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一、社會保障法中的公平與效率
我國的社會保障法對于效率與公平講究的基本原則就是注重兩者之間的結(jié)合,通過公平中體現(xiàn)效率,效率中包含公平的原則實現(xiàn)社會保障法的至高境界。社會保障法中表現(xiàn)最為明顯的就是通過將再分配與儲蓄相結(jié)合,實現(xiàn)二者作用方面的互補,進而構(gòu)建比較完善的社會保障系統(tǒng)。此外,社會保障法的另一原則就是實現(xiàn)多支柱的保障系統(tǒng)建設(shè),就是從國家、企業(yè)和個人三方面實現(xiàn)多重保障,完成社會保障的至高目標。社會保障法的制定就是要通過國家的宏觀調(diào)控手段弘揚社會公平,國家通過相關(guān)措施和強制手段的實施,能夠?qū)崿F(xiàn)對于社會資源的管理和再分配,為全體社會成員在精神和物質(zhì)上提供保障措施,維持國家和社會的持續(xù)健康發(fā)展目標。目前,我國要實現(xiàn)社會保障制度的公平性,本著共享發(fā)展的理念,鼓勵全民參保,形成真正意義上機會均等的社保體系建設(shè)。社會保障法的公平性要體現(xiàn)在制度能夠給予所有社會成員以平等的發(fā)展和保障機會,同時針對弱勢群體要適當(dāng)給予基本的社會生存保障,使社會成員享有過程公平。社會保障法的公平性還體現(xiàn)在國家要通過強制手段利用再分配來調(diào)節(jié)當(dāng)前嚴重的收入差距問題,通過調(diào)節(jié)收入再分配,讓社會成員享受結(jié)果公平。社會保障法中體現(xiàn)的效率是社會保障系統(tǒng)為全體社會成員提供的基本保障,提升整體社會成員生活質(zhì)量,促進社會、經(jīng)濟的持續(xù)高效發(fā)展。對于社會保障法中公平與效率的關(guān)系研究,大多數(shù)學(xué)者認為在社會保障中,公平應(yīng)是首要任務(wù),且這種公平應(yīng)該體現(xiàn)在起點公平、過程公平、社會公平和底線公平等眾多方面。雖然國家無法實現(xiàn)全體成員的結(jié)果公平,但是可以采取積極措施盡可能大的減小這種結(jié)果的不公平,為社會成員創(chuàng)造有利條件,保證他們能夠?qū)崿F(xiàn)起點公平和過程公平。從社會層面上看,統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展就是國家采取相關(guān)制度措施實現(xiàn)城鄉(xiāng)公平發(fā)展機會的手段,公平與效率不是魚與熊掌,不可兼得,只要輔以有效的指導(dǎo)和制度保障,就能實現(xiàn)公平和效率的共贏。
二、公平效率原則在社會保障法的作用
我國社會保障立法的基本問題:一是確定什么樣的保障水平,二是如何保障,三是如何改革。在我國保障法學(xué)界,如何看待公平與效率問題,對于該問題研究之初,考慮到經(jīng)濟社會發(fā)展的需要,提倡“效率優(yōu)先,兼顧公平”原則,在效率與公平之間有限考慮效率。效率固然重要,但是也不能忽視公平,甚至以犧牲公平為代價來保障效率,對于效率與公平之間關(guān)系的處理,要堅持以效率優(yōu)先,但同時不能輕視公平,必須兼顧公平,因為公平是提升勞動者和創(chuàng)造者工作效率的前提和保障,能夠在一定程度上調(diào)動他們的工作積極性與主動性。而如果一味強調(diào)效率,而讓勞動者和創(chuàng)造者在過程中感覺到公平的喪失和權(quán)利的侵犯,就會使他們的工作和創(chuàng)造熱情大打折扣,此時不但不能提升效率,反而是效率大大降低。
社會保障法
三、效率與公平在社會保障法中的具體體現(xiàn)
1、土地流轉(zhuǎn)中的效率與公平研究
我國是一個人口眾多,土地較少的國家,目前耕地面積大約在18.26億畝左右,約占全世界耕地面積的7%左右。但是我國人口卻占全世界總?cè)丝诘?2%左右,人均耕地面積為世界平均水平的40%左右。近些年,我國人口不斷增長,耕地面積缺日益減少,糧食問題日益突出。我國發(fā)展面臨如何增加糧食產(chǎn)量,保證糧食安全的重要問題,對于依安縣而言,此問題更是亟待解決。要想解決此問題,實行土地規(guī)模經(jīng)營,實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化,從而不斷提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力是及時有效的途徑。土地流轉(zhuǎn)政策是國家本著城鄉(xiāng)公平發(fā)展的原則,根據(jù)我國基本國情,為農(nóng)民量身打造的新時期發(fā)展戰(zhàn)略,能夠不斷提升農(nóng)業(yè)的機械化、規(guī)?;?、現(xiàn)代化生產(chǎn),此舉能夠大大提升我國農(nóng)村地區(qū)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。自從我國惠農(nóng)政策實施以來,農(nóng)業(yè)發(fā)展成績可喜可賀,農(nóng)業(yè)效益不斷提高,農(nóng)業(yè)合作組織不斷壯大。各地農(nóng)村大力推廣農(nóng)業(yè)合作社作為土地規(guī)模經(jīng)營模式,主要使用“合作組織+基地+農(nóng)戶”的運作模式。農(nóng)業(yè)合作組織通過轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、租賃和入股等土地流轉(zhuǎn)方式從有土地流轉(zhuǎn)意愿的農(nóng)戶手中獲取土地的經(jīng)營權(quán),規(guī)模經(jīng)營土地,運用較為先進的農(nóng)業(yè)機械與農(nóng)業(yè)科學(xué)技術(shù),將農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資源進行優(yōu)化組合,不斷提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的效率。農(nóng)業(yè)合作組織具備規(guī)?;膬?yōu)勢,可有效的集體生產(chǎn)組織成員,提供有償服務(wù)的活動,它們的產(chǎn)生,收集和的農(nóng)民在該地區(qū)的其他方面,形成規(guī)模經(jīng)營。對農(nóng)業(yè)合作組織進行管理是一種操作方法,適應(yīng)性較強,也更為靈活,發(fā)展農(nóng)業(yè)合作組織可以在很大程度上幫助農(nóng)民擺脫市場弱勢地位,不斷調(diào)動農(nóng)民的生產(chǎn)積極性,從而達到提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的目的。先進機器與科技、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)等等推行和利用需要土地規(guī)模經(jīng)營。就目前而言,從事土地規(guī)模經(jīng)營的生產(chǎn)大戶對于科技認識具有較高的水平,實踐經(jīng)驗使得生產(chǎn)大戶愿意運用并推廣較為先進的農(nóng)業(yè)機械。土地流轉(zhuǎn)經(jīng)營的實施,使得生產(chǎn)成本降低,農(nóng)民收入增加。農(nóng)業(yè)空頭企業(yè)與育種公司簽訂了訂單,不斷提高農(nóng)產(chǎn)品的市場競爭力,擴大規(guī)模,提高標準價格,畝效益與單產(chǎn)水平都有著明顯提高,進一步增加農(nóng)戶收入。鼓勵自主創(chuàng)業(yè)的政策在很大程度上為農(nóng)民提供了動力與機會,很多農(nóng)民外出務(wù)工或者發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)。大多數(shù)農(nóng)民擺脫思想束縛,將土地流轉(zhuǎn),想要從事更為廣闊的事業(yè)。農(nóng)民將土地流轉(zhuǎn)出去,不僅能夠得到土地租金還能從事其他行業(yè),得到更多的收入。要想實施土地流轉(zhuǎn)經(jīng)營,其必須建立在具備完善的土地制度的基礎(chǔ)上,這是保障土地流轉(zhuǎn)制度有效實施的前提。要想穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權(quán),關(guān)鍵在于保證合同權(quán)利,兼顧效率與公平,并非由于土地流轉(zhuǎn)動搖農(nóng)民的土地承包權(quán)。土地流轉(zhuǎn)制度中體現(xiàn)了社會保障的公平和效率,該措施能夠不斷加快農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和進步,城鄉(xiāng)差距不斷拉大的局面將得到有效緩解,社會成員將享受過程和結(jié)果的公平。
2、個稅中的效率與公平實踐
日前,國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于激發(fā)重點群體活力帶動城鄉(xiāng)居民增收的實施意見》(以下簡稱《意見》),對增收潛力大、帶動能力強的七大群體實施激勵計劃,推出差別化收入分配激勵政策。此次分配政策改革凸顯了公平、效率并重的原則,既有利于改變不合理的收入分配結(jié)構(gòu)性問題,縮小居民收入差距,同時激發(fā)的落腳點也有助于生產(chǎn)率提升及經(jīng)濟增長?!兑庖姟诽岬降钠叽笕后w大致可以分成兩部分。一部分是中低收入者,如技能人才、新型職業(yè)農(nóng)民、基層干部隊伍、有勞動能力的困難群體。一個社會的公平來自于低收入群體福利最大化,這也是改革要“讓人民群眾有更多獲得感”的內(nèi)在要求。另一部分是科研人員、小微創(chuàng)業(yè)者、企業(yè)經(jīng)營管理人員,增加這部分人的收入是為了體現(xiàn)收入分配的激勵原則、經(jīng)濟效率原則。這有利于提升全社會的生產(chǎn)率,因為效率是公平分配的重要基礎(chǔ)。尤其應(yīng)該看到,我國仍是發(fā)展中國家,以效率激發(fā)各方力量促進經(jīng)濟增長仍是現(xiàn)階段的主要任務(wù)。因而,收入分配必須找準公平與效率的平衡點,為社會保障法切實保障社會群體的生活打好基礎(chǔ)。通過提高個稅起征點以解決當(dāng)前問題,并結(jié)合通脹、居民收入等指標進行合理的動態(tài)調(diào)整,使中低收入者少交稅。要發(fā)揮好初次分配和再次分配在收入分配中的協(xié)同效應(yīng)。社會收入分配的公平和效率,需要“初次”和“再次”兩條腿走路,才會均衡。個稅改革等初次分配需要效率優(yōu)先,再次分配則需要堅持公平優(yōu)先。因此,我國應(yīng)盡快研究遺產(chǎn)稅等財富稅的開征事宜。
四、總結(jié)
社會保障法就是要保障社會中的全部成員能夠?qū)崿F(xiàn)優(yōu)質(zhì)的生活目標,保障他們享有同等權(quán)益?,F(xiàn)階段,我國各地尤其是城鄉(xiāng)之間收入差距較大,這是一種不公平的社會現(xiàn)象,但國家正在積極采取措施為鄉(xiāng)村地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展提供支持和動力,已經(jīng)實現(xiàn)了明顯的成效。實現(xiàn)公平和效率的共贏是社會保障法一直努力的方向,在社會保障法中,公平和效率要明確定位,兼顧效率與公平,就需要國家和政府強有力的制度措施加以支撐?;ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展在為社會帶來高速發(fā)展的同時,還需要國家不斷加強相關(guān)法制規(guī)范的建設(shè),為公平和效率的雙贏目標實現(xiàn)打好堅實的基礎(chǔ)。
