法律規(guī)則的含義精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)則的含義范文

關鍵詞：可預見性規(guī)則；損害賠償；建議

一 可預見性規(guī)則的一般問題

1. 可預見性規(guī)則的基本含義

我國學術界對可預見規(guī)則含義的界定，存在著不同的看法和觀點。有人主張，當事人違反合同后，由其行為引起的損害賠償責任的范圍，一般以其訂立合同時已經(jīng)預見或者應當預見的范圍為準。還有人認為，可預見性規(guī)則只要是指訂立合同后，承擔的損害賠償范圍主要以違約方能夠預見或者應該預見的范圍為限。從某個角度來講，可預見性規(guī)則是對“完全賠償規(guī)則"的限制和補充，也就是我們所說的訂立合同后，賠償損失的范圍應該限定在合理的預見范圍內，并由違反合同的一方當事人來承擔。

2. 可預見性規(guī)則的構成要素

（1）可預見性規(guī)則的主體

對損害賠償有合理預見責任的合同當事人，就是我們一般所指的可預見性規(guī)則的主體。關于可預見主體理論界存在三種不同的看法：第一就是，認為應該由雙方當事人來共同確定可預見性規(guī)則的范圍的雙方當事人說。第二就是主張違約方說。同意這種學說的人認為，違約的當事人為預見的主體，而不包括受害方在內。第三，合理人說。這種觀點主張的賠償通常是指，在一般情況下可能造成的損害賠償事故引起的損失。

（2）可預見性規(guī)則的時間

我們應該以何時預見到損害為準，來由違約方承擔責任，這就是我們所說的可預見性規(guī)則的時間問題。針對預見的時間問題，有兩種不同的聲音，主要是指“合同締結時說”和“債務不履行時說”。然而我國有關學者對此提出了折中的看法，換句話說就是，我們應該把一般性的因素考慮進去，同時還有把一些特殊情況包括在內。經(jīng)常在實踐中經(jīng)?？窗l(fā)生的就比如當事人在訂立合同時并沒有掌握足夠的信息，而在訂立合同之后，合同一方當事人向對方提供了訂立合同之前沒有預想到的情況和信息，或者是在合同訂立之后雙方當事人又考慮了一些其他的因素，這些情況和因素在我們確定可預見范圍的時候也應該加以考慮。

（3）可預見性規(guī)則的認定標準

認定可預見規(guī)則的標準，學者有三種不同的理論。這三種理論分別是“一般人"說、“理性人"說以及“理性加一般”說。筆者認為，在我國法律實踐過程中，是否為可預見如果用一般人的標準來加以確定的話，可能會引起法律執(zhí)行中的一些問題的存在，從而影響合同交易的正常進行?？梢娍深A見規(guī)則在我國應當采取“理性加一般”說，以利于法官在司法實踐審理案件的時候有合理的評價標準，同時還能充分的考慮合同當事人雙方的切身利益。

二.我國合同法上可預見性規(guī)則的缺陷

1. 違約方的過錯問題上的不足

關于可預見性規(guī)則，我國目前合同法相關條款的有關規(guī)定，沒有對主觀過錯進行區(qū)分，而是針對所有的違約情形都無差別的適用該規(guī)則。筆者認為通過這種方式適用可預見性規(guī)則，與合同法所追求的價值目標以及基本原則尤其是公平正義的原則相悖，這種情形的存在勢必會影響合同當事人對誠實信用原則的遵守，同時還可能導致違約情形的增加。

2. 完善舉證責任的分配

在舉證責任的分配方面，因為人的主觀方面通常以人的內心活動為表現(xiàn)形式，可見主管過錯也是以這種方式體現(xiàn)，于是從這種出發(fā)點來看，過錯就較難把握和認定。針對這個問題，我們需要在法律的框架內，尋找一個使舉證責任變得相對容易的行使機制，同時也有利于提高審理案件的效率。

3. 守約方的信息揭示義務的缺位

針對實踐中的問題，我國有關學者提出了守約方的信息揭示義務。因為在當事人沒有告知，而對方當事人又不可能知曉的情況下，就很難對違約賠償?shù)姆秶右源_定，那么此時就產生了信息傳遞的必要性。可見能否知曉信息對違約賠償范圍有一定的影響。

三.完善我國合同法上可預見性規(guī)則的建議

1. 完善相關立法

第一，明確立法相關規(guī)定。關于可預見性規(guī)則，我國《合同法》采取的做法和英美法系做法一致。也就是，可預見性規(guī)則的適用并不受違約方得主觀過錯得影響。所以實踐中在適用可預見性規(guī)則的時候應當排除違約人故意或重大過失的情況。

第二，統(tǒng)一法律表述。關于違約造成的損失，我國《合同法》做出了相關規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定違約造成的損失，除了包括財產損失以外還包括可得利益損失。然而，有關損害賠償范圍的規(guī)定，《合同法》中相關合同條例及司法解釋規(guī)定不統(tǒng)一，所運用的工具性概念也不一致，從而很容易造成概念上的混亂。

2.健全司法制度

一方面，在司法的適用過程中應該將違約方的過錯情形加以系統(tǒng)的考量。違約方的主觀上是否存在過錯，在我國可預見性規(guī)則的適用中應當加以區(qū)分。對違約的發(fā)生，如果主觀上存在過錯的，確定的賠償范圍則以違約時的預見為準；如果主觀上沒有過錯的，賠償范圍則以合同締結時的預見為限。

另一方面，可預見性規(guī)則的適用與信息揭示義務相結合。在我國有的學者主張信息揭示的義務，這是一種影響當事人違約賠償責任范圍的理論。主要是促進當事人從誠實信用的角度出發(fā)，通過這種信息揭示義務來確定當事人的預見范圍。在我國的司法實踐中，我們應該頒布相關的司法解釋和完善相關的司法制度，來達到具體的指導可預見性規(guī)則的目的。

結論

可預見規(guī)則的適用不僅增強了法律適用的靈活性而且還填補了法律上的漏洞，能有利的保障合同交易的安全，增加交易雙方的信心。由于可預見性規(guī)則在《合同法》中的適用范圍的有限性，致使可預見性規(guī)則在我國的理論研究和實踐應用中都不曾受到重視。本文從可預見性規(guī)則的基本理論為出發(fā)點，針對我國司法實踐提出了完善立法和司法的建議，希望能達到促進可預見性規(guī)則的細化和發(fā)展的目的。（作者單位：河北經(jīng)貿大學）

參考文獻

[1]柴振國、何秉群：《合同法研究》，警官教育出版社 1999 年版

[2]何寶玉著：《英國合同法》，中國政法大學出版社第 1999 年版

[3]李永軍著：《合同法原理》，中國人民公安大學出版社 1999 年版

[4]李響著：《美國侵權法原理及案例研究》，中國政法大學出版社 2004 年版

第2篇：法律規(guī)則的含義范文

關鍵詞：法律解釋 基本范疇 解釋方法 原則

一、法律解釋慨述

法院的裁判是當事人最具體、最現(xiàn)實的“法律”

，而每一份判決都體現(xiàn)了法官對法律的解釋。任何一條規(guī)則未經(jīng)法官解釋都無法用在具體的判決之中。之所以需要法官對法律進行解釋不僅因為法律用語多為書面語，而且有些術語本身極為抽象，比如，“公序良俗”、“誠實信用”等，更重要的是，規(guī)則皆有其法理基礎，非經(jīng)闡明，很難把握它的具體含義。加之法律規(guī)范常有沖突，當法律規(guī)則發(fā)生沖突時，如果不進行解釋則不能直接使用。然而，什么是解釋甚至如何解釋，正如哈特所提出的一個惱人不休的問題一樣，令人困惑不已。首先對一個現(xiàn)象進行理解，然后才能對其進行解釋?！袄斫狻迸c“解釋”即是人們所說的進行解釋時應該注重的兩個步驟。法律解釋的目的是通過對法律條文、立法文獻及其他相關情況的解釋，探究和闡明相關法條的確定含義。法律解釋的主體既可以是立法者，也可以是法律執(zhí)行者。但是在司法活動中，法律解釋的主體只能是法官。律師和當事人雖然也可以有自己對法律的解釋，但他們的解釋必須要讓位于法官的解釋。就對象而論，可以是法律、案例、合同、遺囑、原則等等。只要是一個文本都可以被進行解釋，甚至有時候不是文本也可以進行解釋，比如法官的行為。可見，法律解釋這個概念含義很廣。

二、法律解釋的對象

法律解釋的對象只限于法律本身，而法律解釋學研究的對象可能包括對法律的解釋，對法官的司法行為的解釋，對法律程序的解釋，以及有關法律解釋的見解、學說和理論等等?？梢姡罢叩暮x比較狹窄。那么，法律又是什么呢?從經(jīng)驗的角度看，大體上法律主要存在于規(guī)則、案例和非規(guī)則標準之中。法律規(guī)則一般表現(xiàn)在專門的立法機關制定的成文法律。這種形式的好處在于法律能夠系統(tǒng)化，相對明確，且便于查找和引用。缺點是由于語言的限制，規(guī)則無法反映其所賴以產生的背景，比如何時、何地、因何事、以何種方式及通過何種程序制定了該規(guī)則。非規(guī)則標準主要是以原則、政策、故事、警句等方式表現(xiàn)出來。這種形式以非常含蓄而又抽象的提示向人們站始發(fā)的基本精神和理念，甚至規(guī)則。對于法律規(guī)則的解釋并不僅僅指某個詞或者句子的含義是什么，它也指尋找法律規(guī)則的背景。人們通常所謂的立法者的動機和原初的意義指的就是背景方面的問題。當然，背景包括的要遠比這更多。在判例法中，規(guī)則與背景之問的差距相對小一點，因為案例對案件的是非曲直、判決程序、地點、時間、以及法官所做的選擇都有明確的記錄，這就相對減少了認識背景的困難。但這并不意味著法官在判例法中不勉勵尋找背景的需要。因為一個案例雖然記載了上述種種原因，但法官為什么會做出一個決定的真正原因往往并沒有反映在司法判決之中。

三、法律解釋的方法和規(guī)則

培根說過一句話，“離開文本的解釋不叫解釋而叫算卦?！币庠趶娬{文本的重要性，解釋必須以文本為依據(jù)。美國人注意一般意義，即按照文件的額原義來理解文本。另一些人則認為光依靠文本是不夠的，法官必須考慮諸如立法意圖，社會需要、經(jīng)濟、政治等因素，結合文本做出決定。有些研究法律解釋方法的英美學者認為法律解釋的方法應該有六種：第一種是歷史解釋，即根據(jù)立法者的意圖進行解釋。如何看待立法者的意圖，可以通過立法委員會的報告，文件最后版本和以前版本之間的對比，立法者之問的爭論，對立法的最后文本提出的修改等等來進行解釋。第二種叫文本或邏輯解釋，亦即薩維尼的語法要素和邏輯要素，就是嚴格通過文本的字面意思就行法律解釋進而適用法律。第三種叫結構性解釋，即將某一個規(guī)則拿到整個法律體系中予以解釋，就是做一種前后連貫的解釋。第四種就根據(jù)學說或者原理進行解釋，也就是學界通常所說的學理解釋，而這一般都是無權解釋，即法學家的解釋。第五種是根據(jù)道德倫理進行解釋，即用某一文化的精神進行解釋。第六種是根據(jù)謹慎原則進行解釋，即權衡利益和成本進行解釋。顯然，第四、五、六種完全是出自法律以外的考慮，因為困難程度和隨意程度都大得多。

從法官的角度看，西方法律制度中也形成了法律解釋的一些基本規(guī)則或原則，即所謂“Canons”。根據(jù)《簡明牛津法律詞典》上的解釋，大約有以下幾種。第一，前后呼應。第二，根據(jù)字面意思解釋規(guī)則。第三，黃金規(guī)則，即賦予一般詞一般意義。第四，對所有不清楚的條款應以彌補糾正法律缺陷為目的而予以建構性解釋，即所謂補救規(guī)則。第五，根據(jù)對同類事物的列舉推斷出未經(jīng)列舉的事物。

我國學者梁慧星主編的《民法解釋學》對法律解釋有著比較嚴謹?shù)恼撌?。按照梁慧星先生的觀點，各種方法之間是有順序的。一般適用法律解釋方法，先以文義入手，如不奏效，再試試體系方法，如還不奏效，則可使用諸如歷史的、社會的或其他方法等等。然而，在司法實踐中，法官面臨的是解決一個實際問題的任務。無論何種方法，只要能解決問題，不一定要分先后，不一定非得要從文義入手；各種方法之間也不存在相對重要性。這里起決定作用的是擬解決的問題(問題中心主義)。該采取何種方式應以實際解決問題的要求為轉移。

四、法律解釋的原則

我國現(xiàn)行法律確認了法律解釋制度，但對法律解釋體例的界定過于粗漏，并且對法律解釋的原則和操作規(guī)程未能作出明文規(guī)定，這就造成了法律解釋的“無法可依，無章可循”的局面。根據(jù)有關法律解釋的理論，結合我國法律解釋實踐，法律解釋應遵循以下幾條原則：

(一)合法性原則

合法性原則是法治原則的具體要求。在一切崇尚和追求法治的國家，一切法律活動必須合法，法律解釋也不例外。遵循合法性原則要求法律解釋首先應該按照法定權限和程序進行，不得超越法律的權限或違背法律的程序。法律解釋也是創(chuàng)造法律的一項活動，因而往往會擴大、限制或改變法律條文的含義，并產生相應的法律效力，因而，必須依照憲法和法律有關解釋的權限劃分及解釋程序的規(guī)定進行。越權或濫用解釋權以及違背法律程序所作的解釋無效；其次對法律概念、規(guī)則和法律事項的解釋必須與法律原則，尤其是憲法原則保持一致。因為法律原則是一部法律的核心和靈魂，是法律規(guī)則之上的規(guī)則，是構成法律規(guī)則的基礎，它統(tǒng)領法律規(guī)則，并使整個法律規(guī)則構成有機聯(lián)系的整體。沒有法律原則的統(tǒng)領，整個法律規(guī)則就會像一堆沒有組裝起來的零部件，發(fā)揮不了應有的作用，抑或法律規(guī)則之問就會因為“群龍無首”而相互肘掣。

