠缺必備的法律知識，導致合同條款或遺囑內(nèi)容的不完備。規(guī)定不詳細時，當事人應(yīng)依誠實信用原則認真地履行合同規(guī)定的義務(wù)，執(zhí)行或?qū)嵤┻z囑人的真實意愿。而一旦當事人基于合同或遺囑本身發(fā)生糾紛時，人民法院或仲裁機關(guān)應(yīng)依據(jù)誠實信用原則正確解釋合同，判斷是非，確定責任。

交易糾紛可分為兩類。一類是一方當事人有不當行為卻又拒絕承擔合同責任（締約過失責任，合同無效責任，違約責任，后合同責任），另一方當事人向法院或仲裁機構(gòu)申訴，要求其承擔責任；另一類是當事人雙方對合同條款的理解產(chǎn)生分歧，導致權(quán)利義務(wù)不清，致使交易難以順利進行乃至失敗而產(chǎn)生的糾紛。誠信原則在解決后一類糾紛中起著至關(guān)重要的作用。

由于語言的不周延性與模糊性，交易雙方的認知能力，表達能力與理解能力存在著差異，在合同的履行中，當事人對于一些文字詞句的理解有分歧是較常見的情形，也存在著故意鉆文字漏洞的情況，這就牽涉到法院和仲裁機構(gòu)對合同如何解釋以判明是非，確定責任的問題。合同解釋有一些基本原則，如以客觀主義為主、主觀主義為輔，體系解釋，歷史解釋，符合合同目的，參照習慣或慣例等，在此不再贅述。而這些原則都是在誠信原則的指引下形成與發(fā)展的，它們也受到誠信原則的約束，無論何種解釋，都應(yīng)符合誠信原則體現(xiàn)的公平合理，利益平衡的精神，這在合同法第125條有明確的規(guī)定。典型的例子就是對格式條款的解釋問題。為了提高交易的快捷和效率，法律承認了格式條款的有效性，但接受格式條款的一方往往處于相對弱者的地位，容易產(chǎn)生利益失衡的問題。誠信原則要求法律必須平衡雙方利益，這就要通過對格式條款的解釋體現(xiàn)。合同法第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款”。又如，對于無償合同應(yīng)按對債務(wù)人義務(wù)較輕的含義解釋，對有償合同應(yīng)按對雙方都較為公平的含義解釋。

誠信原則在合同解釋過程中，就像是指南針，指引著解釋的方向，同時也對解釋者--法官的自由裁量權(quán)作出了限制，它要求法官以利益平衡，公平合理為合同解釋的價值取向，基本要求和最終結(jié)果。由于我國存在著法官素質(zhì)普遍不高，以及法官素質(zhì)之高低隨法院級別的高低依次遞減的客觀，誠信原則對法官自由裁量權(quán)的制約與引導的功能更凸現(xiàn)出現(xiàn)實意義。

如果交易雙方自行協(xié)商解決有關(guān)合同解釋的糾紛，當然也要以誠信原則為指導以善良誠實，守信不欺的態(tài)度妥善處理，盡可能地推動交易成功。因為交易糾紛意味著交易費用的增加，當事人時間與精力的耗費，對雙方都無好處。如果由于對合同中某些詞句的解釋有異議導致交易失敗，不能實現(xiàn)當事人的預期利益和資源的優(yōu)化配置，則對個人與社會來說都是巨大的損失。

誠實信用原則的這一功能源于其自身的觀念法性質(zhì)及道德規(guī)范的屬性。一般的法律原則或法律條文只能約束當事人的外觀行為，無權(quán)對當事人的內(nèi)心意思狀態(tài)作出規(guī)定。而誠實信用原則可直接針對當事人的主觀心理，要求行為時的善意的心理狀態(tài)，以此作為出所有活動的出發(fā)點，并以公平作為一切行為的追求目的。對于人民法院而言，在法無明文規(guī)定時，可依據(jù)誠實信用原則解釋合同或遺囑；在合同或遺囑形式合法，但實質(zhì)內(nèi)容顯失公平，有失正義時，可依誠實信用原則對其加以變更或補充?；诖?，誠實信用原則能為合同或遺囑的解釋發(fā)揮指導、規(guī)范功能，來規(guī)范合同或遺囑當事人本意之實現(xiàn)。

“誠實信用”在中華民族的傳統(tǒng)道德中占有十分重要的位置，朋友之間以誠信為本。在市場經(jīng)濟發(fā)展的今天，仍然值得提倡，因為它是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的基石之一。作為道德，它對參加民事活動的每個主體都具有普遍的約束力但并沒有強制力。大家以契約的形式平等地參加各種民事活動，必然要求以誠待人。但這只是道德層面上的，根據(jù)西方某些學者的觀點，每個人都是以追求自身利益最大化為目標的。正如馬克思論述資本家的那樣。當他看到違背誠實信用原則時，在經(jīng)濟上并沒有受到很大的沖擊，所得比所失要小得多。人人都會不擇手段，不惜以犧牲別人的利益為代價來獲取自身的利益。在這樣一個爾虞我詐的環(huán)境中，市場經(jīng)濟的大廈頃刻之間便蕩然無存。

從某種程度上來講，市場經(jīng)濟實質(zhì)上就是法治經(jīng)濟，我覺得這種說法非常精煉的概括了法律在市場經(jīng)濟時代中的地位和作用，正因為這樣，市場經(jīng)濟的方方面面更需要法律的規(guī)范，尤其作為市場經(jīng)濟存在根基之一的誠實信用原則更是如此，它用強制手段來促使每個人在社會活動中時刻做到“誠實守信、恪守信用、社會利益高于個人利益”等等。

有人毫不夸張地把“誠實信用原則”當作帝王條款，我認為這雖有夸大之嫌，但也不無道理。它既是法律上的原則，同時也是道德上的原則。它的內(nèi)容滲透到我們生活中的各個方面，在我們這個有著悠久文明傳統(tǒng)的古國，每人都應(yīng)當以之為行動準則。盡管如此，誠實信用原則的適用應(yīng)受到嚴格限制，不能動輒越過具體的民法規(guī)定不敷使用時，才可適用誠信原則。因此，我們在承認誠信原則是帝王條款之同時，不訪也把他稱為后備條款?？偠灾\實信用原則的確立，不僅保證了市場經(jīng)濟秩序的良性發(fā)展，更有利于我國的法治建設(shè)。

第6篇：民法典重要性及意義范文

【關(guān)鍵詞】證券；類別；分類；體系化；標準

【正文】

民商法學理論上，與證券有關(guān)的概念數(shù)量眾多，分層別類，實為繁雜。盡管各種證券法、票據(jù)法著作無一例外的對該問題進行了或多或少的探討，但各家學說不一，且對于各種證券相關(guān)概念的介紹更多的是流于形式，并未起到應(yīng)有的提綱挈領(lǐng)作用。筆者試圖綜合各家學說，通過將不同的證券概念納入不同層次的方式，進行逐級類型化，最終提出具有概念體系意義的證券類型化理論，作為證券權(quán)利客體制度與證券法律制度的理論接口，并厘清證券分類方式的適用規(guī)則和證券性質(zhì)的描繪規(guī)則。