(作者單位:大連財經(jīng)學(xué)院)
作者簡介:畢秀竹,女,遼寧省大連市在讀本科生,法學(xué)專業(yè)。
導(dǎo)師:林俏
參考文獻
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[關(guān)鍵詞]民法;法治建設(shè);市民社會;市場經(jīng)濟;權(quán)利觀念
[作者簡介]劉巧麗,山西大同大學(xué)政法學(xué)院講師,法學(xué)碩士,山西大同037009
[中圖分類號]DF5
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672―2728(2007)11―0174―03
憲法確定我國基本治國方略是依法治國,建設(shè)社會主義法治國家。在黨的十五大報告中為我們描繪了法治國家的藍圖,指明了法治國家是我們國家建設(shè)的理想?!拔覀兿Mㄖ尉駨浡珖?,也希望有一個以人權(quán)為唯一正當(dāng)政治目標、以人民意志為唯一權(quán)力來源的法治政府,還希望建立一種消除任何權(quán)力超出合法限度而不被制止的體制,因為這些都是法治社會所應(yīng)具備的?!币婪ㄖ螄菍崿F(xiàn)這一理想的階梯。因此,良好的法律是法治建設(shè)的基礎(chǔ)與核心。在我國現(xiàn)行的法律體系中,民法作為與人類經(jīng)濟、生活聯(lián)系最緊密的一個法律部門,其對我國法治建設(shè)的重要作用越來越明顯、越來越受到人們的重視。
一、法治建設(shè)依靠法律,民法在法律體系中居于主導(dǎo)地位
完備的法律體系是依法治國的基礎(chǔ)、關(guān)鍵和最基本的標志。在眾多的部門法中,發(fā)展歷史最悠久,因而也是最完善、最引人注目的當(dāng)屬民法。民法源于羅馬法,是對羅馬市民法的簡稱。古羅馬地處地中海沿岸,經(jīng)濟形式以商業(yè)為主,不同城邦以及同一城邦之間由于交換形成了市場,這就是商品經(jīng)濟,是民法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)。羅馬法是當(dāng)時簡單商品經(jīng)濟條件下十分完善的法律制度,也體現(xiàn)了商品經(jīng)濟最一般的規(guī)律。盡管后來以《法國民法典》《德國民法典》《瑞士民法典》等為代表的資本主義國家民法典以及前蘇聯(lián)與東歐一些社會主義國家的民法典都體現(xiàn)了本國區(qū)別于它國的特殊的經(jīng)濟制度,但商品經(jīng)濟是其共同的經(jīng)濟形式,從羅馬法流傳下來的許多基本原則(如平等自由、誠實信用、公平競爭等)與基本制度(如所有權(quán)、債權(quán)制度等)都駐扎在這些國家的民法中。我國的民法也不例外。雖然在幾千年的封建社會中,我國的經(jīng)濟一直以自給自足自然經(jīng)濟為主,沒有形成商品經(jīng)濟,民法作為調(diào)整手段發(fā)展也相當(dāng)薄弱。但解放后隨著經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展以及由于民法與人們?nèi)粘I铌P(guān)系密切的特性,民法逐漸受到重視,《擔(dān)保法》《物權(quán)法》等一系列民事法律的出臺就是體現(xiàn),老百姓也逐漸認識了民法,了解了民法。如今我們翹首以待《民法典》出臺,因為它意味著我國的經(jīng)濟發(fā)展和法治建設(shè)將會更上一個臺階。
市場經(jīng)濟是法治建設(shè)的經(jīng)濟體制。市場經(jīng)濟要求經(jīng)濟運行遵循等價交換的原則,通過市場供求關(guān)系來組合生產(chǎn)要素和分配多元的利益,這對市場主體的自覺性提出了更高要求。民法所具有的平等、公平的品質(zhì)是對這種自覺性的最好扶持與保障,這正與市場經(jīng)濟關(guān)系的內(nèi)在要求相符合,因而民法必然成為市場經(jīng)濟的法律選擇并發(fā)揮著主導(dǎo)作用。民法的發(fā)展歷程說明了“民法是一切部門法的基礎(chǔ),其他部門法可以說都是從不同側(cè)面對民事法律關(guān)系和基本原則的保護、充實和發(fā)展,或者為它們的完滿實現(xiàn)創(chuàng)造必要的法制條件和環(huán)境”。又由于民法被實踐所證明的正義性,其他法律也逐漸吸收了民法蘊涵的平等、自由、人權(quán)的價值觀念以及源遠流長的基本原則?!坝嘘P(guān)平等、自由的觀念,往往都是先在民法中予以確認,而后才見諸憲法的。民法的許多觀念幾乎不需要經(jīng)過任何加工即可成為法哲學(xué)的研究對象,成為整個法學(xué)發(fā)展的向?qū)??!痹谑袌鼋?jīng)濟條件下,民法對多元利益的調(diào)整功能使競爭激烈的社會向著健康穩(wěn)定的方向發(fā)展。因此,民法是調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的主要法律規(guī)范,它與市場經(jīng)濟的關(guān)系較之其他法律部門更加密切。民法的發(fā)展代表了人類文明的發(fā)展,民法的進步將推動法治國家的建設(shè)與和諧社會的建立。
二、市民社會是法治產(chǎn)生的社會基礎(chǔ),民法促進市民社會的形成
市民社會一詞在其剛剛產(chǎn)生時就與古羅馬時期的文化有著直接的淵源關(guān)系,它被人們當(dāng)作一種文明、進步的社會形態(tài)。“在市民社會中,每個人都以自身為目的,其他一切在他看來都是虛無。但是,如果他不同別人發(fā)生關(guān)系,他就不可能達到他的全部目的,因此,其他人便成為特殊的人達到目的的手段。但是特殊目的通過同他人的關(guān)系就取得了普遍的形式,并且在滿足他人福利的同時,滿足自己?!焙诟駹栒J為,市民社會中每個市民都被看作是合理地追求自己利益最大化的具有理性的“經(jīng)濟人”。然而利欲的發(fā)展必然會造成對他人利益即權(quán)利的侵犯,這是必然的。而這樣的沖突有時市民無法自己解決,為了和諧地生活,市民需要把他們的權(quán)利以契約的形式授權(quán)給一個組織以解決這個難題,協(xié)調(diào)他們之間的利益關(guān)系,這個組織就是國家。馬克思認為,隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對立的體系,整個社會就分裂為市民社會和政治社會兩個領(lǐng)域。可見,市民社會是與國家相對應(yīng)的私人自治領(lǐng)域,在這個領(lǐng)域內(nèi)個人自由地進行商品交換,合理地追求著自己最大化的利益。在市民社會與政治國家的關(guān)系上,先有市民社會,后有政治國家,市民社會是政治國家產(chǎn)生的前提,政治國家是市民社會的體現(xiàn)。如果“有一定的市民社會,就會有不過是市民社會正式表現(xiàn)的一定的政治國家”。那么,這樣的政治國家必須是一個法治國家。市民社會與政治國家的二元分化是中國法治建設(shè)必須選擇的進路,因此市民社會的建立是中國法治之路的不歸選擇。
但是,如何建立市民社會?由于歷史原因及現(xiàn)實情況,我國的市民社會不可能像西方國家的市民社會一樣自發(fā)形成,只能靠外部力量的規(guī)范與引導(dǎo)。這一外部力量直接表現(xiàn)為民法?!懊穹ㄔ谑忻裆鐣谋憩F(xiàn)形態(tài)就是私法自治,私法至上是市民社會的一種內(nèi)在信念?!边@里的私法主要是指民法。市場經(jīng)濟培養(yǎng)了人們獨立的人格、主體的意識與自決的能力,因而有可能孕育一種與國家相對應(yīng)的力量即市民社會,以真正實現(xiàn)社會自治與政府權(quán)力的平衡,因為市民社會越完善,國家得以存在的必要性越小,市民社會是對國家的限制?!笆忻裆鐣腥说膬r值在法律上反映為兩個方面,即私權(quán)的充分享有和私權(quán)的不受侵犯。”民法是市民社會的基本法,這一歷史使命唯有民法才能完成。民法對市民社會的規(guī)范與引導(dǎo)作用主要表現(xiàn)在兩個方面:一方面它用權(quán)利本位、意思自治的基本理念、平等公正的價值及具體制度來保證私法主體的利益和經(jīng)濟民主的實現(xiàn);另一方面它又通過界定國家權(quán)力運作的范圍,來控制政府權(quán)力的濫用,以尊重私權(quán),真正實現(xiàn)私法自治的美好局面。民法實質(zhì)調(diào)整市民社會與政治國家之間的關(guān)系,民法越發(fā)展,市民社會越發(fā)達,政治國家的領(lǐng)域也就越狹小,民法成了市民社會建立與發(fā)展的主要動力??梢?,確立民法的基本地位是正在形成中的市民社會的內(nèi)在要求,也是民法重要作用的又一體現(xiàn)。
三、市場經(jīng)濟是法治建設(shè)的經(jīng)濟基礎(chǔ),民法是市場經(jīng)濟的基本法
法治是以商品經(jīng)濟為基礎(chǔ)的,現(xiàn)代法治是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的,沒有市場經(jīng)濟,法治國家的建立將是空中樓閣。綜觀人類社會的歷史,法治總是與商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟有關(guān),而與自給自足的自然經(jīng)濟和以國家壟斷為內(nèi)容的產(chǎn)品經(jīng)濟、計劃經(jīng)濟無緣。西方國家法治建設(shè)的經(jīng)驗告訴我們,市場經(jīng)濟是法治建設(shè)的經(jīng)濟基礎(chǔ),一個國家法治的實現(xiàn)程度取決于市場經(jīng)濟的發(fā)展程度。依法治國依賴充實完備的法律,法律的出現(xiàn)源于社會的需要。而在自然經(jīng)濟條件下,交換的不發(fā)達使得社會對復(fù)雜的法律規(guī)范需求很少,更多求助于習(xí)慣、宗教等;在產(chǎn)品經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟體制下,政治和經(jīng)濟融為一體,經(jīng)濟關(guān)系由行政命令來調(diào)整,法律的作用微乎其微;市場經(jīng)濟是高度發(fā)達的商品經(jīng)濟,是以市場作為配置社會資源的基本手段,經(jīng)濟關(guān)系靠經(jīng)濟規(guī)律自發(fā)調(diào)節(jié),社會需要大量的法律規(guī)范,法治國家才有實現(xiàn)的可能。市場經(jīng)濟本質(zhì)上必然是法治經(jīng)濟,市場經(jīng)濟構(gòu)成了法治的基石。