(二)合理性原則

合理性原則是合法性原則的補充，也是合法性基礎之上的具體要求。它指的是法律解釋必須符合情理、公理或符合一般的常識，不得作違背常理和常識的解釋。遵循合理性原則要求執(zhí)法者和司法者首先必須是在合法性基礎之上對法律所作的解釋，離開了合法性，就沒有合理性可言。因為法是大眾理性的凝聚，而執(zhí)法者和司法者所認定的“理”是因個人知識背景、知識結構和人生經(jīng)歷的不同而表現(xiàn)出一定的局限性。因而，個人的“理”必須符合大眾的“法”。其次法律解釋必須符合社會公理，即符合人們普遍接受的價值觀，因為人們普遍接受的價值觀在一定程度上代表了社會的公正，至少是形式意義上的公正；再次法律解釋要尊重公序良俗，即尊重經(jīng)過長期的歷史沉淀確定的，或者人們在長期的共同生產與生活過程中形成的公共秩序和風俗。最后，法律解釋還要以黨的政策和國家政策作指導，法律不是“獨行客”，也不是“救世主”，它需要與其他社會規(guī)范共同承擔起對社會的管理職能。

第3篇：法律規(guī)則的含義范文

英美法系對于侵權行為法上因果關系的認定采取的是一種兩分法的思維程序，把因果關系區(qū)分為兩類，一為事實上的原因（Cause in Fact），二為法律上的原因（Legal Cause），也稱為近因（Proximate Cause）。其對于因果關系的判定也是分為兩個步驟的，事實因果關系由陪審團認定，而法律因果關系由法官認定。[2] 事實上的因果關系只涉及客觀事實問題，即從客觀事實的聯(lián)系上找出導致?lián)p害結果的原因范圍。一般而言，所有對結果的發(fā)生具有原因力的事實，都被作為該結果事實上的原因。但是，事實上的因果關系只是反映了行為與結果之間的事實上的聯(lián)系，要使侵害人對其行為結果負責，除具備事實上的因果關系之外，還需具備法律上的原因。此處需要指出的是，“法律的上原因”這一術語并未被英美法院廣泛接受，習慣上仍然稱為“近因”。[3]

按照英美法系對于侵權行為法上因果關系認定的兩分法的思維方式，其對于因果關系的認定規(guī)則也包括對于事實因果關系認定的規(guī)則和對于近因關系認定的規(guī)則，一般來說，對于事實因果關系的認定規(guī)則主要有必要條件規(guī)則[4] （But-For-Test）和實質要素規(guī)則[5] （Material Element or Substantial Factor Rule）。對于近因關系的認定規(guī)則主要有直接結果（direct consequence）規(guī)則[6] 和可預見性（foreseeability）規(guī)則。[7]

事實因果關系的兩個認定規(guī)則可以適用于任何侵權案件，兩者是單向補充關系，且不會產生沖突，即首先以必要條件規(guī)則找出一切與案件事實相關的原因，再以實質要素規(guī)則找出最主要的導致結果發(fā)生的原因。相比而言，近因關系的兩個認定規(guī)則也可以適用于任何侵權案件，但兩者不是補充關系，而且可能產生實質性的沖突，即同一案件適用不同的規(guī)則會產生截然不同的判決結果。所以，侵權因果關系的難點主要是近因關系的認定規(guī)則，以下本文將在對近因及其認定規(guī)則進行分析的基礎上，提出認識近因關系認定規(guī)則的難點及筆者對近因關系認定規(guī)則的一點認識。

一、近因關系及其認定規(guī)則的簡介

近因是與遠因（remote cause）相對的一個概念，以近因作為因果關系認定的標準首見于美國法院1866年在著名的紐約火災案的判決，該案建立了這樣一項法律原則，即如果被告因過失引起的火災造成大片建筑焚毀，該被告僅對所引燃的首幢建筑的損失承擔賠償責任。[8] 法諺 “只看近因，不看遠因”就是通常所說的近因。但是，這里的“近”和“遠”怎么界定至今尚無定論。例如，《布萊克法學詞典》認為：“這里所謂的最近，不必是實踐或空間上的最近，而是一種因果關系的最近。損害的近因是主因或動因或有效原因。”又如，美國著名的侵權法教授Prosser則認為，Proximate一詞，系謂時間與空間上最近。再如，1918年英國上議院在Ley land shipping Co.Ltd.V. Norwich Union Fire Insurance Society Ltd一案中作出的判決認為近因是指效力上占主導地位（dominant efficacy）的原因。

由于英美法系沒有關于侵權行為的成文規(guī)則，這就要求法官在審理每一個具體的侵權行為案件時進行法律和價值上的衡量和判斷，考察是否存在近因關系。在司法實踐中，對于近因的判斷至少應包含如下因素：第一、 這一因素實質上上造成了損害結果；第二、 這一因素自然地連續(xù)地發(fā)生作用，期間沒有能夠造成因果關系中斷的其他因素的介入。從該理解可以看出，英美法系國家對近因關系的判斷，并沒有嚴格的高度統(tǒng)一的標準，其在實用主義哲學傳統(tǒng)的影響下，結合案件的具體情況對個案的近因關系進行單獨論證。

當然，在長期的審判實踐中，法官們對近因關系認定的某些問題已經(jīng)逐漸達成一定的共識，形成了一些的判案原則和規(guī)范，并通過法官與學者對這些原則與規(guī)范的不斷修正和補充，創(chuàng)立了許多不同的規(guī)則，其中最具影響力的當屬直接結果理論規(guī)則和可預見性規(guī)則。

（一）直接結果規(guī)則。

直接結果規(guī)則主張侵權人應當為其侵害行為所造成的直接損害結果承擔法律責任。該理論包含兩層含義：第一，侵權人只為其對損害結果有直接引發(fā)作用之侵害行為承擔法律責任；第二，只要侵權人之侵害行為直接導致之損害結果，不論該結果對侵權人而言有否可預見性，該侵害行為均稱為損害結果發(fā)生之法律上的原因。[9]

直接結果規(guī)則系由1921年英國法院在Re Polemis 案件的終審判決中首次提出并創(chuàng)立。[10] 在該案中，被告乃一租船人，因其所雇傭船員之過失，摔落一塊厚板，掉到船艙，觸發(fā)火花，致艙內所裝載之汽油引燃，整艘船燒毀沉沒。高等法院認為雖然船之如此沉沒并非被告所可預見，但其為被告過失行為之直接結果，因此被告租船人對于船之燒毀沉沒應負賠償責任。

直接結果規(guī)則是從受害人的角度出發(fā)的，即受害人遭受的由于侵害人侵害行為所造成的損失應該得到賠償。該規(guī)則的理論基礎在于認為，可預見性原本就是一個含混的概念，侵害行為之確切后果根本就不是人們于事前可以斷定的，行為之意義僅寓于行為的本身。[11]

但是，直接結果規(guī)則的缺陷也是顯而易見的。正如有學者指出的那樣，該規(guī)則在實踐運用中，對于法律上因果關系的判斷過于簡單、刻板，對法律所含蘊的正義理念感悟膚淺。[12] 1961年及1966年，The Judicail Committee of the Privy Council 于The Wagon Mound 及The Wagon Mound（No.2）兩案中，先后排斥了Re Polemis 所確立的直接結果規(guī)則，而采可預見性規(guī)則，這一見解在嗣后的判決中履被肯定。[13]

（二）可預見性規(guī)則

可預見性規(guī)則是侵權行為歸責理論中經(jīng)常被提及的一個重要觀念。以致埃德格拉曾經(jīng)這樣說，“除去有關侵權人存在故意之場合，沒有哪一個理由能像可預見性這樣影響著我們對事件的判斷?！?[14]

可預見性規(guī)則在本世紀初由英國法學家Goodhart和美國法學家Fleming James的倡導下逐漸形成的。1961年，英國樞密院首次將可預見性規(guī)則應用于審判實踐，法官在The Wagon Mound案中指出，被告泄入河道的大量原油意外起火焚毀碼頭，因為通常原油泄漏的結果應為污染河道，所以火災對被告而言不具有可預見性。被告據(jù)此對火災不負損害賠償責任。自此，可預見性規(guī)則一躍成為英美侵權行為法上近因關系認定的權威學說。

可預見性規(guī)則是從侵害人的角度出發(fā)，認為侵害人只應對其可預見的造成受害人的損失負責。該規(guī)則的理論基礎在于，任何人都應當和能夠預先估計他可能承擔的責任范圍。換言之，行為人只能把他所預見的結果納入其行為選擇的范圍，而不可預見的結果則無法影響其行為決策。對于可預見的標準，有兩種不同的理論。一是主觀上可預見標準，即行為人主觀上必須可預見。二是客觀上可預見標準，即以一個合理的人在此情況下，能否預見作為標準確定行為人是否能夠預見，若一個合理的人能夠預見，即使行為人不能預見，行為人的行為和損害結果亦具有因果關系。

二、認識近因關系認定規(guī)則的難點及解析

（一）直接結果規(guī)則和可預見性規(guī)則都可適用于任何侵權案件，如何看待二者的適用矛盾呢？

英美法系至今沒有對直接結果規(guī)則和可預見性規(guī)則的案件適用范圍作出明確歸納，所以從理論上講，這兩個規(guī)則可以適用于現(xiàn)在進行的任何一個侵權案件對于近因關系的認定。但是，從大量的文章和案例中都反映了現(xiàn)在一般的侵權案件大多適用可預見性規(guī)則。在《加拿大侵權法》中，Mr. Linden回顧了法庭對因果關系認定的不一致，認為“對于遠因和近因的糾紛從來沒有容易的答案”。他暗示了案例法是如此的令人費解，以至于無法對案件作出直接的預計。[15] 在二十世紀二十年代，如果一個行為是有過失且導致了損害，那么無論行為人對該損害是否可預見，他都應對由于其行為造成了損害負責。在1961年，英國的普通法院改變了原先的態(tài)度，在Overseas Tankship v. Mort‘s Dock and Engineering一案中認為“一個人只為他的行為可能（probable）造成的結果負責。對他要求太多是一個太過于苛刻的規(guī)則。”該案確立了“合理人預見”（the foresight of the reasonable man）的新規(guī)則。但是在1966，在一個名為The Wagon Mound #2的案件中，英國的高院（high court）將可能（probable）改變?yōu)榭赡埽╬ossible），又一次改變了認定的標準，擴大了了被告對其行為結果負責的范圍。而加拿大的最高法院也在努力尋找認定的標準，在1974年它認為可預見不必指要一個人對可能出現(xiàn)的一系列事件有精確的預見。只要一個人能以通常的方式預見到可能發(fā)生的損害的種類和性質，就足夠讓他承擔責任。所以，就侵權糾紛近因關系的認定而言，現(xiàn)在的核心應該是可預見性規(guī)則。[16]

造成我們大陸法系學生對認定近因關系的適用規(guī)則不解的主要原因是大陸法系強調法律原則，而英美法系側重法律規(guī)則。在大陸法系，法律原則是法律規(guī)則的上位概念。一般來說，在同一個部門法里，法律原則是不能有沖突的，而法律規(guī)則是可以有沖突的。前者如在合同法中不能既規(guī)定契約自由的法律原則，又規(guī)定契約法定的原則。合同法的法律原則只有契約自由，契約法定只是某些少量的特殊情況如格式條款的適用規(guī)則。后者如同樣是侵權糾紛，一般侵權時適用過錯規(guī)則，特殊侵權時適用無過錯規(guī)則。但是，大陸法系又常常將規(guī)則也不加區(qū)分的表述成原則，如我們日常中一直把只適用于特殊侵權的無過錯規(guī)則表述成無過錯原則，所以當我們把直接結果規(guī)則和可預見性規(guī)則稱之為直接結果原則和可預見性原則時，就產生理解上的難題了。事實上，英美侵權法是沒有共同原則的，很少有著作或教材列單章探討法律原則的問題，在大多數(shù)侵權法教授看來，這是一個實踐理性的世界，而不是純粹理性的世界，而法律原則之類屬于純粹理性的范疇，不是實證法律所能解決的問題。他們認為法律原則滲透在具體的法律操作過程中，往往與法律規(guī)則混合在一起。[17]

直接結果規(guī)則和可預見性規(guī)則屬于同一法律位階，這一點應該沒有異議。筆者認為對于二者是法律規(guī)則的認定，既尊重了英美侵權法強調法律規(guī)則的傳統(tǒng)，也可以從理論上解決大陸法系學生對二者在理解上的矛盾。只要我們認識到直接結果規(guī)則和可預見性規(guī)則是法律規(guī)則，就不難理解在英美法系二者可以共存于一般侵權的這個事實。

通過對于認定近因關系的適用規(guī)則的分析，給了我們大陸法系學生一個認識英美法的新視角，即不應單純的從法律原則的角度去認識英美法的判例，判例產生的只是一項法律規(guī)則，所以后來的判例還可以推翻以前的判例。特別是在侵權法這個領域，一定要從法律規(guī)則的角度去看待每一個判例，這樣才不會為前后迥然不同的判決而煩惱。

（二）可預見性規(guī)則為何把過失作為判斷因果關系是否成立的前提？

可預見性規(guī)則把侵害人是否預見到損害結果作為標準來衡量侵害人的行為與損害結果之間是否具有近因關系，進而推導出侵害人是否應對此損害結果承擔責任。這么一個推理過程把過失認為是適用可預見性規(guī)則確定近因關系的一個關鍵因素，因為當一個人應當預見而沒有預見時，他就有過失。例如，甲在其公寓的七層樓往下扔瓶子，造成樓下的乙受傷，甲就應當對乙的損害負責，因為甲應當知道公寓下一直有行人走過。但是，大陸法系將因果關系與過失區(qū)分的傳統(tǒng)使我們無法理解英美法系把過失作為判斷因果關系的標準。

