法律概念特征精選(九篇)

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第1篇：法律概念特征范文

關(guān)鍵詞： 法律術(shù)語 法律對等翻譯理論 翻譯方法

一、前言

隨著改革開放的不斷深入和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國的政治、經(jīng)濟、軍事、科技等領(lǐng)域的國際交流與合作日益頻繁，各種涉外法律關(guān)系也越來越錯綜復(fù)雜，這也必然涉及對中西方法律、法規(guī)和其他法律文件的翻譯。法律翻譯中，法律術(shù)語的翻譯尤其重要。法律術(shù)語翻譯的準確與否，直接關(guān)系到整篇法律文件翻譯質(zhì)量的優(yōu)劣，對于法律文件的使用者意義重大。我將運用法律對等翻譯理論，從比較法學的途徑，通過一些法律術(shù)語的翻譯實例的分析，論述法律術(shù)語翻譯的方法和翻譯過程中應(yīng)該注意的問題，希望得到同仁的指正。

二、法律對等翻譯理論

對于翻譯的標準，近代中國著名翻譯家和學者嚴復(fù)提出的“信、達、雅”長期以來成為翻譯界公認的準則，但是由于法律翻譯的固有特征，在某種程度上它并不能完全適用于法律翻譯。

1964年，美國著名翻譯理論家尤金?奈達（Eugene A. Nida）提出了“形式對等”和“動態(tài)對等”的概念。后來將其改為“功能對等”，提出：功能對等的翻譯不僅是信息內(nèi)容上的對等，而且盡可能地要求形式對等。再后來，奈達又進一步將其闡釋為“動態(tài)對等?！睂υ趧討B(tài)對等的闡述中，奈達指出：“在動態(tài)對等翻譯中，讀者所關(guān)注的并不是源語信息和譯語信息的一一對應(yīng)，而是一種動態(tài)關(guān)系，即譯語接受者和譯語信息之間的關(guān)系應(yīng)該是與源語接受者和源語信息之間的關(guān)系基本相同”，強調(diào)的是“最切近目的語信息的自然對等”。具體地說，就是從詞匯、語法、詞義、語篇等語言學的不同層次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的內(nèi)容，用譯文中最切近而又最自然的對等語將這個內(nèi)容表達出來，在原文本和目標文本之間建立一種等效關(guān)系，即同質(zhì)性，以求兩種語言接受者的感受大致相同，追求的是兩種效果之間的對等。

隨著對等翻譯理論的發(fā)展，到了上世紀八十年代，西方學者確定了專門針對法律翻譯的對等標準，在其他對等標準的基礎(chǔ)上增加了對翻譯文本在目標語文化中的法律效果的考慮，提出了法律等效的原則。根據(jù)這一原則，法律文本的翻譯要尋求實現(xiàn)原文與譯文的意義的同一，也就是命題內(nèi)容的同一和法律效果的同一，同時還要求實現(xiàn)反映法律文本制作個人或組織（立法者、律師、法官等）的意圖（Sager，1993：180）。就是保持命題內(nèi)容、言內(nèi)之力和言外之力及作者意圖的同一。相較于傳統(tǒng)的以源語文本為唯一標準的翻譯法，法律對等標準更加靈活。

三、法律翻譯的困難所在

法律翻譯涉及兩種法律體系、兩種語言體系和翻譯標準理論，是一個相當復(fù)雜的過程。法律語言學的研究證明，法律翻譯過程中，信息傳輸不僅發(fā)生在不同的法律體系之間，而且涉及相關(guān)的兩種技術(shù)語言系統(tǒng)。這就有了兩個大的問題。首先是要弄清目標法律文本與源法律文本對應(yīng)的必要條件，這樣才可能據(jù)其在一種技術(shù)語言的語境中實現(xiàn)對等要求。其次是必須根據(jù)具體的源語和目標語，解決翻譯過程中的具體技術(shù)問題（Galdia，2003）。法律體系的復(fù)雜性只是法律翻譯者面臨的眾多挑戰(zhàn)之一；語言系統(tǒng)本身所具有的句法和語義的含義，對于翻譯者有著特別的要求，甚至造成對翻譯過程的許多限制。

同時，法律話語又是一種文化傳播媒介，這一特點使得法律翻譯更加困難。不同文化背景中的法系之間，如普通法和大陸法，法律類別的劃分和基本法律概念都存在極大的不同，法律文本之間存在著某種程度上的不可通約性，即兩種法律體系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和類別在不同法系中缺乏確切的對等詞是比較法律分析中遇到的最大的困難之一（David，1985：16）。法律翻譯的這種固有的文化交際難題再次證明了法律翻譯者的工作難度之大。

四、比較法研究之于法律術(shù)語翻譯

比較法，也稱比較法律研究，是指不同國家或地區(qū)的法律制度的比較研究，是通過比較來認識和研究法律的―種方法，它通過某種法律現(xiàn)象與另一種法律現(xiàn)象進行比較，深入了解各種法律現(xiàn)象發(fā)展的共同的規(guī)律性，以及它們各自的特殊性與共性，在評價的基礎(chǔ)上對法制有新的認識、新的理念。它可以是對相同或不同社會制度或法律傳統(tǒng)（法系）的法律進行總的比較研究、宏觀比較，也可以是對具體法律制度、原則及概念術(shù)語的比較研究（如陪審制度、夫妻財產(chǎn)制的比較研究等）、微觀比較；可以是強調(diào)各種不同的法律解決同樣的問題的功能比較，也可以是強調(diào)法律概念、規(guī)則、結(jié)構(gòu)、淵源和形式的概念比較。

法律翻譯涉及兩種法律體系，兩種不同的法律文化。譯者必須是在對于兩種不同的文化背景中的法律體系進行分析研究，包括宏觀的和微觀的、功能的和概念的，在此研究的基礎(chǔ)上，在源法律文本和目標法律文本之間建立一種對等關(guān)系及同質(zhì)性。“在進行法律術(shù)語翻譯時，翻譯者必須著眼于原文的意義和精神，理解原文中法律術(shù)語的概念基礎(chǔ)，保證所譯法律術(shù)語具有和源發(fā)語法律術(shù)語平行的法律效力，保證它們一致的理解和運用。準確的法律術(shù)語翻譯除了要求語言功能上的對等之外，更重要的是還要求法律功能上的對等”（錢立武，2006）。由此，法律對等翻譯理論和法律比較研究為法律翻譯提供了翻譯標準和方法論的指導(dǎo)。

五、法律術(shù)語翻譯的方法

從比較法律研究的角度來看，不同法律文化中的各種術(shù)語、概念、意識等之所以能夠進行比較、分析和溝通，就在于它們相互間的“功能對等”。世界各國間的法律文化是相通的，雖然存在著許多差異，但在法律文化功能方面總有一些等同或近似等同的東西，這就給法律翻譯帶來了可操作性。就中西法律術(shù)語的功能對應(yīng)關(guān)系而言，用Sarcevic（1997：238―239）的方法，法律中的功能對等可分成確切對等（exact equivalence），接近對等（near equivalence），部分對等（partial equivalence）和不對等（non-equivalence）幾種情況。確切對等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近對等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多數(shù)次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分對等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不對等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或沒有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至沒有包括，或譯入語法律體系中沒有源語定概念的功能對等詞（陳文玲，2004）。