在市場經(jīng)濟條件下,人們對自我權(quán)益的關(guān)注更自覺、更積極,對法治的要求更強烈,民法成了市場經(jīng)濟的基本法。因為市場范圍的大小、市場成熟程度、市場經(jīng)濟的發(fā)展程度,很大程度上取決于市場主體的獨立程度。首先,民法以確認市場主體的獨立資格為首要任務(wù)。賦予市場主體以法律資格相當(dāng)于為市場經(jīng)濟注入鮮活的血液,它使市場經(jīng)濟得以健康運轉(zhuǎn)起來。這種對主體資格的確認徹底摒棄了等級特權(quán)思想,培養(yǎng)了人們獨立人格與自由權(quán)利的觀念。市場經(jīng)濟的張揚個性、追求平等、自由、效率的特性正好滿足了民法公平、正義、自由的精神內(nèi)涵,從而民法的作用就是解放人們的思想,使市場經(jīng)濟充滿活力。其次,民法以通過設(shè)置并不斷壯大民事權(quán)利的方法,使人們得以自由地從事民事行為并受到民法的保護。再次,民法通過規(guī)定基本制度與原則來對多元的利益沖突加以協(xié)調(diào),促使市場經(jīng)濟健康、有序地進行。最后,民法的責(zé)任制度能保障市場主體權(quán)利的實現(xiàn),從而創(chuàng)造一個和諧的競爭環(huán)境?!翱傊?,民法以人為中心,以意思自治為基本理念,以權(quán)利為基點,以基本制度和基本原則為手段,以責(zé)任制度為保障,為市場經(jīng)濟法治化作了科學(xué)的構(gòu)建,使市場經(jīng)濟獲得了一個完整的法制基礎(chǔ)以及成功的法治模式?!?/p>
四、法治建設(shè)是人的工程。民法推進人的觀念革新
契約信仰包括信守契約、契約公正和契約自由原則。
一、信守契約
信守契約是契約信仰的首要原則。信守契約是社會低成本流暢運行的基礎(chǔ)。在一個人數(shù)眾多而又流動的社會里,人們有必要信守契約,信守契約使社會關(guān)系參與各方良性互動、和諧相處,從而極大降低了社會運行成本,并且使社會運行更加流暢。契約信仰是社會成員對契約發(fā)自內(nèi)心的敬畏與自覺,從這點來說,契約信仰比亞氏的“已制定的法律獲得普遍服從”更進一步。已制定的法律獲得普遍服從是一種守法狀態(tài),這種狀態(tài)的獲得可以是歸因于社會成員內(nèi)心自覺,也可以歸因于外在強制。從法治的精神角度來看,信守契約應(yīng)該是全體社會成員發(fā)自內(nèi)心自覺,至少大多數(shù)社會成員具有這種自覺。
信守契約也是民主社會的基石。法治的基礎(chǔ)是民主,談法治的精神必然離不開對民主與契約關(guān)系的厘定。民主是一種社會運行機制,是形成共識或者說是形成契約的過程,也是契約形成的狀態(tài)。民主可以極大限度的調(diào)動社會力量,是社會良性運行的保障??疾旃畔ED民主和近現(xiàn)代民主,我們可以看出,民主社會的形態(tài)是各異的,但是抽取民主社會的共同的質(zhì),我們清晰的看出,民主社會的共同特征是對契約的信守。人類天生具有參與自覺和責(zé)任,民主滿足了社會公眾參與自覺,同時喚醒了社會公眾對責(zé)任的承擔(dān)。這種參與自覺的滿足和責(zé)任的承擔(dān)就使社會公眾的主體地位得到體現(xiàn),當(dāng)社會公眾的主體地位得到滿足和尊重時,他們的自覺性也就越得到充分的體現(xiàn),就會形成對規(guī)則信仰。
二、契約公正
作為社會成員共同遵守的契約必須具有公正內(nèi)核。也就是亞氏所說大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。法治是良法之治,一個不具有公正內(nèi)核的惡法不應(yīng)該得到遵守,因為遵守惡法而違反人性良心的行為仍然要受到法律的制裁才是符合法治精神的。關(guān)于這一點我們可以從一個判例中獲得啟示。在柏林墻被推倒之前2年,一位東德青年試圖攀越柏林墻逃往西德,守衛(wèi)柏林墻的東德士兵用槍瞄準并射殺了該偷越者。按照東德法律該名士兵是履行職責(zé),并無不當(dāng),甚至應(yīng)該給與獎勵。兩年后,柏林墻被推倒,該名士兵受到了審判,他的辯護律師給士兵做了無罪辯護,辯稱該名士兵僅僅是執(zhí)行命令而已,是在履行自己的職責(zé),是忠于職守,否則就構(gòu)成瀆職。所以指控士兵有罪是不合理的,也是沒有法律依據(jù)的。但是審判案件的法官指出:作為警察,不執(zhí)行上級命令是有罪的,但是打不準是沒有罪的。士兵在惡法和良知之間應(yīng)該將良知作為首要選項,也就是說士兵具有選擇將槍口抬高一厘米的權(quán)利。這個案例清楚地告訴我們,法治的內(nèi)核是公正,或者說是正義,缺乏公正(或正義)內(nèi)核的法律是無效的。缺乏公正內(nèi)核的契約更加難以獲得信仰的力量,可以說是契約公正賦予契約信仰以生命力,契約信仰是源自社會公眾對于契約公正的的信任與追求。契約公正是契約信仰的第二原則。
三、契約自由
如前所述,亞里士多德的法治是良法之治。他將良法的判斷標準與政體等同,認為凡是正宗政體制定的法律就是良法,凡是變態(tài)政體制定的法律就是惡法。這種看法確實有一定道理,因為法律總是和國家的政體相適應(yīng),一個變態(tài)政體不可能能制定出全面保護人民自由的法律。但是也必須承認,良好的政體也并不必然決定其制定出來都是良法。良法是一個復(fù)雜的價值判斷,法學(xué)家、思想家們爭論了上千年。如何確保法律具有正義內(nèi)核也是千古難題。實體的公正我們往往不能期待通過定義公正的含義來解決,那樣往往會落入循環(huán)定義的邏輯錯誤中。實體公正的取得有時恰好是通過程序的方式來獲得的。
契約公正的獲得需要一個能最大限度體現(xiàn)和確認契約公正的程序機制,這個機制就是契約自由。契約自由是社會成員共同制定契約,在契約制定的過程中,參與者都是意志自由的,可以通過投票表達棄權(quán)、同意或反對,通過這樣自由投票機制使契約盡可能滿足大多數(shù)人的意志。自由投票不能保證契約當(dāng)然獲得公正內(nèi)核,但是卻是我們現(xiàn)在所知的不是太壞,或者說還沒有比它更好的方法。契約自由作為契約信仰的第三個原則,契約自由本身并不能保證契約必然具有公正的內(nèi)核,但是他能以看得見的方式證明契約公正的存在。換句話說,契約自由能夠使社會公眾感覺到他們共同認同的公正的存在,將契約公正的實體正義寓于契約自由的程序中。契約自由本質(zhì)上是反對權(quán)力者高高在上、自以為是的,也因此使契約獲得信仰力量的另一個理由。
信守契約、契約公正和契約自由使契約獲得社會公眾信賴和服從的基礎(chǔ),并最終形成契約信仰的力量,正是這種契約信仰構(gòu)成了法治的精神。建設(shè)法治社會,必須在社會中形成契約信仰。
參考文獻
【關(guān)鍵詞】法治;德治;關(guān)系
一、法治與德治概述
孟德斯鳩在論法的精神一書中開篇談到法與一切存在物的關(guān)系時說:“從最廣泛的意義來說,法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個意義上,一切存在物都有它們的法?!币虼巳祟惿鐣拇嬖谂c發(fā)展也需要有法來作為保障和支撐。法是由國家制定或認可并有國家強制力保證其實施的,反映著統(tǒng)治階級(即掌握國家政權(quán)的階級)意志的規(guī)范系統(tǒng),這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的,它通過規(guī)定人們在相互關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù),確認、保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序。法治的字面含義為法律的規(guī)制、法律的統(tǒng)治。法治追求的是一種公共的共同原則和尺度,是人類社會組織結(jié)構(gòu)的理想化的機制,通過一種切實可行的規(guī)定性法則來治理國家,法治本身是衡量社會進步的價值標準之一。法治相對于德治的隨意性、不可控制性而言,它更具有規(guī)范性,在司法過程中更具有可預(yù)測性、可控制性、可操作性和普遍意義。不管在任何時候,法治的核心價值應(yīng)該是權(quán)力的制約和保障人權(quán)和自由。無論從歷史上還是從現(xiàn)實各國的法治發(fā)展過程來看,法治國家的政治基礎(chǔ),必須具備兩點,一是它的民主政體,二是它的國家權(quán)力配置。要想很好的實行法治,最根本的就是要解決國家權(quán)力配置的問題,就是如何使國家權(quán)力能合理分工和有效制約,即權(quán)力得到更好的制約和平衡,互相牽制,不能越俎代庖。在任何社會,權(quán)力必須受到約束,否則將會應(yīng)證一句話,即絕對的權(quán)力將導(dǎo)致絕對的腐敗,既要樹立起法律在政治社會中的權(quán)威性,又要考慮到法律對權(quán)力的制約性。因此筆者所強調(diào)的法治并不排斥權(quán)力,但是反對專制,其核心價值是倡導(dǎo)用法律來規(guī)范權(quán)力,以法律約束權(quán)力,最終實現(xiàn)在法律統(tǒng)治下的以權(quán)力約束權(quán)力,從而保障公民自由。這是法治的最高原則和根本目的。
所謂道德,它是由人們的物質(zhì)生活條件所決定的,評價人們的思想和行為的善與惡、榮譽與恥辱、正義與非正義、公正與偏私、誠實與虛偽等問題上的觀念、原則和規(guī)范的統(tǒng)一體。道德依靠社會輿論、傳統(tǒng)習(xí)俗和人們內(nèi)心信念的力量,保證著人們對其規(guī)范的遵守。德治就是運用道德的特有的內(nèi)在規(guī)定性來約束人們,管理社會。德治不同于法治,法治追求的是規(guī)則本位,有具體可行的條框來規(guī)范和約束人們的行為,而德治追求的是倫理本位,道德本位,沒有具體的條文規(guī)定應(yīng)該作什么,不應(yīng)該做什么,也沒有后果的規(guī)定性,即這樣或不這樣將會帶來怎樣的麻煩,主要是通過內(nèi)心的道德自覺意識來發(fā)揮作用,德治更多的是約束人們的動機,這就對管理者提出了更高的道德要求和標準,自覺性在整個過程中的重要性,德治是人治的最理想狀態(tài)。當(dāng)然,它也會受到外在壓力的影響,例如,社會輿論,風(fēng)俗習(xí)慣,倫理道德等。德治是對法治的有力補充,因為人的多樣性、社會性,使得人們在現(xiàn)實生活中所需也具有多樣性,因此,任何一部法律將不可能同時完全滿足所有者的愿望,他僅僅能代表一部分人的需求,因此法治的存在與實行將必然存在空缺,將無法涉及到大千世界的千奇百怪,此時將需要德治來彌補其不足。當(dāng)法治無法觸及的時候,德治便可以發(fā)揮其作用。由于德治缺乏一個固定的評價標準和規(guī)定性后果,這使得其實施過程中難免難以做出抉擇,這種以人的意志為依托的判斷取向,彈性之大無不嚴重影響事件本身的客觀、公平與公正,然而,在社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展飛快的今天,在社會對人的評價標準功利化的今天,人們的道德取向發(fā)生了異化,出現(xiàn)了道德滑坡、道德缺失等現(xiàn)象時,德治不能與德治同處于一個重要的地位,更不允許取代法治的基礎(chǔ)地位,否則整個社會的發(fā)展將會走上不歸路。當(dāng)然我們要明白,法治追求的最終目的不是去懲罰已經(jīng)發(fā)生了的不良后果,而是法律具體條文的制定頒布實施的出發(fā)點是去告誡人們不能做什么,彰顯法治的威懾力,以規(guī)避不良行為的發(fā)生。因此,從這個層面來說,似乎德治的出發(fā)點更加人性化,是人們的自覺,而不是懲罰性后果。當(dāng)物質(zhì)財富發(fā)展到極大豐富的時候,社會對人的認可度,評價標準導(dǎo)向了道德,一種真正的意識自覺、行為自覺、道德自覺占據(jù)整個社會風(fēng)尚時,德治的作用將會達到極致?