根據(jù)大陸法系的理念，除了特殊侵權（如環(huán)境侵權等無過失侵權）外，一般認為過失和因果關系是構成侵權的兩個不同的要件。而且，在大陸法系的侵權行為構成要件體系中，因果關系是作為一種客觀要件被考慮的，是考慮行為人是否具有主觀過失的客觀前提，即先考慮是否有因果關系，再考慮是否有過失，最后在二者兼?zhèn)洳⒎掀渌那闆r下才認定有侵權責任。所以，大陸法系認為因果關系的確定性是考慮過失的前提。而英美法系則與大陸法系完全相反，可預見性規(guī)則將過失作為確定因果關系的前提。這就造成我們大陸法系學生認識上的疑惑，無法理解英美法系將過失作為認定因果關系是否成立的前提。

其實，造成我們大陸法系學生對于可預見性規(guī)則不解的根本原因在于英美法系將因果關系分為事實上的因果關系和近因關系，而大陸法系則不加區(qū)分統(tǒng)稱為因果關系。其實可以這樣理解，大陸法系的侵權行為構成要件體系中的因果關系僅指英美法系事實上的因果關系，而過失則相當于英美法系的近因關系。明確了這一點，我們就能夠理解為什么英美法系把過失作為判斷因果關系的標準，因為這里的因果關系是指近因關系。

英美法系將過失與近因關系聯(lián)系起來，既有客觀上的原因，又有主觀上的原因。從客觀上講，隨著工業(yè)的大發(fā)展，各種不可預期的損失的極大增加，過失與近因關系都很難從其本來面目上予以精確認識，立法者或者學者的單純的主觀化過失與客觀化近因關系也日益體現(xiàn)出局限性。從主觀上講，英美法系將過失與近因關系聯(lián)系起來后，即在某種程度上將近因關系問題轉化成過失的問題，隨著過失認定標準客觀化的趨勢，使得近因關系的認定從主觀趨于客觀，有利于簡化法庭對近因關系的認定，如近代最具代表性的就是用法律經(jīng)濟學的方法如漢德公式來認定過失。[18]

可預見性規(guī)則其實給了我們一種新的思路，即在侵權行為的歸責中，不再孤立的看待過失和因果關系，而要有意的將兩者相聯(lián)系，通過從法律和社會對一般人注意義務標準的認識將過失與因果關系的認定結合起來。眾所周知，普通法是強調程序的法律，從某種程度上講，可預見性規(guī)則是人們追求不僅要實現(xiàn)法律的形式正義，也要努力實現(xiàn)其實質正義的結果。

三、結論

英美侵權法是英美民商法的一個難點，近因關系更是難點中的難點。通過上文的論述我們應該形成這樣一個觀念，即以英美法系的視角去理解英美法。大陸法系和英美法系在侵權法這個領域有不少概念上的差異，但二者的基本原理都是一致的，作為我們大陸法系的學生只有在充分理解兩大法系相關概念的差異的基礎上，才能準確的理解英美侵權法對于近因關系的認定，才能正確地將英美法中合理、先進的規(guī)則引入大陸法的法律系統(tǒng)中來。

「注釋

[1]《中國民法學。民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第476頁。

[2]《侵權法上因果關系理論研究》涂斌華 civillaw.com.cn

[3]《比較侵權法》 李仁玉 北京大學出版社1996年8月第一版，第77頁。

[4]該規(guī)則含義為若無行為人之行為，損害結果便不會發(fā)生，則行為與結果之間有著事理上的因果關系；若無行為人之行為而損害結果仍然發(fā)生，行為與結果之間沒有事理上的因果關系。

[5]該規(guī)則意為當某一行為系某一結果發(fā)生的重要因素或實質性因素時，該行為與結果之間具有因果關系。實質要素規(guī)則是對必要條件規(guī)則的補充，為解決復合式因果關系并彌補必要條件理論的不足，美國明尼蘇達州法院于1920年的Anderson v. Minneapolis案中創(chuàng)立了實質要素規(guī)則。

[6]該規(guī)則主張侵權人應當為其侵害行為所造成的直接損害結果承擔法律責任，而不論該結果對侵權人而言有否可預見性。

[7]該規(guī)則主張侵權糾紛的被告僅就可預見之損害結果，且就該損害結果可預期發(fā)生之原告，負賠償責任。

[8] See Ryan v. New York Central R. Co. （1866） 35 NY210.91 Am. Dec

[9]《侵權行為法上因果關系研究》 王旸 載梁慧星主編《民商法論叢》第11卷，第488頁。

[10]See Re Polemis， [1921]3K.B.560 （C.A.）

[11]See John G. Fleming， An introduction to the Law of Torts.P.119

[12]《侵權行為法上因果關系研究》 王旸 載梁慧星主編《民商法論叢》第11卷，第489頁。

[13]See Harvey McGregor， McGregor on damages， fifteenth edition （1988），P.81。

[14]《侵權行為法上因果關系研究》 王旸 載梁慧星主編《民商法論叢》第11卷，第490頁。

[15]See《Canadian Tort Law： Causation》 duhaime.org/Tort/ca-caus.htm

[16]有觀點認為直接結果規(guī)則現(xiàn)在只大體適用于侵權人行為時有主觀故意的侵權案件?！兑话闱謾嘈袨橹幸蚬P系和過錯之關系初探》李小田 civillaw.com.cn

[17]《重新解釋侵權行為法的公平責任原則》 徐愛國《政治與法律》雜志2003年第6期。

第4篇：法律規(guī)則的含義范文

關鍵詞：非法證據(jù)；言詞證據(jù)；實物證據(jù)

證據(jù)領域關于非法證據(jù)在刑事訴訟活動中的效力與可采性問題，隨著世界人權保障潮流的興起與現(xiàn)代國家對法治的孜孜追求，也愈來愈成為世界各國刑事司法關注的熱點和證據(jù)制度的重大命題，這在我國也不例外。因此對我國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法現(xiàn)狀加以研究并建立適合我國的制度構想具有重大的意義。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的界定

（一）非法證據(jù)的含義

證據(jù)具有三性：客觀性、關聯(lián)性、合法性。廣義的非法證據(jù)，等同于不合法證據(jù)，指“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)材料”。其范圍包括司法人員違反法定程序收集的，內容或表現(xiàn)形式、收集證據(jù)的主體等因素不合法的證據(jù)。狹義的非法證據(jù)，是指司法人員違反法律規(guī)定的方式而取得的證據(jù)，也即取得證據(jù)的手段、方式上不合法的證據(jù)，有的學者稱之為“非法取得證據(jù)”。

（二）非法證據(jù)的類型

1.收集或者提供主體不合法的非法證據(jù)。如我國《刑事訴訟法》第46條第2款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能作為證人?！比粲缮鲜鲋黧w作證人提供的證據(jù)是為非法證據(jù)。

2.取證程序不合法的非法證據(jù)。如刑訊逼供或以威脅、引誘、欺騙的方法收集的證據(jù)是為非法證據(jù)。

3.內容上不合法的非法證據(jù)。即不能證明案件真實情況的或與案件事實無聯(lián)系的事實材料。

4.表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)。即不符合刑事訴訟法第42條規(guī)定的七種表現(xiàn)形式的證據(jù)材料。

（三）非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是對非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。非法證據(jù)排除規(guī)則最早產生于美國，可以追溯到19世紀末至20世紀初。美國最初的非法證據(jù)排除規(guī)則運用于非法逮捕、搜查獲得的實物證據(jù)，最終才運用于言詞。美國對于非法證據(jù)的態(tài)度較為嚴格，后根據(jù)需要有所松動，據(jù)此確立了①稀釋原則②必然發(fā)現(xiàn)原則③獨立來源原則④善意原則。

二、我國刑事訴訟與非法證據(jù)排除規(guī)則

（一）我國非法證據(jù)排除規(guī)則現(xiàn)狀

1.立法司法現(xiàn)狀。我國法律法規(guī)以及有關的司法解釋對非法取證行為都持徹底的否定態(tài)度，但是非法證據(jù)能否在程序上加以排除、否定其證據(jù)資格，我國刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定，只是明確規(guī)定了嚴禁非法取證的原則。我國對非法證據(jù)排除規(guī)則并未從法律上加以明確規(guī)定，特別是從程序法方面，沒有明確的制度保證非法證據(jù)排除規(guī)則。

2.執(zhí)法現(xiàn)狀。盡管我國憲法和刑事訴訟法禁止非法搜查、扣押，但是未確立非法實物證據(jù)排除規(guī)則，因而在司法實務中違法法定程序而取得的證據(jù)基本都予以采用；我國的司法解釋中雖已明文禁止非法言詞證據(jù)在法律上的效力，但是刑訊逼供仍屢見不鮮。

（二）我國非法證據(jù)排除規(guī)則的不足

1.我國沒有明確的證據(jù)法，現(xiàn)行訴訟法中雖然設有專章規(guī)定證據(jù)制度，但有關證據(jù)規(guī)則的規(guī)定粗疏、抽象，只有一個粗略、抽象的框架性規(guī)定，許多具體問題沒有涉及。

2.排除非法證據(jù)的范圍僅限于言詞證據(jù)，而未納人實物證據(jù)。

3.我國偵查機關的行為不規(guī)范。關于排除通過非法手段搜查、扣押所取得證據(jù)的規(guī)則在我國還尚未確立，并且在實踐中我國有偵查權的機關常常采用非法手段獲取證據(jù)。

4.有關非法證據(jù)問題的救濟不健全。

三、完善我國非法證據(jù)排除規(guī)則的具體構想

（一）觀念更新。我們要打破傳統(tǒng)觀念，樹立權利保障觀念、權力制約觀念和正當程序觀念。從傳統(tǒng)觀念的束縛下解脫出來，樹立新的符合世界訴訟民主化潮流的觀念，是確立和實施非法證據(jù)排除規(guī)則的思想基礎。

（二）立法完善。

第一、要完善憲法的相關規(guī)定。非法證據(jù)排除規(guī)則制度涉及到公民權利和國家權力的分配和應用，故它又是一個憲法問題。對此，我國憲法的相關條文雖也作了概括性規(guī)定，但不夠明確和全面，我國憲法可以借鑒美國等憲法的規(guī)定，應增設專條明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則的具體內容。

第二、要從訴訟法上加以完善。憲法確立非法證據(jù)排除規(guī)則后，訴訟法對其精神更應進一步具體落實。①關于非法言詞證據(jù)的排除可借鑒英國、德國的有益經(jīng)驗；②關于非法實物證據(jù)的排除，可借鑒美國和日本的有益經(jīng)驗；③關于“毒樹之果”即以非法證據(jù)為線索而發(fā)現(xiàn)的其他證據(jù)的問題，美國實行有例外的排除原則；

（三）建立非法證據(jù)排除規(guī)則的相關配套制度。

1、證據(jù)來源保障制度。包括明確規(guī)定證據(jù)的范圍和可采的證據(jù)種類；賦予有偵查權、取證權的人員取得證據(jù)的必要權限及必要的取證手段。

2、取證行為規(guī)范。包括嚴格規(guī)范各類司法人員的取證行為以及當事人、辯護人、訴訟人的取證行為。

3、確定沉默權制度。有必要結合我國實際情況賦予犯罪嫌疑人、被告人不自證其罪的權利，僅從協(xié)助司法機關查清案件事實的角度考慮，回答有關身份等基本情況的問題，以從根本上消除非法取證的根源。

4、肯定在場權制度。確立言詞證據(jù)收集時第三者的在場監(jiān)督權，尤其是訊問犯罪嫌疑人、被告人時的律師在場權。打破偵控過程暗箱操作的局面，從程序上制約非法言詞證據(jù)取得的可能性。

5、強制偵查行為審核制度。檢察機關是我國專門的法律實施監(jiān)督機關。當偵查機關需要采取搜查、扣押、勘驗、檢查等強制偵查行為時，原則上應先報檢察機關審核決定，只有在緊急情況下才能由偵查機關或偵查部門自行決定。這樣有助于減少非法實物證據(jù)的產生。

參考文獻

[1]劉晶.非法證據(jù)排除訴訟價值的沖突與抉擇[J].訴訟法學、司法制度，2002（12）.

[2]何家弘，張衛(wèi)平.外國證據(jù)法選譯[M].北京：人民法院出版社，2000.88.

[3]劉善.訴訟證據(jù)規(guī)則研究[M].北京：中國法制出版社，2000.174-195.

[4]何家弘.新編證據(jù)法學[M].北京：法律出版社，2000.39.