一、證券類別體系化的思路與目標

（一）證券類別體系化的思路

證券類別體系化的思路，主要包括以下四個方面：

第一，證券樹型結(jié)構(gòu)分層與同層證券分類。筆者將各種體系化指標區(qū)分為兩大類，一類是用于按照層級化的方法對證券種類進行體系化，稱為“證券分層”；另一類是用于對不同的層級證券內(nèi)證券的區(qū)分，稱為“證券分類”，兩者結(jié)合，構(gòu)成整個證券分類體系。證券分層是一種樹型結(jié)構(gòu)，逐級展開而沒有交叉；證券分類則是在證券分層的不同層次，從不同的角度對該層次證券進行的分類，具有交叉性的特點。各種學說對于證券的體系化之所以顯得混亂，其主要原因在于只注意到了各種證券分類的交叉性，而沒有區(qū)分其層級性。以票據(jù)為例，有學者列出了票據(jù)的十種分類屬性：設(shè)權(quán)證券、有價證券、金錢證券、債權(quán)證券、文義證券、要式證券、無因證券、流通證券、提示證券和繳回證券。[1]另有學者列舉了九類屬性：設(shè)權(quán)證券、要式證券、文義證券、無因證券、金錢證券、債權(quán)證券、提示證券、繳回證券和流通證券。[2]考慮到后者所稱證券實際上是指有價證券，二者對于同樣的列舉內(nèi)容竟然作了完全不同的順序排列，凸現(xiàn)出證券分類體系的混亂性。另外這樣的羅列方式如果不考慮證券性質(zhì)的層級性，根本沒有任何意義。部分教科書甚至沒有區(qū)分證券種類與證券分層、證券分類，也可能造成一定的混淆。[3]因此本文首先希望通過構(gòu)建分層體系，再對每一層級的證券適用不同的分類標準。

第二，分層標準選擇與同類型合并。證券分層標準實際上也是一種分類標準，只不過是作為整個證券類型化體系的主干。證券分層體系在每一下級層級可以選擇的路徑很多，分層路徑的選擇具有目的性。證券分層體系不是為分層而構(gòu)建，而是通過這種分層體系的構(gòu)建將重要的證券類型，按照類型化的層次，將法律規(guī)定的對象逐級剝離出來，納入最后展開層級，成為某些法律制度的調(diào)整對象，需要指出的是，傳統(tǒng)民法以貨幣證券（票據(jù)）為分類核心，隨著資本證券市場的不斷發(fā)展，現(xiàn)在的分類體系已經(jīng)呈現(xiàn)出貨幣證券和資本證券兩大分類核心。在同層證券的分類上允許樹型展開結(jié)構(gòu)之外的多種分類標準存在，但每種標準必須保持其一致性。按照每一分類標準進行的分類同時決定了該分類項的排列順序。對于統(tǒng)一標準下的同類型進行合并，減少不必的分類項以避免混亂。

第三，二分法與多重劃分相結(jié)合。同一層級上的分類可能存在典型的二分法與不典型的多重劃分的多種選擇。凡是對證券的二分法，均是以其中一類為分類核心，通過某一分類指標，將另一類證券排除開，凸現(xiàn)剩余部分的重要性，并作為下一層級分類的上位概念。多重劃分有兩種情況，一種情況是某一分類標準實質(zhì)上存在一定的漸變性質(zhì)，因此可能同一標準下區(qū)分出兩個以上的類型。另一種情況是兩個或者兩個以上的二分法交叉適用的結(jié)果，只是分類上的習慣，顯現(xiàn)出同一層級上的多重劃分。對于每一種證券分類的方式，首先應(yīng)該判定其分類方法的實質(zhì)，才能夠把握其分類的效果。無論是二分法還是多重分類，只要堅持一條單一而不交叉的分類路徑，就能夠獲得另一個重要的分類效果——分類結(jié)果的平面化，即將不同分類層次的被排除項與最后一個層次的分類項并列起來，不會產(chǎn)生交叉。

第四，以法律規(guī)定為導向，兼顧商業(yè)習慣。對于證券種類的確認和分類以法律明文規(guī)定為導向，避免分類的過于理論化而脫離了實際運用的目的。這種分類的指導方式最重要的價值在于每一種分類在其適用的層次上，都能夠與某種法律制度相對應(yīng)，保證其實用性，這一點與物的分類原理是相通的。有學者根據(jù)證券表彰的權(quán)利是否具有財產(chǎn)性，將證券分為財產(chǎn)權(quán)證券、非財產(chǎn)權(quán)證券，后者典型如會員卡、出席證。[4]這種分類并沒有對應(yīng)的法律調(diào)整規(guī)范與之對應(yīng)，因此本文也不納入分析框架。分類過程中也應(yīng)兼顧商業(yè)習慣，尤其對于有價證券、證券等用語的稱呼，保持其用語方式的前提下，用廣義與狹義的概念進行區(qū)分，例如區(qū)分廣義證券和狹義證券，廣義有價證券和狹義有價證券。更為重要的是，整個證券分類體系實質(zhì)上是以廣義有價證券為構(gòu)建核心，而這個概念的內(nèi)涵實質(zhì)上是列舉式的，即以實現(xiàn)商業(yè)交易作為納入廣義有價證券的標準。因此，即使在學理上部分證券具有廣義有價證券的屬性，由于商業(yè)交易習慣的限制，仍然不納入廣義有價證券體系中去，避免由于強制性的理論分類導致與實務(wù)的脫節(jié)，這一點在彩票、大額存單、代金券和請求交付一定范圍內(nèi)的不特定物的商品券[5]上表現(xiàn)得特別明顯。這些證券都具有一定的有價證券的特征，但如果納入廣義有價證券分類體系，將大大沖擊分類的科學性與合理性。

（二）證券類別體系化的目標

證券類別體系化的目標，包括基本目標和理想目標兩個層次?；灸繕耸菢?gòu)建一個體系化的證券分類體系，包括以下三個方面：第一，兼容通說對各種證券分類的判斷。筆者試圖協(xié)調(diào)各種《證券法》、《票據(jù)法》教科書、專著、論文對于證券分類的各種描述，在確定與合并不同稱謂同一所致的分類前提下，以通說對于各種證券類別的分類描述作為研究的考察目標。第二，用不完全歸納方法構(gòu)建證券層級。在確定證券分類的通說前提基礎(chǔ)上，推定將要構(gòu)建的證券分類體系能夠確保兼容通說的分類，用不完全歸納的方法，反向推導證券應(yīng)有的層級和每一層級上的分類。第三，基于證券層級和分類檢驗體系正確性。將通說認定的各種證券分類納入建立其的證券分類體系進行檢驗，確保每一層級的確立和層級上分類方式與通說相同。同時對于尚未定性的疑難證券分類和部分可能存在爭議的分類提出我們的建議，另外也將揭示一些證券較為被忽略的分類屬性，以確定與該類證券分層和分類所對應(yīng)的法律制度的適用性。