二、關(guān)系――法治與德治的區(qū)別及聯(lián)系
法治與德治作為兩種不同的治理方略,同屬于建立在一定生產(chǎn)力發(fā)展水平之上的上層建筑。其目的都是為維護社會秩序,規(guī)范人們行為,為統(tǒng)治階服務(wù)的。法治是一種剛性的治國方略,法治規(guī)范的是人們行為的底線,是不允許逾越的,是剛性的;其推行的方式和手段靠的是依靠國家的外在的強力,也是剛性的。而德治與之相反,相對于法治來說,它顯得更柔性,它是依靠社會的倫理道德來規(guī)范社會,約束人們的行為,而且它的施行不具有法治的國家強制力,而是依靠社會教育、風(fēng)俗環(huán)境的影響,社會輿論等的監(jiān)督下的一種自覺的意識活動。因此,法治限制的更多的是人們的行為,而德治更多的強調(diào)的是人們的內(nèi)心道德標準。
(一)相互聯(lián)系
1.法治是離不開德治的。法治是保障規(guī)定國家和社會秩序的大法,規(guī)范的是社會、政治生活與行為的底線。對于維系社會秩序來說,它是基本的。然而,社會生活復(fù)雜多變,法律法規(guī)不可能面面俱到。在日常生活中,經(jīng)常的、大量的事情并不是靠法律規(guī)范來調(diào)節(jié),而是要靠倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣、社會輿論、道德教育等來調(diào)節(jié)。在法治觸及不到的地方,就需要道德來調(diào)節(jié)。無論什么樣的法律,都是要靠人來建立、靠人來執(zhí)行的,而且愈是完備的法律,愈要靠高素質(zhì)的人來建立和執(zhí)行,是人們智慧的成果。立法主體的道德品質(zhì)在一定程度上決定著把什么樣的法律愿望上升為國家法律,從而決定法律的品質(zhì)。盡管法律具有確定性、普遍性、程序性和國家強制性的特征,但是它也有其局限性、缺乏全面性,并非萬能。僅以法律來治理國家,厲行法治,并不能解決國家和社會一切問題,特別是涉及到人們的心靈,感情、精神、生活的深層次問題上面法治是無法解決的。就現(xiàn)代社會而言,必須普及教育,推行德育為中心的精神文明,否則,法治沒有基礎(chǔ),是不可靠的,是偏頗的。因此,從這個角度來說,法律不管在制定、頒布還是在實施上,無時不刻都在要求著人們的道德良心。因此道德品格是法治的前提,法律的產(chǎn)生以道德為基礎(chǔ)的。
2.德治也同樣離不開法治。由于德治是一種柔性的治國方略,是靠提高人們的思想道德覺悟、素質(zhì)和水準來維護社會秩序的,這對人們提出了更高的道德要求。德治對社會的維持主要靠社會教育教化、風(fēng)俗環(huán)境影響、社會輿論監(jiān)督以及社會成員的自覺意識來完成,因此它隨意性、不可控性,不可預(yù)測性決定了它的缺陷。德治對國家的治理雖然是十分重要的,但僅有德治沒有法治則是不行的。用馬克思的觀點來說,人是什么,人是一切社會關(guān)系的總和。人的社會性決定了人的思想復(fù)雜性、行為的矛盾性。只要有人存在的地方,就有不遵守道德規(guī)范的人,此時的德治將蒼白無力。如果沒有法治對其作強制規(guī)范、約束和懲處,那么社會就會陷人混亂之中。尤其在商品經(jīng)濟發(fā)展飛速的今天,要使社會發(fā)展正?;?,常態(tài)化,就更需要按規(guī)矩辦事,需要規(guī)則來約束。因此社會的正常發(fā)展不僅需要德治的輔佐,更需要的是法治的限定。只要德治不要法治的結(jié)果與只要法治不要德治的結(jié)果一樣,只會帶來社會的一片混亂,因此兩者缺一不可,必須共同存在。
3.德治與法治共同統(tǒng)一于社會主義建設(shè)中。德治與法治均屬于社會意識的范疇,是人類文明的成果,由一定社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的,都屬于上層建筑。從法治與德治的社會目的和目標來看,二者也具有統(tǒng)一性。法治和德治的目的、目標都是為了維護社會秩序穩(wěn)定,使社會發(fā)展處于良性運行、有序運轉(zhuǎn)和健康發(fā)展狀態(tài)中,都是為了共同推進社會文明進步。法治的重點是人的外在行為,德治的重點是人的內(nèi)心世界。道德控制是法治的內(nèi)在動力。法治是對全國人民最起碼的要求,德治則是高層次的要求。沒有德治支持的法治,是沒有根基的。加之,法律不應(yīng)也不能窮盡社會秩序構(gòu)建的方方面面,道德的作用也不是無限的,由于道德的強制性較弱,因而無法及時、有效地、制惡,由于法律與道德的這些差異及其自身所無法克服的局限,使得兩者在國家和社會控制的過程中形成互補態(tài)勢。
(二)區(qū)別
李四芬教授在文章法治與德治關(guān)系研究一文中表明,法治與德治的區(qū)別表現(xiàn)在五大方面。分別是:產(chǎn)生和存在的時間不同;實現(xiàn)的手段不同;作用的范圍不同;主要功能不同;形式和內(nèi)容不同。然而筆者認為,除了以上幾點之外,它們之間還存在著以下的不同;
第一,出發(fā)點不同或者說邏輯起點不同,即一個悲觀派,一個人樂天派。法治,是通過具體的規(guī)則去約束人們的外在行為,它的邏輯起點是對人的悲觀理解,對社會生活中的人失去了信任、產(chǎn)生懷疑,人本身不能自覺遵守社會規(guī)則,不能自覺地約束自身行為,如果沒有外界規(guī)則以及人們對這些規(guī)則的畏懼,人們生活的秩序?qū)⑾萑藷o序狀態(tài)。因此,為了不讓社會陷入危險之中,就必須用法加以約束和限制它。而德治與之恰恰相反,德治的邏輯出發(fā)點是對人性的看法充滿了樂觀的態(tài)度,認為人們能自覺用道德來約束他們的思想行為,認為人們對這些道德規(guī)則是自發(fā)的自覺自愿遵守。前者是約束人們的外在行為,后者是約束人們的內(nèi)心動機,對人們提出了更高的道德要求。因此,從邏輯出發(fā)點來看,是兩種不同的治國方略。
第二,兩者價值追求不同,盡管兩者的現(xiàn)實目的一樣,都是為統(tǒng)治階級服務(wù)的,為使社會正常運行。但是法治與德治的價值追求不同。如果說法治的價值是追求政治生活的有序化和可能的正義,那么,德治的價值則是追求政治生活的更高質(zhì)量。迄今,沒有任何一部法律能滿足所有人的意愿,法律是不能最終地、一勞永逸地解決人們所面臨的困境。更重要的是,法律規(guī)范進行強制的社會統(tǒng)治是明顯違背道德的。因此,對于像法律這樣的規(guī)則所包含的有限性,人們始終是不滿意的。人類有一種追求永恒和完滿的內(nèi)在要求,這樣的烏托邦思想自從人類產(chǎn)生之時就存在并始終伴隨著人類的發(fā)展。在此,正好人們的道德可以充當(dāng)有限的現(xiàn)實和完滿的烏托邦之間的橋梁。所以,德治這種思想和愿望在人類歷史之中,從來就沒有失去過,如同人類從來沒有失去過理想一樣。因此,我們可以說,提倡德治的主張,是人們對更高生活質(zhì)量的向往、道德自覺,是人類有史以來夢寐以求的政治理想,是人們企圖超越他們所生存的環(huán)境而表現(xiàn)出來的絕對意義的追求。
三、結(jié)語
盡管德治與法治各自有存在著獨立性,存在與不同的領(lǐng)域,為了確保社會的穩(wěn)定健康發(fā)展,使社會處于良性運行、有序運轉(zhuǎn)和健康發(fā)展狀態(tài),就需要法治與德治共同發(fā)揮作用。德是法的標桿,法是德的底線,德治給法治以道德基礎(chǔ)的支撐,法治給德治以支持和保障。同時還要看到,一個社會如果大多數(shù)成員沒有思想覺悟和道德素質(zhì),那么不論有多么苛刻嚴厲的法律,或者是有多么明細的法律,也不能從根本上解決社會秩序和管理問題,不能解決社會長治久安問題。只有通過德治來提高人們的思想道德覺悟、素質(zhì)和水準,從而更好維護社會秩序的。同時社會的成員道德水準和素質(zhì)提高與增強了,也會使其更加自我遵守社會的法律規(guī)范和各種制度。德治搞好了,可以更好推動依法治國。另一方面,法治對德治也具有一定的規(guī)范、導(dǎo)向、參照和促進作用。社會法治搞好了,會推動、促進社會德治,二者在互相推動、互相促進的環(huán)境下共同維護社會的良性發(fā)展。
參考文獻
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(一)民商法的內(nèi)涵結(jié)合我國的基本國情的前提下,我國實行按勞分配為主體、多種所有制并存的分配制度激勵全國人民勞動積極性,促進經(jīng)濟發(fā)展,然而隨著社會與經(jīng)濟的發(fā)展,各個領(lǐng)域間的關(guān)系發(fā)生了改變,各種矛盾也就層出不窮。這時,民商法則發(fā)揮了主要作用。民商法,包括民法和商法,是用來規(guī)定任何形式的市場主體在進行經(jīng)濟活動時可以完全遵循個人意志決定行為,不受任何強制性意志影響的私法。民商法的實質(zhì)是在保障公民人身和財產(chǎn)的雙重權(quán)益;其價值取向與社會主義市場經(jīng)濟息息相關(guān),并以法律的威嚴性和公正性來維護這種經(jīng)濟體制。民商法否定特定交易中非合理利益,維護社會公平;然而對于非特定交易,民商法目前并沒有足夠健全的評價體系。
(二)民商法價值取向價值取向是指主體在面對、處理各種沖突、關(guān)系時,自身價值觀所處的基本價值立場、態(tài)度以及行為。對法律而言,價值取向則表現(xiàn)為當(dāng)主體在處理過程中的協(xié)調(diào)與平衡作用,是在強調(diào)法律必須是處在制定者和遵守者所代表的階級利益是以他們的利益為前提,并與其一致的必然狀態(tài),這對社會的發(fā)展有著舉足輕重的作用;這種價值取向就體現(xiàn)在每部法律在立法和司法過程中存在著并必須遵循的原則上。民商法建立在社會主義市場經(jīng)濟體制之上,包括民法和商法,故民商法的價值取向包括民法和商法的價值取向。在立法和司法過程中,民法強調(diào)以公平為原則,而商法以自由貿(mào)易為原則,追溯其根本還是保障市場中每個主體的生命財產(chǎn)的安全。民法的主要職能在于調(diào)整財產(chǎn)、利益之間的矛盾。民法主價值取向的核心是要強調(diào)公平,賦予市場中每個主體同等力度的保護,給予每個個體同樣的權(quán)利和義務(wù),包括:建立和維護民事主體進行社會活動時的公平的環(huán)境;在民事立法和司法執(zhí)法過程中維持民事主體間的公正與和諧。在這樣公平的環(huán)境中,充分發(fā)揮市場的刺激作用,引導(dǎo)市場中每個角色可以積極競爭,構(gòu)建正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟效率。而商法是側(cè)重于經(jīng)濟市場中的商事關(guān)系,其價值取向的核心是效率,在實踐中的社會人事活動中以效率原則為主,結(jié)合其他原則實行,追求效率最大化為主要目標。在社會主義市場經(jīng)濟體系的大環(huán)境下,市場自我調(diào)節(jié)加上國家宏觀調(diào)控使得資源得到更加合理優(yōu)化的配置,民商法則在市場貿(mào)易中進行調(diào)整和規(guī)范。