第5篇：法律規(guī)則的含義范文

關鍵詞：客觀解釋規(guī)則 WTO 爭端解決機構

一、引語

法律的存在天然與解釋分不開，無論是國內法還是國際法，都離不開解釋。實踐中，我們很難以想象會有脫離解釋的法律。因此，法律解釋在法律的創(chuàng)立、發(fā)展和演變的過程中發(fā)揮著極為重要的作用。無論是英美法系還是大陸法系、國內法還是國際法，其都離不開法律解釋；一般來說，在國內法中，較多稱之為法律解釋；而在國際法中，在很多情況下稱其為條約解釋。不論是法律解釋還是條約解釋，在解釋之中難免會帶有解釋者的偏好--即解釋者在解釋的過程中所遵循的解釋規(guī)則。因此，對于采用何種規(guī)則對法律/條約予以解釋，實踐和理論之中具有十分重要的意義，同時也是見仁見智。

在WTO爭端解決中，同樣會遇到對其涵蓋協(xié)定的解釋，縱觀其近二十年的發(fā)展，我們發(fā)現(xiàn)，WTO爭端解決機構運用1969年《維也納條約法公約》中關于條約解釋的規(guī)定，⑴對WTO各協(xié)定的條款做出了許多頗具創(chuàng)造性的解釋，總體上獲得了廣泛的贊譽和好評，并已成為引人注目的"亮點"。⑵然而，在解釋的過程中，WTO爭端解決機構應持何種解釋規(guī)則為學者們所關注，其中有不少學者擔心其會走向解釋的能動主義。對此，筆者以為，從當前的情況來看，其采用較多的仍是《維也納條約法公約》中對條約解釋所堅持的客觀解釋規(guī)則，同時也會折衷采納目的和宗旨解釋。因此，客觀解釋規(guī)則在WTO爭端解決中具有十分重要的地位。

二、客觀解釋規(guī)則在WTO爭端解決中的運用

在《維也納條約法公約》中，客觀解釋規(guī)則主要是規(guī)定在"解釋之通則"的第31條之中。具體對該條進行分析，我們發(fā)現(xiàn)，該條對條約解釋應遵循的一般規(guī)則有：善意解釋原則、約文解釋方法、體系解釋方法、嗣后實踐解釋方法和目的與宗旨解釋方法。筆者認為，約文解釋方法和體系解釋方法直接體現(xiàn)了客觀解釋學派的觀點，從而其在WTO爭端解決機構的實踐中也是DSB對協(xié)定解釋的首選，從而成為WTO爭端解決機構對協(xié)定解釋的根本出發(fā)點。

（一）約文解釋方法為WTO爭端解決機構對協(xié)定解釋的出發(fā)點與中心環(huán)節(jié)

條約解釋的出發(fā)點與中心環(huán)節(jié)就是審查與闡釋條約的約文。⑶因為探求條約文本的文義是條約解釋的首要目的，條約的解釋目的主要是闡釋現(xiàn)存有效的條約文本的字面含義，以尋求妥當?shù)慕Y論，而并非探究條約解釋的一般規(guī)律。WTO爭端解決機構對約文解釋也不例外，縱觀其歷史及其運行的具體實踐，無論是以前的專家組還是現(xiàn)在的專家組以及上訴機構都特別強調約文解釋的基礎地位。歸納起來，在WTO爭端解決的實踐中，對于約文解釋方法的運用形成了自己的一些特點。

第一，強調約文用語中通常含義。從WTO爭端解決的實踐來看，專家組或上訴機構在報告中都強調首先要從約文的普通含義出發(fā)。對此，有學者認為，自從國際上出現(xiàn)WTO之后，設在日內瓦的上訴機構強調以文字取義為先，和盡在咫尺設在盧森堡的歐洲法院主張的目的論（Teleology），形成鮮明對照。⑷

例如，日本含酒精飲料稅收案⑸是WTO上訴機構審理的第二個案件，在該案中，上訴機構根據(jù)國際法院的幾樁判例⑹最后得出結論說："《維也納條約法公約》第31條規(guī)定：條約的文字奠定了解釋方法的基礎。解釋必須基于條約的約文。要按其上下文給條約規(guī)定以正常含義。在認定其規(guī)定的正常含義時還要重視條約的目的與宗旨。"⑺這段話在強調以約文的普通含義為基礎的同時進一步對《公約》第31.1條的解釋也十分全面與詳細。⑻

第二，參照字典并重視用語的字典含義。WTO成立以來，上訴機構幾乎在每一起案件中都引用《牛津英語詞典》作為解釋WTO規(guī)則的首選。⑼為了適用約文解釋方法的需要，在WTO秘書處以及法律司，擺設了很多英文、法文和西班牙文的權威字典。僅英文字典就有Oxford、Webster、Black Law Dictionary等版本，應有盡有。甚至有學者調侃道，查字典成了家常便飯。有些批評者譏諷地或者戲謔地說："牛津字典（用得最多）變成了WTO的一個涵蓋協(xié)定。"⑽

第三，適時考慮約文用語中的特殊含義。正如維也納條約法公約第31.4條的規(guī)定，如經(jīng)確定當事國有此原意，應使條約用語具有特殊意義。可見，如果要采用某一術語的特殊含義的話，并不是隨意的，一般需要有相關當事國有特別"確定"的指向。在WTO爭端解決的實踐中也是如此，對于一些協(xié)定中用語的特殊含義，WTO爭端解決機構也會賦予其該特殊的含義，當然這些也會結合締約方所使用的協(xié)定術語本身隱含著該特殊的含義。例如，當涉及到農產品協(xié)定第5.1（b）條中"進口到岸價格"（the C.I.F import price）的含義時，由于CIF在國際貿易中具有特殊的含義，因此，在歐共體影響家禽類產品進口的措施案⑾中，上訴機構就采用了1990年《國際貿易術語解釋通則》對CIF的界定來解釋這一用語。⑿

（二）體系解釋方法為WTO爭端解決機構對協(xié)定解釋的有力支持

與國內的法律解釋和其他國際司法機構一樣，WTO爭端解決機制運用上下文之體系解釋方法解釋協(xié)定術語含義的實踐是十分普遍并且廣泛的，當WTO協(xié)定中詞語的含義出現(xiàn)較多時，WTO爭端解決機構重視通過上下文來確定該用語的確切含義。如前文所述，就WTO協(xié)定而言，這里的上下文不僅包括該用語所在的協(xié)議，還包含其他協(xié)議的具體條文。當DSB解釋某一特定協(xié)定時，WTO相關協(xié)定之間由于其內在聯(lián)系可以被交叉引用，當然，這種引用還需要考慮不同條款之間聯(lián)系的緊密型。

例如，在1995年美國棉織和人造纖維內衣進口限制案⒀中，針對美國對來自哥斯達黎加的產品追溯性地適用了過渡保障措施時，專家組指出："由于《紡織品和服裝協(xié)定》對此未作出規(guī)定，我們應檢視GATT1994的有關條款是如何處理的，后者和《紡織品和服裝協(xié)定》一樣都是《WTO協(xié)定》的組成部分……GATT1994第10.2條就是這種相關條款。"⒁但是上訴機構對此并不贊同，其認為，《紡織品和服裝協(xié)定》第6.10條己經(jīng)做出相應規(guī)定。⒂由此，也許可以推導出："在同一子協(xié)定中沒有規(guī)定的情況下，就可以參考其他子協(xié)定中的同類規(guī)范。"

整體來看，WTO的約文、序言與附件是爭端解決機構在WTO爭端解決程序中運用體系解釋方法所依據(jù)的主體部分。約文、序言與附件包括了整個WTO法律體系。在運用體系解釋方法對WTO爭端解決中出現(xiàn)的具體問題進行解釋，首先就是將意義不明確的條款或語句放入其所在的段落、篇章乃至整個WTO協(xié)定中去加以解釋。

綜上，實踐中，WTO爭端解決機構幾乎會在每個案例中都會運用上述客觀解釋規(guī)則。如前所述，也不排除在某些情況下也會運用例如目的與宗旨的解釋方法以及甚至會進行司法造法的情形，但是客觀解釋規(guī)則在很長時間扔會是它對協(xié)定解釋的基石。筆者認為，之所以如此，有其背后深層次的因素。

三、WTO爭端解決機構運用客觀解釋規(guī)則的成因

在國際爭端解決實踐中，爭端解決機構所具體采用的解釋規(guī)則對爭端的解決起著舉足輕重的作用。隨著國際爭端解決機構的不斷發(fā)展與增加，由于各國際爭端解決機構建立的目的、宗旨、性質、管轄權、受案范圍的不同，從而可能會導致不同的國際爭端解決機構在對條約或協(xié)定進行解釋時，會選擇不同的解釋規(guī)則。WTO爭端解決機構已形成了有別于其他國際爭端解決機構的特點，而在這些特點背后，也有其自身理由及其深層次的原因。

首先，DSB在管轄權上的強制性是其選擇條約解釋規(guī)則的根據(jù)。

管轄權是任何爭端解決機構解決爭端時面臨的首要問題，同樣也是任何國際爭端解決機構受理和審理案件的依據(jù)和前提條件。具體到WTO的爭端解決機構而言，筆者認為，WTO協(xié)定在管轄權上的具體規(guī)定為其選擇適當?shù)臈l約解釋規(guī)則解決各成員方之間的爭端提供了合法的根據(jù)。

WTO關于管轄權的規(guī)定主要在《WTO協(xié)定》附件2的DSU之中。專家組在實踐中參考了國際法院的審案原則以及關于國際法院內部運行的理論或學說，確認自己有權決定是否對爭端有實質管轄權；這種自裁權在實踐中也基本得到了上訴機構的肯定。⒃

因此，專家組斷案中確定和行使自裁管轄權，即是發(fā)揮專家組審案能動性彌補成文規(guī)定不足的例證，從而能夠有效地促進WTO現(xiàn)有爭端解決機制的發(fā)展。⒄第一，專家組借助自裁管轄權，可以根據(jù)案情的具體需要，將一些附帶非WTO涵蓋協(xié)議明確的問題納入發(fā)表建議范圍；同時專家小組可以利用司法經(jīng)濟原則"避免對有關WTO法內部沖突問題作出明確結論"。⒅第二，專家組可以依據(jù)"管轄權之管轄權"原則，審查在更廣范圍內涉及非WTO訴請。WTO專家組有權決定聽取和決定這一主張，盡管爭端大部分包括國際法的其他原則。⒆專家組有權判定自己是否可以聆聽有關附帶WTO法方面的主張，判斷此方權利存在的形態(tài)，而且開始時并不需要當事方承擔較高的舉證責任。第三，專家組在以往案例中審查了投訴方訴訟請求中的有關雙邊條約，比如在"巴西向歐盟出口家禽制品案"的爭端解決中，巴西在設立專家組的申請中提到與歐共體的雙邊協(xié)議，并稱歐共體違反了該雙邊協(xié)議，但協(xié)議本身是否屬于專家組的權限范圍是一個問題，因為該協(xié)議不是DSU意義上的相關協(xié)議。專家組將該問題作為實質審查前的基礎性問題來解決并決定在涉及歐共體在WTO協(xié)定下對巴西的義務的范圍內審查油籽協(xié)議。⒇

其次，DSB的準司法性質是其堅持約文解釋方法的出發(fā)點。

應該說，WTO爭端解決機制是一個極富創(chuàng)意和特色的爭端解決機制，盡管其在諸多方面存在有待改進之處，但是很多學者一致認為，其是一個具有準司法性質的爭端解決機構，還不是絕對的司法機制，但是這并不影響其也依照解釋國際公法的慣例來澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。而作為準司法機構，爭端解決機構對協(xié)定進行解釋時，為了保證其權威性以及得到有效的實施，由此，其首選的解釋規(guī)則就是約文解釋規(guī)則，尊重條約約文的規(guī)定。進而去尋找相關的上下文以及嗣后相關的行為和做法。

當然，對WTO協(xié)定條款的解釋并不存在一個完全套用的公式，但是有一定是肯定的，即在解釋的過程中，需要維持協(xié)定的可預見性與靈活性以及穩(wěn)定性和動態(tài)發(fā)展等，同時更要平衡各成員方之間的利益。維也納公約規(guī)定的解釋要素和規(guī)則也沒有一定的位階。但事實上，堅持善意的原則，約文解釋為出發(fā)點，即以條約用語通常含義為起點，從特定的含義到上下文再到目的和宗旨，一旦約文解釋仍不明或造成顯然荒謬時，在考慮從所采用的包括條約的準備工作與締結情況在內的補充解釋資料中進一步尋找證據(jù)，這無疑構DSB對協(xié)定解釋的基本邏輯順序。由此，對于具有"準司法性質"的WTO爭端解決機構來講，其堅守客觀解釋學派，更加青睞于上下文中的約文解釋也就可以理解了。

最后，WTO協(xié)定"一攬子協(xié)議談判方式"以及其調整范圍的不斷擴大是DSB采用上下文解釋方法的主要依據(jù)。

WTO以"一攬子協(xié)定談判方式"，即以其"要么全有，要么全無"的套餐方式適用于WTO的領域，它是全球經(jīng)濟一體化的產物之一。純粹從程序角度來看，它似乎只是一種立法方式。對于，"一攬子協(xié)定"談判方式本身，雖然在實質上存在發(fā)達國家和發(fā)展中國家所獲利益不平衡的現(xiàn)象，但是在全球經(jīng)濟一體化不斷趨強和發(fā)達國家的推動下，依然會在相當時間內在國際貿易立法的各個領域發(fā)揮重要作用。因此，在WTO爭端解決的過程中，面對WTO協(xié)定的錯綜復雜以及相互之間千絲萬縷的聯(lián)系的現(xiàn)實，WTO爭端解決機構在對其協(xié)定進行解釋時，必須考慮各個協(xié)定之間的交錯與交叉的關系，并且較多地運用各個協(xié)定作為解釋"上下文"去確定協(xié)定中的"歧義"或空白中的含義，從而以平衡各成員方在WTO協(xié)定中的權利和義務。

四、結語

綜上，從目前WTO的司法實踐來看，DSB在爭端解決過程中所進行的解釋以及運用的解釋方法是成功、有效的，這對于解決WTO成員間具體爭端，澄清WTO協(xié)定現(xiàn)有規(guī)定模糊之處，確保WTO多邊貿易體制的穩(wěn)定性及WTO規(guī)則適用的一致性具有重要意義。通過前文的分析與論證我們知道，總體上，在WTO爭端解決機構對協(xié)定解釋的實踐中，其對協(xié)定的解釋也遵循著《維也納條約法》的條約解釋的規(guī)則：即盡可能堅持上下文中的約文解釋之客觀解釋規(guī)則是WTO爭端解決機構對其協(xié)定解釋的主要特點。

參考文獻：

⑴DSU第3.2條規(guī)定："WTO爭端解決體制在為多邊貿易體制提供可靠性和可預測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適用于保護各成員在涵蓋協(xié)定項下的權利和義務，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DBS的建議和裁決不能增加或減少涵蓋用協(xié)定所規(guī)定的權利和義務。"

⑵趙維田，劉敬東：《WTO：解釋條約的習慣規(guī)則》，湖南科學技術出版社2006年6月第一版，第1頁。

⑶陳欣：《WTO爭端解決中的法律解釋--司法克制主義VS.司法能動主義》，北京大學出版社2010年版，第10頁。

⑷趙維田，劉敬東《WTO：解釋條約的習慣規(guī)則》，湖南科學技術出版社2006年版，第7-8頁。

⑸Japan - Taxes on Alcoholic Beverages， WT/DS8， WT/DS10， WT/DS11， requested on 21st June and 7th July 1995.