理想目標是通過該分類體系定義證券類別。如果本項研究能夠到達上述基本目標，所帶來的體系效應(yīng)就是每種證券按照層級遞進和同級分類并列交叉的方式，一定能夠篩選出一定數(shù)量的分類屬性用于描繪某一實際的證券種類。那么，對于證券的分類描述將體現(xiàn)出三個體系強制特點：第一，描繪順序上應(yīng)該按照上下層級遞進關(guān)系進行，這樣能夠逐步縮小分類的范圍，便于相應(yīng)法律制度的適用。第二，在同一層級上，不同的分類標準通過交互分類的方式，能夠?qū)⑾乱粚蛹壍姆诸悓ο筝^為清晰的區(qū)分出來，但同時也可能出現(xiàn)空項?？枕椀某霈F(xiàn)提示了新的證券種類誕生的可能。第三，通過這樣的方式定義出的證券類別，應(yīng)該是唯一確定的，否則應(yīng)該引入新的分類標準，或者是分類體系上出現(xiàn)了問題。因此某種意義上講，證券分類的理想目標同時也是檢驗證券分類體系構(gòu)建的最嚴格標準。

二、證券層級的區(qū)分與展開

根據(jù)上述體系化思路和目標，經(jīng)過筆者的分析，擬將整個證券體系分為四個層級：第一層級是證書與廣義證券的區(qū)分；第二層級只針對廣義證券展開，分為特殊證券和廣義有價證券兩類；第三層級在特殊證券和廣義有價證券體系中分別展開，其殊證券分為金券、資格證券、信用證券和其他證券四種，廣義有價證券包括物品證券和狹義有價證券兩類。第四層級在狹義有價證券中展開，分為資本證券和貨幣證券，其中貨幣證券主要是指票據(jù)，資本證券包括股票、債權(quán)以及各種證券衍生品種。具體分類方式及其說明如下：

第一層級之一：證書

史尚寬先生認為，與私法上之權(quán)利義務(wù)有關(guān)系的書據(jù)都可以被稱為證券，按其在法律上之效力，大致可以分為二類乃至三類，即分為證書與有價證券之二類或與起外加上資格證券一共三類。[6]證書與廣義證券的區(qū)分，是劃定證券范圍的最基本路徑。對此謝懷栻先生提出了兩種區(qū)分方式：按照“作用說”，證書只有證明作用，與權(quán)利本身沒有關(guān)系，而證券是行使權(quán)利的充分條件。按照“結(jié)合說”，證書只是從權(quán)利以外來證明權(quán)利的存在，不與權(quán)利相結(jié)合，所以行使權(quán)利與持有證書無關(guān)。而證券是權(quán)利與證券憑證的結(jié)合。[7]需要指出的是，部分臺灣學者所說的“證權(quán)證券”，如所有權(quán)狀，實質(zhì)為證書。[8]而許多關(guān)于有價證券的文獻中，均提到了保險單，實際上保險單只是一種合同書，屬于證書而已。

第一層級之二：廣義證券

我國學術(shù)界通說認為，廣義的證券包括金券、資格證券和廣義有價證券三類，這種分類的標準是證券憑證與權(quán)利的結(jié)合程度。如果是按照這樣的分類方式，則證券的分類排列順序應(yīng)該是金券、廣義有價證券和資格證券，只是因為證券分層體系的目的性，需要將資格證券剝離出來，突出廣義有價證券的地位。具體來說，金券與證券權(quán)利密切結(jié)合，不可分離。廣義有價證券與證券權(quán)利只能經(jīng)過特殊程序分離，與金券一樣，都是行使權(quán)利的充分必要條件；資格證券與證券權(quán)利實際上可以通過其他證據(jù)證明分離，因此是行使權(quán)利的充分非必要條件。

我國臺灣地區(qū)學者對于證券的研究，一般是重寬泛的角度理解，幾乎所有與權(quán)利有關(guān)的契據(jù)、憑證都可以被稱為證券，只不過以廣義有價證券為研究主體，其他證券只是陪襯。[9]例如曾世雄先生認為，證券，實質(zhì)上乃表彰私權(quán)利之書據(jù)。準此以言，凡紙張記載一定之文字，足以表彰私權(quán)利之法律關(guān)系者，不問其名稱為飯票、車票、電影票、提貨單、倉單、房屋所有權(quán)狀、土地所有權(quán)狀、門票，均為證券。[10]因此有臺灣地區(qū)學者提出，有價證券之外另有特殊證券，包括證明證券、免責證券、現(xiàn)金證券、信用證券。[11]所謂證明證券，實際上就是證書；所謂免責證券，實際上就是資格證券；現(xiàn)金證券大致相當于金券。這樣的觀點實質(zhì)上是將多層分類平面化后，將有價證券突出出來，而沒有顯示出證券類別體系化應(yīng)有的結(jié)構(gòu)，但有兩點可借鑒之處：第一，將信用證券獨立出來，指稱僅具有供應(yīng)信用功能的證券，如銀行發(fā)行的信用證、信用卡。第二，使用了特殊證券的概念，凸現(xiàn)出了廣義有價證券。我們建議，借鑒這種分類方法，略加改造，在第二層級，將廣義有價證券單獨分離出來，特殊證券再進行分類，便于在廣義有價證券領(lǐng)域進行更加技術(shù)性的展開。

第二層級之一：特殊證券

特殊證券包括傳統(tǒng)民法所稱的金券、資格證券以及信用證券，這三種列舉式的類別自成一體。另外，對于商事交易上未納入廣義有價證券分類的其他證券，作為開放的體系存在。

第三層級之一：金券

傳統(tǒng)民法認為的金券又稱金額券，是標明一定金額并為特殊目的而使用的、證券形式與證券權(quán)利密不可分的證券，其典型形式是郵票和印花。一般認為，金券具有三個基本特征：第一，證券形式與證券權(quán)利密不可分；第二，金券是為特殊目的而使用的證券形式，如郵票用于信件郵寄，印花則只為繳納印花稅而使用；第三，金券由國家或國家授權(quán)機構(gòu)制作，在形式上具有標準化和一律化的特點，任何其他機構(gòu)或個人無權(quán)隨意制作或隨意變更其記載的內(nèi)容。事實上，后兩者都是對郵票和印花的總結(jié)，只有權(quán)證密不可分才是金券的本質(zhì)特征。

需要指出的是，貨幣不是金券。有部分學者認為，貨幣，特別是紙幣屬于金券。[12]筆者傾向于贊同謝懷栻先生認為的紙幣本身就是財產(chǎn)，而并非代表財產(chǎn)，[13]同時也認為，貨幣的本質(zhì)是一般等價物。[14]至于金券和貨幣本身的某些類似性，只不過是適用規(guī)則的類似性而已。