術(shù)語翻譯中，要正確理解術(shù)語在源法律文化中的確切意義。法律術(shù)語是以最簡潔概括的詞或詞組描述一項普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學說或法則，指稱和反映法律領(lǐng)域特有的或與法律相關(guān)事物的現(xiàn)象和本質(zhì)屬性，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此，詞或詞組的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多，因此，法律翻譯工作者必須正確和完整地理解術(shù)語在源法律文化中的真正含義，洞悉各種法律概念的外延與內(nèi)涵。然后，盡量尋求在本國法律文化中與源法律術(shù)語在語言學上和法律效果上確切對等或接近對等的專門術(shù)語。但是，“對等的概念是相對的，而不是絕對的（張美芳，2001）”。由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對源詞的意義與內(nèi)涵進行正確理解后，靈活地嘗試使用功能對等詞、擴充詞義、釋義、將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞、譯借或創(chuàng)造新詞等方法（Sarcevic，1989：278―279）。

六、結(jié)語

法律術(shù)語的翻譯是一項非常復(fù)雜的工作，一方面需要譯者有深厚的雙語語言學功底，具有較強的雙語轉(zhuǎn)換技能，另一方面需要熟悉相關(guān)的法律知識，特別是對比較法有較深入的研究；同時，在術(shù)語翻譯的具體方法選擇上還需要具有靈活性，能夠根據(jù)兩種法系中的術(shù)語對應(yīng)關(guān)系使用功能對等詞、擴充詞義、釋義、使用非法律專業(yè)用語的中性詞、譯借、創(chuàng)造新詞等方法，使原文中的術(shù)語意義能夠得到準確的傳遞，譯文在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，實現(xiàn)功能等效的法律翻譯標準，保證術(shù)語翻譯的質(zhì)量，最終保證法律文本的翻譯質(zhì)量。

參考文獻：

［1］ Beaugrande，R. de，W. Dressler.Introduction to Text Linguistics［M］.London & New York：Longman，1981.

第2篇：法律概念特征范文

究其原因，蓋文學作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色??公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠遠大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義??優(yōu)先權(quán)毋須占有標的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產(chǎn)擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度??Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度??英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度??之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理??究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合?！盵15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯??把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔保物權(quán)，因而不承認約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學者，也特別強調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”?? 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應(yīng)當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當?shù)氖虑椤Ｈ缜八?，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置?quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權(quán)”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應(yīng)當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財產(chǎn)擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件??留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標的物的權(quán)利，只有當制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案??在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔保一般債權(quán)而設(shè)置的擔保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點??“留置權(quán)可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；?（香港）陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。?

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項目分開規(guī)定。

第3篇：法律概念特征范文

一、 課程基本信息

課程名稱：

合同法課程代碼：

課程類別：

學 時：

學 分：

二、 適用層次、專業(yè)

網(wǎng)絡(luò)法學本科

三、教學目的、要求

合同法在本科教學中為2個學分，是法學專業(yè)設(shè)立的一門基本的必修課程。合同法是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場經(jīng)濟的核心交易規(guī)則，是市場經(jīng)濟社會的基本法律。因而學習并掌握合同法的有關(guān)理論及法律規(guī)定，對本科教育具有重要的意義。學習合同法需要有法理學、民法學等課程的基礎(chǔ)，在學習過程中還要聯(lián)系相關(guān)的單行法規(guī)如擔保法、拍賣法、招標投標法、保險法等等，并能夠密切聯(lián)系現(xiàn)實生活，對相關(guān)問題進行深入、細致的思考。

四、 教材

崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版

五、教學內(nèi)容

第一章 合同法緒論學習目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學習要點：

1、合同的概念及其法律特征

2、合同法基本原則~

第二章 合同的分類學習目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學習要點： 1、合同分類的意義

2、具體的合同類型~

第三章 合同的訂立學習目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規(guī)則。學習要點：

1、合同的訂立與合同的成立的區(qū)別~

2、合同成立的要件~

3、要約的概念與構(gòu)成要件~

4、要約邀請與要約~

5、要約的法律效力~

6、要約的撤回、撤銷和消滅~

7、承諾的概念及構(gòu)成要件~

8、承諾的方式

9、承諾的生效

10、承諾的撤回

第四章 合同的內(nèi)容與形式學習目的與要求：了解合同的條款、內(nèi)容，掌握合同權(quán)利與合同義務(wù)，了解合同的形式。學習要點：

1、提示性的合同條款

2、合同的主要條款

3、合同的普通條款

4、合同權(quán)利~

5、合同義務(wù)~

6、合同的形式~

第五章 合同的效力學習目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果。學習要點：

1、合同的有效要件~

2、合同的無效~

3、合同的撤銷~

4、合同效力的補正~

5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果~

第六章 合同的履行學習目的與要求：了解合同履行的有關(guān)規(guī)則，掌握雙務(wù)合同履行中各種抗辯權(quán)制度。學習要點：

1、合同履行的概念及原則~

2、合同履行的規(guī)則

3、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)~

第七章 合同的保全學習目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權(quán)、代位權(quán)的構(gòu)成要件、行使方式及效果。學習要點：

1、合同保全的概念及特征~

2、合同保全與其他債權(quán)保障形式的關(guān)系~

3、債權(quán)人的代位權(quán)~

4、債權(quán)人的撤銷權(quán)~

第八章 合同的擔保學習目的與要求： 了解合同擔保的種類、法律性質(zhì)，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔保法的相關(guān)規(guī)定。學習要點：

1、合同擔保的界定及種類

2、合同擔保的法律性質(zhì)~

3、保證~

4、定金~

第九章 合同的變更與轉(zhuǎn)讓學習目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權(quán)讓與、債務(wù)承擔及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。學習要點：

1、合同變更的概念及條件

2、合同變更的效力~

3、債權(quán)讓與~

4、債務(wù)承擔~

5、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移~

第十章 合同的解除學習目的與要求：了解合同解除的概念、與有關(guān)制度的區(qū)別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學習要點：

1、合同解除的概念

2、解除與有關(guān)制度的區(qū)別~

3、合同解除的類型~

4、合同解除的條件~

5、合同解除的程序~

6、合同解除的效力~

第十一章 合同權(quán)利義務(wù)的終止學習目的與要求：了解合同權(quán)利義務(wù)終止的法律性質(zhì)及終止的各類原因、方式及法律效力。學習要點：

1、 清償~

2、抵銷~

3、提存~

4、免除

5、混同

第十二章 違約與違約責任 學習目的與要求： 了解違約的幾種形態(tài)，掌握違約責任的歸責原則、違約責任與侵權(quán)責任的競合的理論基礎(chǔ)及法律規(guī)定，掌握幾種重要的違約責任。學習要點：

1、違約行為~

2、違約形態(tài)~

3、違約責任的歸責原則~

4、免責條件與免責條款~

5、違約責任與侵權(quán)責任的競合~

6、強制履行~

7、賠償損失~

8、違約金~

第十三章 合同的解釋學習目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規(guī)則，了解格式條款與免責條款的解釋規(guī)則及其特點。學習要點：

1、合同解釋的概念

2、 合同解釋的原則~

3、 合同解釋的規(guī)則

4、合同漏洞的補充

5、格式條款的解釋

第4篇：法律概念特征范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法責任 基本特征 獨立性 完善

經(jīng)濟法自20世紀80年代初興起至今已有近30年的研究歷史，其中，經(jīng)濟法責任的理論研究一直是倍受學術(shù)界關(guān)注的焦點。盡管當前經(jīng)濟法學界的眾多學者對有關(guān)經(jīng)濟法責任問題的進行了大量研究，但仍在一些問題的研究上不夠成熟、深入，存在著很多爭議，這需要學者們繼續(xù)思考和研究。目前，對經(jīng)濟法責任的研究主要是對經(jīng)濟法責任的概念、形態(tài)、分類、特征及其的獨立性等方面的研究。本文將從其概念、基本特征和獨立性三方面入手對經(jīng)濟法責任進行初步的研究。