⑹主要是指1994年利比亞與乍得之間領土爭端（Libyan Arab Jamahiriya/Chad）和1995年卡塔爾與巴林海上劃界案（Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain）。

⑺See WT/DS8/AB/R， WT/DS10/AB/R， WT/DS11/AB/R， p. 7， adopted on 1st November 1996.

⑻趙維田，劉敬東《WTO：解釋條約的習慣規(guī)則》，湖南科學技術出版社2006年版，第8頁。

⑼陳欣：《WTO爭端解決中的法律解釋--司法克制主義VS. 司法能動主義》，北京大學出版社2010年版，第11頁。

⑽趙維田，劉敬東《WTO：解釋條約的習慣規(guī)則》，湖南科學技術出版社2006年版，第9頁。

⑾European Communities - Measures Affecting Importation of Certain Poultry Products， WT/DS69， requested on 24th February 1997.

⑿WT/DS69/AB/R， p.51， footnote 89， adopted on 23rd July 1998.

⒀United States - Restrictions on Imports of Cotton and Man-Made Fibre Underwear， WT/DS24， requested on 22nd December 1995.

⒁See WT/DS24/R， p. 7.64， adopted on 25th February 1997.

⒂See WT/DS24/AB/R， p. 12， adopted on 25th February 1997.

⒃在1916年美國反傾銷案的上訴機構報告中，上訴機構注意到一國際法庭有權主動地審查有關管轄權問題，并使自己相信對目前進入程序的任何一宗案件享有管轄權。在此上訴機構報告的腳注中列舉了大量論據(jù)，包括國際法院案例法官的意見和個別法官的意見、著名國際法學者的論著、國際仲裁規(guī)則和實踐等，以此作為專家組類似地享有此種權力的論據(jù)。See WT/DS162/AB/R， WT/DS136/AB/R， footnote30，P.17.

⒄趙秀麗："世貿組織專家小組'自裁管轄權'初探"載http：///cacs/lilun/lilunshow.aspx？articleId=36272，2012年8月5日訪問。

⒅余敏友、陳喜峰："論解決WTO法內部沖突的司法解釋原則（下）"載入《法學評論》2002年第6期，第 頁。

⒆Joost Pauwelyn， The Role Of Public International Law In The WTO： How Far Can We Go？ American Journal Of International Law，（AJIL）2001， vol95， No.3， P556.

第6篇：法律規(guī)則的含義范文

關鍵詞：法律規(guī)則法律原則理性化模式最佳化模式裁判規(guī)范

作者陳林林，浙江大學光華法學院教授、博士生導師。（杭州310008）

法律原則的司法適用是法律方法領域的一個熱點問題，近四十年來持續(xù)位居國際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規(guī)則－原則”二元規(guī)范模型的整全性、融貫性和“權重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準，但被批評為“難以信服”、“基本沒什么價值”。①法律原則的反對者甚至認為，法律方法論只需兩種類型的規(guī)范：正確的道德原則和實定化了的法律規(guī)則。法律原則既無法律規(guī)則在行為指引方面的確定性優(yōu)點，又不具備道德原則具有的道德正確性優(yōu)點，所以在法律方法論中并無一席之地。②不過，倘若否定法律原則的規(guī)范地位，那么在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區(qū)別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個問題。實際上，藉由對規(guī)則、尤其是原則之類別的進一步細分，能對法律原則的適用過程――尤其是規(guī)則和原則的關系――給出一個更清晰的結構性分析，并回應、澄清對原則理論的一些詰難和誤解。

一、規(guī)則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會科學2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應用

法律原則理論作為一個系統(tǒng)的規(guī)范理論，見諸于德沃金對法律實證主義的批評。通過描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規(guī)范地位，德沃金意欲否定“法律是一個由承認規(guī)則保障的規(guī)則體系”這一實證主義的基本信條，并據(jù)此重新劃定法律的邊界。在對Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規(guī)則全然不同的法律原則。具體說來：其一，規(guī)則是以非此即彼的方式適用的。對于個案來說，構成事實要件一旦確認，規(guī)則就要么適用（規(guī)則生效），要么就不適用（規(guī)則無效）。由于原則并未清楚界定事實要件，因此對個案來說，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個理由，同時卻可能存在另一個更優(yōu)越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個規(guī)則所沒有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當不同原則之間發(fā)生沖突時，法官必須權衡每一條原則的分量并擇優(yōu)錄用，但這不會導致落選的原則失效。規(guī)則的沖突直接涉及效力問題，不予適用的規(guī)則會事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認規(guī)則無法識別出法律原則，因為法律原則并非源于立法者或法院的某個決定，而是一段時期內在法律職業(yè)共同體中形成的公正感，需要從形式和內容兩方面入手才能得到識別。④法律實證主義的巨擘拉茲，試圖否認規(guī)則和原則之間的“質的差別”，來化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評價性標準，只不過是法律規(guī)則的縮略形式；法律規(guī)則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規(guī)則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進而以社會來源命題為分析工具，強調了法律原則的事實屬性。他主張即便法律原則是一種道德評價，那么它也是一種事實存在的公共價值標準。因此，“法律”的內容及其存在與否，仍可以參照社會事實、依據(jù)承認規(guī)則予以決定，而無需訴諸于道德權衡。⑥

德沃金和拉茲的爭論，表明法律規(guī)則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類別。法律規(guī)則作為一種一般化的規(guī)范性指示，由事實假設和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規(guī)則的理由或依據(jù)，是道德原則平衡或價值判斷；換言之，法律規(guī)則是對各種道德原則進行通盤考慮之后進行理性選擇的產物。法律規(guī)則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規(guī)則背后的道德理由，即規(guī)則的適用不需要法官再行關注設立規(guī)則的一系列原則。判斷規(guī)則是否可得適用，只涉及理解表述規(guī)則的文字，確認爭議事實是否存在，并對照這二者是否一致。⑦當一條規(guī)則依賴若干相關的一系列原則的平衡得以正當化后，規(guī)則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎性原則――直接適用于規(guī)則自己所涵蓋的那類事實情形。這就是規(guī)則的二階命令、排他性特征的來源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤考量這個實踐原則，即規(guī)則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動方案的一個理由。規(guī)則具有的二階命令、排他性的特征，顯現(xiàn)了規(guī)則在適用上的一個屬性，即規(guī)則的“自主性”。

規(guī)則的“自主性”地位，來源于規(guī)則的另一個屬性――“總括性”，即作為一種一般性規(guī)范的規(guī)則代表的是一些全局判斷，是對各種一階理由或一系列原則進行通盤權衡后所做的行動選擇。規(guī)則的總括性特征，讓法官“依規(guī)則裁判”時不僅能節(jié)約成本，還能減少偏見、避免自行權衡出現(xiàn)錯誤。但要注意到，可錯、偏見與成本，是理性行動所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規(guī)則，本質上仍是一種“次優(yōu)”而非“最優(yōu)”的解決方案。因為最優(yōu)的行動方案至少建基于三個必要條件：一是擁有有關個人處境與行為后果的完整信息；二是發(fā)掘出適用于該處境的全部理由；三是對于該理由適用的推理過程是完美的。這些條件的結合，才使得“理性的行動”呈現(xiàn)出“在獲得有關行為人所處實際境況全面、準確的信息的基礎上，找到對行為人的行為最佳支持”這個基本含義。但這是太過理想化的看法，因而無法得到真正的實現(xiàn)。⑧

德沃金和拉茲皆指出，規(guī)則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當一個具體的事實情形符合規(guī)則的適用條件，那么規(guī)則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規(guī)則，是排除一階理由意義上的原則權衡的，或者說，在適用中是怠于或否定對一系列原則的權衡進行持續(xù)評估，因此其始終是具有決定性的。對于總括性意義上的法律規(guī)則而言，只要法院不改變對道德原則之間的基礎性平衡的認識，那么它同樣是具有決定性的。不過，當法院對基礎性的道德原則平衡的觀點發(fā)生變化時，總括性規(guī)則就會不斷地得到修正。顯然，較之自主性規(guī)則，總括性規(guī)則的“決定性”更弱而“內容性”更強。與規(guī)則適用中的自主性特征和總括性特征相對應的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨

二、原則的兩種模式：理性化和最佳化

對于個案裁判而言，自主性法律規(guī)則必然是有拘束力的。當法官遇到了既有規(guī)則未予明確規(guī)定的個案時，如果要貫徹一致性和平等對待，那么依據(jù)德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據(jù)一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關的、有拘束力的自主性法律規(guī)則――來判決案件。如果所有這些法律規(guī)則在道德上是正確的，那么法官可以認為，那些為規(guī)則提供正當性的法律原則在道德上是正確的。當然，法官也可能認為，某些自主性規(guī)則在道德上也可能是錯誤的。在此情形下，法官往往會主張，依據(jù)能從道德上正當化那些長期有效的自主性規(guī)則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規(guī)則做了最直接的辯護，藉此允許法官在判決新的案子時，能盡量與現(xiàn)行的那些規(guī)則保持一致。這種與規(guī)則自主性觀念相輔相成的原則適用過程，因為仍然以一致性、可預測性等形式價值（次佳原則）為最優(yōu)判決目標，被稱為法律原則的理性化模式。⑩

前述分析表明法院（乙）認同先前判決設立的規(guī)則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實際是重合的，因為最終的行動方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應追求個案相關的一系列相關原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結論的拘束，盡管法院在原則平衡時仍然要考量到可預測性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當?shù)恼J知門檻后，可以法院（甲）的判決推理或結論，例如否定作為規(guī)則R之正當化基礎的原則C2，修改規(guī)則R的事實構件，乃至否定規(guī)則R本身。當然，廢棄規(guī)則R這樣的重大法律變動，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯誤的規(guī)則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當化的那部分既定法律的范圍之內。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內置了羅爾斯式的審慎明智、協(xié)調一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關于個人具體行為的判斷，到關于特定制度和社會政策之正義和非正義的判斷，最終達到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴于一種規(guī)范性標準，這個標準要求原則的內容和分量居于道德合理性的適當范圍之內。法官必須訴諸于自己的道德信念和識別力，來判斷這個標準是否得到了滿足。換言之，法官們必須和自己進行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關的社會事實。藉此也再一次表明，法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)。因此在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現(xiàn)為一種區(qū)別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式。

作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個基本問題：A、法律原則的規(guī)范屬性；B、適用法律原則的司法語境。C、原則適用的方法論。問題A所指的法律原則的“規(guī)范屬性”問題，和反對法律原則的學者所提的問題相關卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強調：法律原則既無法律規(guī)則在行為指引方面的確定性優(yōu)點，又不具備道德原則具有的道德正確性優(yōu)點，因此在法律方法論中沒有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨立于規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規(guī)則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實質差異是某個法律體系中的法律規(guī)則既是“行為規(guī)范”又是“裁判規(guī)范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規(guī)范”。行為規(guī)范和裁判規(guī)范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規(guī)定犯罪的法律與對犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律?！鼈児茌牭男袨橥耆煌贿m用的對象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規(guī)則，既是社會公眾必須遵守的行為規(guī)范，也是殺人案件發(fā)生后法官必須考量適用的裁判規(guī)范，并且對于公眾和法官來講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規(guī)則。相反，一條“任何人不得從自己的錯誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會公眾應當遵守的道德行為規(guī)范，但一般公眾在社會交往的過程中，并無恰當?shù)哪芰Γɡ绶伤仞B(yǎng)或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無義務――去識別該原則是否是規(guī)范某一具體事項的一條法律原則。不過依據(jù)法律原則理論，一旦這類爭議被遞交到法官面前，法官就有義務去識別并適用與個案相關的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認定其得到了制度歷史的支持，而與社會公眾的認識或判斷無關。換言之，法律規(guī)則既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，其適用對象既包括法官，也包括生活在某個法律體系中的社會公眾；法律原則是一種裁判規(guī)范，它的適用對象僅僅是法官。

“法律原則的適用對象僅限于法官”這一命題無疑會招致批評，因為在適用法律原則進行判決的那類疑難案件中（例如瀘州遺贈案、Riggs v. Palmer），當事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過，這種批評只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈案的一審判決為例，納溪法院實際依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”這一原則，針對遺產繼承規(guī)則的效力設定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規(guī)則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個案規(guī)則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權。因此一個補充性的亞命題是，“當法律原則適用于待決案件時，必須先具體化為一條個案法律規(guī)則；這條新創(chuàng)設的法律規(guī)則必然是可普遍化的，它既適用于社會公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競爭法則”（Law of Competing Principles）轉述之：當法律原則P1在C的條件下優(yōu)于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規(guī)則R生效，該規(guī)則以C為構成要件，以Q為法律效果：CQ。

藉此轉換到了問題B：適用法律原則的司法語境。一個已有的共識是，依據(jù)“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀律，唯有在“規(guī)則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規(guī)范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創(chuàng)設規(guī)則的準立法性法律實踐。事實上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實踐。離開普通法司法的語境，法律原則理論中的若干關鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內涵就會引發(fā)歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規(guī)定，但法院是否可以根據(jù)最佳化模式進行規(guī)則創(chuàng)制并進行裁判說理，始終夾雜著諸多需澄清的問題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創(chuàng)制的區(qū)分、法不溯及既往等等。

第三個基本問題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關鍵，是用法政策式的權衡或類推去獲得判決，其間必然訴諸對相關的不同后果及其可取性所做的比較和評估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據(jù)的那些相互競爭的類比、規(guī)則或者原則存在于法律之內，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強行性規(guī)則所提供的支持那般明確，那么法官有權作出相關的評估并使之生效。德沃金后期實際也承認，自己是一個整全性意義上的、向前看的結果導向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進一步精細化了結果考量式的衡量方法，建構了一個復雜的“權重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問題，卻又制造了一些新問題。

四、結語

哈特認為在法律規(guī)則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權的運用是在一些標準和政策指引之下進行的。不過，哈特對這些標準和政策存而不論，并否認其是法律的一個組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個清晰的結構性分析，還表明法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于法律規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)――“裁判規(guī)范”?！安门幸?guī)范”的定位，保證了在遇有規(guī)則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區(qū)別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環(huán)境上遺留了一些有待澄清的問題。

注釋：

①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.

