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[關(guān)鍵詞]第三方支付平臺 法律監(jiān)管 備付金 征求意見稿
引言
隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,網(wǎng)上交易越來越多的受到青睞,這一消費(fèi)方式的日益發(fā)展,電子商務(wù)交易的發(fā)展有越來越壯觀之勢。據(jù)艾瑞咨詢統(tǒng)計,2011年中國支付行業(yè)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)交易規(guī)模達(dá)到22038億元,同比增長118.1%;2012年第一季度中國互聯(lián)網(wǎng)支付交易規(guī)模為7760億元,同比增長112.6%;第二季度為8761億元,同比增長91.9%。
本文以中國人民銀行2011年11月4日發(fā)出的《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管暫行辦法(征求意見稿)》(下稱“征求意見稿”)為視角,通過對該征求意見稿的解析,了解目前我國對第三方支付平臺中備付金的監(jiān)管現(xiàn)狀,以期達(dá)到完善第三方支付平臺法律監(jiān)管的目的。
一、 第三方支付平臺立法現(xiàn)狀
2010年6月以前,第三方支付的法律地位一直未得到明確,其法律監(jiān)管也一直處于真空狀態(tài)。直到2010年6月央行正式對外公布《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》(下稱“辦法”),才開始對第三方支付行業(yè)實(shí)施正式的監(jiān)管。根據(jù)相關(guān)規(guī)定,非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)需要按規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》,成為支付機(jī)構(gòu)。2011年5月到12月,全國共有101家單位獲得了央行頒布的《支付業(yè)務(wù)許可證》,成為合法的具有支付業(yè)務(wù)功能的單位,第三方支付也正式進(jìn)入牌照時代。
2010年12月正式實(shí)施的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實(shí)施細(xì)則》(下稱“細(xì)則”),對支付機(jī)構(gòu)從事支付業(yè)務(wù)的最基本規(guī)則、申請人資質(zhì)條件等進(jìn)行細(xì)化。使得監(jiān)管機(jī)構(gòu)對第三方支付機(jī)構(gòu)支付業(yè)務(wù)的開展有了更加細(xì)化和明確的目標(biāo)。
2011年11月4日央行出臺的《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管暫行辦法(征求意見稿)》(下稱“征求意見稿”),進(jìn)一步的支付機(jī)構(gòu)客戶備付金的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)定,具體闡述見下文。
二、《征求意見稿》主要內(nèi)容
2011年11月4日,央行了向社會公開征求《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管暫行辦法(征求意見稿)》意見的公告,指出:“為規(guī)范支付機(jī)構(gòu)客戶備付金的管理,保障當(dāng)事人的合法權(quán)益,促進(jìn)支付行業(yè)健康發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國中國人民銀行法》、《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》等法律規(guī)章,中國人民銀行起草了《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管暫行辦法(征求意見稿)》?!睂Α掇k法》與《細(xì)則》未明確的方面進(jìn)行了具體的細(xì)化和明確:
(1) 對備付金存管銀行問題作出明確要求。
此前,第三方支付的方法是在不同商業(yè)銀行開一個或多個備付金賬戶,這樣可以方便接受或向不同銀行的客戶賬戶轉(zhuǎn)入/轉(zhuǎn)出資金,由于不經(jīng)過人民銀行的跨行支付清算系統(tǒng),這種支付既快捷又方便,還節(jié)約了成本?!墩髑笠庖姼濉返谒臈l明確規(guī)定“支付機(jī)構(gòu)只能選一家商業(yè)銀行作為備付金存管銀行,可根據(jù)業(yè)務(wù)需要選擇備付金合作銀行”、“存管銀行負(fù)責(zé)歸集報告支付機(jī)構(gòu)的全部客戶備付金信息”。這意味著,支付機(jī)構(gòu)的存款賬戶數(shù)量將明顯降低,監(jiān)控難度也隨之減小。明確規(guī)定只能選擇一個商業(yè)銀行作為備付金托管銀行,可以有效改觀當(dāng)前備付金托管行混亂的局面,一定程度上保證監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠有效的監(jiān)管第三方支付平臺的資金賬戶。同時,存管銀行負(fù)責(zé)歸集報告支付機(jī)構(gòu)的全部客戶備付金信息,有利于監(jiān)管機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對該第三方支付機(jī)構(gòu)備付金信息進(jìn)行跟蹤監(jiān)督。
但是,由銀行與支付機(jī)構(gòu)協(xié)商監(jiān)管的方式是否能取得實(shí)效仍值得懷疑。在《征求意見稿》中監(jiān)管機(jī)構(gòu)決定,由支付機(jī)構(gòu)決定哪一商業(yè)銀行作為其備付金存管銀行。而作為被選中的商業(yè)銀行反過來監(jiān)管支付機(jī)構(gòu),在監(jiān)管實(shí)效上,銀行能否做到獨(dú)立的監(jiān)督和管理可以想象。
(2)將備付金合作銀行的存款賬戶劃分為收付賬戶和匯繳賬戶。
《征求意見稿》第二十條規(guī)定“支付機(jī)構(gòu)在備付金銀行開立的備付金專用存款賬戶按使用要求不同,劃分為備付金收付賬戶和備付金匯繳賬戶?!眳^(qū)分賬戶管理,有利于備付金賬戶的專門管理。備付金收付賬戶可以直接接受客戶備付資金,也可以為客戶辦理支付業(yè)務(wù)。支付機(jī)構(gòu)根據(jù)業(yè)務(wù)需要開立的、備付金收付賬戶之外的其他備付金專用存款賬戶,均為備付金匯繳賬戶。備付金匯繳賬戶僅限于支付機(jī)構(gòu)接受客戶備付金。支付機(jī)構(gòu)不得通過備付金匯繳賬戶直接為客戶辦理支付業(yè)務(wù)。如此分別管理的方式,能夠在一定程度上防止與自有資金混同、擅自挪用客戶備付金的情況。
此外,備付金合作銀行應(yīng)于每日營業(yè)結(jié)束前,將備付金匯繳賬戶的資金自動劃轉(zhuǎn)至支付機(jī)構(gòu)在該備付金主合作行開立的備付金收付賬戶,匯繳賬戶每日營業(yè)結(jié)束時的余額應(yīng)為零。存放在備付金合作銀行的客戶備付金,除直接轉(zhuǎn)至備付金存管銀行外,不得直接進(jìn)行其他跨行劃轉(zhuǎn)。本次央行對第三方支付機(jī)構(gòu)的清算采用的是T+0的方式,這種當(dāng)日清算使得支付機(jī)構(gòu)沒有時間挪用客戶備付金,這在制度設(shè)計行具有一定的合理性。但能否在防止支付機(jī)構(gòu)挪用客戶備付金方面取得實(shí)效仍需觀察。
(3)該征求意見稿首次明確第三方支付平臺備付金利息歸屬的問題。
一、開展民主評議政風(fēng)行風(fēng)工作的基本情況。
按照縣委、縣政府和市局的統(tǒng)一部署,結(jié)合我局的實(shí)際情況,不折不扣地開展評議工作,認(rèn)真抓好自查自糾階段的各項(xiàng)工作。
(一)深入宣傳發(fā)動,整體推進(jìn)評議。
通過多種方式方法擴(kuò)大宣傳范圍,注重宣傳效果,充分調(diào)動干部群眾參與政風(fēng)行風(fēng)建設(shè)的積極性,讓群眾了解司法局的工作職責(zé)和服務(wù)范圍,了解評議工作的內(nèi)容和要求。
1、動員部署。局里召開了民主評議政風(fēng)行風(fēng)工作動員大會,對評議工作進(jìn)行了動員和部署,要求把政風(fēng)行風(fēng)工作納入社會主義法治理念教育工作中,作為系統(tǒng)工程抓;納入領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任制,作為目標(biāo)任務(wù)抓。
2、進(jìn)行廣泛宣傳。充分利用簡報等多種形式進(jìn)行宣傳發(fā)動,營造良好輿論氛圍。在顯著位置設(shè)置了征求意見箱,勇于接受人民群眾的監(jiān)督。營造全社會關(guān)心、支持、理解司法局工作的良好氛圍。
(二)廣泛征求意見,暢通評議渠道。
1、印發(fā)了《機(jī)關(guān)干部職工政風(fēng)行風(fēng)評議自查表》,要求每個干部結(jié)合自己的工作職責(zé),查找在工作作風(fēng)、工作紀(jì)律、勤政廉政等方面存在的問題,并寫出自查自糾報告。
2、印發(fā)《司法局民主評議政風(fēng)行風(fēng)征求意見函》分發(fā)給縣直各單位、事業(yè)單位及法律顧問單位、特邀評議員,另外,7月15日上午還參加了縣政府組織的集中征求意見活動,我局對此次活動認(rèn)真對待,由局長李秀林等4名同志親自坐臺征詢?nèi)罕娨庖姟?/p>