一、經(jīng)濟法責任的概念

（一）概念厘定

對經(jīng)濟法責任的這一提法，在學界還是存在一定的爭議。綜觀各學者的著述與文章，目前主要的稱謂有“經(jīng)濟責任”、“經(jīng)濟法律責任”和“經(jīng)濟法責任”等。其中經(jīng)濟責任易為人理解為與經(jīng)濟掛鉤的一切責任，擴大了范圍；經(jīng)濟法律責任這一提法在目前使用最為廣泛且有較大影響力，但該提法未能理解經(jīng)濟法和法律概念的區(qū)別，造成該提法含糊不清，不確切；而經(jīng)濟法責任則避免了被人誤解為該責任是與經(jīng)濟法相掛鉤的一切責任的錯誤觀點，這樣不但可以避免范圍的擴大，而且還體現(xiàn)了其具有的部門法的特性。

（二）經(jīng)濟法責任定義

經(jīng)濟法學界學者們根據(jù)經(jīng)濟法自身特點，結(jié)合傳統(tǒng)法律責任的定義，從經(jīng)濟違法行為、經(jīng)濟法的權(quán)利和義務(wù)、部門法特性以及經(jīng)濟法規(guī)的違反與特定事實的出現(xiàn)等方面對其進行了定義。其中，通過經(jīng)濟法的權(quán)利和義務(wù)對經(jīng)濟法責任進行界定的定義，即經(jīng)濟法責任指是由于經(jīng)濟法主體違反了經(jīng)濟法的義務(wù)或者對經(jīng)濟法規(guī)定的權(quán)利存在行使不當，從而所必須承擔的法律后果，最為確切。該定義不僅有一般法律責任的共性，而且有區(qū)別于其他法律責任的個性。在此定義中不但突出了權(quán)利和義務(wù)，彰顯出了經(jīng)濟法是經(jīng)濟法責任承擔的依據(jù)，而且也明確了經(jīng)濟法責任的承擔者是經(jīng)濟法主體，將權(quán)利行為導(dǎo)致經(jīng)濟法責任進行了明確的界定。

二、經(jīng)濟法責任的基本特征

（一）雙重性

雙重性是指經(jīng)濟法責任具有懲罰與補償?shù)碾p重效用，即國家通過對那些違反經(jīng)濟法義務(wù)的行為進行否定，并對相關(guān)的責任主體在一定程度上實行抑制或強制行為，以便維護受害者的合法權(quán)益，也使社會經(jīng)濟關(guān)系和社會經(jīng)濟秩序得到恢復(fù)。

（二）社會公益性

經(jīng)濟法責任通過追究違法主體違法行為的經(jīng)濟法責任使某些社會主體受益。從而實現(xiàn)其保護廣大社會公眾的利益不受侵犯的這一首要目標。這一點使得經(jīng)濟法責任與民事責任、行政責任存在著實質(zhì)性的區(qū)別。

（三）不對等性和不均衡性

在經(jīng)濟法律關(guān)系中，經(jīng)濟法的主體可被劃分為兩類：調(diào)制主體與調(diào)制受體。兩者并非同類，而且規(guī)范其行為的法律規(guī)范的性質(zhì)也不同，需承擔的法律責任也是不同的。換言之，經(jīng)濟法主體在權(quán)利義務(wù)的配制上存在著不對等性和不均衡性。

（四）形式多樣性

由于經(jīng)濟法主體外延性范圍的廣泛，使得經(jīng)濟法認定主體的社會形態(tài)也是各式各樣。例如：在市場主體中最活躍的便是企業(yè)。而企業(yè)又可以細分為國企、集體、股份制、私營、中外合資以及外資等。經(jīng)濟法主體形態(tài)的多樣性也就造成了經(jīng)濟法責任的形式多樣性。

三、經(jīng)濟法責任的獨立

（一）經(jīng)濟法責任獨立的原因

經(jīng)濟法責任的獨立既是歷史演進的結(jié)果，又是社會的客觀需要。經(jīng)濟法責任的獨立源于經(jīng)濟法自身的獨立。經(jīng)濟法是商品經(jīng)濟發(fā)展到今天市場經(jīng)濟的必然產(chǎn)物，是為彌補民商法、行政法等法律所無法應(yīng)對和解決的市場經(jīng)濟部分的難題而制定的一個部門法律。而且經(jīng)濟法責任具有社會公益性的基本特征，所以維護社會公共利益需要有獨立的經(jīng)濟法責任。盡管民事責任、行政責任等都以維護社會公眾利益為目的，但這兩者都并非直接以此為基礎(chǔ)。刑事責任雖將社會利益、國家利益納入其中，但它又與經(jīng)濟法所規(guī)定的一般違法的法律責任，在性質(zhì)、范圍、構(gòu)成要件、法域等方面存在著不同之處。

（二）經(jīng)濟法責任獨立的完善

由于經(jīng)濟違法行為的多樣性，導(dǎo)致了其社會危害程度與性質(zhì)的不同，這也就造成了經(jīng)濟法責任的不確定性。過多的不確定性雖然增加了法律的專制，但也損害到了法律的權(quán)威。因此，建議以后從以下幾方面完善：

首先，要克服寬泛的經(jīng)濟法責任。目前，我國經(jīng)濟法責任的內(nèi)涵過于寬泛，而且其概念內(nèi)涵界定在方法論上存在不足。即，未能對存在于各部門法立法司法實踐中法律責任的共同屬性進行準確地抽象和界定。另外，經(jīng)濟法責任要定義為為了實現(xiàn)社會公共利益的一些手段，有別于民事、行政和刑事責任。

其次，要規(guī)范經(jīng)濟法責任文本。經(jīng)濟法責任體系不強，由于沒有硬性的規(guī)范、綱要和要求從而造成了經(jīng)濟法責任文本的缺乏和不規(guī)范。為增強經(jīng)濟法責任的規(guī)范性及其權(quán)威性等，有必要對其進行剛性要求，并逐步完善規(guī)范。

綜上所述，對經(jīng)濟法責任的研究是切實、可行和必要的。這不僅有利于社會公共利益的維護，也有利于我國社會主義法制體系的建設(shè)。

參考文獻：

[1]石少俠.經(jīng)濟法新論[M].長春：吉林大學出版社，1999

[2]周麗娜.經(jīng)濟法責任研究[D].哈爾濱：黑龍江大學，2006

第5篇：法律概念特征范文

法學中出現(xiàn)法律行為這一概念，基本上是理性法學派（Vernuftrecht）的貢獻，它與潘德克頓學派的出現(xiàn)有密切關(guān)系。[22]理性法學派通過對各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權(quán)、債權(quán)、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法（gesamte Privatrecht），其最重要的特征是確立了一個總則，而總則中最重要的學說是關(guān)于法律行為的學說。從法學方法上看，法律行為概念的出現(xiàn)與德國當時的理性法學有千絲萬縷的聯(lián)系，甚至可以說理性法學派法學方法的使用必然會在民法學中形成法律行為這一概念。

理性法學派形成的背景

理性法學派實際上是啟蒙運動在法律領(lǐng)域內(nèi)推進的產(chǎn)物。它的核心觀念和方法與當時德國的啟蒙思想基本一致，不過是將這種更為抽象的思想具體化了而已。