②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.

③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.

④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.

⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認為，原則“實際是一種更概括的規(guī)范，是若干規(guī)則或若干套規(guī)則的合理化結晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.

⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.

⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.

⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.

⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.

⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.

Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.

Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.

斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對其進行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。

[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國社會科學出版社2011年版，第41頁。

Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.

Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.

Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1978, p.173.

第7篇：法律規(guī)則的含義范文

關鍵詞：保險條款，疑義利益，適用位階，目的解釋，限縮解釋

保險立法史上，疑義利益解釋規(guī)則的援引與創(chuàng)設，初始系針對保險人與投保人（被保險人）之間不平等的交易地位而進行司法調整以實現(xiàn)公平交易，并體現(xiàn)對保險交易中的弱勢群體-被保險人傾斜性保護的價值關懷?！吨腥A人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）亦遵循了此一先進立法理念，移植并確立了疑義利益解釋規(guī)則。該法第30條規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋。”然而，由于該條文規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，在我國保險司法實務中，法院動輒適用該法第30條，作出不利于保險人之解釋與判決，以致保險公司感嘆“為什么受傷的總是我？”有鑒于此，疑義利益解釋規(guī)則的法理基礎是什么？在法律適用上之位階如何？其適用的條件是什么？范圍又何在？等等，都有必要對保險契約的“疑義解釋”規(guī)則作出解釋，以利于公平合理地保護保險當事人雙方的權益。

一、保險合同疑義利益解釋規(guī)則之法理基礎及其目的

疑義利益解釋規(guī)則，又稱“不利解釋”規(guī)則。此種解釋規(guī)則淵源于羅馬法“有疑義應為表意者不利益之解釋”原則，其后為法學界所接受，不但法諺有所謂“用語有疑義時，應對使用者為不利益的解釋”，且亦為英美法和大陸法所采用。1 目前，世界各國保險立法或司法判例大多確立或采用此規(guī)則。保險合同解釋中的疑義利益解釋規(guī)則，系指“在保險單用語可以作出兩種解釋的情況下，保險單用語應當依照最不利于保險人的方式予以解釋”。2 之所以當保險條款用語出現(xiàn)歧義時應作不利于保險人的解釋，學說和判例所持依據(jù)及其目的主要有四：

1.“附和契約說”。該說認為，保險契約所載之條款一般皆由保險人預先擬定，實際上雖多由投保人為要保申請，但在通常情形，其對保險單之內容僅能表示接受或不接受，并無討價還價之余地，故保險契約為附和契約。若保險人在擬約時，能立于公平正義之立場，不僅考慮本身，亦兼顧他人利益，則保險契約之附和性并非無可取之處。然而絕大多數(shù)擬約人皆未能把持超然之地位，惟以契約自由之美名，利用其豐富經(jīng)驗制定出只保護自己的條款，其相對人對此惟有接受或拒絕；別無選擇。在此情形下，所謂契約自由則流于形式上的自由而已，對于內容訂定之自由完全被剝奪。因此，當保險契約之條款用語有疑義時，應當作不利于條款擬制人之解釋。3

2.“專有技術說”。該說認為，保險發(fā)展成為具有高度技術性的商行為貫穿了幾個世紀，幾乎可以說是一部史詩。4 保險是把可能遭受同樣危險事故的多數(shù)人組織起來，結成團體，測定事故發(fā)生的比例（即概率），按照此比例分攤風險。根據(jù)概率論的科學方法，算定分擔金要有特殊技術，這種特殊技術就是人身保險和財產保險的共同特征。5 保險條款中所涉及術語的專門化和技術性，并非一般投保人所能完全理解，這在客觀上有利于保險人。若保險人科學地運作保險技術，合理地使用保險術語，則沒有干涉或解釋條款之必要。但保險人往往濫用保險技術，在保險條款中使用晦澀或模糊之文字，因此，應作不利于保險人之解釋。

3.“弱者保護說”。該說認為，在保險交易中，投保人或被保險人相對于保險人而言往往處于弱者地位，主要表現(xiàn)為“交易能力不對等”，具體表現(xiàn)為：（1）交易力量懸殊。保險業(yè)具有壟斷性質，談論合同自由是虛幻的；（2）交易信息不對稱。保險合同是復雜的法律文件，非業(yè)內人士很難理解其中的文字。6 保險人擁有保險的專門技術。豐富的知識和經(jīng)驗，而一般普通投保大眾對此則不了解。因此，當對保險單條款發(fā)生歧義時，應作不利于保險人之解釋。

4.“滿足合理期待說”（honoring reasonable eXpectations of the insured）。該學說起源于20世紀60年代英美法系國家，7 是在“附和合同說”基礎上發(fā)展起來的，“保險合同是一個附和合同，換言之，在這種合同中，沒有提出標準合同形式的當事人絕對沒有機會對合同討價還價。在承認這一點后，牢固確立了‘滿足被保險人的合理期待’和‘不允許被保險人的任何不合理利益’的原則”。③該學說的主張者是從保險業(yè)的歷史變遷視角來闡述其理由的：保險業(yè)發(fā)展初期，保險契約當事人有相對的對等談判力量，雙方談判時間充足，且當時交易類型簡單，因此要保人與保險人對于保險契約所產生的權利義務，容易有相同的了解。但時至今日，保險交易類型繁雜，而保險契約類型有限及保險契約所約定之條文有限，以有限之保險契約類型承保日新月異的保險事故，本來即力有未逮；況保險契約之訂定過程，在省時省錢的要求下，事實上不能詳細討論契約內容，更不可能針對具體危險狀況，增刪修改。保險人對保險契約內容固然具有“專業(yè)理解”，而社會大眾則只憑直覺產生期待。日后保險人對保險契約的專業(yè)理解與要保人對保險契約之合理期待存在差距時，只要要保人之期待合理，則此種差距之不利益應由保險人承受，法院應遵循“滿足合理期待原則”，為有利于被保險人一方的解釋和處理。9

筆者認為，上述各種學說與理論，前三者各自從不同的角度和層面揭示了保險合同疑義解釋規(guī)則的法理依據(jù)及其目的，均具有一定的價值和合理性?！案胶秃贤f”和“專有技術說”從保險人的角度，揭示了疑義解釋規(guī)則的歸責原則，即因其為保險條款擬制人或使用人以及擁有專門技術與專業(yè)知識，在擬款措辭時，理應盡相當合理之注意義務和相當之誠信，以明確方式使相對人了解其義，否則應承擔疑義之不利益；而“弱者保護說”在上述二說的基礎上，站在被保險人的立場，遵循消費者權益保護運動的價值取向，描述了保險交易中被保險人“弱者地位”的情形及其成因，從而闡釋了疑義解釋規(guī)則的旨趣，即疑義解釋規(guī)則出于工具理性之目的，通過這種工具理性而為處干弱者地位的被保險人提供一種司法上的救濟。

筆者以為上述“滿足合理期待說‘不僅不能成為”疑義利益解釋規(guī)則“的理論基礎與法理依據(jù)，而且是對”疑義利益解釋規(guī)則“的背離。因為，”疑義利益解釋規(guī)則“的歸責原理是：若合同條款有疑義時作不利于條款擬文人的解釋。其隱含的前提是：若合同條款的語句或術語清晰而明確，法庭不能對合同術語進行強制解釋。而現(xiàn)代英美保險法中的”滿足合理期待學說“可以解釋為：法庭重視并尊重投保人、被保險人或受益人的合理預期，即使保單中嚴格的術語并不支持這些預期。10 這樣看來，”滿足合理期待說“是對傳統(tǒng)合同法的背離。這種”背離“的弊端是明顯的：首先，會導致保險合同當事人的沖突。一方當事人會認為，法庭不應再解釋明確而清晰的合同語言；而另一方則認為，除非清晰而明確的合同語言另有規(guī)定，法庭應授予投保人合理預期的權利。其次，保險人會認為法庭只考慮了投保人的合理預期，而沒有考慮保險人的合理預期。這對保險公司而言，就產生了一些不確定的因素，必然會導致較高的保險費率。最后，某些被告知的投保人可以得到他們沒有預期的保險保障，因為一般的投保人是會預期該保險保障的產因此，正如美國著名保險學者所描述的”滿足合理期待說“在一定程度是”法庭判決的保險“。12

綜上所述，保險合同之疑義利益解釋規(guī)則之基礎和目的，系基于保險合同為一種附和合同，保險條款由保險人單方擬定，加之被保險人欠缺保險專業(yè)知識，且經(jīng)濟力量相對弱小，為衡平當事人雙方的利益，當保險條款的用語有歧義或模糊時，疑義利益解釋規(guī)則的適用就成為必要。目前多數(shù)國家通過立法確立了一種對保險合同附和性的司法規(guī)制手段，以及對處于弱者地位的被保險人提供一種司法救濟方式。

二、保險合同疑義解釋規(guī)則之適用位階

適用于保險合同的具體解釋規(guī)則很多，例如，在英美法系國家的保險判例中，“能夠發(fā)現(xiàn)的解釋規(guī)則大約達13個?！?3 當保險條款文義有疑義時，解釋上應否優(yōu)先適用疑義解釋規(guī)則，頗多爭議。歸納起來，有下列三種學說：14

1.“肯定說”，又稱“主觀說”。該說認為由于保險條款都由保險人擬定，所以在享有選擇符合其目的的措辭之權利同時，也負有將之清晰地表達出來以讓對方了解的義務。如果有疑義，應作不利于保險人的解釋，以符合“如果有疑義，反對擬文人”的原則。支撐肯定說的理論基礎為前述附和合同理論。附和合同與那些通過雙方當事人相互磋商和妥協(xié)而形成合同條款的合同是不一樣的，“在大多數(shù)場合，當事人意思優(yōu)先這一主要原則，建立在不正確的前提下，即保險合同是同等力量的當事人間討價還價的結果，那些當事人討價還價，把他們的協(xié)議歸納成書面的?！?5 因此，當保險人選定保單上的語言。書寫保單，并將其賣給投保人后，如果該保單中含有不明確或模棱兩可的條款，法院應當優(yōu)先適用疑義解釋規(guī)則，對此條款作出有利于投保人。被保險人或者受益人的解釋。

2.“否定說”，又稱“客觀說”。該說反對主觀說的見解，認為主觀說將疑義解釋規(guī)則視為“優(yōu)先原則”犯了方法論上的錯誤，因為它出自于個別保險合同的主觀解釋原則，而忽略了一般格式保險合同條款適用于危險共同團體內各成員的客觀性。因此，該說主張法院在解釋保險合同的疑義條款時，應當立于完全超然的地位，沒有作不利于哪一方當事人解釋的必要。支撐否定說的理論基礎有二：其一為“團體契約說”。該理論認為，保險為一種分散危險的工具。危險的分散需要有一個遭受同類危險威脅的共同團體來承擔，故任何一種保險均需以一危險共同體的存在為先決條件。此團體由各個因某種危險事故發(fā)生而將遭受損失之人（被保險人）所組成，而保險人僅是負責集中危險及管理危險而賺取營業(yè)利潤的組織。因此，疑義利益解釋規(guī)則將有損危險共同體之根基。16 其二為“政府干預說”。該理論認為，一般定式合同保險條款并不是全部由保險人單方擬定，保險條款在應用前須先經(jīng)保險監(jiān)督機關的審查。由于不可能期待保險人具有將條款內所有可能發(fā)生的情況事先考慮清楚而表達出來的能力，所以疑義利益解釋規(guī)則的適用有違合同雙方當事人平等對待原則。因此，“客觀說”視已經(jīng)保險監(jiān)督機關審查通過的保險條款具有和法律相同的效力，其解釋方法應依一般法條解釋原則，無所謂作不利于保險人解釋的必要。

3.“折中說”。折中說首先反對客觀說的見解，其理由為：事實上無任何格式保險合伺條款的制定，由被保險人以同樣的地位和保險人共同完成。即使其條款的應用需經(jīng)保險監(jiān)督機關的審查，但也只以保險人所提的稿案為案臼而已，并且審查機關為行政機關而不是立法機關，不得將審查核準后的條款視為法律規(guī)定。這就要求保險人在擬稿措辭的時候基于其豐富的經(jīng)驗，應考慮各種可能產生的狀況并付諸于文字，以明確的方式使對方了解其義。疑義利益解釋原則的適用并未違反平等對待原則，即疑義利益解釋原則并不是只對一兩個被保險人，而是對所有的被保險人都可適用。另一方面，對于不明確條款的解釋，也不得純就被保險人個人的利益而即刻適用疑義利益解釋原則。首先應顧及保險危險共同團體的概念及保險的真諦，參前該合同的目的，依誠實信用原則加以解釋；如果仍無法確定該有疑義條款的意義時，則可適用疑義利益解釋原則，作不利于保險人的解釋。