二、開展自查自糾、征求意見情況。
(一)根據(jù)全局動員開展自查自糾,通過工作人員對照自已查、局里組織全面查,未發(fā)現(xiàn)有違規(guī)、違紀(jì)、違法現(xiàn)象。
1、能認(rèn)真貫徹執(zhí)行《行政許可法》,嚴(yán)格執(zhí)行行政審批事項(xiàng)和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),能做到依法辦事、公平公正。
2、能依法執(zhí)業(yè)、規(guī)范管理,未發(fā)現(xiàn)有違規(guī)辦案和重收費(fèi)輕服務(wù)等現(xiàn)象。
3、能做到行政事務(wù)公開,嚴(yán)格實(shí)行首問責(zé)任制、一次性告知制和過錯責(zé)任追究制。
4、不存在門難進(jìn)、臉難看、事難辦及亂收費(fèi)、推諉扯皮、刁難設(shè)卡等問題。
5、未出現(xiàn)過群眾對局工作人員進(jìn)行投訴舉報,未發(fā)現(xiàn)有違紀(jì)違法行為。
(二)廣泛征求意見,發(fā)出征求意見函50份,現(xiàn)場設(shè)臺征求群眾意見43人次,大多數(shù)對我局司法行政工作表示滿意和肯定;同時也對我們提出了一些寶貴意見,主要集中在:
關(guān)鍵詞:隱名股東;公司法;雙重標(biāo)準(zhǔn)
中圖分類號:F830.91 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)20-0140-02
一、隱名股東存在的背景
隱名股東是指出資人為了規(guī)避法律或出于其他原因,借用他人名義設(shè)立公司或以他人名義出資。在目前的立法中,對于隱名股東沒有明確的規(guī)定,但是在司法實(shí)踐中隱名股東產(chǎn)生的糾紛已經(jīng)成為不可回避的問題。2009年底公布的《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(三)(征求意見稿)》中專門設(shè)立了針對股東名冊與實(shí)際不符,以及實(shí)際出資人(即隱名股東)與名義出資人(即顯名股東)發(fā)生糾紛等情況的相關(guān)規(guī)定,不得不說是立法上的一大進(jìn)步。
隱名股東產(chǎn)生的原因是多樣化的,例如,規(guī)避法律對投資主體身份的限制,規(guī)避法定的股東人數(shù),規(guī)避法定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則,公司操作不規(guī)范未及時變更,以及個人法律意識欠缺等各種主觀、客觀的情況,最終使得記載的“顯名股東”并非實(shí)際出資人,而真正的出資人成為了“隱名股東”。一般而言,股份有限公司的股權(quán)具有較強(qiáng)的流動性,股東權(quán)的實(shí)現(xiàn)更多地需要法定的證權(quán)性文件進(jìn)行交易;而有限責(zé)任公司的股東范圍較小,行使股權(quán)的方式不完全依賴于章程、股東名冊、工商登記簿等法定書面文件,所以實(shí)務(wù)中的隱名股東糾紛基本都發(fā)生在有限責(zé)任公司。
隱名股東在公司的實(shí)際運(yùn)營中擔(dān)任的角色也有所不同,有些隱名股東在日常管理中以實(shí)際股東的身份參與了公司各項(xiàng)決策、選任管理層以及獲得股東收益,并且為其他股東所知悉;有些股東僅負(fù)責(zé)出資,對于公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)并不參與,是個“名副其實(shí)”的隱名股東。一旦隱名股東與顯名股東之間產(chǎn)生糾紛,隱名股東在權(quán)利受到妨害時一般會尋求以司法途徑來確認(rèn)其存在出資法律關(guān)系和具有出資者身份的權(quán)利。
二、確定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)
股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)。根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定,取得完備的股東資格需要的條件主要有實(shí)質(zhì)條件和形式條件兩個方面。
(一)股東資格的形式條件
所謂形式條件是股東資格為公眾所認(rèn)知的形式,主要包括股東名冊、公司章程、工商登記等相關(guān)法律文書記載。
1.股東名冊
股東名冊是記載股東及其出資等相關(guān)法定事項(xiàng)的簿冊,具有以下幾個功能:第一,對抗公司的功能,即具有權(quán)利推定的效力。也就是說公司沒有義務(wù)確認(rèn)股東名冊上記載的是否為實(shí)際出資人,因?yàn)檫@不具有現(xiàn)實(shí)的可操作性,公司默認(rèn)股東名冊所記載的股東具有股東資格。第二,免責(zé)的功能。公司向股東名冊上記載的股東發(fā)送的任何法律文件都是應(yīng)該以股東名冊上所記載的事項(xiàng)為準(zhǔn)的,向顯名股東分配股利,配合其行使各項(xiàng)權(quán)利、義務(wù),即使股東名冊上的股東并非真正的股東也免責(zé)。
2.公司章程
公司章程是以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示。我國公司法規(guī)定,公司章程應(yīng)記載股東的姓名或者名稱、股東的權(quán)利義務(wù)、出資方式和出資額等,股東應(yīng)在公司章程上簽名蓋章,并提交登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。
3.工商登記
在我國,公司設(shè)立登記時的股東登記采納的是登記公示主義,但是股權(quán)在本質(zhì)上并不是因登記而產(chǎn)生。公司設(shè)立登記的基本功能在于確認(rèn)新設(shè)公司的法律主體資格。工商登記并不設(shè)定這一主體的相關(guān)權(quán)利,更不設(shè)定股權(quán)。因此,公司登記不具有設(shè)置股權(quán)的功能。工商登記說明出資人有作為公司股東的真實(shí)意思表示。
(二)股東資格的實(shí)質(zhì)條件
認(rèn)定股東資格的一個重要的實(shí)質(zhì)條件就是股東繳納出資的行為。向公司出資是取得股東資格的前提,從而享有股東權(quán)。股東將財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司,從而換取股份,得到股東資格。一般來說,有限公司成立后,由公司向股東簽發(fā)出資證明書以證明股東出資及相關(guān)權(quán)利。出資證明書是具有出資憑證的性質(zhì),證明股東出資的事實(shí)。
三、此次征求意見稿修改的進(jìn)步
(一)確立了“雙重標(biāo)準(zhǔn),內(nèi)外有別”的原則
對于隱名股東的股東資格如何認(rèn)定,在征求意見稿出臺之前,公司法僅確立了普通股東的權(quán)利義務(wù),也沒有生效的全國統(tǒng)一性司法解釋對涉及隱名股東的訴訟作出指引。這次2009年底公布的《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(三)(征求意見稿)》對于股東資格的認(rèn)定有了原則性的認(rèn)定。
首先,明確股東資格以股東名冊為準(zhǔn),股東名冊具有權(quán)利推定的效力。該解釋規(guī)定公司承擔(dān)簽發(fā)出資證明書、記載股東名冊、辦理公司登記機(jī)關(guān)股東登記等義務(wù),若怠于履行,當(dāng)事人可請求公司履行。但是,如果股東名冊未予記載或者記載是錯誤的,可以根據(jù)實(shí)際情況予以,具體情況也相應(yīng)列明。
其次,“雙重標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)外有別”原則。《公司法》第三十三條第三款以及此次征求意見稿的三十二條、三十三條可以看出,在涉及到善意第三人時,股東資格的確認(rèn)以形式條件工商登記為準(zhǔn),根據(jù)商法外觀主義原則,此目的是維護(hù)公共秩序,保護(hù)交易安全。然而,此次征求意見稿的第三十條、三十一條在規(guī)范實(shí)際出資人與名義出資人之間簽訂合同的內(nèi)部法律關(guān)系中,同樣遵循的是“意思自治原則”,只要沒有違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形,就認(rèn)定合同有效。這里需要明確的是雖然條款中使用詞語是“認(rèn)定合同有效”,沒有確定實(shí)際出資人是股東,但實(shí)際上認(rèn)可了隱名股東的股東資格。
(二)平衡各方當(dāng)事人的利益
以公司為核心形成了一套復(fù)雜的利益關(guān)系,股權(quán)之爭的背后隱藏著利益之爭的真實(shí)面目。股東資格的認(rèn)定關(guān)系到公司、股東和債券人等多個主體的不同利益,債權(quán)人和公司之間屬于交易制度范疇,股東和公司之間屬于公司制度范疇。認(rèn)定股東資格既要維護(hù)交易制度,又要使公司制度得以有效運(yùn)行。因此,利益沖突是股東資格確認(rèn)的內(nèi)因。
隱名投資本身在某些方面是具有天生優(yōu)勢的,無論是主張亦或是否認(rèn)股東資格都是當(dāng)事人從自身利益出發(fā),意圖獲得合法或者非法的利益。面對利益的沖突與矛盾,在股東資格的認(rèn)定中,要發(fā)揮利益平衡作用,矯正失衡的利益關(guān)系,遏制非法利益,維護(hù)正當(dāng)利益,使各方當(dāng)事人利益達(dá)到最佳均衡。