一般認為，就智識方面而言，啟蒙的中心是在巨大成就的激發(fā)下，尋求知識確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當作形而上學的基礎(chǔ)”等。因為啟蒙運動，按照韋伯的說法，實際上是一種對世界所做的“怯魅”（disenchantment /Entzauber）。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實證的東西，本來經(jīng)受理性檢驗的一切，比如宗教、傳統(tǒng)的價值觀念等。在經(jīng)過理性的過濾后，科學成為唯一有價值的東西。在啟蒙，一切現(xiàn)存的事物都必須經(jīng)“理性的法庭”（恩格斯語）的審問，才能夠決定自己存廢的命運。

所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實證精神、推理精神和精神。[23]啟蒙了源自希臘的科學精神。理性作為一種科學形態(tài)，邏輯、數(shù)學和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認識世界的本質(zhì)和科學體系的創(chuàng)立成為可能。啟蒙時期的這種觀念無疑是受了17世紀以來自然科學的。自然科學的巨大成就，使自然科學成為人類知識的典范，也使得所謂的“物帝國主義”成為可能。而且，思想家產(chǎn)生了一種類似性的聯(lián)想，即在人事和生活領(lǐng)域，必然也受抽象而普遍的或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規(guī)律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學與理性，并對人類未來充滿信心的新型世界觀。

自然科學模式深刻地影響了社會科學的方法論。牛頓認為，幾何學精神可以運用到社會科學領(lǐng)域。斯賓諾莎的《倫理學》就是以此風格寫的，所有均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個著名命題是：自然中沒有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。

而且，在理性法學派興起時的十八世紀，哲學已經(jīng)不再主張從先賦理性出發(fā)，而是要求理性活生生地運用在經(jīng)驗材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學思維準則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說：“決不要制造假設(shè)；決不要說：讓我們先創(chuàng)造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應(yīng)該說，讓我們精確地分析事物?！瓫]有數(shù)學的指南或物理學的火炬引路，我們就絕不可能前進一步。”[24]所以，卡西爾指出，17、18世紀的哲學都追求“體系精神”（esprit systéma tique），但17世紀和18世紀的哲學是有區(qū)別的。17世紀的哲學更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發(fā)，推導(dǎo)出關(guān)于具體的知識。18世紀的哲學則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國啟蒙哲學中也有突出表現(xiàn)。[25]

理性主義法學派的觀念和基本方法

德國啟蒙運動有一個悠久的傳統(tǒng)。[26]完成德國啟蒙理念大眾化的是百科全書式哲學家沃爾夫。啟蒙時代按照自然科學的典范來社會科學的傳統(tǒng)在德國也被廣泛接受，斯賓諾莎最終促成了社會科學的數(shù)學化。后來，沃爾夫繼承并推廣了萊布尼茨哲學體系。[27]沃爾夫受到了黑格爾極高的評價，黑格爾高度贊揚他“方法的嚴謹性”，并稱他為“德國的啟蒙老師”，沃爾夫在德國的影響很大，他及其學生組成了一個“沃爾夫?qū)W派”。他的學生在各個領(lǐng)域都致力于推進理性法的方法。如1735年，沃爾夫的學生、德國哲學家亞歷山大。鮑姆加登首次提出要建立一門指導(dǎo)低級認識能力的科學。低級認識能力是指來自于人的感性認識能力，包括感受、想象、虛構(gòu)以及一切含混的感覺和情感。他沿用希臘哲學家對“可感知的事物”和“可理解的事物”的區(qū)分，指出“可理解的事物”通過高級認識能力把握，是邏輯學的研究，對象：“可感知的事物”則借助于低級認識能力，是“感性學”的研究對象。實際上，萊布尼茲就強調(diào)，一般科學（scientia generalis）必須隨著一般性特征（characteristica generalis）才能夠發(fā)展起來。[28]

萊布尼茨－沃爾夫的學說對當時德國社會有深遠的影響。理性法體系雖然是由普芬道夫開創(chuàng)的，但沃爾夫完成了這一體系的理論化。沃爾夫進一步將其推進到法學，建立了幾何學法學方法?！盁o論是醫(yī)生、法律家、傳教士或外交官，甚至社交界的淑女們，都把‘言必稱沃爾夫’作為。”[29]在這種思想氛圍中，德國逐漸形成德國的理性法運動（Vernuftrecht）。

沃爾夫等人倡導(dǎo)以幾何學的方法研究法學，找到法律大廈的理論基石。他發(fā)表了九卷著作：“以科學方法探討自然法”（Jus naturae methodo scientifica petrachtatum）。[30]維阿克爾表述了沃爾夫的法學研究風格：

對從定理直至細小的全部法命題都做了毫無疏漏的論述，由此，他堅決排除了各種歸納性的和經(jīng)驗性的要素，從而使每一個命題都成為從各種終極性的高級概念出發(fā)、經(jīng)過最為嚴密的推理程序得出的，并進而通過排除得到邏輯結(jié)果（logische Schulussfolgerungen），即排除命題中的矛盾之處，使其（體系）具有幾何學證明一樣的嚴密性。[31]

維阿克爾進一步到，與以往從權(quán)威性的文本中尋求結(jié)論的注釋法學不同，沃爾夫把建立在最高命題上的各種綜合性的、能夠適應(yīng)于整個體系的概念作為法學判斷的最后依據(jù)，這種方法開創(chuàng)了后來的“構(gòu)成法學（Konstruktionsjurisprudenz）”、“概念法學”的先河，對潘德克頓法學的產(chǎn)生有決定性的，它還提供了普魯士邦法和德國民法典中的基本體系結(jié)構(gòu)。[32]沃爾夫的法學思想實際上是來自當時流行于歐洲的“體系性（komopsotorisch）要素”，尤其是伽利略和牛頓的自然科學方法以及經(jīng)由萊布尼茨的幾何學方法。[33]

拉倫茲在《法學方法論》一書中，通過對薩維尼、普赫達（Puchta）、耶林等人使用的法學方法的論述，認為19世紀是概念法學（Begri）。

拉倫茲在《法學方法論》一書中，通過對薩維尼、普赫達（Puchta）、耶林等人使用的法學方法的論述，認為19世紀是概念法學（Begriffsjurisprudenz）的世紀。概念法學源于19世紀的普通法。它受法學派的影響，以“潘德克頓法學”為代表，以《學說匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)。概念法學的發(fā)端起于潘德克頓法學家普赫達。概念法學的一個重要特征是體系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遺產(chǎn)，同時也與德國的費希特、謝林探討的觀念論（Idealismus）有密切關(guān)系。體系化思想的觀念是，通過意義的關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一在一起，形成一個整體。在對具體材料作的基礎(chǔ)上，形成概念有機體。對于法學學科而言，要建立一個概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，這些概念在內(nèi)涵上有一定的聯(lián)系，在“概念金字塔”的基礎(chǔ)上，普赫塔發(fā)展了“形式概念法學”（fomalen Begriffsjurisprudenz）[34].除普赫塔外，早期的耶林也是一個重要代表。

第6篇：法律概念特征范文

【關(guān)鍵詞】法律要素 規(guī)則 原則 概念

一、法律微觀結(jié)構(gòu)的探析

法律結(jié)構(gòu)是指由各個必備的法律要素有機構(gòu)成的法律系統(tǒng)。而法律要素是具體組成法律結(jié)構(gòu)的基本因素，由于認識和研究者所處的時代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產(chǎn)生了關(guān)于法律要素的諸多理論，主要代表是奧斯丁的命令說，哈特的規(guī)則說，德沃金的原則說，龐德的律令、理想、技術(shù)說，以及中國的三要素說。

奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、、責任以及法律制裁。 奧斯丁認為，每一種法律或規(guī)則就是一個命令。具體講，首先，命令包含了一種希望和一種惡。其次，命令包含了責任、制裁和義務(wù)含義。奧斯丁去世后其理論對英國法學的影響有百年之久。

直到1961年， 牛津大學教授哈特出版了《法律的概念》一書，哈特分別從內(nèi)容、起源模式和適用范圍三個方面展開對奧斯汀的批判。哈特認為奧斯丁關(guān)于法律的定義是一個“失敗的記錄”。同時哈特提出“法律規(guī)則說”即主要規(guī)則與次要規(guī)則相結(jié)合，主要規(guī)則科以義務(wù)， 次要規(guī)則是寄生在第一種類型的規(guī)則之上的規(guī)則。此外還有三種補救規(guī)則， 分別是承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。

60年代中期由美國耶魯大學法學教授德沃金發(fā)起哈特德沃金之爭，從規(guī)則的缺陷與法官的自由裁量權(quán)兩個方面引出了德沃金的法律原則說，德沃金通過引述兩個著名的疑難案件，提出了與法律規(guī)則全然不同的法律原則的概念，他認為原則的適用則具有一種分量的向度，且原則的屬性包括內(nèi)容上的妥當感和形式上的制度支持，妥當感居于首位，而僅以承認規(guī)則的形式并不能完全辨認原則；德沃金認為，法律原則同樣是法官裁斷案件時應(yīng)當依據(jù)的標準，在沒有規(guī)則遵循時，原則對法官的行為也具有約束力，所以原則是必不可少的。

龐德是社會法學家，所以其對法律結(jié)構(gòu)的觀點更多的是從社會學的角度來講的，他認為：“法律就是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運用權(quán)威性律令來實施的高度專門形式的社會控制?！彼v的律令、技術(shù)、理想說包括了社會的各個方面。

中國的法律結(jié)構(gòu)為三要素說，三要素包括法律概念、法律規(guī)則、法律原則，法律概念是指對各種法律的事件、狀態(tài)、行為進行概括抽象出他們共同特征而形成的權(quán)威性范疇或者說是法律術(shù)語。法律規(guī)則是指法律中賦予一種事實狀態(tài)已明確法律效果的一般性規(guī)定，法律規(guī)則的特性具有普遍性、確定性、指導(dǎo)性、可預(yù)見性、可操作性。法律原則是指可以作為眾多法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則，其特征為抽象性、穩(wěn)定性、涵蓋面廣、邏輯結(jié)構(gòu)簡單等。

中國之所以采取三要素說，筆者認為有以下幾個原因：

一是受前蘇聯(lián)及西方法律思想的影響。由于特定的歷史原因決定當時處于摸索中的中國以蘇聯(lián)為模仿的對象，從而一些學術(shù)型的問題也照搬蘇聯(lián)的，受到原蘇聯(lián)“國家與法的理論”體系的影響較大，并且當時奧斯丁的理論對世界產(chǎn)生了廣泛的影響，因此中國的法的三要素中將法律概念作為要素之一，改革開放后我國受西方法理學的影響，自然也受到西方法理學說的影響，因此法律規(guī)則，法律原則也是法的要素?？梢娢覈姆ɡ韺W發(fā)展是建立在借鑒國外法學理論的基礎(chǔ)之上的。

二是中國歷史傳統(tǒng)的影響。雖然法的三要素是借鑒國外的理論，但也受中國歷史傳統(tǒng)的影響，為什么這三個內(nèi)容作為中國的法的要素呢，首先是中國古代歷來人們的思維就是認識一個問題，先要明白它的最本質(zhì)的性質(zhì)，這種性質(zhì)就是從概念中表現(xiàn)出來的，且中國自古以來的法律制度雖未明確規(guī)定概念，但都對相關(guān)法律詞匯做了說明。再者，中國古代的法律制度早就具有法律規(guī)則的一般特征了。最后，關(guān)于法律原則，古代立法中也有所體現(xiàn)，如“親親得相首匿”等，雖然這些都明顯帶有儒家政治特色，但都是法的組成部分。

三是中國特色社會主義制度的存在。馬克思關(guān)于法的理論對中國有著影響深遠。最明顯的就是對法律概念的界定上，他認為，法律是統(tǒng)治階級為實現(xiàn)其統(tǒng)治目的而制定的，以國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總稱。而中國是人民民主的社會主義國家，人民是主人，所以說對法律概念的這個界定明確了法是維護人民的利益的，這也是對我國國體的體現(xiàn)。

因此，可以說，對法的要素的界定是借鑒外國理論的基礎(chǔ)上結(jié)合中國自身的特點和國情而成立的，可以說法的三要素理論也是具有中國特色的。從而也對中國的法律制度的認識和適用產(chǎn)生了重要的影響，它讓人們從同一的共識出發(fā)認識法律，同時也從最大限度上縮小法官自由裁量的范圍，使人民的利益能得到較好的維護。

二、結(jié)束語

筆者認為中國的法的三要素說就是適合當今的中國國情的理論，也為普遍的學者所認同，所以是適當?shù)睦碚摚斎浑S著時代的轉(zhuǎn)變，及人們對法律更深層次的理解，它可能會被重新定義，這是知識發(fā)展的必然，相信我國的法學理論會有更深層次的發(fā)展的。

參考文獻：

[1][英]約翰·奧斯丁.法理學范圍[M].劉星譯.北京：中國法制出版社，2002.

[2]甘懷德.從命令到規(guī)則—哈特對奧斯丁的批判[J].法制與社會發(fā)展，2007，（05）.

第7篇：法律概念特征范文

    內(nèi)容提要: 我國學者對于誠實信用原則的研究多流于膚淺的宏觀價值的肯定,缺乏方法論上的研究,而傳統(tǒng)民法的抽象概念思維又難以為該研究提供足夠的支持,而類型化思維為該研究提供了一條路徑。類型化思維是一種或多或少的歸類思維,在抽象和具體之間達成權(quán)衡,為誠實信用原則的研究提供了方法論上的支持。然而,抽象概念思維不能舍棄,類型思維亦非全能,故科學的做法是以抽象概念思維為參照,以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠實信用原則的體系。

    引言

    民法傳統(tǒng)思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”{1},它是一個開放概念,“是一個不能夠定義的概念。”{2}雖然學者們絞盡腦汁,基于不同的角度提出了各種紛繁復(fù)雜的概念,但是這些概念無一不是相當抽象和模糊的,而且這些表述還只會使誠實信用原則陷入空洞化的困境,無法使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體。因此,明智而務(wù)實的做法是擺脫此種定義的妄想,轉(zhuǎn)而對誠實信用原則的各種具體類型予以描述,去充實、豐富、還原人們對于誠實信用原則的想象,從而使誠實信用原則具體化、細致化、可感知化。傳統(tǒng)抽象概念思維無法承擔起這一任務(wù),而類型[1]思維則為我們提供了一條路徑。[2] 誠信原則是由一些可變動的、典型的行為中抽象出來的,適用于個案是需一再重新具體化。故對其必須予以類型化,以形成誠信原則的體系。而類型思維的價值是在對傳統(tǒng)抽象概念思維作深刻反省而且以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照的背景下,方能更加清楚的顯現(xiàn)。因此,此文欲以抽象概念思維作為參照,以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠實信用原則的體系。