筆者認為，作為保險合同解釋的一項特殊原則，疑義利益解釋原則只有在適用保險合同的一般解釋原則未能解決當事人之間爭議的情況下方能得以適用。如同英國保險法學者Clark所指出的：“疑義利益解釋原則是可供依靠的第二位的解釋原則，該原則在其他解釋原則無法確定保險合同含義的情況下方可采用”。17 之所以要在保險合同當事人就保險合同條款的含義產生爭議的情況下首先適用保險合同解釋的一般解釋原則，原因在于：疑義利益解釋原則僅僅為解釋保險合同的歧義條款提供了一種手段或者途徑，它本身并不能取代合同解釋的一般原則，更沒有提供解釋保險合同的方法；而且，疑義利益解釋原則不具有絕對性，不能排除解釋合同的一般原則或者方法的適用，對保險合同任意作不利于保險人的解釋。疑義利益解釋原則所具有的“輔原則”的特征，決定了在保險合同的當事人就保險合同的條款產生爭議的情況下，保險合同解釋原則的正確適用位次為：首先得以適用的應為保險合同的一般解釋原則-意圖解釋原則。從保險單本身及任何附件（例如投保單等）中發(fā)現(xiàn)的當事人的意圖應居于統(tǒng)治地位。在探究當事人的意圖時，可以采用隸屬于該一般原則的一些輔助規(guī)則，如文意解釋規(guī)則、上下文解釋規(guī)則以及補充解釋規(guī)則等。只有在運用意圖解釋原則以及該原則的相關輔助規(guī)則仍不能正確解釋保單條款的情況下，疑義利益解釋原則的適用方為可能。18

三、保險條款是否疑義之判斷標準

一般認為，適用疑義利益解釋規(guī)則的實質要件是保險合同中所載條款之用語“模糊不清”（ambiguity）。這一原則通常被敘述為“模糊規(guī)則”（ambiguity rule）：如果標準的保險合同的某一條款意思模糊不清，法院將作出對被保險人有利的條款解釋。19 但問題是：是否所有的保險條款均可適用疑義利益解釋規(guī)則？用語模糊不清之判斷標準為何？等等，需要進一步探究。

1.疑義利益解釋規(guī)則是否適用于個別議商性條款現(xiàn)代商業(yè)保險實務中，保險契約通常由定型化契約條款與個別議商契約條款共同組成?！侗ｋU法》第18條、第19條對二者分別作了規(guī)定。第18條規(guī)定：“保險合同應當包括下列事項：（1）保險人名稱和住所……”；第19條規(guī)定：“投保人和保險人在前條規(guī)定的保險合同事項外，可以就與保險有關的其他事項作出約定?！逼渲?，定型化契約條款均由保險人自行擬定，但需報保險主管機關核準方可使用。我國《保險法》第106條規(guī)定：“商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監(jiān)督管理部門制訂。保險公司擬訂的其他險種的保險條款和保險費率，應當報金融監(jiān)督管理部門備案?！钡捎诒ｋU標的不同、保險期間不同、保險條件不同等原因，定型化契約條款無法一一涵蓋，更無法切合個案保險的需要。因此，實際上又基于契約自由原則，在不違背法律強制或禁止規(guī)定的前提下，允許當事人以個別議商方式，另行約定，此即個別議商條款。20 當投保人參與了保險合同的起草，或者保險公司不單獨對合同的語義負責的時候，疑義解釋規(guī)則很可能會不再適用?！?nbsp;21 依前述疑義利益解釋規(guī)則”不利于條款擬訂人“原理的實質，疑義利益解釋規(guī)則當僅適用于定型化契約條款，而不適用于個別議商契約條款。個別議商契約條款的解釋，應當探求當事人的真意，不得拘泥于所使用的詞句。

2.定型化保險條款是否“疑義”的判斷標準

“適用疑義利益解釋原則的實質要件和前提，是保險合同的定型條款”模糊不清“（ambiguity）。”模糊不清“這一用語的本來含義，系指”一個詞語具有兩個以上完全不同的含義，以至于在同一時間，對這一詞語的理解既有可能是正確的也有可能是不正確的“。22 按照英美法院的主流觀點，只有在保單條款模糊不清，并且這種模糊不清無法借助外部證據(jù)予以解決的情況下，疑義利益解釋原則方可適用。因為疑義利益解釋原則只應為消除疑惑的目的而使用。據(jù)此，保單條款如不存在模糊不清，對保單的解釋就無必要，此時該保單應依照其條款予以履行。

保險合同的條款是否模糊不清，將由審查案件的法院根據(jù)客觀情況予以確定。在長期的審判實踐中，英美法院就此確立了許多可供我們參考的判斷規(guī)則，歸納起來主要有：其一，在考察保險合同的條款是否模糊不清時，法院所使用的方法應當是能夠“找到模糊不清”而非“制造模糊不清”的方法。23 其二，保險合同條款是否模糊不清，其考慮因素主要不是合同的用語或措辭，而是不同的“合同閱讀者”在閱讀該份合同時，是否將“誠實地對其含義產生歧義”。至于何者謂‘合同閱讀者“，英美法院的確認標準各有不同：美國法院主要將其確定為”正常的具有合理理解能力的人“；英國法院則一般將其確定為”正常的律師“。兩相比較，筆者以為，美國法院的標準顯然更為合理。因為將合同閱讀者確定為”正常的律師“對被保險人而言過于苛刻，并

且“律師對合同條款的理解并非普遍接受的理解”。其三，英美法院除從正面對“模糊不清”的含義加以界定以外，還從個案中歸納出了許多不屬“模糊不清”的例外情況，這主要包括：保險合同條款不因其用語可以在字典中找到不同的定義而模糊不清，因為該用語的真實含義可能可以從上下文中清楚地推斷出來；保險合同的用語不因法院在先前的案件中對其持不同的見解而必然模糊不清；保險合同的條款也不會僅因其難以解釋、十分復雜以及保險糾紛的當事人對該用語詩不同的觀點而模糊不清；即便是在保險合同難以辨認的情況下，如果審理案件的法院能夠閱讀并理解該合同，該含同條款也不能被認為是模糊不清。綜上，只有在經(jīng)過全部考慮之后，法院仍認為無法解釋，保險合同的條款才是模糊不清的。

疑義利益解釋原則如欲得到適用，被保險人對保險合同中“模糊不清”之處的產生不承擔責任。疑義利益解釋原則，是作為格式合同解釋主要原則的“不利于制定人原則”在保險法中的具體體現(xiàn)。雖然保險合同的制定人通常均為保險人，但在一些特殊情況下（例如保險市場低迷、保險業(yè)務競爭激烈等），保險合同的某些條款也完全有可能由被保險人擬定。此時，如果保險人和被保險人就此條款產生爭議，疑義利益解釋原則將不再適用，法院將允許當事人提交證據(jù)以證明誰應承擔責任。

3.保險專業(yè)術語是否適用疑義利益解釋規(guī)則

保險單充滿了“專門用語”，常常使未受訓練的人迷惑。24 那么，當被保險人對專門術語按普通理解與保險人按專業(yè)含義理解不一致時，是否應當適用疑義解釋規(guī)則，則無不疑義。這里涉及在解釋該術語時是普通含義占優(yōu)還是專門含義占優(yōu)的價值判斷問題。

對保險單文字含義進行解釋時，一般應當首先按普通含義去理解詞語，但在詞語有“專門含義”時則不能按照普通含義去理解，這種情況下專門含義是優(yōu)先的。25 保險單術語的專門含義優(yōu)先于普通含義，主要有兩種情形：26第一種情形是保險單中的詞語“有專門的法律含義”?！坝袝r，法律所要求的語言本身是不明確或者模棱兩可的，則法院不會將此語言解釋為對條款提出者或書寫者不利?！?7 第二種情形是保險單中的術語有“專門的技術含義”?！叭绻贤囊环疆斒氯吮砻髌涫窃趯ｉT含義上使用某一詞語的，則法院對該詞語應解釋為專門含義。”28上述情形出現(xiàn)最多的是那些規(guī)定責任或除外責任的詞語。這些詞語可能是刑事犯罪的名稱，例如盜賊；或者是獲得了一種特殊的技術含義，例如保險危險中的“暴風”就有特殊含義，它并非普通含義上的“非常大的風”，而是專指17.2米/秒以上（相當于風力表8級以上）的風力，若小于這一衡量標準，就不是保險危險中“暴風”的正確含義。在上述情形之下，應按專業(yè)含義的解釋從優(yōu)原則適用疑義利益解釋規(guī)則。

四、被保險人是否弱者之判斷標準

疑義利益解釋原則的創(chuàng)立，系建立在對保險人和被保險人之間不平等的交易地位進行司法調整這一理念的基礎之上?！霸趥€人保險領域，合同當事人之間迥然不同的地位是至為明顯的，被保險人通常未受訓練并對保險條款的細微差異不表懷疑。有鑒于此，公平原則要求保險合同依照被保險人解釋其用語的方式予以詮釋?！?9 不過，由于在保險實踐中，除了存在大量的由擁有優(yōu)勢談判地位的保險人擬定并在“取舍聽便”的基礎上銷售給被保險人的格式保單以外，還存在著為數(shù)眾多、由經(jīng)驗老到的保險經(jīng)紀人、風險管理人及律師代表被保險人與保險人經(jīng)談判達成的商業(yè)保險合同，這就產生了一個與疑義利益解釋原則的適用有關的問題，即在保險人與被保險人的交易地位相等的情況下，他們之間簽訂的商業(yè)保險合同是否仍然能夠適用該原則？

第8篇：法律規(guī)則的含義范文

關鍵詞：法的淵源；國際法淵源；國際法的表現(xiàn)形式

中圖分類號：D99文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2007）10-0239-01

隨著經(jīng)濟全球化和國際交往的日益頻繁，國際法作為法律的一個分支部門，在發(fā)揮其維護國際秩序、協(xié)調國家間關系和保護全人類的共同利益方面正逐漸顯出它的強大力量和不可替代的作用。

1國際法淵源內涵

同樣在國際法領域，淵源的定義在不同時代也是不盡相同的。第八版《奧本海國際法》中，奧本海將國際法淵源比作水的淵源;而在第九版中，他又將此定義為:“行為規(guī)則得以產生并取得效力的歷史事實?！敝袊麌H法學家周鯉生先生認為它有兩種意義:“其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序:其他是指國際法的規(guī)范第一次出現(xiàn)的處所”。

而現(xiàn)階段，國際法淵源的定義也有了較大的變化。英國的布朗利先生認為在法律淵源上存在形式淵源和實質淵源的區(qū)分:前者是為了制定具有一般適用性并對特定對象具有法律約束力的規(guī)則的那些程序和方式;后者為規(guī)則的存在提供依據(jù)，即一旦被證實，就具有一般適用的法律約束力規(guī)則的地位。

法律約束聯(lián)合王國人民那樣的方式來一般地約束各國的這種性質。因而布朗利先生認為國際法的形式淵源是不存在的，更難以維持形式淵源和實質淵源的區(qū)別。而王鐵崖先生對此也表示出了類似的看法，認為“國際社會中沒有造法的憲法機構，因此，國際法不可能有所謂的‘形式淵源’”。這些觀點基本上都否定了形式淵源的第二種理解。

總而言之，國際法的淵源是特殊的，它本身不具有統(tǒng)一的憲法及立法機構。國際法的制定在某種程度上不像傳統(tǒng)的國內立法，國際法淵源主要是指以某種國際法的法律表現(xiàn)的形式存在為依據(jù)，主要起到一定證明作用的法律淵源，而無論這種證明是歷史的證明，還是法律的證明。

2國際法淵源的外延

在前文,我們已提到國際法淵源的外延非常廣泛,至少包括:道德規(guī)范、正義觀念、法理或國際法學家的學說著作、國際組織和國際會議的決議、準條約(軟法)、法律解釋、司法判例、國際習慣等。這里將其中爭議較大、易混淆的三種(司法判例、權威國際法學家的學說、國際組織和國際會議的決議)國際法淵源挑選出來,做一簡單說明。對于司法判例,《國際法院規(guī)約》第59條已明確規(guī)定:“法院裁判除對當事國及本案外無拘束力”;這樣的規(guī)定就排除了英美普通法的“依循判例”,法院判決只對案件當事國和本案有拘束力,而對于后來發(fā)生的案件沒有拘束力,從而使法院沒有在英美普通法中創(chuàng)設法律的功能,所以判例不是國際法的表現(xiàn)形式。但國際法院或國際仲裁庭在審理案件中適用國際法時,總會對國際法律原則、規(guī)則、原理進行論述,這些論述常常會被援引,并且在一般國際實踐中也得到尊重,也有可能發(fā)展為一般法律原則、規(guī)則,因此判例是國際法的重要淵源。

國際組織和國際會議的決議也應為國際法淵源,但很多人持不同看法?！秶H法院規(guī)約》第38條沒有提到國際組織和國際會議的決議可以作為確立法律原則之補充資料,這可能與當時國際組織的作用還沒有現(xiàn)在重要有關。但是,國際組織本身是獨立的國際人格者,其做出的決議屬于單方面的行為,一般無法律約束力,不是國際法的表現(xiàn)形式。雖然它們一般不具有法律效力,但它們對國際法的發(fā)展有著重要影響:不僅對國際習慣法的形成有貢獻,有的還成為締結條約的基礎。因此,它們是重要的國際法淵源。

3國際法因素

國際法因素是指不能單獨成為國際法淵源，但卻對國際法的產生和發(fā)展具有直接或間接作用的成分或因素。它的特點在于:

第9篇：法律規(guī)則的含義范文

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規(guī)則的標準的技術意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認的有形證據(jù)；4.制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。這種多義性導致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學者為給“法律淵源”一個“名分”并進而厘清上述概念間的關系，作了許多積極的探索，但其觀點都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關于“形式淵源”（formalsources）和“實質淵源”（materialsources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質疑。于是有的學者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術語變得不具什么用處。人們應當不用令人誤解的形象的措詞，而應當采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭?！边@種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個有用的概念?！惫世碇侵畱B(tài)度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習慣法。

二、國際習慣法的當下命運

習慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗的規(guī)則組成的；因為使用者的同意所核準的長期沿襲的習慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學家和他們的先驅一樣把習慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法?！皣H法之父”格老秀斯深受這個古典傳統(tǒng)的影響，認為“萬國法的證明與不成文的國內法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀末葉和十九世紀早期的主要國際法著作中把習慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務的”。