(三)走出個案正義,確立統(tǒng)一司法解釋
隱名股東資格的確立在我國暫無統(tǒng)一的生效司法解釋,最高人民法院在2003年12月公布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)》作出較為權(quán)威的規(guī)定。上海市高級人民法院、山東省高級人民法院和江蘇省高級人民法院相繼出臺了當(dāng)?shù)氐乃痉ń忉?其基本內(nèi)容也與最高院的2003年的征求意見稿大致相同。但由于2003年的征求意見稿中對股東資格的規(guī)定一直未予生效,造成國內(nèi)各地關(guān)于股東資格的認(rèn)定也處于紛繁不一的狀態(tài),這將導(dǎo)致司法審判的不一致,也會影響司法的公正性。
從我國法制建設(shè)的進(jìn)程來看,需要在司法裁判過程中有統(tǒng)一的司法解釋的指導(dǎo)。雖然法律有著滯后性的特征,但針對經(jīng)濟(jì)社會亟須解決的問題,司法機(jī)關(guān)須即時作出回應(yīng),針對立法機(jī)關(guān)立法產(chǎn)品的嚴(yán)重不足,將審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)以成文的方式加以固定,對法院適用法律具有約束力,從個案正義走向法治的統(tǒng)一性。
四、完善
《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(三)(征求意見稿)》的公布適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中投資多樣性的變化,第三十一條中規(guī)定在不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下,將尊重當(dāng)事人的意思自治,認(rèn)可實(shí)際出資人與顯名出資人簽訂約束雙方權(quán)利義務(wù)的合同。若雙方因股東權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議,實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由可向名義股東主張權(quán)利。若實(shí)際出資人請求變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、公司章程或者辦理公司登記機(jī)關(guān)登記,經(jīng)公司其他股東同意的,應(yīng)予支持。
這里明確在不涉及第三人的內(nèi)部情況下,主要注重實(shí)質(zhì)證據(jù),并且經(jīng)公司其他股東同意即可由隱名股東變更為顯名股東。在這里需要提出問題的是,變更為顯名股東的前提是全部股東的同意還是達(dá)到一定比例就可以呢?
前文提到的2003年最高院《征求意見稿》中規(guī)定“有限責(zé)任公司半數(shù)以上的其他股東明知實(shí)際出資人的出資,且公司已經(jīng)認(rèn)可其以股東身份行使權(quán)利的,如無違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情節(jié),人民法院可以認(rèn)定實(shí)際出資人對公司享有股權(quán)”。再來看公司法中有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán),有限責(zé)任股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股份的規(guī)定也須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。
從隱名股東的資格認(rèn)定角度分析,有兩種情況:第一,如果隱名股東不為公司及其他股東所知悉,除了履行出資義務(wù)外,并沒有承擔(dān)其他義務(wù)、享有其他權(quán)利。那么可以視同為公司股東之外的第三人,當(dāng)顯名股東要將其股份轉(zhuǎn)讓給隱名股東時,可以遵照公司法“向股東以外的人”的規(guī)定,經(jīng)其余股東過半數(shù)同意,即可轉(zhuǎn)讓股權(quán);第二,如果隱名股東已經(jīng)能夠?yàn)楣炯捌渌蓶|所知悉,并且已經(jīng)在不同程度上介入公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)或者直接取得股權(quán)權(quán)益,那么當(dāng)隱名股東請求變更為顯名股東時,也只要達(dá)到“公司股東以外的人”所要求的“經(jīng)其與股東過半數(shù)同意”即可。
筆者拙見,《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(三)(征求意見稿)》第三十一條第三款中,沒有對同意股東的比例進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定,有失可操作性,容易引起不確定性,若能修改為“經(jīng)公司其他股東半數(shù)同意的”,或更利于審判的一致性。
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一樁樁慘烈的中國式拆遷悲劇發(fā)生,令國有土地房屋征收補(bǔ)償立法備受全社會高度關(guān)注。從此次公布的征求意見稿中,人們可以看到,新條例的立法理念與設(shè)計思路,充分彰顯“維護(hù)公共利益,保障被征收人的合法權(quán)益”的鮮明特色,并在公益維護(hù)與私權(quán)捍衛(wèi)的交叉碰撞之間,力求達(dá)到雙贏平衡。
亮點(diǎn)一:公共利益征收與商業(yè)開發(fā)征收徹底分開
征求意見稿規(guī)定,為了“公共利益”的需要,對國有土地上單位、個人的房屋實(shí)行征收以及對被征收房屋的所有權(quán)人給予補(bǔ)償?shù)?適用本條例。
明確這點(diǎn),不僅意味著長期以來在拆遷活動中頻頻暴露的“官商合謀”將被封殺,而且宣告,將“公共利益”征收與商業(yè)開發(fā)征收混為一談的拆遷模式,將徹底退出歷史舞臺。
我國2004年憲法修正案為保護(hù)公民個人合法的私有財產(chǎn),規(guī)定只能基于“公共利益”的需要并依照法律程序,才能進(jìn)行征收或者征用。
但什么是“公共利益”,如何界定?成為立法的一大難點(diǎn)。專家學(xué)者認(rèn)為不能過大,實(shí)務(wù)部門認(rèn)為不能過窄。有學(xué)者指明,“公共利益”的界定,直接關(guān)系到對公民私有財產(chǎn)的保護(hù)力度以及地方政府的強(qiáng)拆空間。
征求意見稿以列舉式的方式,明確“公共利益的需要”包括:國防設(shè)施建設(shè);國家重點(diǎn)扶持并納入規(guī)劃的能源、交通、水利、科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè);為改善低收入住房困難家庭居住條件,由政府組織實(shí)施的廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用住房等建設(shè);為改善城市居民居住條件,由政府組織實(shí)施的危舊房改造;國家機(jī)關(guān)辦公用房建設(shè)以及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的其他公共利益的需要。
亮點(diǎn)二:政府是公共利益征收惟一補(bǔ)償主體
征求意見稿規(guī)定,縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。
這就是說,實(shí)施公益性征收、補(bǔ)償?shù)闹黧w只有一個,那就是政府。
明確政府是征收補(bǔ)償?shù)闹黧w,是對現(xiàn)行操作的徹底顛覆。過去,制度設(shè)計的,就是政府躲在幕后,由拆遷人即開發(fā)商向政府申請拆遷許可,獲批后由開發(fā)商實(shí)施拆遷。而成為拆遷主體的開發(fā)商,為了追求利潤,往往盡可能壓縮拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),并且把拆遷負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁到房價里。由此導(dǎo)致的拆遷矛盾愈演愈烈,不斷升級。
亮點(diǎn)三:政府征收房屋必須要兩次公告
征求意見稿第10條規(guī)定,縣級以上地方人民政府在組織有關(guān)部門論證后,應(yīng)當(dāng)將房屋征收目的、房屋征收范圍、實(shí)施時間等事項(xiàng)予以公告,并采取論證會、聽證會或者其他方式征求被征收人、公眾和專家意見。公告時間不得少于30日;但是,房屋征收范圍較大的,公告時間不得少于60日。
縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)將被征收人、公眾和專家意見的采納情況、不采納情況及理由及時公告。
征求意見稿第14條規(guī)定,縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)將房屋征收決定予以公告。公告應(yīng)當(dāng)載明房屋征收目的、房屋征收范圍、實(shí)施時間和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項(xiàng)。
征求意見稿在征收程序中,突出強(qiáng)調(diào)了被征收人的知情權(quán)、參與權(quán)等。