第三層級之二：資格證券

資格證券[15]是表明證券持有人具有行使一定權(quán)利的資格的證券，凡是持有并出示證券者，被推定為享有并有資格行使權(quán)利的人；拒絕向持券人履行義務(wù)的，須提供確切證據(jù)。若法律有特別規(guī)定的，且證券持有人能以其他方式證明其權(quán)利人資格，則無須持有證券即可行使權(quán)利。學者列舉的資格證券典型包括銀行存折、車船票、存車票、行李票等，筆者認為可以進一步分為積極資格證券和消極資格證券。積極資格證券即服務(wù)證券，即證券義務(wù)人對證券權(quán)利人有提供一定服務(wù)義務(wù)之證券。[16]如車船票、門票和購物票證（如糧票、布票等）。其中，購物票證有時被稱為無價證券，如山西省交城縣1962年購物分值卡片背面便印有“本證系無價證券，不記名，不掛失，允許互相轉(zhuǎn)讓，妖嚴禁倒販買賣”等字樣。[17]消極資格證券即保管證券，如銀行存折、存車票、行李票等。

第三層級之三：信用證券

所謂信用證券，是指僅具有信用功能之證券，而不具備有價證券流通之本質(zhì)，如銀行信用證和信用卡。[18]

第三層級之四：其他證券

本類別用于安排一些難以納入傳統(tǒng)類別的證券，例如彩票、無記名大額存款單等。不少學者認為，彩票屬于一種有價證券，[19]其理由是彩票上的權(quán)利與彩票密不可分，因而彩票不屬于資格證券或者免責證券，進而認為彩票不屬金券，因此就是有價證券。[20]這種論證的邏輯較為混亂，按照該作者的思路，既然權(quán)利和憑證密不可分，應(yīng)該被認定為金券而非有價證券。現(xiàn)行的《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》、《中國福利彩票管理辦法》和《中國體育彩票管理辦法》都將彩票定性為“有價憑證”，實際上難以納入以資本證券和貨幣證券為分類核心的廣義有價證券系統(tǒng)。鑒于我國首部《彩票管理條例》已經(jīng)提上國務(wù)院議事日程，并有望于明年出臺，[21]建議堅持這種表述，避免不必要的糾紛。無記名大額存款單具有類似性質(zhì)。

第二層級之二：廣義有價證券

廣義的有價證券是記載和反映財產(chǎn)權(quán)利的證券的總稱。如《瑞士債務(wù)法》第965條規(guī)定“有價證券是一切與權(quán)利結(jié)合在一起的文書，離開文書即不能主張該項權(quán)利，也不能將之移轉(zhuǎn)于他人”《蒙古民法典》第78條第1款規(guī)定：“有價證券是證明償還一定數(shù)額之金錢的請求權(quán)、已在股份公司投資并因此享有的收益權(quán)，以及對財產(chǎn)及法律規(guī)定的其他財產(chǎn)權(quán)的接受和處分權(quán)的文件。” [22]廣義有價證券包括狹義有價證券和物品證券兩類。狹義有價證券又稱金錢證券，物品證券又稱為非金錢證券，作此區(qū)分，應(yīng)該是針對物品證券而作，主要是解決傳統(tǒng)民法的給付不能問題。[23]

第三層級之一：物品證券

物品證券，也稱為“商品證券”、“貨物證券”，是指針對特定商品擁有提取請求權(quán)的證券，它表明證券持有人可憑證券提取該證券上所列明的貨物，其典型類型包括提單、倉單。

第三層級之二：狹義有價證券

商品經(jīng)濟高度發(fā)達的時期，有價證券成為了信用手段，因此狹義有價證券，包括貨幣證券和資本證券，實際上就是商事信用工具，這才是法律關(guān)注的重點對象，又根據(jù)其功能[24]分為貨幣證券和資本證券。事實上，為了強調(diào)二者的區(qū)分，理論上還創(chuàng)造了完全與不完全證券、絕對與相對證券、短期與長期證券等多個維度的分類方式，對此后文有詳細分析。第四層級的分類實際上就是證券分類的核心。

另外，還存在更為狹義的資本證券概念，僅指代表對一定資本所有權(quán)和一定利益分配請求權(quán)，而不包括債券?？紤]到“國務(wù)院依法認定的其他證券”可能是債券，也可能是狹義資本證券，因此本文不再對資本證券作如此區(qū)分。

第四層級之一：資本證券[25]

資本證券就是常說的狹義證券，是指資金需求者通過直接融資方式向資金供應(yīng)者直接獲得資金后，向資金提供者簽發(fā)的證券。資本證券作為獨立證券類別，關(guān)鍵在于其直接融資功能，是不完全、相對證券，是一種長期信用工具。根據(jù)《證券法》第2條，我國法上的不完全證券包括以下六大類：

第一類，股票。根據(jù)《公司法》第126條第2款的規(guī)定，股票是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。

第二類，公司債券。公司債券是指公司依照發(fā)行程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價證券。

第三類，政府債券。政府債券是指中央或者地方政府為了籌措財政資金，憑借其信譽按照一定的程序向投資者出具的、承諾到期償還本息的格式化債權(quán)債務(wù)憑證。

第四類，證券投資基金份額?；鹗且环N利益共享、風險共擔的集合投資方式，即通過發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事證券和產(chǎn)業(yè)投資。投資基金分為產(chǎn)業(yè)基金和投資基金，我國尚未頒布產(chǎn)業(yè)投資基金法?；疬€可分為契約型（信托型）基金和公司型基金，我國目前尚未準許設(shè)立公司型基金，契約型基金適用《證券投資基金法》和《信托法》的規(guī)定?！蹲C券投資基金法》同時規(guī)定了開放型和封閉型基金兩種類型。

第五類，證券衍生品種，包括權(quán)證、存托憑證（DR）和期貨交易合同等。權(quán)證是指標的證券發(fā)行人或其以外的第三人發(fā)行的，約定持有人在規(guī)定期間內(nèi)或者特定到期日，有權(quán)按約定價格向發(fā)行人購買或者出售標的證券，或者以現(xiàn)金結(jié)算方式收取結(jié)算差價的有價證券。權(quán)證賦予權(quán)證持有人的是一種選擇的權(quán)利而不是義務(wù)，權(quán)證持有人可以根據(jù)市場請自主選擇行權(quán)還是放棄行權(quán)，且無須對自己的選擇承擔違約責任。權(quán)證按照其權(quán)利類型分為認購權(quán)證和認沽權(quán)證。認購權(quán)證，又稱認股權(quán)證，即看漲權(quán)證，是持證人在一定期限內(nèi)，以確定價格購買一定數(shù)量普通股份的權(quán)利憑證。認沽權(quán)證就是看跌期權(quán)，認沽權(quán)證的意義是，權(quán)證發(fā)行人承諾在行權(quán)期內(nèi)，認沽權(quán)證持有者可以按事先約定的價格把某個股票賣給權(quán)證發(fā)行人，權(quán)證發(fā)行人必須以事先約定的價格買入股票。存托憑證（DR）