    一、類型思維與抽象概念思維的區(qū)別

    法學中所稱的“類型”,是一種“類”思維的方法論原則{3}。區(qū)分類型和抽象概念是法學方法論上的重要問題。傳統(tǒng)抽象概念思維強調(diào)非此即彼,而類型思維則強調(diào)或多或少,這也決定了它們之間的區(qū)別。

    (一)類型形成開放體系;抽象概念構(gòu)建封閉體系

    概念是封閉的,類型是開放的。[3]類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放,“這種思想總是對新的經(jīng)驗保持開放?！盵4]而且此種開放是雙向的,既表現(xiàn)為類型上要素的開放,又表現(xiàn)為要素上類型開放,是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學循環(huán)的過程。這體現(xiàn)了知識的謙卑。類型的意義就在于要素的有機結(jié)合,而類型反過來又能幫助我們?nèi)ダ斫鈽?gòu)成要素的特點,它總是最大限度的把社會生活的本來面目展現(xiàn)在我們面前,其來源于生活、又高于生活。誠實信用原則同樣如此,故其應(yīng)予類型化。抽象概念思維欲構(gòu)建一個完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念[5]雖來源于與生活,但卻脫離生活,在自己所構(gòu)建的體系中孤芳自賞,與社會生活建立了一道防火墻,對社會生活武斷的切割和撕裂,使得法律與社會生活脫節(jié),“瓦解并敗壞生活現(xiàn)象的整體性”[6],這體現(xiàn)了知識的自負。

    (二)類型具體、流動;抽象概念抽象、僵化

    類型或者以此種方式,或者以彼種方式,或者同時以此種及彼種方式,較概念為具體。[7]類型接近社會生活,是具象的、直觀的,它雖有一個意義核心,但是沒有固定的邊界,其要素始終處于流動、更迭之中,體現(xiàn)了流動的真實?！邦愋鸵^渡到另一個類型之間將會發(fā)生模糊的邊界地帶,即由一個類型到另一個類型之間是由‘流動的過渡’所相接的?！盵8]誠實信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構(gòu)中發(fā)揮了難以泯滅的作用,捍衛(wèi)了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對象的特征,予以窮盡地提煉和羅列”{4}。因此,在概念的定義時要盡可能適用具有廣泛包容性的語言,從而使規(guī)范的對象全部落人概念的意義范圍內(nèi),故容易產(chǎn)生抽象化過度的現(xiàn)象,犧牲社會生活本身豐富的特征,造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今,導(dǎo)致“死人統(tǒng)治活人”。

    (三)類型強調(diào)描述、整體性、層級性;抽象概念強調(diào)定義、要素的不可或缺

    類型無法被定義,只能被描述。[9]它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素,但各要素可以不同程度出現(xiàn),而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點,它是一般中的具體者,特殊中的普遍者,在抽象與具體之間達成權(quán)衡。它不取決于個別的要素,無需個別特征的逐一吻合,毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出,一種類型可以過渡到另一種類型,形成類型譜,具有層級性。[10]這也為構(gòu)建誠實信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義,只要具備定義該概念下的全部要素的事物,均可以涵攝于此概念下,而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個要素,缺一不可。則一物要稱為A,其條件就非常清晰,必須具備a、b、c、d四個要素,否則就不是A。

    (四)類型進行類推適用;抽象概念予以邏輯涵攝

    類型的外延并沒有明確的界限,在適用上是或多或少的,故對其予以類推適用。類推是類型思維的具體實現(xiàn),兩者都強調(diào)事物之間的整體相似性。故能夠適應(yīng)我們生活的轉(zhuǎn)折劇變時代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強調(diào)非此即彼,通過邏輯涵攝予以適用,也就是將案件事實涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準確無誤,但是卻不能保證推理結(jié)果的正確。“無法使自身順應(yīng)生活中永遠變化并正在變化的事件?！眥5}

    二、誠實信用原則類型化之必要

    (一)詮釋學循環(huán)的要求

    價值中立的生活事實以及存在分離的價值都只是純粹的思維構(gòu)造物,不具有實在性。[11]詮釋學循環(huán)認為在法律適用中,案例與法律規(guī)范之間不是單向的、直線性的過程,毋寧是要在案例與法律規(guī)范來回穿梭、往返流轉(zhuǎn)的過程。誠實信用原則的適用亦然。類型是連接當為與存在之間的橋梁,亦即連接了法律理念和社會生活,其既要貼近社會生活,又要回應(yīng)價值判斷。類型必須在法律理念和社會生活之間往返穿梭?！笆且粋€類型喚醒事實、事實喚醒類型的相互‘呼喚’過程,是一個類型讓素材說話、素材令類型發(fā)言的相互‘啟發(fā)’過程?！眥6}類型是雙向互動的,呈現(xiàn)出詮釋學循環(huán)的結(jié)構(gòu),只有回歸類型,詮釋學循環(huán)才能發(fā)生,才能實現(xiàn)誠實信用原則與個案之間目光的往返流轉(zhuǎn)。類型解決了著名的“休謨問題”[12],使實然的經(jīng)驗事實跳躍到了應(yīng)然的價值判斷?！邦愋蛯W—特別是在社會發(fā)生根本變化之時,但不限于此—一再沸騰法律的僵硬冷漠;卻又一再地固定類型成為分類概念。”[13]

    (二)誠實信用原則自身之訴求

    法律原則難以直接適用以裁判個案,毋寧應(yīng)以類型的方式才能獲得裁判基準?！叭魶]有其他前提的補充,原則不能直接用來對某個裁判證立?！盵14]誠實信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴格的構(gòu)成要件,它只要求個案符合類型的整體形象即可,可以適應(yīng)復(fù)雜多樣現(xiàn)實中的或多或少,社會生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會生活的混合形式,而且類型凝結(jié)了事物的內(nèi)核,雖貼近于經(jīng)驗層面,但隨時向價值層面過渡,能夠把誠實信用原則的價值延伸至具體案例,從而增強誠實信用原則的可適用性。[15]而且使用類型剖析誠實信用原則對于個案的內(nèi)涵,不會流于僵化或空洞。也正是在類型中,誠實信用原則被不斷具體化,不斷與社會生活拉近。另外,誠信原則具有初顯性特征[16],是相對的優(yōu)先性關(guān)系,類型因為具有流動性,也具有初顯性特征。誠實信用原則與類型具有在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也比較相似,因為誠實信用原則的內(nèi)在要素也是以或多或少的方式出現(xiàn)的。類型使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體,兩者具有異曲同工之妙。

    (三)限制自由裁量權(quán)、提高裁判的可預(yù)測性

    裁量之運用,既有正義,亦有非正義,既可能是通情達理,亦可能是任意專斷。{7}誠實信用原則是白紙規(guī)定,是給法官的“空白委任狀。”{8}即使在那些法典化國家中,法官之間對于誠實信用概念的把握也是見仁見智的。[17]誠實信用原則可松可緊,是一個曖昧的概念,滑動的尺度,包含不同射程的譜系。 [18]在歷史長河中,它會吸取不同的養(yǎng)分而形塑自己的面貌,而且誠信原則無法涵攝,也就無法防止法官恣意裁判,難以避免法官陷人將個人主觀擅斷融入個案。“哪里有不受限制的自由裁量權(quán),哪里便無法治可言?！眥9}而類型化是規(guī)范自由裁量權(quán)的一條路徑,它常常能夠在個案的處理上避免誠實信用原則過度一般化,以偏概全?！邦愋褪且环N可以重復(fù)找到的東西、反復(fù)存在的東西?！眥10}而且類型化有助于清晰在適用誠實信用原則時所折射的司法與立法的界限,通過類型化從而獲得裁判上的共同見解?！暗聡ㄔ哼m用誠信原則的案例,大多數(shù)援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規(guī)則,并非單純籠統(tǒng)地援引誠信原則的條文,根本不發(fā)生法官恣意裁判的問題。”[19]