二、民商法價值取向與構(gòu)建和諧社會
和諧既是協(xié)調(diào)、穩(wěn)定,又高于協(xié)調(diào)穩(wěn)定;是社會發(fā)展與社會穩(wěn)定的統(tǒng)一體。社會主義和諧社會,是民主法治、公平正義、誠信友善、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。因此,構(gòu)建和諧社會應(yīng)該堅持依法治國的理念。只有堅持加強法治,社會的運行才能通暢無阻,社會秩序才會井然有序,人民的生活才會殷實安康。和諧社會還要求政治、經(jīng)濟、文化的協(xié)調(diào);人與人、人與自然的和諧和可持續(xù)發(fā)展。和諧社會的內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟、文化、自然等多個方面多個層次。法治社會則是站在政治、經(jīng)濟、人際等角度上進行建設(shè)社會的秩序,從而達到和諧。和諧社會與法治社會是相得益彰的,它們的目的都是追求在一定限制范圍內(nèi)的規(guī)范、自由、和諧與進步。所以必須堅持依法治國的治國理念,用法律的公正與威嚴維護國家和社會的穩(wěn)定。民商法作為我國法律的組成元素之一,對與構(gòu)建法治社會是不可或缺的,也是建設(shè)和諧社會的必要部分。
在社會主義市場經(jīng)濟體系下,要想維護各主體的生存與發(fā)展,主體之間的社會發(fā)展資源必須要得到有效、合理、科學(xué)、公平的配置。僅僅在市場經(jīng)濟這一單一因素下,社會發(fā)展資源很難得到足夠合理科學(xué)的配置,這樣就會阻滯經(jīng)濟發(fā)展,擾亂社會秩序,甚至危及社會穩(wěn)定。這些問題的出現(xiàn)是經(jīng)濟快速發(fā)展過程中的必然產(chǎn)物,我們必須想法設(shè)法積極采取措施來糾正與和諧社會發(fā)展相偏差的部分,調(diào)整不合理的配置,主動維護公平的社會經(jīng)濟環(huán)境,從而邁向構(gòu)建和諧社會的道路。以公平和效率為主要價值取向的民商法則可以在各種市場貿(mào)易活動中,或是仲裁有關(guān)貿(mào)易事件時,更加科學(xué)合理地配置、調(diào)整社會發(fā)展資源,促進社會和諧穩(wěn)定可持續(xù)發(fā)展。
三、結(jié)語
[內(nèi)容摘要] 目前我國法學(xué)界對法治的研究不斷深入,但對法治的價值的研究,無論層面上還是向度上均存在重大不足。針對這一研究現(xiàn)狀,筆者分析了國內(nèi)外關(guān)于法治價值的經(jīng)典論述,明確指明了法治的價值追求是人文精神,是對人類自己的關(guān)懷,并著重探討了法治價值的本源,法治的永恒主題和法治視野中的權(quán)利問題。
[關(guān)鍵詞] 法治 價值 人文 自由 權(quán)利
價值是現(xiàn)代西方政治學(xué)理論和法學(xué)理論中經(jīng)常使用的一個概念,通常用以下涵義來界定:價值(value)是“值得希求的或美好的事物的概念,或是值得希求的或美好的事物本身?!瓋r值反映的是每個人所需求的東西:目標、愛好、希求的最終地位,或者反映的是人們心中關(guān)于美好的和正確事物的觀念,以及人們‘應(yīng)該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價值是內(nèi)在的主觀的概念,它所提出的是道德的、倫理的、美學(xué)的和個人喜好的標準?!?因此任何人類的造物都是人類一定價值的載體。法治也不例外,總是凝聚著人類對國家、社會的愿望,以及對自己的生活境遇和生活質(zhì)量改變的希求。在人類寄予法治的所有愿望中,獲得自由和權(quán)利處于核心位置。
一、 法治:人類關(guān)懷自己的一種方式
在今天看來,法治在強調(diào)法的至上性這一點上,社會各界已達到共識。但有一種傾向卻令人擔(dān)憂,那就是把法的至上與人的至尊對立起來,即把法治單純看成是治人。這樣會不會導(dǎo)致另外一種結(jié)果:人類在關(guān)懷法的時候,忘卻了關(guān)懷自己。其實,在法治建構(gòu)中,人并非法的對立面,人永遠是目的,法永遠是人的方式和手段。人的至尊與法的至上的有機統(tǒng)一,是當(dāng)代法治發(fā)展的基本路向。就此康德的一段話應(yīng)該給予我們深刻的啟迪,他說:“人類誠然是足夠罪惡的;不過他必須把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中,人所希冀和所能控制的一切東西都能夠單純用作手段;只有人類,以及一切理性的造物,才是一個目的本身。” 所以,確立法的至高無上的地位決非能以貶低人的地位為代價,相反,在法治條件下,人的價值更能得到充分的體現(xiàn),人的潛能得到充分的拓展。同時,人的核心地位更能凸現(xiàn)。因而法治,無論作為一種制度方式,還是作為信念存在都是自我完善的需要,從根本上說都是對人類的一種關(guān)懷方式。在這種意義上講,法治的精神就是人文精神,法治關(guān)懷無非是對人自身命運與價值的關(guān)注。
縱觀人類社會文明發(fā)展的歷程,如果說法治作為社會文明中的成果,是人類對自己生存方式的一種理性選擇,那么法治除經(jīng)濟因素外,人文關(guān)懷是其重要的精神動力。從西方來說,一般認為近代資產(chǎn)階級革命和法治的出現(xiàn)取益于自由貿(mào)易和科技的進步。但若稍作深層分析,就會發(fā)現(xiàn)它的根須卻深扎于近代西方的人文沃土之中。如果沒有文藝復(fù)興對人的本質(zhì)、尊嚴、個性、自由的發(fā)現(xiàn)和肯定,沒有人道、理性、科學(xué)的人文精神,人類文明的腳步就難以跨越中世紀人性枯萎的荒野,就不會出現(xiàn)資本主義市場經(jīng)濟與科學(xué)技術(shù)的革命,也就不會產(chǎn)生現(xiàn)代法治文明。就當(dāng)代中國的現(xiàn)實而言,如果沒有解放思想、實事求是的科學(xué)精神,沒有平等、自由、權(quán)利等現(xiàn)代人文精神的張揚,也就不會有依法治國方略的確立和建構(gòu)法治國家或社會工程的啟動。因此,人文精神是法治的精神底蘊,是法治生成和推進的動力之源。我們這樣論斷的重要的理由是:人文精神孕育出了法治的心理、觀念和思想,而法治的心理、觀念和思想又鑄成法治制度。法治作為一種制度實體,決不是束縛于社會的繩索,而是人與人、人與社會相互關(guān)系的協(xié)調(diào)器。它生長于社會肌體,但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。
人文精神是社會雕塑的力量,使社會與個體兩個方面都達到自覺。個人如何在具體的歷史、社會條件下將自己的創(chuàng)造性潛能釋放出來。同時,社會如何開拓出更適宜發(fā)揮個體創(chuàng)造性潛能的氛圍。因此在人文精神滋養(yǎng)下生長出來的法治,注定要以關(guān)懷人類自己作為最終歸宿。在任何一種法治類型中,法治追求的總體目標都是人的自由和社會的全面發(fā)展,它客觀反映人類社會發(fā)展的總體走向——從人的丟失到人的發(fā)現(xiàn),從束縛人到解放人,從人的忽視到人的關(guān)懷的基本路徑。據(jù)此,馬克思指出了人從依附—獨立—自由演變過程。在分析這一過程時馬克思雖然沒有明確為我們指出法治應(yīng)當(dāng)關(guān)懷什么,但是他以人的人格演變?yōu)榫€索為我們描述了人類社會發(fā)展的歷史軌跡,為我們確立了法治在這一歷史軌跡上的定位,以及法治應(yīng)當(dāng)關(guān)懷人的基本目標—“個人的全面發(fā)展”和“個性自由”,同時表明了作為社會文明標志的法治應(yīng)當(dāng)關(guān)懷自己的充足理由。在馬克思看來,人是社會的中心,人的解放和自由追求是推動人類社會內(nèi)在動力。諸如法治這樣的現(xiàn)代社會制度,就是人類擺脫依附走向獨立和自由時發(fā)展起來的。沒有人類對自身獨立和自由的不懈追求,就沒有專制社會的衰落,也就沒有商品經(jīng)濟和民主政治的興起,也就不會產(chǎn)生“隨著這些東西一道發(fā)展起來”的法治。
簡單地說,法治的人文關(guān)懷就是立足現(xiàn)實去追求人的理想,實現(xiàn)自身價值。在西方,人們習(xí)慣把法治釋義為“rule of law”(法的統(tǒng)治)或“rule by law”(依法統(tǒng)治)。但是,我們往往忽視了它所暗含的一個基本前提,那就是以人性為基礎(chǔ),對人自身命運的深切關(guān)懷。法治的價值就在它對人的意義,它只有在張揚人類理性,表達人類理想,實現(xiàn)人類信仰的時候,“法的統(tǒng)治”才不至于成為奴役人的工具,而成為發(fā)揮人的聰明才智,實現(xiàn)美好愿望的階梯,才能最終“把人的世界和人的關(guān)系還給自己”。
二、自由權(quán)利:法治的永恒的主題
盧梭說:“我愿自由而有危險,但不愿安寧而受奴役?!?他告誡人民,“自由的人民啊,請你們記住這條定理:人們可以爭取自由,但永遠不能恢復(fù)自由。” 因而自由權(quán)利不僅是法治,而且是人類永恒的追求。恩格斯曾說,人類文化上的每一個進步都是邁向自由的一步。法治作為人類的理性文化無疑是向自由跨出關(guān)鍵性的一步。自由作為人類孜孜以求的終極價值是人類本性所求,它體現(xiàn)了社會主體對自身價值、尊嚴、人格和理想的執(zhí)著追求。在康德看來,人是自由的,這是一個先驗的事實。他說“從宇宙論上來解釋,我們所說的自由是一種從自身肇始一種狀態(tài)的能力,其因果性并非依據(jù)自然法則又從屬于另一原因。”他認為自由作為人類本性的一種定在,是無須證明的。他說:“認定自由乃是理性存在者鑒于其行為而置于理念之中的根據(jù),這種做法已滿足我們的目的,因此我覺得沒有必要從理論上去證明自由。因為,如果后者居于未定,那么對于無非遵循他自己的自由理念而行動的存在者,同樣的法則也依然有效,而這個法則約束著乃實際上自由的存在者?!笨梢?,康德把純粹的意志和實踐理性看成是自由的源泉,而把自由當(dāng)成了一切行為規(guī)范的基本前提。但是,在康德那里,自由本身尚沒有一種確切而實在的規(guī)定,而且人在社會中的自由如何成為可能,他并沒有作出明確的回答。