存托憑證通常是指由一國之存托銀行收集并保管本國投資者于境外投資所獲得有價證券后，向該等投資者發(fā)行的代表投資者對原始有價證券享有證券所有權(quán)的流通證券。

期貨交易是相當于現(xiàn)貨交易而言的，期貨交易是指買賣雙方成交后，按契約中規(guī)定的價格延期交割。在期貨交易中買賣雙方簽訂合同，并就買賣證券的數(shù)量、成交的價格及交割期達成協(xié)議，買賣雙方在規(guī)定的交割時期履行交割。該合同本身可以作為交易的對象，是一種證券衍生品種。

第六類，國務(wù)院依法認定的其他證券。國務(wù)院通常通過如下三種方式認定其他證券：第一，國務(wù)院直接制定和行政法規(guī)認定其他證券；第二，國務(wù)院授權(quán)機構(gòu)，如中國人民銀行，制定和行政法規(guī)認定其他證券。第三，國務(wù)院授權(quán)機構(gòu)個案認定其他證券。

第四層級之二：貨幣證券

貨幣證券是替代貨幣進行支付和結(jié)算的有價證券，實際上就是“票據(jù)”，是指代表定額貨幣支付請求權(quán)的有價證券。[26]盡管不同學說對于票據(jù)的概念有不同的認識，本文所說的票據(jù)是指我國《票據(jù)法》規(guī)定的匯票、本票和支票三種。票據(jù)是一種完全、絕對證券，是短期信用工具。

三、不同層級上證券的分類方式及其對應(yīng)的法律制度

在不同層級之上，理論和實務(wù)上對于證券還有其他分類方式，這些分類方式是依托于證券層級展開的。不同層級上的分類方式主要有以下種類：

（一）廣義證券的分類方式

廣義證券層級上的分類方式，主要包括技術(shù)性分類和從廣義證券中分離出票據(jù)的分類方法兩大類：

第一大類：技術(shù)性分類。對廣義證券的技術(shù)性分類主要包括以下兩種：第一，要式證券、非要式證券。按證券的做成方式是否必須依照法定形式作成才能產(chǎn)生效力為標準，證券可分為要式證券和非要式證券。要式證券通過對證券格式的要求達到一定的格式控制，確保其安全性和流通性。第二，流通證券、非流通證券。按照證券能否在社會上以公共性規(guī)則，進行公開的流通為標準，證券可分為流通證券和非流通證券。能在社會上依公共性規(guī)則進行公開流通的證券，為流通證券，如上市的股票、債券等；不能依公共性規(guī)則在社會上公開流通的證券，為非流通證券。有學者認為，流通證券是英美法概念，是指得以背書或者交付而轉(zhuǎn)讓的證券，其范圍較有價證券為窄。[27]這就證明流通證券與非流通證券的分類是廣義有價證券之上層次的技術(shù)性分類方式，在特殊證券中也同樣適用。

第二大類：從廣義證券中分離出票據(jù)，主要包括以下三種：第一，“狹義的有價證券”與“廣義的有價證券”。謝懷栻先生將“狹義的有價證券”等同于“完全的有價證券”，將“廣義的有價證券”等同于“不完全的有價證券”。[28]前者實際上是最狹義的有價證券，特指貨幣證券即票據(jù)，后者實際上就是指資本證券和物品證券以及資格證券，但不包括金券。這種分類方式實際上也是試圖將票據(jù)從其他證券中分離出來。

第二，設(shè)權(quán)證券與證權(quán)證券。依證券形式與證券權(quán)利設(shè)定之間的關(guān)系，可將證券分為設(shè)權(quán)證券和證權(quán)證券。設(shè)權(quán)證券是指證券所代表的權(quán)利本來不存在，而是隨著證券的制作而產(chǎn)生，即權(quán)利的發(fā)生是以證券的制作和存在為條件的。設(shè)權(quán)證券實質(zhì)上是指票據(jù)。票據(jù)簽發(fā)前，當事人之間雖可有債權(quán)債務(wù)，但出票人簽發(fā)票據(jù)，為持票人設(shè)定了一個請求票據(jù)上載明的債務(wù)人“無條件支付一定金額”的權(quán)利，此種權(quán)利，與簽發(fā)票據(jù)前的債權(quán)債務(wù)徹底獨立，是“新生之權(quán)”。證權(quán)證券，是指旨在證明證券權(quán)利的證券。證權(quán)證券僅具有證券權(quán)利的證明作用，即使證券遺失或毀損，若有其他證據(jù)能夠證明權(quán)利人享有證券權(quán)利，權(quán)利人依然可以行使證券權(quán)利。典型的證權(quán)證券包括提單、倉單、記名股票等。

第三，無因證券與有因證券。所謂無因證券，又稱為“不要因證券”，是指證券效力與作成證券的原因完全分離，證券權(quán)利的存在和行使，不以作成證券的原因為要件的一類證券。“有因證券”，又稱為“要因證券”，是指以作成原因的有效性為證券有效的必要條件的證券。為了保持證券的無因性、法律上限制了證券上的抗辯種類，限制當事人在授受證券時進行審查的權(quán)利和義務(wù)。一般認為，無因證券就是指票據(jù)，[29]而其他證券，包括股票、債權(quán)、提單、倉單等都是有因證券。

（二）廣義有價證券的分類方式

在廣義有價證券上的分類方式是最為復雜的，包括以下五種：

第一，記名證券、指示證券、無記名證券、選擇無記名式證券與證券流通方式。這是對于有價證券最為基礎(chǔ)性的分類方式。一般認為，記名證券是指證券券面上記載權(quán)利主體的姓名或名稱的證券。無記名證券是指證券券面上不記載權(quán)利主體姓名或名稱。無記名證券的持有人被推定為證券權(quán)利人，得依照法律或相關(guān)規(guī)則的規(guī)定行使證券權(quán)利。指示證券是指由權(quán)利人以指示性文句確定的權(quán)利主體，通常使用于票據(jù)法領(lǐng)域，其規(guī)則類似于記名證券。除了上述三種權(quán)利人確定方式之外，還有一種復合變體，即選擇無記名式證券，證券上記載“權(quán)利人或持票人”為權(quán)利人，這種證券在使用上與無記名證券相同。[30]這種分類的效果區(qū)分主要體現(xiàn)記名證券與無記名證券之間，包括三個方面：第一，流通性。首先，記名證券具有“認人不認券”的特點，流通性相對較弱；無記名證券有“認券不認人”特點，往往具有較高程度的流通性。第二，安全性。記名證券的行使依照證券持有人與證券權(quán)利登記人的一致性加以判斷，提高了證券的安全性；無記名證券則依行為人持有證券券面的事實加以認定，不排除持券人并非合法持有人。第三，證券遺失后果。記名證券遺失或毀損的，可依照訴訟法規(guī)定的公示催告程序，申請注銷原證券并補發(fā)新證，但無記名證券則不掛失，即使有充分證據(jù)證明證券遺失，也不補發(fā)新證。與記名證券、無記名證券對應(yīng)的法律制度是證券的移轉(zhuǎn)方式，記名證券通過背書方式轉(zhuǎn)讓，無記名證券通過交付方式轉(zhuǎn)讓，因此記名證券也被稱為背書證券，無記名證券被稱為交付證券。