對于絕大多數(shù)國際法學者而言，國際習慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀以前習慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習慣確定的時間、內容和適用范圍往往是不清晰的，容易產生爭議，而且形成需要有一定的時間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢發(fā)展的必然趨勢。二戰(zhàn)后社會主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習慣法滲透著傳統(tǒng)西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習慣的不成文性質所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習慣法鼎盛時期相比國際社會成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟上、政治上、意識形態(tài)上分歧很多，這就導致一項一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國際習慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時尚早。首先，習慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設義務或權利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領域必然存在局限性。相對而言，國際習慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認為“（國際）社會的普遍之法”。當然，有些國際習慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項習慣（即使是一般國際習慣法）形成過程中明白反對的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設想一下，國際習慣法和國際條約一道構成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習慣法構成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習慣法具有其存在的獨立價值。

不但如此，習慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當事各方有拘束力的任何可適用的條約規(guī)定，但在發(fā)生疑問時，條約要以國際習慣法為背景加以解釋，而且國際習慣法在它包含有一項強制法規(guī)則而條約與之相抵觸的的范圍內就將優(yōu)于條約?！蓖瑫r，在國際習慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨立的有效性而僅僅依賴于相關的公約。也就是說，“當公約被拒絕承認或里邊有條款規(guī)定聽憑保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點是沒有根據(jù)的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據(jù)習慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因為這些原則已經(jīng)被‘銘刻’（enshrined）進了所依據(jù)的公約的文本中……公認的，上面提到的原則已被編撰或體現(xiàn)在多邊協(xié)議的事實并不意味著它們停止存在和作為習慣法原則適用，即使是對公約成員國?！边@樣的習慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨立和，等等。

最后，國際形勢的發(fā)展不盡然對國際習慣不利。應時代所需，國際習慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關的因素的復雜性，迅速產生的新的經(jīng)濟需求經(jīng)常不能及時被條約整理和調整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習慣規(guī)則出現(xiàn)。關于這點的一個典型例證是新近出現(xiàn)的有關大陸架的規(guī)范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領域，國際社會新顯現(xiàn)的需求會導致在國家群體間發(fā)生沖突，并致使經(jīng)由條約規(guī)則來加以規(guī)范變得極其困難。結果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規(guī)則目的，致力于復雜的磋商程序。聯(lián)合國在此領域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達成某種程度的和解。多數(shù)國家間最終消除對立，并在行為的一般標準上達成共識。后一種結果和起草條約一樣，制定規(guī)范的核心（nucleus），形成此后實踐的基礎。這種“行為的一般標準”無疑在此前規(guī)范的真空和今后通過制定條約產生詳細的規(guī)則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習慣法重要性的表現(xiàn)。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習慣法規(guī)則可資為證。第三，新產生的國家沒有也不可能對國際習慣法予以全盤否定。一些習慣法規(guī)則如果被新獨立的國家認為或多或少具有可接受性，那么它在相關領域就會出現(xiàn)通過修訂和細化而“茁壯成長”的態(tài)勢。有關戰(zhàn)爭的規(guī)則、有關條約法的規(guī)則（“條約必須遵守”）等等習慣法都是如此。

三、國際習慣法的構成要素

在西方對習慣法的表述上，特別是在早先國際法學者的著述中，常出現(xiàn)“習慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學者對這兩個概念關系的認識，而常常用“慣例”替代“習慣”。嚴格來講，二者有著明顯的區(qū)別：慣例代表了習慣的“混沌”時期，當習慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習慣必須前后一致，統(tǒng)一不悖。custom是《國際法院規(guī)約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉(xiāng)野村夫”了。

問題是，在概念上作內涵和外延的區(qū)分并不難，但在實踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習慣”的構成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項國際習慣法。在這一問題上學者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認為習慣的要素有四個：1.持續(xù)時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯(lián)有學者認為國際習慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認；3.確信法律上的拘束力。但事實上，上述觀點除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數(shù)學者都直接采用二元概念（dualistconception），認為國際習慣法的構成要素有兩個：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認為國際習慣法的本質必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規(guī)約》第38條第1款（b）項的規(guī)定，具有成文法律依據(jù)，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學的因素、主觀的因素；或者說，前者是數(shù)量的因素，后者是質量的因素。下面分別詳細來論述一下這兩個因素：

第一，國際法學者一般認為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續(xù)性（continuity）、一般性（generality）。只有當慣例具備這些條件才能成為國際習慣的基本要素之一。

1.時間性。國際習慣的經(jīng)典定義是“長期使用的不成文法”，強調的是持續(xù)時間的長期性。這是因為先前國際關系簡單，國際交往有限，國家實踐不足，導致慣例的形成通常需要相當長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發(fā)展，科技的進步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協(xié)定規(guī)則的基礎上形成一項新的國際習慣法規(guī)則”。在該案中，國際法院承認1958年《大陸架公約》關于大陸架劃界的等距離方法經(jīng)過短短十年時間已經(jīng)形成了國際習慣法規(guī)則。這意味著國際法院在其有關判定是否存在國際習慣的司法實踐中已不再將時間因素當作重點來考慮。有關外太空管理的習慣法規(guī)則的迅速出現(xiàn)也是一個例證。這一現(xiàn)象同樣得到了學者的認同。童金認為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規(guī)范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規(guī)范的存在。如果從法律上看慣例規(guī)則必須是‘古老的’或年代相當久遠的，就更缺乏根據(jù)了?！辈祭世f，“時間的經(jīng)過當然的構成一般性和一貫性的部分證據(jù)，但當一項實踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經(jīng)過就沒有必要了?！边@就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學者的反對，但它同樣向我們傳達了一個有意義的訊息：時間要素已經(jīng)不成為國際法習慣形成的主要問題。

2.連續(xù)性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）?！斑B續(xù)性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當大的自由裁量權。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實質性（substantial）的劃一。國際法院在“連續(xù)性”上的主導意見出現(xiàn)在“庇護案”中，“依據(jù)一項習慣的一方……必須證明這項習慣是以-它對于他方已經(jīng)形成有拘束力-這種方式確立的；所引據(jù)的規(guī)則……是符合有關國家所實施的一項經(jīng)常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實顯示，在行使外交庇護權的實踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準而為其他國家所拒絕的迅速連續(xù)的各庇護公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實例中，實踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經(jīng)常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項國際習慣規(guī)則形成不是重復的缺失（absenceofrepetition），而是實踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認為：“并不期望在國家的實踐中，對有關規(guī)則的施用應該是完美的，即國家應該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內政。法院并不認為，對于一項規(guī)則成為習慣法，相應的實踐必須完全嚴格地與該規(guī)則保持一致。為了推導出習慣規(guī)則的存在，法院認為國家的行為應在大體上與該規(guī)則保持一致就足夠了。至于與特定規(guī)則不一致的國家實踐的情況，一般應被視為是對那項規(guī)則的違背，而不是承認一項新規(guī)則的暗示?！?/p>

總而言之，實踐中“大量的”不一貫（即相當數(shù)量的實踐違反有關“規(guī)則”）將阻止一項習慣法規(guī)則的產生。而像國際法院在“英美漁業(yè)糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實踐違反聲稱的習慣法，似乎少量的實踐也足以產生一項習慣規(guī)則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續(xù)了很短的時間。

3.一般性。一般性是指國家就一項慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應該明確“一般性”是個相對的概念，不能進行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規(guī)則形成過程和有特別利害關系的國家-的實踐中?！耙粋€常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標準指示一個常例應達到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關活動別有關的國家的廣泛接受。”因此，對于有關海洋的國際習慣法而言，海洋大國和臨海國的實踐比內陸國的實踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規(guī)則出現(xiàn)之時提出反對并堅持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅持反對者學說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個國家如果在國際習慣法的一項規(guī)則產生過程中堅持反對，就不受該規(guī)則的約束”，這很有可能為強國破壞國際習慣法規(guī)則提供可乘之機。國際習慣法本身是一個比較脆弱的規(guī)范體系，因此應對其加以“小心呵護”而對阻止或妨礙行為作嚴格限制?；诖?，一個國家堅持反對一項習慣規(guī)則，只有當這一行為得到其他國家的默認之后，才能脫離該規(guī)則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認，則仍然受該規(guī)則的拘束。當然，如果多數(shù)國家反對一項習慣規(guī)則，則該規(guī)則無從產生，不發(fā)生對有關國家有無拘束力的問題。

對于問題（2），從“一般性”的內涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關于不作為能否產生習慣法曾構成“荷花號案”（1927）的爭論焦點之一。但現(xiàn)在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導致國際法慣例規(guī)范的產生。”國家積極的作為即直接表明了國家的立場和態(tài)度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因為國家對該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認為其行為是義務或權利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習慣?！币虼思炔荒苋P否定不作為對于形成國際習慣法的意義，同時也不能一概認為不作為可以產生習慣法規(guī)則。在上述“荷花號案”中，國際法院認為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實上可以證明法國政府的人所認為的那些情況，這僅僅表明各國在實踐中不進行刑事程序，而不表明它們承認它們自己有義務這樣做；因為，只有如果這種不行為是依據(jù)它們感到有義務的不行為，才可能說有一項國際習慣法”。法院雖然沒有否認不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習慣法。

第二，當從國家實踐中推斷習慣法規(guī)則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們?yōu)槭裁茨菢幼?。這就引出了形成習慣法的心理學因素：法律確念，或者如《國際法院規(guī)約》第38條第2款所稱的-“經(jīng)接受為法律者”。

在國際習慣法的兩個構成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認識。凱爾森認為習慣是一種造法事實，在各國之間的關系上，“習慣，即各國長期確立的實踐，創(chuàng)造了法律”。這事實上否定了“法律確念”的意義。卡特則直接說：“法律確念不是習慣的一個必需要素。但當它呈現(xiàn)時，它有助于將習慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區(qū)別開來?！钡绮祭世裕皯T例是一種通例，只是不反映法律義務”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉成為“國際習慣”。現(xiàn)代分析哲學將“實在”分為“自然的、物理的實在”和“社會的、制度性的實在”兩種形式。用來闡釋制度性的實在的一個典型例子貨幣。為什么當我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實上這些染著某種顏色的纖維素構成物在物力上、化學上，并無神奇之處。為什么當我們設法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現(xiàn)象，當且僅當我們認為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習慣法作為一種“制度性實在”，當且僅當國際主體認為它是國際法它才是國際法。這就是心理學因素的意義，即國家承認慣例所形成的規(guī)則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實踐實例在歷史上的闡釋（rendition）轉換為一種更加流動的形式：一項國際習慣法可被應用到解決當下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經(jīng)驗。這一點是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續(xù)性和一般性都是相對而言的。一項國際習慣法規(guī)則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規(guī)范得到應用，是因為它獲得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習慣法從上述幾點可以看出在國際習慣法的兩個構成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預示了所有的習慣法規(guī)則都是根據(jù)義務制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規(guī)則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務性”規(guī)則而言，傳統(tǒng)的定義是正確的；對于“許可性”規(guī)則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區(qū)分主要是為了在證明程度上加以區(qū)別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權利以那種方式行為），而利益相關的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項許可性規(guī)則因此而得證明。但義務性規(guī)則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務性的舉動。

問題是，如何在實踐中判斷這種心理學或主觀的因素是否存在？事實上，它并不是抽象地出現(xiàn)的，而是產生自國家的行為所構成的實踐。因此學者們有一點共識，即不是尋找國家心理學確信的直接證據(jù)，而是從國家的言行中間接加以推導出“法律確念”的存在，但在具體方法或進路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關系中支配國家行為的國際法規(guī)則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習慣法證據(jù)的價值?！辈祭世麖膰H法院的實踐中總結出兩種證明的“進路”：在一些案件中，國際法院樂意根據(jù)通例、文獻著作中的一致性觀點、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據(jù)推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準確的方法，要求提供在國家的實踐中承認系爭規(guī)則效力更為確實的證據(jù)。至于選擇那種進路，則取決于爭論問題的性質。另有學者認為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務感’已經(jīng)完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認如此行為是因為它們感到受國際法的強制。但這可能是一個關于事實的難題。……國家可能經(jīng)常以習慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因為某程度上感到了法律的拘束。事實上，與習慣法規(guī)則很好地被遵循時相比，國家有關國際習慣法規(guī)則的聲明更可能在那些規(guī)則的沖突和疑惑情況下產生?！彼又f：“法學家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習慣法觀點的表達而言是更有幫助的淵源?！ü賯兒蛧H法學家們對國際法作貢獻的一種顯著的途徑是：通過對國家實踐的解釋和當這樣的實踐已經(jīng)達到它可能真正地被認為是國際習慣法時發(fā)表意見。經(jīng)常地，不是國家而是法學家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者。”從中不難看出，并不存在唯一的標準可據(jù)以判斷國家的實踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關證據(jù)中找到“蹤跡”。

關于“法律確念”，還有一點需要明確的是由“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習慣（specialorparticularcustom）或區(qū)域習慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領土通行權案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習慣對有關國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習慣必須是一般性習慣，或者嚴格地說是普遍性習慣，而特殊習慣或區(qū)域習慣不能形成普遍適用的國際法原則、規(guī)則或規(guī)章，除非得到其他國家的接受、承認或默認。注釋：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，47－48頁。日本學者廣部和也指出“法律淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產生和發(fā)展的主要原因；③法律的存在形式；④認知法規(guī)的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內容刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔。”相同的概念，在不同的個體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《聯(lián)合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項多邊條約，不過是一項具有某些特殊性質的多邊條約而已?！保▍⒁娬矊幩?、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有關著作有周鯁生的《國際法》（商務印書館1976年版）、臺灣學者沈克勤的《國際法》（臺灣學生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內法規(guī)用“國際慣例”代替“國際習慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

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ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

鄭斌認為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

參考書目：

中文

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8「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版。

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英文

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3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.

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6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.