亮點(diǎn)四:發(fā)生“公共利益”爭執(zhí)交司法判決
征求意見稿規(guī)定,被征收人以及與房屋征收決定有關(guān)的利害關(guān)系人對縣級以上地方人民政府作出的房屋征收決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提起行政訴訟。
這是一個新規(guī)定。突破只能對補(bǔ)償、安置可以提起復(fù)議或訴訟的局限。
征收者與被征收者在征收階段產(chǎn)生的爭議,通常因是否屬于“公共利益”而起。在這個問題上,過去政府既是運(yùn)動員也是裁判員,一手遮天,每每讓被征收人感到缺乏一個平等的說理平臺。
對征求意見稿的這一規(guī)定,北京大學(xué)法學(xué)院副院長沈巋教授認(rèn)為:“這一點(diǎn)非常重要,因?yàn)椤怖妗_實(shí)存在模糊地帶。從美國的經(jīng)驗(yàn)看,法院在同一件事情上也會有截然相反的判決。但非常重要的一點(diǎn)是,政府必須在法庭上接受被征收人關(guān)于‘公共利益’是否存在的挑戰(zhàn),政府必須舉證證明自己的‘公共利益’主張究竟在什么地方?!?/p>
他表示,這是讓更多的民眾最終接受政府決定的機(jī)會,也是政府重新審視自己決定是否周全的機(jī)會。
亮點(diǎn)五:危舊房改造必須有90%以上人數(shù)同意
征求意見稿規(guī)定,因危舊房改造的需要征收房屋的,縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)在組織有關(guān)部門論證的基礎(chǔ)上,征求被征收人的意見。90%以上被征收人同意進(jìn)行危舊房改造的,縣級以上地方人民政府方可作出房屋征收決定;未達(dá)到90%被征收人同意的,不得作出房屋征收決定。政府應(yīng)當(dāng)將征求意見的情況及時公布。
征求意見稿還規(guī)定,因危舊房改造的需要征收房屋的,補(bǔ)償方案在報縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)前,還應(yīng)當(dāng)征得三分之二以上被征收人的同意;危舊房改造的補(bǔ)償協(xié)議,在簽約期限內(nèi)簽約率達(dá)到三分之二以上的,方可生效。
打著危房房改造的旗號,一些地方政府與開發(fā)商聯(lián)手行強(qiáng)拆之實(shí),踐踏被征收人的私有財產(chǎn)權(quán)。征求意見稿的規(guī)定,有可能將明顯放慢舊房改造步伐。
亮點(diǎn)六:征收補(bǔ)償額按市場評估價確定
征求意見稿規(guī)定,房屋貨幣補(bǔ)償額,根據(jù)被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結(jié)構(gòu)、新舊程度、建筑面積等因素,以房地產(chǎn)市場評估價格確定。
被征收房屋的房地產(chǎn)市場評估價格由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu),按照房地產(chǎn)估價規(guī)范和有關(guān)規(guī)定確定,但不得低于房屋征收決定生效之日類似房地產(chǎn)的市場交易價格。
房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu),由被征收人以投票、抽簽等方式確定。
因補(bǔ)償談不攏,不知釀成了多少拆遷悲劇。
征求意見稿的這一規(guī)定,至少有兩大看點(diǎn):一是明確評估價“不得低于房屋征收決定生效之日類似房地產(chǎn)的市場交易價格”;二是強(qiáng)調(diào)評估機(jī)構(gòu)的中立性?,F(xiàn)在,許多被征收人都認(rèn)為,評估機(jī)構(gòu)不中立,因?yàn)槎际钦畣畏街付ǖ?。征求意見稿改進(jìn)為“由被征收人以投票、抽簽等方式確定”,即被征收人說了算。
如果評估機(jī)構(gòu)或估價師出具虛假或者有重大差錯的估價報告的,還將面臨被警告、吊銷資質(zhì)、被追究刑事責(zé)任等制裁。這是征求意見稿在法律責(zé)任中的規(guī)定。
亮點(diǎn)七:尊重被征收人補(bǔ)償方式多樣選擇
征求意見稿規(guī)定,補(bǔ)償方式可以實(shí)行貨幣補(bǔ)償,也可以實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換,或者實(shí)行貨幣補(bǔ)償與房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換相結(jié)合的形式。
因危舊房改造的需要征收房屋并進(jìn)行住宅建設(shè)的,被征收人享有回遷的權(quán)利。除征收租賃房屋外,被征收人可以選擇補(bǔ)償方式。
提供靈活多樣的選擇,體現(xiàn)了對被征收人的尊重。
亮點(diǎn)八:野蠻暴力強(qiáng)制搬遷者可追刑責(zé)
征求意見稿規(guī)定,房屋征收部門及其委托的單位不得采取中斷供水、供熱、供氣、供電等方式實(shí)施搬遷。任何單位和個人不得以暴力、脅迫以及其他非法手段實(shí)施搬遷。
2009年11月27日,貴州博宇房地產(chǎn)公司組織數(shù)十人,攜帶鋼管、撬棍和封口膠,對普陀巷9住戶8間門面房進(jìn)行暴力拆遷,13名正在熟睡的住戶被強(qiáng)行拽上汽車拖離現(xiàn)場。這一野蠻拆遷,最終釀成。
根據(jù)征求意見稿,如果房屋征收部門及其委托實(shí)施征收補(bǔ)償與搬遷的單位違法上述規(guī)定,不僅造成的損失要賠償,對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,構(gòu)成犯罪的,將依法追究刑事責(zé)任,尚不構(gòu)成犯罪的,依法給予處分。
亮點(diǎn)九:違法建筑不予補(bǔ)償并依法拆除
征求意見稿規(guī)定,對房屋征收范圍內(nèi)的違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑,不予補(bǔ)償,并依法拆除;對未超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑,應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。
對違法建筑拆除是否補(bǔ)償問題,一直以來都存在補(bǔ)與不補(bǔ)的爭議。
補(bǔ),是因?yàn)橐恍┻`法建筑的長期存在,與政府職能部門不作為有關(guān),政府應(yīng)當(dāng)為失職買單;不補(bǔ),是因?yàn)槟菢訉κ胤ㄕ呙黠@不公平。
征求意見稿堅持了“不予補(bǔ)償,并依法拆除”的立場。
亮點(diǎn)十:商業(yè)拆遷強(qiáng)調(diào)自愿公平政府不介入
征求意見稿在附則中規(guī)定,非因“公共利益”的需要實(shí)施的拆遷,應(yīng)當(dāng)符合城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃,并依法辦理有關(guān)審批手續(xù),由建設(shè)單位編制具體實(shí)施方案,報經(jīng)房屋征收部門批準(zhǔn)后,按照自愿、公平的原則訂立拆遷補(bǔ)償協(xié)議。建設(shè)單位、受委托實(shí)施拆遷的單位不得采取中斷供水、供熱、供氣、供電等方式或者以暴力、脅迫以及其他非法手段實(shí)施拆遷。
為加強(qiáng)綠色食品標(biāo)志使用管理,維護(hù)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益,農(nóng)業(yè)部根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》等法律,對1993年的《綠色食品標(biāo)志管理辦法》進(jìn)行了修訂,現(xiàn)公開向社會征求意見。
征求意見稿指出,綠色食品標(biāo)志使用證書是申請人合法使用綠色食品標(biāo)志的憑證,應(yīng)當(dāng)載明準(zhǔn)許使用的產(chǎn)品名稱、商標(biāo)名稱、獲證單位及其信息編碼、核準(zhǔn)產(chǎn)量、產(chǎn)品編號、標(biāo)志使用有效期、頒證機(jī)構(gòu)等內(nèi)容;未經(jīng)中國綠色食品發(fā)展中心許可,任何單位和個人不得使用綠色食品標(biāo)志,或者將綠色食品標(biāo)志用于非授權(quán)產(chǎn)品及其經(jīng)營性活動。
征求意見稿共五章三十二條,主要規(guī)定了以下內(nèi)容:
一是明確了使用綠色食品標(biāo)志的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的條件。規(guī)定產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合《食品安全法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》等法律法規(guī);產(chǎn)品或者原料產(chǎn)地環(huán)境符合綠色食品產(chǎn)地環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn);投入品使用符合綠色食品投入品使用準(zhǔn)則;產(chǎn)品質(zhì)量符合綠色食品產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn);包裝貯運(yùn)符合綠色食品包裝貯運(yùn)標(biāo)準(zhǔn)等。