第二，物權(quán)證券和債權(quán)證券、社員權(quán)證券。依證券上所載權(quán)利為標準，廣義有價證券可分為債權(quán)證券、物權(quán)證券及社員權(quán)證券，這是一種依托民法學理論對財產(chǎn)權(quán)分類的分類方式。[31]所謂債權(quán)證券，即以債權(quán)作為客體的廣義有價證券。物權(quán)證券是指以物權(quán)作為證券表彰內(nèi)容的證券形式?！捌鋬?nèi)容雖系以證券所記載貨物之交付為目的之債權(quán)；但其證券之交付，與物品之交付有同一之物權(quán)的效力?！盵32]此時，從物的流通角度來講，被記載于證券上的貨物已由提單、倉單及載貨證券所代替，具體物已表征化為有價證券。在我國法律中，提單、倉單是典型的物權(quán)證券。所謂的社員權(quán)證券，即是社員權(quán)的證券化，典型的就是股票，是股權(quán)的證券化。關(guān)于債權(quán)證券與免責證券的關(guān)系是值得探討的理論問題，傳統(tǒng)民法認為免責證券與資格證券是同義詞。例如在謝懷栻先生的經(jīng)典分類中，對于有價證券的舉例僅限于票據(jù)和各種債券，且在其闡述的“資格證券”與“有價證券”中均提到“持有證券的人可以憑證券向義務(wù)人行使一定的權(quán)利，義務(wù)人（依照證券負有義務(wù)的人）向持有證券的人履行義務(wù)后即可免責”的共同點。[33]按照謝懷栻先生自己的闡述，債權(quán)的有價證券包括三類：（1）以請求金錢為債權(quán)內(nèi)容的金錢證券，包括票據(jù)和各種債券；[34]（2）以請求交付物為債權(quán)內(nèi)容的物品證券，如倉單、提單，以及請求交付一定范圍內(nèi)的不特定物的商品券。（3）其他給付為債權(quán)內(nèi)容的有價證券，如車票、電影票等。[35]但后文又提出倉單和提單兼有物權(quán)的有價證券性質(zhì)，[36]因此筆者建議按照合并同類型的分類思路，確認“免責證券”等同于“債權(quán)證券”，后者恰恰揭示了“免責”的含義，這樣有助于消除由于分類標準不同造成的混淆，減少分類上的困惑。有學者認為作為娛樂場所門票的“磁卡”是有價證券，同時又是免責證券，[37]實際上就混淆了這兩種分類的層級，因為免責證券必然是廣義有價證券，但又可能不屬于狹義有價證券。

第三，政府證券、金融證券和公司證券。一般認為，按證券發(fā)行主體的不同，證券可分為公司證券、金融證券和政府證券，事實上還存在個人證券，如個人支票，但一般關(guān)注較少。公司證券是指公司、企業(yè)等經(jīng)濟法人為籌集投資資金或與籌集投資資金直接相關(guān)的行為而發(fā)行的證券，主要包括股票、公司債券、優(yōu)先認股權(quán)證和認股證書等。金融證券是指銀行、保險公司、信用社、投資公司等金融機構(gòu)為籌集經(jīng)營資金而發(fā)行的證券。主要包括金融機構(gòu)股票、金融債券、定期存款單、可轉(zhuǎn)讓大額存款單和其它儲蓄證券等。政府證券是指政府財政部門或其他機構(gòu)為籌集資金，以政府名義發(fā)行的證券，主要包括國庫券和公債券兩大類。這種分類的法律意義在于發(fā)行條件不同。公司證券發(fā)行條件最為嚴格，政府證券最為寬松。[38]

第四，上市證券與非上市證券。按證券是否在證券交易所掛牌上市交易，證券可分為上市證券和非上市證券。上市證券，又稱掛牌證券，是指經(jīng)證券主管機關(guān)批準，并向證券交易所注冊登記，獲得在交易所內(nèi)公開買賣資格的證券。非上市證券，也稱非掛牌證券、場外證券，是指未申請上市或不符合在證券交易所掛牌交易條件的證券。上市證券流通必須遵守證券法及證券交易所置頂?shù)膰栏窠灰滓?guī)則，非上市證券的交易規(guī)則相對簡單扼要。[39]

第五，資本證券與非資本證券的區(qū)分。資本證券與非資本證券的區(qū)分，是一種對于廣義有價證券區(qū)分物品證券、貨幣證券和資本證券三類基礎(chǔ)上，將資本證券獨立出來的技術(shù)性分類，包括如下幾種區(qū)分方式，實質(zhì)上也是對應(yīng)的法律制度：

第一，集中發(fā)行（公共）有價證券和個別發(fā)行（商業(yè)）有價證券，前者相當于資本證券，后者相當于物品證券和貨幣證券。

第二，文義證券和非文義證券，這是按照證券上權(quán)利與所載文義之間關(guān)系的分類。一般認為，證券上權(quán)利的內(nèi)容僅依證券記載確定，對于證券的善意取得人，證券義務(wù)人不得以證券上未記載事項相對抗，此種證券即為文義證券。文義證券實質(zhì)上就是物品證券和貨幣證券，而資本證券就是非文義證券。

第三，提示證券與非提示證券。提示證券是指證券持有人向債務(wù)人請求履行證券上的義務(wù)時，必須向債務(wù)人提示其證券的有價證券。提示的意義在于讓義務(wù)人人知曉權(quán)利人證券上的權(quán)利而便于履行，因此如果持有人未提示其證券而請求履行義務(wù)，債務(wù)人不因到期未履行而負遲延責任。提示，分提示承兌和提示付款，主要適用于物品證券和貨幣證券，而不適用于資本證券，因此也是區(qū)分資本證券與非資本證券的一種方式。

第四，繳回證券與非繳回證券。繳回證券又稱“返回證券”，是指證券持有人只有交出證券才能受領(lǐng)給付的有價證券。實務(wù)和理論上很少有人作此區(qū)分，只是在對于物品證券和貨幣證券的描繪中，正面使用這一描述。而從理論上講，資本證券行使權(quán)利無需繳回證券，因此，也可以認為這是一種資本證券與非資本證券的區(qū)分方式。

第五，以證券之給付人為標準，非資本證券可以分為自付證券與委托證券，資本證券不存在給付問題，不適用這種分類，這也是資本證券與非資本證券的一種區(qū)分。前者為證券發(fā)行人自己為給付者，如倉單、提單、本票等。后者乃委托他人為給付者，如匯票、支票等。正式由于存在委托證券，才又出現(xiàn)了承兌的問題。承兌是指票據(jù)付款人承諾在票據(jù)到期日支付匯票金額的票據(jù)行為。