人類是既有理想又有理性的動物。理想源于理性,理性基于人的本性。人類能夠憑借自身理性,營造一個理想世界,以提高生活質(zhì)量,改造客觀現(xiàn)實。當(dāng)一個人用理想來指導(dǎo)他行為的時候,也就是他發(fā)揮最高的靈性以實現(xiàn)其自身價值的時候。然而理想是構(gòu)成人格基本要素,而自由才是人格的本質(zhì)。有自由的人,我們才承認他有基本的人格,它才能具有社會創(chuàng)造力。正如哈耶克所說,“自由理想激發(fā)起了現(xiàn)代西方文明的發(fā)展,而且這一理想的部分實現(xiàn),亦使得現(xiàn)代西方文明取得了當(dāng)下的成就”。“在西方歷史上,恰恰是這種對自由的信奉,使得西方世界得以完全充分地利用了那些每個導(dǎo)致文明之發(fā)展的力量,并使西方文明獲得了史無前例的迅速發(fā)展”。自由賦予了文明以一種“創(chuàng)造力”,是它賦予了社會進步的能力。西方法治也正是基于這一點。因此,任何類型的民主政體和法治制度都是以尊重人的基本人格為前提,這就決定了法治的終極關(guān)懷必定是人的自由??梢?,人的自由自覺的本性決定了必須要把自由確定為法治的最高價值目標。其實,亞里士多德早就強調(diào)與法治密不可分的“民主政體有兩大信條,一是權(quán)力屬于大多數(shù)人,一是自由原則”,“至于自由則在于做一個人想做的事情。在這種性質(zhì)的民主政體中,每個人都過著隨心所欲的生活?!苯又种赋觯骸白裾照w的宗旨生活,并不是就應(yīng)被看作是受奴役,毋寧說這是一種自我保護和解救”,在亞里士多德看來,民主與法治的根本宗旨就是自由。后來黑格爾則把法與自由溶為一體,把自由看成是法的靈魂。他說“法的基地一般來說是精神的東西,它的確定地位和出發(fā)點是意志。意志是自由的,所以自由構(gòu)成法的實體和規(guī)定性?!焙髞硭纱喟逊ǘㄐ詾樽杂桑f“任何定在,只要是自由意志的定在,就叫做法。所以一般來說,法就是作為理念的自由?!币宰杂勺鳛榛揪竦姆?,它必須體現(xiàn)對自由的關(guān)懷。難怪馬克思把法比喻成“人民自由的圣經(jīng)”。不言而喻,法總是體現(xiàn)一定自由,而以法鑄造而成的法治,自由又無疑是它永恒的主題。所以法治無論是從制度方面還是從精神方面而言,自由既是它產(chǎn)生的根源,又是它始終關(guān)懷的目標。
這是因為人類是富于理想的群體,而理想又總是與現(xiàn)實是相伴而行的。理想是鑄造現(xiàn)實的模型和方向,現(xiàn)實是貫徹和體現(xiàn)理想的行動。人類任何有價值的創(chuàng)造性活動,都是理想與現(xiàn)實相統(tǒng)一的產(chǎn)物。這表明作為人類理想的自由追求在每個歷史階段和生命段落中都有其具體實在的內(nèi)容。就法治而言,真正的人文關(guān)懷是在任何條件下終極關(guān)懷與現(xiàn)實關(guān)懷的統(tǒng)一。這意味著當(dāng)自由作為法治的理想目標之時,必定存在一個具體實在的現(xiàn)實目標。這一現(xiàn)實目標不會是別的,只能是與人的生產(chǎn)和生活息息相關(guān)的權(quán)利。這是因為,第一,法律上的自由一般演化為權(quán)利;第二,自由的權(quán)利化是自由現(xiàn)實化的基本途徑;第三,自由往往是泛化而不確定的,只有權(quán)利化的自由才是明確具體的,才最有保障和意義。在此意義上,自由實質(zhì)上是指人類可以按照自由的意志在社會關(guān)系中活動的權(quán)利。自由必須通過法并在法律的范圍內(nèi)實現(xiàn)。就此,康德說“權(quán)利是把每一個人的自由限制在個人自由與個人自由之間達到調(diào)和境界的條件上的,只要每一個人的自由能依照一個普遍法則,則這境界便可以達到”。孟德斯鳩也認為“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利”。在哈耶克看來,權(quán)利是獲得或?qū)崿F(xiàn)自由的方式,只有獲得權(quán)利才能得到自由。權(quán)利是承認自由的結(jié)果和爭取自由的依據(jù)。因此,現(xiàn)代任何類型的法治都在自由目標的指導(dǎo)下,去關(guān)注社會中的權(quán)利。無論是以自由主義作為思想理論基礎(chǔ)的英、美法治模式,還是以國家主義作為思想理論基礎(chǔ)的法、德法治模式,無論它們在形式上有多么大的差異,但在有一點上總是一致,那就是對人的現(xiàn)實權(quán)利的深切關(guān)注。如在奠定美國法治基礎(chǔ)的《獨立宣言》中,杰佛遜宣稱“我們認為這些真理是不言而喻的,人人生而平等,造物主賦予他某些不可出讓的權(quán)利,其中包括生存、自由和追求幸福的權(quán)利。為了保衛(wèi)這些權(quán)利才成立政府,而政府是經(jīng)過受其治理的人民的同意才獲得權(quán)力的。任何形式的政府若成了這些目的的破壞者,人民就有權(quán)加以變更?!蓖瑯樱瑢Υ箨懛ㄏ捣ㄖ文J接械旎饔玫姆▏度藱?quán)宣言》宣稱:“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫?!笨梢?,保障和實現(xiàn)人的社會權(quán)利不僅是國家或政府的根本職責(zé),也是法治的基本價值所在。正因如此,一系列為確保人的現(xiàn)實權(quán)利的法治原則出現(xiàn)在現(xiàn)代西方的法律文獻之中,如人民主權(quán)原則、分權(quán)與制衡原則、法律面前人人平等原則、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則、契約自由原則、罪行法定原則和法不溯及既往原則等等。也正是因為西方一些國家把自由和權(quán)利作為追求的目標,才形成了今天令人矚目的西方法治傳統(tǒng)。
從表象看,人治似乎是一種關(guān)懷人類自身的治國方式,因為它是以“重人”和突出人主體性的面目而出現(xiàn)。但從實際看,人治只不過是踐踏人性的特權(quán)之治,人只能成為利用的工具和蹂躪的對象,最終無法成為關(guān)懷的主體。如古代西方的人治就常常表現(xiàn)為終極關(guān)懷與現(xiàn)實關(guān)懷的背離。它昭示人們在未來的極樂世界享有充分的自由和幸福,但必須在現(xiàn)實世界含辛茹苦,忍受一切苦難。而傳統(tǒng)中國的人治關(guān)懷卻從來未能朝向人的價值,它的終極關(guān)懷——對完美德性的追求,總是違背人類的本性——對自由的追求;它的現(xiàn)實要求——道義責(zé)任的承擔(dān),卻總是與人的基本需要——欲望、權(quán)利或利益相對立。況且,人治所關(guān)懷的“人”是狹義的,而非廣義的;是大寫的“人”而非小寫的“人”。這個“人”要么就是掌握眾人生死大權(quán)、異化為權(quán)力象征的君主;要么就是虛構(gòu)的“圣人”。所以,人治并非真正意義上眾人之治,實質(zhì)是個人之治和權(quán)力之治,眾人只不過是權(quán)力的奴隸。在這個意義上講,法治才會真正關(guān)心那些普通的、具體的人,它的使命就是矯正個人對眾人、權(quán)力這個人的奴役,是提升人的價值的重要手段。因此,法治作為人類完善自身的理想,是人類精神追求的重要組成部分。它憑借制度模式表達人類的精神關(guān)懷的向度,旨在追求人類的外在行為的有序與內(nèi)心世界的至真、至善、至美的統(tǒng)一。我們不能忽視法治作為人類文明的標志之一,是人類關(guān)懷自身的生存和發(fā)展所創(chuàng)立的制度模式。無論何種模式的法治都是以人為核心、完善人類自身需要的價值追求,都無法忽視對“人的自由和社會的全面發(fā)展”的深切關(guān)懷。
三、 法治視野中的權(quán)利問題
(一)法學(xué)與權(quán)利
權(quán)利,一直是近代以來法學(xué)研究的核心問題之一。早在十七世紀,德國法學(xué)家萊布尼茲(voleibnize)就直截了當(dāng)?shù)靥岢隽恕胺▽W(xué)乃權(quán)利之學(xué)”的著名命題,為權(quán)利在西方法學(xué)研究中的核心地位奠定了基礎(chǔ)。從此,權(quán)利問題不論在法律理論,還是在道德理論和政治學(xué)說中向來居于重要地位。而在中國,古代法學(xué)一直束縛在“刑名法術(shù)”之中,而與權(quán)利絕緣。到了近代,一些法學(xué)家才開始提倡把權(quán)利作為法學(xué)的核心范疇。盡管近代法學(xué)家并未最終把中國法學(xué)改造為“權(quán)利之學(xué)”,但是他們對權(quán)利的關(guān)注,并致力于使中國法學(xué)走出“刑名法術(shù)之學(xué)”而成為一門科學(xué)所作出的努力是值得肯定的。
當(dāng)代西方對權(quán)利理論有著卓越貢獻的法學(xué)家——羅納德.德沃金就曾用激烈的言辭提醒政府:“如果政府不給予法律獲得尊重的權(quán)利,它就不能重建人們對法律的尊重。如果政府忽視法律同野蠻的命令的區(qū)別,它就不能重建人們對法律的尊重。如果政府不認真對待權(quán)利,那么它也就不能認真地對待法律?!痹谶@里,德沃金無非告訴了我們這樣一個道理:法律與權(quán)利密切相連,政府對待權(quán)利的態(tài)度直接表明它對待法律的態(tài)度,它將直接影響著民眾對待法律的態(tài)度。因為“憲法、法律和實施權(quán)利的機構(gòu)有意或無意、自覺或不自覺地反映著一個權(quán)利觀念?!边@種“權(quán)利的觀念影響法律和保障權(quán)利實施的機構(gòu)以及個人在事實上對權(quán)利的享有?!笨梢?,法律中關(guān)于權(quán)利的規(guī)定和政府所擁有的權(quán)利觀念既是法律獲得或喪失人們尊重的基礎(chǔ),也是權(quán)利實現(xiàn)的保障。
其實,德沃金對政府應(yīng)當(dāng)認真對待權(quán)利的告誡,對法學(xué)研究也有同樣的警示作用。因為以法律為研究對象的法學(xué)與以權(quán)利作為核心內(nèi)容的法律一樣,忽視權(quán)利的研究同樣會影響人們對法律遵從,對權(quán)利的尊重和法學(xué)的命運。一方面,法學(xué)對權(quán)利的關(guān)注程度表明一個社會對法律和權(quán)利的信念程度。因為“權(quán)利理論說明一個社會的信念,或相信作為自己信念的信念?!边@個“信念”既是法律的,也是權(quán)利的。因而注重對權(quán)利的研究無疑既有助于法律信念的樹立,也有利于權(quán)利觀念的增強。如果法學(xué)不關(guān)注權(quán)利,就難以建立起政府和民眾的權(quán)利觀念,引起政府和民眾對權(quán)利重視,正確指導(dǎo)他們對權(quán)利的認知、尊重和實踐;如果它不導(dǎo)向和督促法律對權(quán)利的捍衛(wèi),那就難以建立人們對法律的信仰和依賴;如果它不致力于權(quán)利的呼喚和追求,它將因泯滅自己的責(zé)任感和使命感而難以立足社會。