二是明確了申請綠色食品標(biāo)志的生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備的條件。規(guī)定申請企業(yè)應(yīng)當(dāng)能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,具有綠色食品生產(chǎn)的環(huán)境條件和生產(chǎn)技術(shù),具有完善的質(zhì)量管理和質(zhì)量保證體系,具有與生產(chǎn)規(guī)模相適應(yīng)的生產(chǎn)技術(shù)人員和質(zhì)量控制人員,具有穩(wěn)定的生產(chǎn)基地等。
一、對婚外同居補(bǔ)償協(xié)議幾種觀點(diǎn)的分析
本文界定的婚外同居補(bǔ)償協(xié)議,乃為有婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人與第三人于同居期間基于補(bǔ)償對方而為財產(chǎn)性給付的協(xié)議。該種協(xié)議是民事財產(chǎn)協(xié)議無疑,那么如何具體判斷與分析?從實(shí)踐和傳統(tǒng)角度觀察,對婚外同居補(bǔ)償給付的性質(zhì)有下列觀點(diǎn):
一種觀點(diǎn)認(rèn)為,這種協(xié)議屬于民法上有效協(xié)議,否則就不會“支付補(bǔ)償后反悔主張返還的,人民法院不予支持”。繼而,有人認(rèn)為這種有效至少保護(hù)了“小三”特別是對婚外同居關(guān)系無過錯的“小三”,處理較為公平。筆者認(rèn)為,財產(chǎn)協(xié)議有效的確能保證達(dá)到當(dāng)事人預(yù)期法律效果,實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)變動。但一般理解的有效為伴隨法律強(qiáng)制的有效,當(dāng)事人若不按照承諾履行,則要承擔(dān)法律責(zé)任。“不可強(qiáng)制執(zhí)行的合同”不屬于有效協(xié)議。從此“有效”出發(fā),解釋不了為何“一方要求支付該補(bǔ)償,人民法院不予支持”??梢妭鹘y(tǒng)有效協(xié)議理解與相關(guān)制度,無法解釋這種情況。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,這種協(xié)議屬于民法上無效協(xié)議,否則就不會“一方要求支付該補(bǔ)償,人民法院不予支持”。無效協(xié)議無強(qiáng)制執(zhí)行力,當(dāng)然不能主張協(xié)議的權(quán)利義務(wù)。繼而,有人認(rèn)為這種無效是“棒打小三”,警告第三者與婚姻關(guān)系當(dāng)事人一方構(gòu)建同居關(guān)系,無法通過協(xié)議獲得財產(chǎn)強(qiáng)制補(bǔ)償,保護(hù)了婚內(nèi)財產(chǎn)關(guān)系與婚姻關(guān)系的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為,財產(chǎn)協(xié)議無效的確不能使當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)預(yù)期法律效果,實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)變動。但一般理解的無效必然伴隨著給付財產(chǎn)的返還,否則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?,或者伴隨締約上過失賠償責(zé)任。從此“無效”出發(fā),反之又無法解釋“支付補(bǔ)償后反悔主張返還的,人民法院不予支持”。可見傳統(tǒng)無效協(xié)議理解與相關(guān)制度,無法解釋這種情況。
第三種觀點(diǎn)在協(xié)議有效基礎(chǔ)上認(rèn)為屬于贈與協(xié)議。贈與協(xié)議不可強(qiáng)制執(zhí)行,贈與人在給付之前可任意撤銷贈與,交付后法律保護(hù)贈與效果,一般不得要求返還。這與征求意見稿的規(guī)定相符。筆者認(rèn)為,婚外同居補(bǔ)償情形應(yīng)歸為自始不應(yīng)受強(qiáng)制的協(xié)議為宜?;橥馔友a(bǔ)償?shù)某霭l(fā)點(diǎn),并非簡單增益他人,同居關(guān)系構(gòu)成的補(bǔ)償給付是一種扶助義務(wù)的道德前提,征求意見稿沒有對婚外同居補(bǔ)償協(xié)議作出類似于贈與協(xié)議的撤銷、要求返還贈與的諸種規(guī)定,是合情合理的。按照贈與來處理婚外同居補(bǔ)償協(xié)議,存在著理論和制度上的不足。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,從財產(chǎn)性給付既不能強(qiáng)制又不能要求返還的效果,結(jié)合“婚外同居關(guān)系”似為按一般道德與法律觀念為可非難者,屬于“不法原因”,主張按“不法原因給付”解說。筆者認(rèn)為,“唯婚姻合法論”及對感情問題、同居問題的偏見,加上“傍大款”、“養(yǎng)小三”等一些不道德現(xiàn)象的存在,致使就婚外同居關(guān)系而言,人們易于一概將其作為“不法”的背景與基礎(chǔ),由此圍繞該種關(guān)系所為財產(chǎn)給付都會被打上“不法行為”、“不法原因給付”的烙印。其實(shí),由于感情、婚姻的特性,目前很多在婚姻家庭關(guān)系中的權(quán)利或義務(wù)并不明確,法律對應(yīng)采取什么具體保護(hù)措施存在規(guī)范困境。比如婚姻同居權(quán)、配偶權(quán)、忠實(shí)義務(wù)難以確認(rèn)和界定,法律在婚內(nèi)配偶損害賠償問題上不僅采取不同于一般損害賠償?shù)娜趸Wo(hù)措施,如連接離婚糾紛問題才處理,而且僅限于某些特定的保護(hù)方式。對于因第三者原因造成離婚的,并不追究第三者的法律責(zé)任。凡此種種,實(shí)際上是考慮到了感情婚姻問題難以用法律權(quán)利與義務(wù)明確規(guī)制。因此,對婚外同居關(guān)系的倉促“不法性”判斷是值得商榷的?;橥馔悠陂g處分自己財產(chǎn)而未侵害到配偶財產(chǎn)權(quán)的給付、贈與等,一律因?yàn)椤安环ā倍艿椒穸?感情上的“不法”難以判斷,即使感情“不法”、“可非難”,那么所有這種關(guān)系涵蓋下的財產(chǎn)性給付也統(tǒng)統(tǒng)不法,這種推論過于絕對。如按照一體的“高尚”標(biāo)準(zhǔn),那么不僅婚外同居,而且非婚同居也都是“不法”的,其間所有財產(chǎn)給付也都是不法原因給付??梢?,公序良俗與法律強(qiáng)制性不能絕對化,合同違法而無效都要求是違反“效力性規(guī)定”,“不法”也不能作簡單的概括性判斷,擴(kuò)大不法原因的做法是不可取的。男女在感情基礎(chǔ)上構(gòu)建同居、生活、親密關(guān)系,補(bǔ)償給付往往是一種履行對共同生活者、關(guān)系親密者的倫理義務(wù)。不能以那種偶然出現(xiàn)的“傍大款”、“養(yǎng)小三”代表一切婚外同居關(guān)系。除非當(dāng)事人財產(chǎn)性給付乃為明顯犯罪、違法的原因,比如以保持性關(guān)系為給付原因或變相,否則不能作出“不法”假定。由此可見,婚外同居的財產(chǎn)補(bǔ)償給付不能作不法原因給付來思考。
第五種觀點(diǎn)認(rèn)為,既然征求意見稿規(guī)定不管是一方要求支付補(bǔ)償或支付補(bǔ)償后反悔主張返還的,人民法院都不支持,說明當(dāng)事人財產(chǎn)補(bǔ)償行為不屬于法律調(diào)整范疇,應(yīng)由當(dāng)事人自行處理。筆者認(rèn)為,有的社會關(guān)系確實(shí)需要由當(dāng)事人自決而法律不應(yīng)介入。但附帶一定人身屬性或者感彩的財產(chǎn)給付關(guān)系,并非是法律概不介入,只是不能像純粹的財產(chǎn)關(guān)系一樣處理罷了,干預(yù)方式比較特別。自行處理、不屬于法律調(diào)整的范疇,能否當(dāng)然推論出法律上受給付方保留財產(chǎn)的“反射效果”,存在疑問。讓當(dāng)事人自行處理的做法在法律上存有遺留問題。正如消滅時效不消滅權(quán)利,沒有取得時效接續(xù)權(quán)利歸屬一樣,存在財產(chǎn)歸屬不明的問題。在法律上必須確定一個明確的權(quán)利歸屬,且要為這種歸屬尋找恰當(dāng)?shù)姆稍?。因此,表明法律明確態(tài)度,建立處理的法律制度基礎(chǔ)顯得必要。
第六種觀點(diǎn)認(rèn)為,征求意見稿僅對為解除同居關(guān)系約定的財產(chǎn)性補(bǔ)償作出處理,而對“構(gòu)建同居關(guān)系”的財產(chǎn)性補(bǔ)償協(xié)議或者“同居關(guān)系建立后所為財產(chǎn)性補(bǔ)償”沒有涉及;雙方無配偶的單純非婚同居所為補(bǔ)償給付如何處理沒有涉及;更進(jìn)一步,非婚親密關(guān)系但未構(gòu)成同居關(guān)系所為財產(chǎn)補(bǔ)償給付是否為贈與還是應(yīng)作特別處理沒有涉及。可見,該規(guī)定對問題的處理并不全面。而且婚外同居關(guān)系的當(dāng)事人主觀上并不具有同等違法性,有雙方皆明知自己或?qū)Ψ接信渑级诱撸小暗谌摺敝饔^不知受騙者,對不知情第三者,似應(yīng)有補(bǔ)償和救濟(jì)機(jī)制,比如賦予強(qiáng)制的請求權(quán),該條規(guī)定的“一刀切”是不可取的。因此,主張刪除該條規(guī)定,由法官根據(jù)個案情況作出處理。筆者認(rèn)為,征求意見稿的規(guī)定確實(shí)較為孤立,很多給付情況并未涵蓋,確實(shí)有擴(kuò)充必要。無論為“解除同居關(guān)系”的補(bǔ)償,還是“構(gòu)建同居關(guān)系”的財產(chǎn)性補(bǔ)償協(xié)議或者“同居關(guān)系建立后所為財產(chǎn)性補(bǔ)償”,畢竟都為非婚同居關(guān)系期間所為,都屬緊密聯(lián)結(jié)個人感情的私人事務(wù),道德性評價上并無實(shí)質(zhì)不同。