（三）狹義有價證券的分類

狹義有價證券的分類方式主要有以下兩種：

第一，完全有價證券與不完全有價證券，也稱絕對證券與相對證券的分類。按照證券上權(quán)利的獨立性，學理上將狹義有價證券分為完全有價證券和不完全有價證券。[40]所謂非完全有價證券，又稱為“相對證券”，是指民事權(quán)利的設(shè)定或者行使、轉(zhuǎn)讓無須與證券形式相結(jié)合的有價證券。在最典型的意義上，非完全有價證券之持有人的權(quán)利取得或產(chǎn)生，無須與證券形式相結(jié)合，但證券權(quán)利的行使和轉(zhuǎn)讓應(yīng)以持有證券為必要。所謂完全有價證券，又稱為“絕對證券”，是指凡是民事權(quán)利的設(shè)定、行使和轉(zhuǎn)移都必須與證券行使相互結(jié)合，并以證券行使的存在作為前提的證券。因此，完全有價證券作為對私權(quán)的表彰形式，其證券形式與證券權(quán)利在權(quán)利設(shè)定、行使和移轉(zhuǎn)三方面具有密不可分的關(guān)系，這種證券也稱為“絕對證券”。葉林教授認為，在理論上，同時符合上述三個屬性的證券，事實上僅指票據(jù)。學者常表述不完全有價證券是證權(quán)證券，而不是設(shè)權(quán)證券，實踐中常見形態(tài)就是資本證券。[41]而一般認為貨幣證券具有設(shè)權(quán)證券和完全證券性質(zhì)，資本證券則是證權(quán)證券和非完全證券。這些表述似乎讓人誤解為完全有價證券既然是特指票據(jù)，者就應(yīng)該是廣義證券中分離出票據(jù)的方法，其實不然?！巴耆迸c“不完全”的這種分類，實際上僅用于狹義有價證券的分類，而不適用于物品證券，也不適用于其他廣義證券，只有這樣，得出的結(jié)論才能夠與上文從廣義證券中分離出票據(jù)的方法保持理論上的一致性。

第二，短期信用工具與長期信用工具的區(qū)分，這實際上是一種會計學上的分類。票據(jù)屬于短期信用工具，在貨幣市場上，一定條件下可以轉(zhuǎn)讓和流通。以債券、股票等形式存在的資本證券，屬于長期信用工具，在資本市場上，可以流通，具有交易價格。習慣上，人們通常所說的證券，是指資本市場上的債券、股票等長期信用工具，資本市場也因此稱作證券市場。

（四）貨幣證券（票據(jù)）的分類方式

所有的有價證券制度，在票據(jù)上都發(fā)展到了極點，表現(xiàn)得最為典型，所以票據(jù)法就成為了現(xiàn)代證券法的核心。[42]因此許多有價證券的分類，實際上都是專門為了指稱票據(jù)而作的。有學者認為，我國主流民法教材[43]認為的有價證券是設(shè)定并證明某種財產(chǎn)權(quán)利的文書的觀點是錯誤的，混淆了有價證券、設(shè)權(quán)證券和完全有價證券混淆了，認為有價證券與設(shè)權(quán)證券是交叉關(guān)系。其理由在于引用德國法分類，認為與設(shè)權(quán)證券相對的是宣言證券，并舉例遺囑和記載不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定之書面文書。并認為設(shè)權(quán)證券記載的權(quán)利并不都是可移轉(zhuǎn)的權(quán)利，甚至并不都是財產(chǎn)權(quán)利，因此認為設(shè)權(quán)證券不必是有價證券。[44]筆者認為，遺囑和不動產(chǎn)物權(quán)變更文書，都屬于證書而不是證券，不應(yīng)該納入證券考慮。而非財產(chǎn)權(quán)的設(shè)權(quán)證券，更是不知所指，非財產(chǎn)權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)，二者似乎不能以證券方式設(shè)定。因此，設(shè)權(quán)證券實際上就是專指票據(jù)。無怪乎該文作者也承認：事實上大部分有價證券都不是設(shè)權(quán)證券，如股票、公司債券、提單、倉單等。不過，若干有價證券（如票據(jù)）因同時兼具設(shè)權(quán)證券之性質(zhì)，學理上稱之為完全有價證券。[45]如前文所述，完全有價證券實質(zhì)上就是指票據(jù)。有關(guān)票據(jù)的分類方法又分為票據(jù)內(nèi)部體系的技術(shù)分類與票據(jù)種類自身的分類兩大類：

第一大類：票據(jù)體系內(nèi)部的技術(shù)性分類。許多被學者提到的分類方法，實際上是僅針對貨幣證券的技術(shù)性分類，用于區(qū)分出支票、匯票和本票等實際運用的票據(jù)種類。適用于各種票據(jù)的常見分類方式主要是幾種：第一，支付證券與信用證券。[46]以票據(jù)的性能，即票據(jù)的授受是依據(jù)信用還是依據(jù)現(xiàn)實資金關(guān)系，以及票據(jù)的支付期限為標準，票據(jù)可分為信用證券和支付證券。以金融機構(gòu)信用為基礎(chǔ)的票據(jù)是支付證券，即支票；以發(fā)票人自身信用為基礎(chǔ)的票據(jù)是支付證券，即匯票和本票。第二，通常有價證券和準有價證券，其分類標準是有價證券之形式是否完備。證券上記載之文字，足以形成證券法律關(guān)系者，是為通常有價證券；證券上記載之文字，尚須補充方可形成證券法律關(guān)系者，為準有價證券，例如空白授權(quán)票據(jù)。[47]第三，即起證券和遠期證券。理論上講，匯票和本票除見票即付外。還可以另外指定到期日，但我國《票據(jù)法》只規(guī)定了即起匯票與遠期匯票，本票僅限于見票即付。

第二大類：各種票據(jù)種類自身的分類。還有一些證券的分類，則更純粹的是匯票、本票和支票自身的不同種類，已經(jīng)不能作為分類方式來使用，如根據(jù)常見的不同標準，匯票可以分為銀行匯票與商業(yè)匯票、光票與跟單匯票、一般匯票與變式匯票等，本票可以分為銀行本票和商業(yè)本票、國內(nèi)本票和國際本票，支票可以分為普通支票、保付支票、劃線支票和轉(zhuǎn)帳支票。票據(jù)的種類受到法律的限制，例如目前我國只有銀行本票，而沒有商業(yè)本票，支票只有普通支票、現(xiàn)金支票和轉(zhuǎn)帳支票等。

四、證券分類方式的適用規(guī)則與證券性質(zhì)描繪規(guī)則

（一）不同層級分類方式的適用規(guī)則

筆者建立本證券分類的目的，是為了厘清不同層次上各種分類標準的關(guān)系，因此不同層級的分類方式本身也必須統(tǒng)一適用證券類別體系化帶來的體系化效應(yīng)。不同層級證券分類方式的適用規(guī)則主要包括以下幾條：