    (四)維護私法的安定性、貫徹平等原則

    類型化可以使相同案例得到同等對待,不同案例得到不同對待,從而維護了私法的安定性,貫徹平等原則,減輕了在不同的案例中適用誠實信用原則予以裁判的難度,使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會生活的本來面目,故其具有較強的實踐操作性。“法律類型由在法律上有‘同等意義的’現(xiàn)象建構(gòu)而成。”[20]也就是說同一類型在評價上趨于一致,在同等條件下應(yīng)得到同等對待。“在類型化的作業(yè)中,‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準則,它既起到事前歸類處理的作用,又發(fā)揮著對法律決定時候驗證的功能。反過來,在一個變幻的時代下,法學家對于法律規(guī)范中的類型性的體認以及社會現(xiàn)象中的類型意義的把握,對于現(xiàn)代法律的安定性之維系至關(guān)重要。”{11}

    三、立法之類型化

    誠實信用原則作為民法的帝王原則,已經(jīng)彌漫于整個法律體系。誠實信用原則的類型化主要在立法階段完成,而在立法者無力顧及的個案,或偏離了預(yù)設(shè)的軌道時,則由司法者在司法實踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的,在立法者進行評價后所留下的判斷余地范圍內(nèi),再由司法者為之。[21]故本文擬從立法和司法兩個角度對誠實信用原則予以類型化。

第8篇：法律概念特征范文

關(guān)鍵詞:食品廣告代言；消費者；食品安全；法律監(jiān)管

隨著社會物質(zhì)產(chǎn)品的逐漸豐富，商家借助廣告代言等各種形式宣傳和推銷自己的產(chǎn)品，使廣告代言人具有了特殊的社會地位和影響力，得到商家的親睞，也得到消費者的信賴。毋庸置疑，廣告代言在市場競爭中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，同時也產(chǎn)生了一系列嚴重的社會問題，自從"皮鞋果凍"、"皮鞋酸奶"事件曝光之后，一些明星代言食品虛假廣告的現(xiàn)象再度引發(fā)熱議。究其原因主要在于我國現(xiàn)行廣告法律制度不健全，導(dǎo)致對食品廣告代言的法律規(guī)制極不完善。我國《廣告法》對食品廣告代言行為未作明確規(guī)定，盡管《食品安全法》明確規(guī)定了食品廣告代言人的連帶責任，也僅是原則性規(guī)定。毫無疑問，如果任憑代言虛假食品廣告泛濫必將嚴重損害消費者的合法權(quán)益，在此背景下法律監(jiān)管的介入顯得十分必要。因此，本文選擇從法律監(jiān)管角度來分析我國食品廣告代言行為。

一、食品廣告代言法律監(jiān)管的概念與特征

（一）食品廣告代言法律監(jiān)管的概念

目前，我國法律對食品廣告代言法律監(jiān)管沒有明確的定義，僅限于學者的理論分析。本文結(jié)合食品廣告代言概念和廣告監(jiān)管概念對食品廣告代言法律監(jiān)管的概念加以界定。所謂廣告監(jiān)管是指國家機關(guān)、社會團體或其他組織和個人，運用國家的廣告法律法規(guī)，對廣告活動進行的監(jiān)督管理。這里廣告監(jiān)管主體主要是指國家工商行政管理部門，監(jiān)管對象是食品廣告代言行為。由此食品廣告代言法律監(jiān)管可以界定為：國家機關(guān)、社會團體或其他組織和個人，運用國家的廣告法律法規(guī)，對食品廣告代言活動進行的監(jiān)督管理。

（二）食品廣告代言法律監(jiān)管的特征

通過對食品廣告代言法律監(jiān)管概念的分析，可知食品廣告代言法律監(jiān)管具有如下特征：

1.食品廣告代言法律監(jiān)管必須依法監(jiān)管。我國《廣告法》明確規(guī)定：廣告監(jiān)管主體要嚴格依據(jù)國家的廣告法律法規(guī)進行監(jiān)管活動。此外，監(jiān)管主體還應(yīng)依據(jù)《食品安全法》、《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和 《消費者權(quán)益保護法》等法律對食品廣告代言活動進行監(jiān)管，要做到有法可依、有法必依。

2.食品廣告代言法律監(jiān)管主體具有法定性。食品廣告代言法律監(jiān)管主要方式是行政監(jiān)管。我國已形成以國家工商總局為核心、縣級以上工商行政管理部門為主要監(jiān)管部門、其它相關(guān)部門配合工商系統(tǒng)聯(lián)合對廣告進行監(jiān)管的模式。此外，也包括社會團體或其他組織和個人的監(jiān)督。這里社會團體如消費者協(xié)會、行業(yè)協(xié)會，個人即廣大消費者。這些主體均可依法對食品廣告代言活動進行監(jiān)督或管理。

3.食品廣告代言法律監(jiān)管對象是食品廣告代言行為。食品廣告代言是指在商業(yè)廣告中，代言人利用自己的形象、表演及知名度等自身資源，借助各種形式的媒介代表食品及其企業(yè)，直接或間接地向消費者推銷食品及其服務(wù)的行為。食品廣告代言法律監(jiān)管的主要對象就是食品廣告代言行為。

二、我國食品廣告代言法律監(jiān)管存在的問題及其成因

（一）食品廣告代言法律監(jiān)管存在的問題

目前，我國對食品廣告代言的法律監(jiān)管主要有社會監(jiān)管、行政監(jiān)管和司法監(jiān)管。但從現(xiàn)狀來看，我國對食品廣告代言的法律監(jiān)管卻存在諸多問題。主要表現(xiàn)在以下幾方面：一是社會監(jiān)管缺乏統(tǒng)一的社會監(jiān)管機制。社會監(jiān)管主體比較分散，缺乏有機聯(lián)系導(dǎo)致對食品廣告代言法律監(jiān)管經(jīng)常出現(xiàn)無人監(jiān)管現(xiàn)象。二是在行政監(jiān)管方面，由于"官本位"作怪導(dǎo)致行政監(jiān)管機制不健全，經(jīng)常出現(xiàn)多頭監(jiān)管或無人監(jiān)管現(xiàn)象；此外，監(jiān)管人員素質(zhì)較低，監(jiān)管不力及對食品廣告代言市場的打擊力度不大等也是行政監(jiān)管面臨的嚴峻問題。三在司法監(jiān)管方面，由于職責特殊對食品廣告代言監(jiān)管僅是被動的事后監(jiān)管，這也是我國對食品廣告代言進行法律監(jiān)管過程中存在的重要問題。