故應(yīng)擴(kuò)張該條中“為解除同居關(guān)系約定財產(chǎn)性補(bǔ)償”為“基于同居關(guān)系所約定的財產(chǎn)性補(bǔ)償”。而“無過錯”第三者雖值得同情,但是感情與同居關(guān)系本就主要由當(dāng)事人自處,自己不謹(jǐn)慎輕易相信他人而構(gòu)建同居關(guān)系,又要求借助法律干預(yù)保護(hù)“公平”,實(shí)為借法律之力偏袒自己之輕率,將主要由道德謹(jǐn)慎行為決定變?yōu)榉少Q(mào)然干涉,并不妥當(dāng)。而且“不給不能要,給了就算數(shù)”,也為其提供了適當(dāng)?shù)谋U希呛侠砉降?。同居補(bǔ)償財產(chǎn)給付糾紛,本來就是與以往的法律規(guī)定和司法處理不一樣的糾紛,如果刪除該條規(guī)定,會失去對司法的明確指導(dǎo),況且我國法官的整體素質(zhì)與水平,尚不能支撐隨意賦予較大自由裁量權(quán)?;橐龇ㄋ痉ń忉屓龥]有對征求意見稿的規(guī)定擴(kuò)張完善,而是直接“刪除不要”,這種做法是值得商榷的。
二、婚外同居補(bǔ)償?shù)拿穹ㄗ匀粋ㄐ耘c規(guī)范選擇
(一)自然債解說婚外同居補(bǔ)償性質(zhì)的恰當(dāng)性
如前所述,幾種觀點(diǎn)都無法對婚外同居補(bǔ)償行為進(jìn)行合理解釋。征求意見稿的規(guī)定,并非出現(xiàn)了“違背法理、制度”的錯誤,其是對婚外同居補(bǔ)償行為的一種法律介入,表明了法律的態(tài)度。這種介入與傳統(tǒng)理解的行為效力效果判斷不同,體現(xiàn)消極介入、中間干預(yù)的特點(diǎn),既給當(dāng)事人留下自處空間,又在是否可以強(qiáng)制以及給付效果歸屬上有一個明確的法律態(tài)度。對此規(guī)定,需要借助對我國民法來說相對陌生的自然債來進(jìn)行說明。自然債,是指當(dāng)事人負(fù)有的受一般道德標(biāo)準(zhǔn)或社會觀念支持的、法律雖不強(qiáng)制其履行但在自愿履行后即維護(hù)履行效果,給付人不得請求返還,受領(lǐng)人得受領(lǐng)并保有給付的債[1]。自然債源于羅馬法,在羅馬古時僅有受訴權(quán)保護(hù)的法定債而無自然債,帝政以后受自然法影響開始承認(rèn)自然債這種寬容的債的關(guān)系。同時又認(rèn)為其不同于道德上義務(wù),道德上義務(wù)無法律上效力,自然債則可產(chǎn)生法律上效力,僅無訴權(quán)而已[2]。近現(xiàn)代各國民法、判例及學(xué)說亦承認(rèn)自然債,現(xiàn)今德國、法國、意大利、菲律賓等國在立法中都有規(guī)定。自然債一般包含:(1)因故不再受強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)之債。如消滅時效期限屆滿的債權(quán)、自然人破產(chǎn)制度中經(jīng)破產(chǎn)清算程序未能實(shí)現(xiàn)的債權(quán)、被繼承人遺產(chǎn)不能清償?shù)氖S鄠鶛?quán)等。(2)自始不受強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)的債。如約定無訴權(quán)的自然債權(quán),婚姻居間報酬給付,出于知恩圖報、禮尚往來及其他道德禮儀上的原因所為的給付等。自然債的基本法律效果,為法律雖不強(qiáng)制給付履行但在自愿履行后即維護(hù)履行效果,給付人不得請求返還,受領(lǐng)人得受領(lǐng)并保有給付。征求意見稿“一方要求支付該補(bǔ)償或支付補(bǔ)償后反悔主張返還的,人民法院不予支持”即體現(xiàn)此。法律不介入當(dāng)事人間的是否履行,但是履行后卻消極維護(hù)其給付效果。這種情況與純粹法律不處理非法律的問題(如感情)不同,對財產(chǎn)變動法律必須有一個態(tài)度,都會對其加以調(diào)整。感情問題不處理,不等于感情引起的財產(chǎn)變動不處理。不能以前者為非法律問題而拒絕對后者表明法律態(tài)度。就自然債包含本質(zhì)上是受一般道德標(biāo)準(zhǔn)或社會觀念支持的給付義務(wù)來看,婚外同居、非婚同居等所為的補(bǔ)償給付,往往是一種履行對共同生活者、關(guān)系親密者的倫理義務(wù)。道義上的原因使得這種給付在當(dāng)事人內(nèi)心形成一種較強(qiáng)的良心壓力。男女感情與在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的同居、生活、親密關(guān)系,屬于私人領(lǐng)域的范疇,法律不得過多干預(yù),也不得借口公共利益、公共道德理由加以干涉。不過多干預(yù)和主要讓當(dāng)事人自處,才是合乎人倫和情感道德的。將婚外同居財產(chǎn)補(bǔ)償作自然債看待,體現(xiàn)了自然債介于法律和道德的中間狀態(tài)與其貼近市民生活實(shí)際的特色。自然債把義務(wù)的判斷和決定履行與否直接系諸倫理的作用,強(qiáng)調(diào)自我約束,而僅在義務(wù)的履行和承諾后才施加法律作用的因素。既充分照顧當(dāng)事人的自我決斷與處分自由,在履行問題上不施加強(qiáng)制,給道德強(qiáng)制及自我約束以發(fā)揮作用的空間,同時又在道德原則作用之后,隨即發(fā)揮法律的保障功能,確定權(quán)利歸屬,定分止?fàn)帯T谝粋€給付關(guān)系中,實(shí)現(xiàn)了道德與法律同時發(fā)揮作用的特殊結(jié)合。征求意見稿對婚外同居補(bǔ)償給付既不強(qiáng)制也不支持反悔的態(tài)度,處于既非有效也非無效的中間狀態(tài),這本質(zhì)上是由自然債的特點(diǎn)、自然債符合衡平觀念和民眾預(yù)期、自然債反映和貼近市民生活并使民法充分體現(xiàn)自治法的獨(dú)特意義決定的。
(二)依據(jù)自然債的司法處理及相關(guān)規(guī)范的取舍
這樣的斷言并非空口無憑,而是有過硬的依據(jù)。其一,6月28日,《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)(征求意見稿)》向社會征求意見,其中第十六條明文規(guī)定,勞動合同存續(xù)期間,勞動者不符合勞動合同法第四十條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)規(guī)定的情形,用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同,勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由,請求用人單位支付賠償金的,人民法院應(yīng)予支持。其二,這一司法解釋征求意見稿其實(shí)內(nèi)容豐富、涵蓋面頗廣,全文共計有十八條之多,但涉及“末位淘汰”一條,似乎最觸動輿論,在諸多相關(guān)報道和評論中,都占據(jù)了顯著位置,享受著重點(diǎn)關(guān)注的待遇。
雖然缺乏新鮮出爐的這類勞資糾紛的案例,但翻檢網(wǎng)絡(luò)不難查到,“末位淘汰制”早在上世紀(jì)90年代就已經(jīng)引發(fā)過勞動合同糾紛。2003年已經(jīng)有媒體對這一現(xiàn)象予以報道和討論,參與討論的管理學(xué)者、人力資源專家以及法律界人士,一直認(rèn)為“末位淘汰制”常常被資方用作變相解除勞動合同的手段,幾乎是異口同聲地呼吁應(yīng)對其予以終結(jié)。2009年,國內(nèi)著名企業(yè)華為就因此引發(fā)風(fēng)波。華為員工網(wǎng)絡(luò)爆料稱,自己明明被裁員,但資方不肯承認(rèn),偏要稱之為“末位淘汰”。在一個問答網(wǎng)站上,還有一位在信用社工作了15年的網(wǎng)友訴說發(fā)生在自己身上的咄咄怪事:單位以“末位淘汰”的名義辭退他,他向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)提出申訴,竟然未被受理。網(wǎng)絡(luò)還不難發(fā)現(xiàn)最新的實(shí)例,最近一個時期以來,電子商務(wù)行業(yè)競爭異常殘酷,許多電商被迫減員增效。在最高法院上述司法解釋征求意見稿頒布的同一日,一家叫“去哪兒”的電商聲明“否認(rèn)大規(guī)模裁員,稱屬正常的末位淘汰”。
“末位淘汰制”這一由經(jīng)營管理明星韋爾奇發(fā)明,并在通用電氣、惠普等巨型跨國企業(yè)取得神效的管理激勵機(jī)制,引進(jìn)中國化之后,搖身變成了砸人飯碗的利器,由此可見一斑?,F(xiàn)在,有最高法的司法解釋以征求意見稿的形式出臺予以矯正,意在為在勞資關(guān)系中長期處于弱勢和劣勢的勞動者撐腰,對各類用人單位加以警示和約束,防止他們肆意妄為,損害勞動者權(quán)益,加劇社會不公和影響社會穩(wěn)定,無疑是一個值得肯定的舉措。
不過,也許更值得思考的是,首先,“末位淘汰制”為何會變異和被濫用?其次,這一其實(shí)早有定論的違法行為,何以屢禁不止?為何現(xiàn)在才提示基層法院?