第一，上級分類方式可用于本層級和下級分類。按照證券分類層級展開的證券類別體系，其主要效果之一就是區(qū)分不同分類方式的適用層級，層級越高的分類方式，自然可以適用于本層級和下級分類各個層級中的各種證券分類和證券類別。一些適用性可能在單獨列舉時候被學者忽略，但通過體系化的解讀，我們能夠?qū)⒁恍└邔蛹壍姆诸惙绞?，引入到某些證券類別上，同時引入的就是這種分類方式所對應(yīng)的法律制度。

第二，下級分類方式不能適用于上級分類方式中其他類別。與第一條規(guī)則相反的，就是下級分類不能適用于上級分類中的其他類別。以廣義有價證券為例，適用于該層級的分類方式，如記名證券、無記名證券，物權(quán)證券、債權(quán)證券和社員權(quán)證券，政府證券、金融證券和公司證券等分類方式，都無一例外的可以適用于物品證券和狹義有價證券，進而適用到資本證券和貨幣證券，但這些分類卻不能適用于任何一種特殊證券，更不可能適用于證書。特別需要注意的是，盡管記名與無記名的法律技術(shù)可以適用于部分特殊證券，但這種法律技術(shù)與廣義有價證券意義上的記名和無記名證券的含義是不同的，后者與相應(yīng)的法律制度和交易制度相聯(lián)系。作出這種層級區(qū)分恰恰是為了保證這些法律制度和交易制度運作的純潔性。

第三，同一層級上不同分類方式的交叉適用規(guī)則。包括分層標準在內(nèi)的同一層次上的不同分類方式，對于該層次以及該層次下的所有證券分類和類別都可以交叉適用。其基本規(guī)則是，在每一種分類方式中只能選擇一種類別，分類標準之間不能混淆。

（二）證券性質(zhì)描繪規(guī)則

上述不同層級分類方式的適用規(guī)則，同時也適用于證券性質(zhì)的描述，能夠解決證券性質(zhì)描述中的層次、順序和數(shù)量問題，并避免錯誤和混淆。筆者建議，按照分類層次從高到低、同一層次以分層方式為主的順序排列對證券的描繪，未涉及則不列，如記名、無記名等技術(shù)性類別。以票據(jù)為例，應(yīng)該包括三個層次的性質(zhì)描述：第一層級：要式證券、流通證券、設(shè)權(quán)證券、無因證券；第二層級：狹義有價證券、債權(quán)證券、個別發(fā)行證券、文義證券、提示證券、繳回證券；第三層級：金錢證券、完全有價證券（絕對證券）、短期信用工具。對于各種不同的票據(jù)種類，在票據(jù)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，再增加描繪：支票是委托證券、支付證券，本票是自付證券、信用證券，匯票是委托證券、信用證券。這樣才不至于遺漏，也不會發(fā)生混淆。

【注釋】

[1] 參見梁宇賢：《票據(jù)法新論》（修訂新版），中國人民大學出版社2004年版，第20－22頁。

[2] 王志誠：《票據(jù)法》，臺灣元照出版公司2004年版，第52-58頁。

[3] 參見葉林：《證券法》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第11－16頁。

[4] 曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據(jù)法論》，中國人民大學出版社2002年版，第8頁。

[5] 參見謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第10頁。

[6] 史尚寬：《有價證券之研究》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（下），我國臺灣地區(qū)五南圖書出版公司1984年版，第1361頁。

[7] 參見謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第4頁。

[8] 曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據(jù)法論》，中國人民大學出版社2002年版，第8頁。

[9] 參見范中超：《證券之死——從權(quán)利證券化到權(quán)利電子化》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第21頁。

[10] 曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據(jù)法論》，中國人民大學出版社2002年版，第1頁。

[11] 王志誠：《票據(jù)法》，元照出版有限公司2004年版，第16-20頁。

[12] 張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學何處去（下）》（第6輯），清華大學出版社2005年版。

[13] 謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第3頁。

[14] 參見楊立新、王竹：《論貨幣的權(quán)利客體屬性及其法律規(guī)制》（未刊稿）。

[15] 傳統(tǒng)學說認為“資格證券”與“免責證券”系同一所指，本文研究后認為，“免責證券”范圍更大，參見后文。

[16] 張谷：《應(yīng)久慶訴上海杰西公司案的法律分析》，中國民商法律網(wǎng)。

[17] 997788.com/mini/shopstation/SHOP/detail.asp？table=供應(yīng)票&id=76517。

[18] 王志誠：《票據(jù)法》，臺灣元照出版公司2004年版，第19-20頁。

[19] 韓世遠、邢軍：《彩票合同四題》，《清華大學學報（哲學社會科學版）》2005年第3期。

[20] 韓世遠：《彩票的法律分析》，《法學》2005年第2期。

[21] 參見《問題探討：彩票立法值得期待》，《工人日報》2007年12月9日。

[22] 海棠、吳振平譯：《蒙古國民法典》，中國法制出版社2002年版，第31頁。

[23] 參見曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據(jù)法論》，中國人民大學出版社2002年版，第4頁。

[24] 董安生：《票據(jù)法》，中國人民大學出版社2000年版，第4頁。

[25] 參見葉林：《證券法》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第18-25頁。

[26] 參見董安生：《票據(jù)法》，中國人民大學出版社2000年版，第4頁。

[27] 謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第9頁。

[28] 參見謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第9頁。

[29] 參見王志誠：《票據(jù)法》，元照出版有限公司2004年版，第14頁。

[30] 參見謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第11頁。

[31] 參見謝懷栻：《論民事權(quán)利體系》，《法學研究》1996年第2期。

[32] 史尚寬：《有價證券之研究》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯（下）》，我國臺灣地區(qū)五南圖書出版公司1984年版，第1366頁。

[33] 參見謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第3－4頁。

[34] 相當于該書前文的“有價證券”，參見謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第4頁。

[35] 相當于該書前文的“資格證券”，參見謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第3頁。

[36] 參見謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第10頁。

[37] 張谷：《應(yīng)久慶訴上海杰西公司案的法律分析》，中國民商法律網(wǎng)。

[38] 參見葉林：《證券法》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第14頁。

[39] 參見葉林：《證券法》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第15頁。

[40] 參見董安生：《票據(jù)法》，中國人民大學出版社2000年版，第7頁。

[41] 葉林：《證券法》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第12頁。

[42] 謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第13頁。

[43] 按照張谷先生的列舉，包括佟柔主編《民法原理》，法律出版社，1983年，75頁；王利明主編《民法》，中國人民大學出版社，2000年，93頁；魏振瀛主編《民法》，北大和高教出版社，2000年，127頁。參見張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學何處去（下）》（第6輯），清華大學出版社2005年版，注釋94。

[44] 張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學何處去（下）》（第6輯），清華大學出版社2005年版，

[45] 張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學何處去（下）》（第6輯），清華大學出版社2005年版，