另一方面,權(quán)利是法學(xué)與現(xiàn)實社會連接的紐帶,因而研究權(quán)利既是法學(xué)關(guān)注現(xiàn)實社會的重要方式,也是法學(xué)使命和價值的集中體現(xiàn)。社會本身是人的關(guān)系的網(wǎng)絡(luò),而人的關(guān)系往往又是基于權(quán)利或以權(quán)利為內(nèi)容而銜生。雖然構(gòu)成社會關(guān)系往往又是基于權(quán)利或以權(quán)利為內(nèi)容而銜生。雖然構(gòu)成社會關(guān)系核心要素的權(quán)利不可能都在法律的調(diào)整的范圍內(nèi),屬于法學(xué)所涉獵的對象,但是社會最基本的、最實在的權(quán)利不受法律的調(diào)控和保護,屬于法學(xué)研究對象。因此,關(guān)注權(quán)利既是法學(xué)本身的職責(zé),也是社會賦予法學(xué)的使命。同時,法學(xué)注重對權(quán)利的研究也是法學(xué)自身發(fā)展的需要,是法學(xué)的立身之本。因為在權(quán)利的探索中,法學(xué)不僅能獲得社會的信賴和支持,而且將獲得發(fā)展的動力和創(chuàng)新的能量。總之,關(guān)懷權(quán)利和捍衛(wèi)權(quán)利不僅是法律永恒的目標,也是法學(xué)研究永恒的主題。
權(quán)利作為我國法學(xué)研究的核心內(nèi)容,的確實中國法學(xué)發(fā)展史上的一個里程碑,并且一些學(xué)者以全新的思維和方法審視權(quán)利并取得了顯著的成效。但是,總體而言,無論在研究的層面、方法論上仍存在諸多局限,一種類同西方國家認識高度的、系統(tǒng)的全方位的權(quán)利理論體系遠未建構(gòu),究其原因,主要表現(xiàn)在:2、從權(quán)利研究的傾向來看,當(dāng)代中國法學(xué)對權(quán)利的研究存在重價值研究、輕本體研究,重宏觀研究、輕個案研究的傾向。目前人們熱衷于談?wù)摍?quán)利的價值、權(quán)利的保障問題,卻極少探討權(quán)利的本質(zhì)、來源、演進、屬性、結(jié)構(gòu)、功能等問題,不是先埋頭搞懂權(quán)利為何物,而是大談權(quán)利的意義,使得對權(quán)利的研究邏輯倒置,形不成邏輯研究與實證分析齊頭并舉的研究風(fēng)格。筆者認為在我國法學(xué)當(dāng)前權(quán)利義務(wù)的研究中,應(yīng)著力于以下問題的探討:權(quán)利的來源,權(quán)利的演進,權(quán)利的結(jié)構(gòu),權(quán)利的實現(xiàn),權(quán)利的沖突與協(xié)調(diào),權(quán)利與權(quán)力、權(quán)利與利益的關(guān)系,權(quán)利的限制,權(quán)利的配置,權(quán)利推定,公權(quán)力與私權(quán)利問題等等。
(二)法律權(quán)利的構(gòu)造
在一個國家或社會尊重權(quán)利的時代,理論之于實踐的使命無非是:提醒人們有哪些權(quán)利、并怎樣使用權(quán)利,同時還將告訴人們什么是權(quán)利。盡管要用簡潔明了的語言來表達權(quán)利,并準確地回答“權(quán)利是什么”并非易事,但是作為理論探索卻不能回避這一權(quán)利的基本問題??v觀古今中外的權(quán)利界說,都無法得出一個較為實證的回答。這除了權(quán)利要領(lǐng)的內(nèi)涵和外延十分復(fù)雜外,另一原因則是對權(quán)利本身的剖析不夠。因此,從權(quán)利結(jié)構(gòu)分析入手,把握其基本構(gòu)造,是權(quán)利分析的必經(jīng)程序。
1.傳統(tǒng)的權(quán)利結(jié)構(gòu)分析
構(gòu)造,作為某一事物的組織方式或基本結(jié)構(gòu),它必須包含兩個方面的內(nèi)容:一是該事物是由哪些因素構(gòu)成的;二是它們之間的構(gòu)成方式和狀況如何。據(jù)此,權(quán)利的結(jié)構(gòu)無非是指權(quán)利是由哪些因素構(gòu)成,以及這些因素是按何種方式聯(lián)系一體的。從上述第一種權(quán)利結(jié)構(gòu)來看,如果可以稱之為結(jié)構(gòu)的話,那就只能把它稱之為權(quán)利的外部結(jié)構(gòu)。從該結(jié)構(gòu)的源流關(guān)系看,明顯受到前蘇聯(lián)法學(xué)的影響。但從嚴格意義上講,它所展示的并非真正的權(quán)利結(jié)構(gòu),而只是根據(jù)權(quán)利的表現(xiàn)形式或?qū)崿F(xiàn)方式——自由行為的種類對其進行的劃分,然后由劃分出的各項權(quán)利所構(gòu)成的權(quán)利整體。與其把它稱之為權(quán)利結(jié)構(gòu),還不如把它稱之為權(quán)利體系或權(quán)利系統(tǒng)更為恰當(dāng)。從第二種權(quán)利結(jié)構(gòu)來看,它把權(quán)利進行實質(zhì)性的解剖,真正為人們展示一幅權(quán)利的內(nèi)部結(jié)構(gòu)圖景,它是權(quán)利結(jié)構(gòu)研究的重大突破。但是必須指出的是,通過意思表示或其他行為來表達的“主張”本身就是“自由”的一部分,它應(yīng)包含在“自由”中,不應(yīng)單獨作為權(quán)利的一個要素。此外,作為權(quán)利的共同要素,“權(quán)能”并非包含在其中。因為:第一,有的權(quán)利存在并非包含“權(quán)能”這一要素,如人的生命以、名譽權(quán)等則無權(quán)能要求。第二,如果權(quán)利要求“權(quán)能“這一必備要素的話,就會剝奪一部分權(quán)利主體的權(quán)利,如精神病人和嬰幼兒的權(quán)利。因此,筆者認為不應(yīng)把“主張”和“權(quán)能”作為權(quán)利的結(jié)構(gòu)要素。
2.權(quán)利的結(jié)構(gòu)要素
法律權(quán)利作為社會權(quán)利的一種,它與其他權(quán)利(如道德權(quán)利)的顯著不同的根源就在于它的特有構(gòu)造,即由特定的權(quán)利要素、按照特定的方式構(gòu)成的。由于權(quán)利與法律權(quán)利并非等同的概念,法律權(quán)利僅僅只是權(quán)利體系中的一個相對獨立的“種”。而且任何一項法律權(quán)利在形成之前,它本身就是一種社會權(quán)利(如道德權(quán)利)而實際存在。所以,法律權(quán)利實際就是一種“原權(quán)利”的派生權(quán)利。也就是說,法律權(quán)利的構(gòu)造就是在一種“原權(quán)利”的基礎(chǔ)上的再構(gòu)造。那么,從法律權(quán)利的形成機制看,任何一項法律權(quán)利的形成都是其結(jié)構(gòu)的內(nèi)部要素和外部要素的整合。
(1)權(quán)利的內(nèi)部要素。一項權(quán)利在成為法律權(quán)利之前,它已經(jīng)以一種權(quán)利而存在。這意味著它本身就包含一定的利益追求、資格限制和自由行為的尺度。因此,從法律權(quán)利內(nèi)部構(gòu)成來看,它是由利益、資格和自由行為三大要素構(gòu)成的一個有機整體,筆者姑且把它稱之為法律權(quán)利的“原權(quán)利體”。
(2)權(quán)利構(gòu)成的外部要素。法律認可是法律權(quán)利的保障性因素。它充分體現(xiàn)了法律權(quán)利的權(quán)威和能力,是法律權(quán)利區(qū)別于其他權(quán)利的重要特征。因為具備利益、資格、自由行為三要素的權(quán)利可能是道德意義上的,也可能是宗教意義上的,況且并非在任何時期或任何條件下都能符合社會的價值標準,并被現(xiàn)實制度所容納,所以國家和社會對權(quán)利的肯定是權(quán)利存在的基礎(chǔ)。從這種意義上講,法律認可權(quán)利實質(zhì)就一種權(quán)利選擇。任何一項權(quán)利要成為法律權(quán)利都必須經(jīng)過法律認可,即必須以法律確認為前提,沒有相應(yīng)法律認可的權(quán)利,就只能是一般權(quán)利而非法律權(quán)利。
(3)權(quán)利構(gòu)成要素的關(guān)系。由利益、資格、自由行為和法律認可所構(gòu)成法律權(quán)利結(jié)構(gòu)不是要素的隨意拼湊,而是一個相互支持的有機體。他們之間的關(guān)系是:第一,利益是資格、自由行為法律認可的目的性要素,處于權(quán)利構(gòu)成要素的核心層面。因為“人們奮斗所爭取的一切都同他們的利益有關(guān)?!钡诙Y格是利益要素的條件要素,是利益存在和實現(xiàn)的前提。第三,自由行為是權(quán)利中利益的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式。法國著名哲學(xué)家勒魯說過:“人的整個一生就是一系列的行動,即使人只在思想,他也在行動。那么用什么詞來表達人的表現(xiàn)的權(quán)利,……這個抽象的詞,就是自由。自由就是有權(quán)行動?!钡谒?,法律認可是通過資格和自由行為來確定利益正當(dāng)性的依據(jù)。
(三)權(quán)利的限制
1.權(quán)利的限制根據(jù)
從權(quán)利的表現(xiàn)來看,它是現(xiàn)實社會中人們從事社會行為的自由,這就表明權(quán)利的存在和實現(xiàn)都具有社會的屬性。因為,作為權(quán)利主體——人不是孤立的,而是社會共同體中的一員。人之所以是人或所以是真正的人,僅僅由于人或個人是人類中的一分子。馬克思也曾指出:“在任何情況下,個人總是‘從自己出發(fā)的’,但由于從他們彼此不需要發(fā)生任何聯(lián)系這個意義上說他們不是惟一的,由于他們的需要即他們的本性,以及他們求得滿足的方式,把他們聯(lián)系起來(兩性關(guān)系、交換、分工),所以他們必須發(fā)生相互關(guān)系?!笨梢娙伺c人之間、人與社會之間必須相互聯(lián)系、相互依存。這就決定了權(quán)利必須存在和行使于社會關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)之中。這也就完全可能導(dǎo)致權(quán)利之間、權(quán)利與社會的其他利益之間的相互沖突。當(dāng)權(quán)利主體追求一定利益而實施某種行為時,就可能影響他人或整個社會利益。1948年《世界人權(quán)宣言》就對權(quán)利限制的理由進行了充分地揭示:“人民行使權(quán)利及自由時,僅應(yīng)受法律所定之限制,且此種限制之惟一目的,應(yīng)在確認及尊重他人之權(quán)利與自由,并謀符合民主社會中道德、公共秩序及一般福利需要之公允條件?!焙茱@然,權(quán)利限制是權(quán)利的相對性所決定的。
2.權(quán)利限制的基本方式
從限制的層面來看,法律對權(quán)利的限制往往是對權(quán)利的結(jié)構(gòu)要素的限制。具體講,包括兩個層面的限制:第一,從表層看,法律對權(quán)利的限制是通過對權(quán)利的二要素即資格和行為自由的限制來表現(xiàn)和實現(xiàn)的。第二,從深層看,法律對權(quán)力的限制是一種利益的限制。法律對權(quán)利主體資格和行為自由的限制本身不是目的,而僅僅是手段。因此法律對權(quán)利限制的實質(zhì),是對權(quán)利包含的利益本身進行限制,限制利益是限制權(quán)利的目的所在。