亮點(diǎn)頻頻、問題多多
背景:互聯(lián)網(wǎng)上的不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)屢見不鮮,近日發(fā)生的3Q之爭可謂是一次集中性、大規(guī)模的爆發(fā)。正是這個事件的發(fā)生,讓主管部門意識到,具有壟斷性質(zhì)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的不正當(dāng)競爭行為,不但波及范圍很廣還會對公眾利益造成極大損害。眾目期待之下出臺的這部《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)》(下簡稱《征求意見稿》)針對性強(qiáng),亮點(diǎn)頗多,但也不乏諸多可能面臨的問題。
一、亮點(diǎn)頻頻
《征求意見稿》第六、八、九條分別列舉了互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為,這些條款都可以在3Q之爭、搜狗騰訊拼音互訴不正當(dāng)競爭糾紛、360金山不正當(dāng)競爭、三七二一訴百度不正當(dāng)競爭案等案件中找到對應(yīng)的情形。因此對于這些利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行強(qiáng)制刪除、不當(dāng)技術(shù)妨礙的不正當(dāng)競爭行為,法院可根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條,以模糊的兜底條款加以規(guī)制,而行政機(jī)關(guān)卻無能為力。但該辦法可直接引用具體條款加以規(guī)范,可辯識度高,操作性強(qiáng)。
值得一提的是該《征求意見稿》的第七條,這個條款對解決類似3Q之爭有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義,該條規(guī)定,當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者產(chǎn)品或服務(wù)的安全、隱私保護(hù)、質(zhì)量等存在異議的,應(yīng)提交第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測,不得自行組織測評并測評結(jié)果。也即360若要發(fā)表QQ有窺探隱私的言論,須提交第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測。
對此,特約研究員羅云律師表示,類似的還有第十條。安裝軟件的同時捆綁特定的軟件,已經(jīng)成為一種普遍性的競爭方式,該條款明確了捆綁其他軟件的條件,即“應(yīng)明確提示用戶,由用戶選擇是否安裝或使用,并提供獨(dú)立的卸載方式,不得附加任何不合理?xiàng)l件”。該條款的目的在于扼制如搜狗拼音、騰訊拼音混戰(zhàn)之類的不正當(dāng)競爭行為。
諸如此類的條款還有很多,從彈出廣告到軟件卸載再到用戶隱私保護(hù),幾乎無所不包,針對性極強(qiáng),緊跟互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的發(fā)展。
二、問題多多
1.《征求意見稿》規(guī)定執(zhí)行主體是省、自治區(qū)、直轄市通信管理局,管理對象卻是全國互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)?;ヂ?lián)網(wǎng)具有高度的松散性和流動性,以行政區(qū)域的管理方式來管理沒有地域性的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù),操作性不強(qiáng)且容易造成互相推諉,行政效率低下。
2.從位階上看,該法由工信部制定,為部門規(guī)章,應(yīng)當(dāng)遵循其上位法《中華人民共和國電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定,如行政法規(guī)對違法行為規(guī)定了行政處罰,規(guī)章不能擴(kuò)大行政處罰的限度。對網(wǎng)企“擅自不兼容”的行為,意見稿處以了高達(dá)100萬元的罰款數(shù)額,然《電信條例》的最高罰款額度僅為10萬元,顯然超出了上位法的規(guī)定。
3、“更為重要的是,互聯(lián)網(wǎng)的不正當(dāng)競爭,其本質(zhì)仍為不正當(dāng)競爭行為,因此其規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為也當(dāng)然受到《反不正當(dāng)競爭法》的約束?!碧丶s研究員羅云律師稱。
其一、根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》之規(guī)定,反不正當(dāng)競爭行為由縣級以上工商行政管理部門管理。而根據(jù)《征求意見稿》之規(guī)定,互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為由省級工信管理局進(jìn)行管理。對同一問題,兩者之間產(chǎn)生沖突。我認(rèn)為產(chǎn)生沖突的解決辦法還是要以法律位階為準(zhǔn)?!斗床徽?dāng)競爭法》是法律,比部門規(guī)章的法律位階高。所以,關(guān)于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)以《反不正當(dāng)競爭法》為上位法,所以該《征求意見稿》未列明,是不是制定者的疏忽?其立法依據(jù)值得商榷。
其二、工商行政的管理單位為縣級工商部門,而網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭則是省通訊管理局。省以下無響應(yīng)職能部門。該規(guī)定拋出的問題是,當(dāng)一種反不正當(dāng)競爭行為既屬于不正當(dāng)競爭行為,又構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭時,到底應(yīng)由哪個部門進(jìn)行管理。雖然《征求意見稿》第三條指出,涉及其他主管部門職責(zé)時,工業(yè)和信息化部和省、自治區(qū)、直轄市通信管理局應(yīng)當(dāng)與相關(guān)主管部門聯(lián)動管理。何謂“聯(lián)動管理”,如何聯(lián)動管理,操作難度大,規(guī)定過粗,極難執(zhí)行。
總之,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展挑戰(zhàn)著網(wǎng)絡(luò)安全及傳統(tǒng)的法治環(huán)境,也呼喚著新法的出臺。維系網(wǎng)絡(luò)安全勢在必行,嚴(yán)密的立法卻不容忽視。(文/特約研究員羅云律師、浙江大學(xué)光華法學(xué)院姚鈺)
聯(lián)系本文分析師:
羅云(律師):
浙江澤大律師事務(wù)所副主任、知識產(chǎn)權(quán)部主任、高級合伙人,浙江省省直律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會副主任,特約研究員。國內(nèi)資深互聯(lián)網(wǎng)法律專家、在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有著獨(dú)到研究與見解,系列互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域頗有影響力案件。
TEL:0571-87830309
E-mail:luoyun@zedalawyer.com
地址:杭州市延安路126號耀江廣廈A座四樓
事務(wù)所網(wǎng)站:
姚鈺(浙江大學(xué)光華法學(xué)院)
關(guān)于機(jī)構(gòu):
(China e-Business Research Center),于2006年底在“中國電子商務(wù)之都”杭州創(chuàng)辦,是我國最早創(chuàng)辦、也是目前唯一一家以研究、傳播與服務(wù)電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)營銷、中小企業(yè)應(yīng)用為己任的第三方行業(yè)研究、服務(wù)機(jī)構(gòu)和專業(yè)網(wǎng)絡(luò)媒體平臺,并致力于打造“中國首家電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)鏈綜合服務(wù)行業(yè)機(jī)構(gòu)”。