（二）食品廣告代言法律監(jiān)管存在問題的成因

1.缺乏統(tǒng)一的社會監(jiān)管機制

社會監(jiān)管是最廣泛、最有效的一種監(jiān)督方式。在我國，食品廣告代言的社會監(jiān)督主體非常廣泛，包括消費者、新聞媒體、行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會、競爭對手等。但由于各方法律意識比較淡薄，缺乏社會責任意識，未能充分有效地履行其社會監(jiān)管職責。加之，食品生產(chǎn)經(jīng)營者同樣缺乏社會責任意識，也未切實履行其應(yīng)有的社會責任。這些因素最終導(dǎo)致我國未形成統(tǒng)一的社會監(jiān)管體系，未能充分發(fā)揮社會監(jiān)管作用。

2.行政監(jiān)管不到位

我國對食品廣告代言的行政監(jiān)管已初步形成分段監(jiān)管模式，由國家工商行政管理部門統(tǒng)籌全國監(jiān)管工作，各地方行政監(jiān)管主體負責本轄區(qū)、本部門的監(jiān)管工作?？梢哉f分段監(jiān)管模式有利于集中優(yōu)勢人力、物力資源對食品廣告代言進行監(jiān)管。但由于"官本位"作怪，各行政監(jiān)管部門大都傾向地方保護主義，導(dǎo)致對食品廣告代言的法律監(jiān)管不到位。

3.相關(guān)法律不健全

我國現(xiàn)行《廣告法》中并未涉及廣告代言問題，也未明確界定廣告代言。雖然新《食品安全法》明確了食品個人推薦者的連帶責任，但也僅是原則性規(guī)定?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權(quán)益保護法》對廣告代言內(nèi)容更是未涉及，同樣無法解決一系列食品廣告代言問題。基于現(xiàn)行法律不健全，導(dǎo)致在立法上對食品廣告代言法律監(jiān)管出現(xiàn)"漏洞"。

三、完善我國食品廣告代言法律監(jiān)管的對策與立法建議

第9篇：法律概念特征范文

關(guān)鍵詞：法律文本 語言特征 功能對等

1 引言

法律文本作為一種特殊文本，是綁定了法律效力的文本，是法律內(nèi)容和法律效果的載體。由于法律文本具有高度的嚴肅性，其翻譯必須準確無誤地譯出原文的內(nèi)容。與此同時，在文體風格和法律效應(yīng)上也要盡可能的達到對等。因此，奈達的“功能對等論”對法律文本的翻譯具有很大的理論價值和實踐指導(dǎo)意義。

筆者通過分析WTO法律文本的語言特點，從奈達的“功能對等論”理論出發(fā)，以翻譯目的、文本功能為切入點，深入分析奈達的“功能對等論”理論對于法律文本翻譯的較強適用性。

2 WTO法律文本的語言特征

WTO法律文本是很正規(guī)的國際法文件，具有權(quán)威性、莊重性、規(guī)范性，其用詞準確，結(jié)構(gòu)嚴謹，具有獨特的文體及篇章結(jié)構(gòu)特征。

2.1 詞匯方面

2.1.1 使用古體詞。呂俊和侯向群指出：“使用古詞語給人以自古至今法律就有傳統(tǒng)，不容輕易改變的心理含義，這些復(fù)合性副詞幾乎成了法律文體的一種詞匯標記，是這類文本的一大特色?！保?001：182）。這些古體詞形式簡單，語言精煉，不易出現(xiàn)歧義，有利于維護法律的權(quán)威性。

例1：Desiring to ……Hereby agree as follows：

該例中的”hereby”相當于”here”+”by”，即“特此”之意。文中該句之意即“特此達成如下協(xié)議：”。

2.1.2 使用subject to等短語。在法律文本中，頻繁使用subject to這一類短語，以準確表達法律概念。

例1：Each Member shall accord to … subject to the exceptions……

其中，”subject to”在文中是指“依據(jù)……，遵守……”。

2.2 句式結(jié)構(gòu)方面

2.2.1 條件句的使用。在法律條文中，除了規(guī)定雙方應(yīng)履行的義務(wù)外，還設(shè)想了各種可能發(fā)生的情況和處理的辦法，所以，在法律條款中有較多的條件句。但條件中不僅僅局限于if 的表達，還會較多使用 provided that等。

2.2.2 長句的使用。WTO法律文本在表達較為復(fù)雜的概念時，習慣用較長的句子，尤其是復(fù)合句、從句等來完成?！稙趵缁睾隙噙呝Q(mào)易談判成果》中使用了大量的長句，以準確表達法律概念，從而體現(xiàn)法律語言的嚴謹性。

3 功能翻譯理論

3.1 功能目的論?！肮δ苣康恼摗币浴澳康脑瓌t”為核心，試圖把翻譯從原語的奴役中解放出來， 從譯入者新視角來詮釋翻譯活動。它首先關(guān)注的是文本功能和翻譯目的， 強調(diào)翻譯是譯者在分析原文的基礎(chǔ)上， 根據(jù)客戶要求，實現(xiàn)譯文預(yù)期功能的目的。

3.2 尤金?奈達的功能對等理論。1964年，奈達在《翻譯科學探索》中第一次提出了“形式對等”和“功能對等”兩個概念。就形式對等和動態(tài)對等而言，奈達更強調(diào)后者。1993年，他將其觀點綜合起來，用“功能對等”代替了“動態(tài)對等”。

4 功能對等理論對法律文本的指導(dǎo)意義

4.1 普通詞匯的翻譯

在WTO法律文本中，有許多普通詞匯，如action， party， duty等有著其特定的內(nèi)涵。

例如：The contracting parties to GATT 1947 ……

該原文中的” contracting parties “，如果譯成“買賣雙方”，則不符合該原文所屬文本類型?？紤]到該詞語是在法律文本的語境下，則其應(yīng)指“締約方”。

4.2 條件句的翻譯

法律文本要求思維縝密，邏輯性強，既要考慮到各種不同情況，又要排除各種例外情形。

例如：Members may， ……provided that such protection does not contravene the provisions of this Agreement.

根據(jù)功能目的理論，在不違背原意的情況下，盡可能譯成貼切中文表達的句式，以方便中文的閱讀對象更好地理解（譚載喜，2010：213）。所以，原文中的provided that譯成“只要”這樣的表達方式，既忠實于原文內(nèi)容，又使讀者易于理解。

4.3 長句的翻譯

法律語言作為法律信息的載體，必然是明確的。在法律英語中，句子結(jié)構(gòu)較復(fù)雜，且多狀語從句、定語從句、多分詞短語等。

例如：Members， Desiring to ……； Hereby agree as follows：

這段話出自《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判成果》之與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定的最開頭，多達近三百個單詞。該原文雖較長，但其實是由諸多個現(xiàn)在分詞構(gòu)成的多個分詞短語，句子主干實則為“ Members Hereby agree as follows ”。因此在翻譯時，必須盡量達到文本各個方面的對等性，以最大限度的使譯文與原文達到對等。

5 結(jié)束語

鑒于WTO法律文本的規(guī)約性、準確性以及莊重性等特點，在翻譯此類文本時，譯者必須在全面透徹理解原文基礎(chǔ)上，以功能對等原則為指導(dǎo)，盡可能與原文保持內(nèi)容與形式的統(tǒng)一，從而實現(xiàn)法律效力的對等?？偠灾?，奈達的功能對等理論對WTO法律文本的翻譯具有一定的指導(dǎo)意義。

參考文獻：

[1]Nida， Eugene A， Charles R. Taber. The Theory and Practice of Translation[M].Leidan： E.J.Brill， 1969

[2]呂俊，侯向群. 英漢翻譯教程[M].上海：上海外語教育出版社，2001

[3]譚載喜.新編奈達論翻譯[M].北京：中國對外翻譯出版公司，1999