中心網(wǎng)站:b2b.toocle.com/
分析師:b2b.toocle.com/research/
專家服務(wù):b2b.toocle.com/about/rz.html
下限不宜高而上限可提高
有媒體曾報道專家呼吁,《中華人民共和國安全生產(chǎn)法(修正案)(征求意見稿)》還應(yīng)當(dāng)提高處罰數(shù)額,理由是一方面要考慮物價上漲因素,另一方面是考慮應(yīng)提高當(dāng)事人的違法成本,讓其不能再做違法的事。對于那些頑固不化、屢教不改的違法企業(yè)或私營業(yè)主,特別是那種忽視職工健康權(quán)益,嚴(yán)重?fù)p害職工生命安全和健康的行為,尤其應(yīng)該加大打擊力度,毫不手軟。
其實(shí)無論是2002年制定的《安全生產(chǎn)法》(以下簡稱“現(xiàn)行法”),還是《中華人民共和國安全生產(chǎn)法(修正案)(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿”),其中許多處的處罰違法條款起步就是2萬元。2萬元的處罰對于那些大中型企業(yè)來說是不高,而基層面對的執(zhí)法對象,大部分是小微型企業(yè),如江蘇省海門市,50人以下的企業(yè)占65%,300人以上的中型企業(yè)還不足2%。所以,對這種面廣量大的小微型企業(yè),一次處罰2萬元以上,確實(shí)是有點(diǎn)高了。況且在基層安全生產(chǎn)執(zhí)法過程中,真正遇到嚴(yán)重?fù)p害職工生命安全和健康的頑固不化、屢教不改的企業(yè)負(fù)責(zé)人或私營業(yè)主,其實(shí)并不多,大部分只是輕微的違法行為,也就是安全員未做到專職、安全管理制度不健全、職工安全教育不規(guī)范等。如果針對這些行為,就要處罰企業(yè)幾萬元錢,企業(yè)一是不情愿,他們認(rèn)為,這些問題只是軟件資料不全或臺賬沒認(rèn)真做而已,畢竟我還沒有出事故,處罰太多;二是不服氣,他們質(zhì)疑,安監(jiān)部門要罰我這么多款的目的是什么,是否是以罰代監(jiān)管,甚至還會懷疑收到的罰款用于何處,與安監(jiān)部門產(chǎn)生對立情緒。面對這類矛盾沖突,盡管執(zhí)法人員在實(shí)施處罰前,會做大量的宣傳、教育和解釋工作,但他們在心理上還是難以接受,結(jié)果往往會加劇這類企業(yè)與安監(jiān)執(zhí)法人員的對立情緒,有的私營業(yè)主還常常會出現(xiàn)一些過激行為。而安監(jiān)執(zhí)法人員又沒有限制人身自由權(quán),所以執(zhí)法難度就很大。如果下限設(shè)定低一點(diǎn),例如1 000~5 000元,通過安監(jiān)執(zhí)法人員工作,這類小微型企業(yè)還是能接受的?;蛘卟辉O(shè)下限,給執(zhí)法部門一定的自由裁量權(quán),根據(jù)小微型企業(yè)的實(shí)際情況和違法行為嚴(yán)重程度不同,在上限以下選擇一個合適的處罰數(shù)額也可以。因?yàn)榘踩a(chǎn)監(jiān)察執(zhí)法的目的,主要是規(guī)范企業(yè)的日常安全行為,減少事故發(fā)生,減少人員傷亡,而不是為了處罰企業(yè),更不是為了阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而是要通過安全生產(chǎn)處罰,使企業(yè)在經(jīng)濟(jì)上遭受一定的損失,在名聲與道義上受到一定的譴責(zé),讓其他企業(yè)也引以為戒,這樣教育與懲戒相結(jié)合的目的也就達(dá)到了。
當(dāng)然,對于一些拒不整改或態(tài)度極其惡劣的企業(yè),可以用上限處罰,上限的數(shù)額還可適當(dāng)定高點(diǎn)。
盡量減少
先限期改正后處罰的條款
“現(xiàn)行法”中有很多條款都規(guī)定,先是責(zé)令限期改正,逾期未改正的,再實(shí)施處罰。但在基層進(jìn)行安全生產(chǎn)執(zhí)法過程中,往往很多企業(yè)在第二次復(fù)查時,都能整改到位。但過了一段時間,同樣的問題在這個企業(yè)又出現(xiàn)時,我們又要重新開責(zé)令限期改正指令書,復(fù)查不合格才能實(shí)施處罰,但復(fù)查時又改好了。企業(yè)就像在與安監(jiān)部門玩“貓抓老鼠”的游戲,但法律條款就是這樣規(guī)定的,不能第一次檢查發(fā)現(xiàn)問題就處罰。針對這一問題,“征求意見稿”第九十三條對“現(xiàn)行法” 第八十二條作了修改:生產(chǎn)經(jīng)營單位有下列行為之一的,責(zé)令限期改正,可以處5萬元以下的罰款;逾期未改正的,責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓,并處5萬元以上10萬元以下的罰款,對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處1萬元以上2萬元以下的罰款……
從基層的執(zhí)法實(shí)踐角度看,“征求意見稿”第九十三條中沒有限期改正的要求,是符合基層安全生產(chǎn)執(zhí)法實(shí)際情況的。舉個例子,如執(zhí)法人員在第一次執(zhí)法檢查中,發(fā)現(xiàn)一個電焊工無特種作業(yè)操作證上崗,于是執(zhí)法人員下達(dá)了限期整改指令書;但執(zhí)法人員在第二次復(fù)查時,發(fā)現(xiàn)那個電焊工還在企業(yè)里,仍然沒有取得電焊工操作證資格,于是執(zhí)法人員準(zhǔn)備要立案處罰。但企業(yè)老板卻解釋說,本企業(yè)已經(jīng)不讓他做電焊工了,所以就不需要再給他辦電焊工操作證。老板這么一辯解,搞得監(jiān)管人員啞口無言,明知他不說實(shí)話可你也沒辦法。試想,如果將來“征求意見稿”中的第九十三條通過了,執(zhí)法人員在第一次檢查時,就可以實(shí)施處罰了,而且證據(jù)確鑿,有攝像有筆錄,依法有據(jù),再也不怕你玩“貓抓老鼠”的游戲了。
但“征求意見稿”中還有某些條款,也還是保留了“現(xiàn)行法”某些條款中的“先是責(zé)令限期改正,逾期未改正的,再實(shí)施處罰”的一些規(guī)定。希望有關(guān)方面在審定“征求意見稿”上述條款規(guī)定時,盡可能減少先限期改正后處罰的條款規(guī)定。
沒有罰款的條款盡量少寫
“現(xiàn)行法”中有部分條款,如交叉作業(yè)安全管理,“三合一”( 生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、使用危險物品的車間、商店、倉庫不得與員工宿舍在同一座建筑物內(nèi),并應(yīng)當(dāng)與員工宿舍保持安全距離)等問題,在“現(xiàn)行法”第二章有明確要求,但在“現(xiàn)行法”第六章法律責(zé)任中卻沒有具體的處罰事項(xiàng),因而類似這樣的法律條款,在實(shí)際執(zhí)法過程中安監(jiān)部門就很難操作,只能作為“友情提醒”向企業(yè)提出,靠企業(yè)的自覺遵守。這樣的條款企業(yè)往往就不當(dāng)回事了,就算企業(yè)不執(zhí)行,安監(jiān)部門也不能處罰,法律條款也就失去了制定的初衷。這一問題在“征求意見稿”的有關(guān)條款中已作了修改。建議有關(guān)方面在審定“征求意見稿”意見時,能盡量減少沒有罰款的原則規(guī)定。
借鑒《道路交通安全法》的
某些條款
無論是“現(xiàn)行法”,還是“征求意見稿”,均沒有對簡單程序作出明確規(guī)定,這對基層安全生產(chǎn)執(zhí)法來說,即便是遇到某些較簡單的情況時,也要通過一系列的程序進(jìn)行處理。建議在“征求意見稿”中增加一項(xiàng),即在遇到某些較簡單的情況時,具體規(guī)定簡單程序的上限,但不設(shè)下限,然后通過國家安監(jiān)總局令的形式,再具體出臺一些簡易程序的實(shí)施細(xì)則。
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