3、權(quán)利限制的價值準則
權(quán)利為什么要受到法律的限制?是為了避免或消除權(quán)利沖突。為什么要消除權(quán)利沖突,是為了做到尊重和保障權(quán)利。正是在這一意義上,盧梭曾斷言:無法律,則無自由。法律至于權(quán)利,即保護又限制,并且對權(quán)利的限制不在于取消權(quán)利,而在于實現(xiàn)權(quán)利;不在于削弱或縮小權(quán)利,而在于擴大權(quán)利。因而對權(quán)利進行限制的價值準則就在于“限制一定的權(quán)利僅僅是捍衛(wèi)更大權(quán)利所付出的代價而已”。
4、權(quán)利限制的基本原則
(1)正當(dāng)性原則。要使限制的權(quán)利不偏離保障權(quán)利的價值目標,那么對限制權(quán)利的正當(dāng)性要求就是必須的。德沃金認為“一個負責(zé)任的政府必須準備證明他所作的任何事情的正當(dāng)性,特別是當(dāng)他限制公民權(quán)利的時候?!痹撛瓌t的基本精神是:第一,限制權(quán)利必須有明確的法律上的依據(jù)。第二,作為依據(jù)的法律本身必須是正當(dāng)?shù)摹?/p>
(2)不貶損原則。限制權(quán)利是以保障權(quán)利為精神底蘊,因此限制權(quán)利的基本前提不得損害權(quán)利。為了不損害權(quán)利,法律對權(quán)利限制的度量的把握就顯得尤為重要。盡管現(xiàn)實中確定一個具體的度量標準是困難的,但確定一個總的原則還是可行的,這個原則應(yīng)包括這樣的內(nèi)容:第一,法律對權(quán)利限制的最大限度是不能剝奪權(quán)利。否則權(quán)利就不能稱其為權(quán)利,而淪為了義務(wù)或責(zé)任。第二,法律對權(quán)利的限制應(yīng)以消除權(quán)利沖突為基準。第三,法律對權(quán)利的限制應(yīng)以不妨礙權(quán)利的實現(xiàn)為主要指標。因為限制本是不是取消或縮小權(quán)利,而是確定權(quán)利行使的合理邊界。
(3)最低性原則。法律始終以權(quán)利為基本的價值追求,它應(yīng)站在客觀、正義的立場上,通過對社會整體利益的權(quán)衡來設(shè)定社會成員的具體權(quán)利。一般說來,權(quán)利受約束或限制越小,權(quán)利的存在和行使的空間就越大,反之亦然。因此,確立一個權(quán)利的最低限制原則就有十分重要的意義。但是,在當(dāng)代,如何最低限度地限制權(quán)利已不是一個制度難題,而是一個技術(shù)難題。因為要確定一個統(tǒng)一的最低限度的限制標準,幾乎是不可能的。因此筆者認為,最大限度地擁有權(quán)利與最低限度地限制權(quán)利是彼此消長的,那么權(quán)利的最低限制度就應(yīng)該以權(quán)利的實際享有程度作為評價參數(shù);權(quán)利的實現(xiàn)程度越高,權(quán)利的限制度就越低。
參考文獻
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從目前的宣傳和反應(yīng)來看,似乎大眾對“德治”和“法治”都存在很嚴重的誤解。最大的誤解就是簡單的對立二分法,以為德治就是德治,法治就是法治,非此即彼。
這種誤解就像一部分人理解的西方經(jīng)濟學(xué)對政府和市場關(guān)系的誤解,以為“政府”和“市場”是對立的兩個,其實政府是市場的政府,市場是政府的市場,二者不可能截然分開。離開政府的市場,會變成弱肉強食的叢林,最終難免導(dǎo)致“市場失靈”,美國1929年爆發(fā)的大蕭條證明了這一點;離開市場的政府,會陷在哈耶克所說的“致命的自負”中,導(dǎo)致“通往奴役之路”,國家社會的生機與活力受到打壓,蘇聯(lián)解體證明了這一點。這就如同人的精神和肉體不能分離一樣,離開精神的肉體是尸體,離開肉體的精神無從在這個世界起作用。那么同樣的道理,離開道德的法律只能是暴力的條文,離開法律的道德在一個唯利是圖的社會里只能被蔑視為軟弱的說教。恰如春秋時期管子所認為的那樣:“仁義禮樂,皆出于法”,而且要“法立令行”,才能國將大治。什么叫大治?“有生法,有守法,有法于法。夫生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。君臣、上下、貴賤皆從法,此謂為大治”。
“法治”是“以法治國”的簡稱?!耙苑ㄖ螄钡奶岱ǔ鲎浴豆茏印罚骸巴粌慑e,政不二門,以法治國,則舉錯而已”。管子提倡的“法治”,是建立在道德教化之上的法治,德治與法治不是機械地誰主誰從的關(guān)系,而是德法一體,共同服務(wù)于國家管理。德治是法治的自覺版本,法治是德治的強制版本;德治是法治的柔性版本,法治是德治的剛性版本;德治是法治的“先禮”版本,法治是德治的“后兵”版本。猶如父母教育孩子,孩子乖巧懂事勤奮精進,則父母一旁守護注視就行了;可是如果孩子不明理不守規(guī)不上進,就需要管教了。
沒有一部法律不含有道德的觀念,沒有一種道德不具有規(guī)范人類行為的法律作用。所以,任何國家社會,必須是德治和法治交融管理的結(jié)果。所不同的就是:在道德水平高的社會,德治為主,稱為德治的社會,法律只是輔助的作用;在道德水平下降的時代,國家法律的強制規(guī)范作用就不得不相應(yīng)地增強,等到道德水平下降到一個臨界點,必須主要靠法律的威懾和制裁才能維護社會的基本秩序的時候,就不得不以法治為主,稱為法治社會。此時人民會普遍感到人心不古、世風(fēng)日下,對道德的教化作用和規(guī)范作用已經(jīng)沒有信心。
因此,老子在《道德經(jīng)》中說:“失道而后德,失德而后仁,失仁而后義,失義而后禮?!薄岸Y”是實現(xiàn)“以德治國”的最后底線,如果到了“禮”這個層次,說明社會上的人大部分已經(jīng)到了不知“道”、不做“德”、不“仁”也不“義”的境地,大家彼此依靠最后一點為人的底線保持著“客客氣氣”的狀態(tài),天理人倫的觀念在人們的頭腦中已經(jīng)非常淡薄,稍微一突破,就會失去規(guī)范而亂象頻生。所以老子接下來才說“禮者,忠信之薄而亂之首也”。因此,失“禮”之后就是“法”,違“法”之后就是“暴”了:如果人們不講理(禮),就必須依靠國家法律把人們強制恢復(fù)到基本的規(guī)范狀態(tài),以保持社會的有序運行。同時老子指出,沒有了道、德、仁、義、禮的倫理教化作為國民行為的規(guī)范,僅僅依靠以法治國,一定會發(fā)生“法令滋彰,盜賊多有”的情況,要建設(shè)理想中的和諧社會也是事倍功半。明白這一理念的利害關(guān)系,我們就會知道,恢復(fù)中華傳統(tǒng)文化道德規(guī)范,在國家各個部門大力提倡和推行以德治國的理念,倡導(dǎo)每一個公民見賢思齊,是依法治國的前提,是建設(shè)和諧社會的道德基礎(chǔ),生死攸關(guān),意義重大。
德治是法治的前提
考察為什么中國是目前唯一還有連續(xù)的遠古文化傳承的國家,一個比較可信的結(jié)論是:在中國古代,國家堅持“以德治國”的原則和推行倫理道德教育。中國歷史表明,“以德治國”涵蓋道化、德治、仁政、遵義、守禮。《禮記》上說,“自古先王建國,君民教學(xué)為先”。此處的“教”,就是“德治”。通過倫理道德教化,把國民教育好了,人人真正明理,人人依教而行,有敬畏之心,有羞恥之心,崇德興仁,遵紀守法,則君臣上下貴賤皆守法令,必然圣王垂拱而治。恰如孔子在《論語》為政篇中第一句所說:“為政以德,譬如北辰,居其所而眾星拱之?!?/p>
周朝初年,周文王以孝德治天下,其子周公制《周禮》教化并規(guī)范天下,是德治盛世的典范。等到春秋時期,道德衰微,才有管子在所謂“禮義廉恥國之四維”基礎(chǔ)上實施“法治”的必要。所以,就德治與法治表象不同、適用社會道德水準不同的差別來說,德治是法治的前提和基礎(chǔ)。法律在以德治國的過程中,起著輔助的強制規(guī)范作用。若道德教化缺位,不但依法不能治國,反而會為其所亂。如《論語》為政篇中記載,孔子認為:“道之以政,齊之以刑,民免而;道之以德,齊之以禮,有恥且格?!边@是中國古代從黃帝到周朝一脈相承的治國理念。
曾子在《大學(xué)》中說:“德者,本也;財者,末也?!比绻麤]有培育德行之根,單求財富的增長,必定會發(fā)生舍本逐末的諸多社會問題,恰如孟子指出的那樣:“上下交爭利,其國危矣!”所以,發(fā)展市場經(jīng)濟,必須要夯實道德理念的教育。西方經(jīng)濟學(xué)家哈耶克被公認的最杰出的原創(chuàng)性貢獻是發(fā)現(xiàn)了“以法治為前提的市場經(jīng)濟是產(chǎn)生、保護、協(xié)調(diào)、流通與增益知識的最佳機制”,哈耶克進而認為,人類應(yīng)該把研究如何利用分立著的知識代替對資源配置的研究作為經(jīng)濟學(xué)的首要問題。他的整個市場經(jīng)濟的理論原則建立在“通過自律達到自由”的理念上,而“自律”的自由經(jīng)濟意味著“德本財末”的倫理經(jīng)濟價值觀。綜合古代和現(xiàn)代西方的認識,其實不難得出結(jié)論:“以德治國”是理想的市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)和前提。
德、法結(jié)合“治未亂”
中國古代國家管理的最高追求是“治未亂”,即未雨綢繆,轉(zhuǎn)化社會矛盾的起因,消解社會危機的種子,在問題發(fā)生之前解決問題?!饵S帝內(nèi)經(jīng)》中說:“圣人不治已病治未病,不治已亂治未亂”,“病已成而后藥之,亂已成而后治之,譬猶渴而穿井,斗而鑄錐,不亦晚乎?”以德治國解決的是“不治已亂治未亂”的問題,對國家的長治久安具有無法替代的作用。當(dāng)下人們普遍贊同市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟的觀念,殊不知“德治”才是建設(shè)沒有危機、沒有欺詐的市場經(jīng)濟的根本保障。
維系社會的良性秩序既要靠法律的外在規(guī)制,也有賴于社會信用這一道德資源的內(nèi)在調(diào)適。
目前,水資源等自然資源的危機問題已經(jīng)引起社會的廣泛關(guān)注,這無疑是令人欣慰的。然而,某些無形的道德資源尤其是信用資源的匱乏問題卻令人堪憂。依我之見,“信用”可能是時下中國人最稀缺的一種道德性資源。牟其中之流畢竟只能逞一時之勢,可怕的是幾乎整個社會都陷入一種集體性信用危機的局面,因而警惕信用危機、強化信用意識和倡導(dǎo)信用至上實屬當(dāng)務(wù)之急。
何謂信用?信用就是一種信守承諾的責(zé)任感,就是行為人對自己行為之后果負責(zé)的道德感。信用既是個人的一種品性,同時也是社會的一種素質(zhì)。由于信用往往與利益息息相關(guān),因而恪守信用也就是既尊重他人利益又維護自身利益,而以犧牲信用為代價攫取利益無異于殺雞取卵式的自殺行為。在有關(guān)市場經(jīng)濟的各種口號中,我格外青睞“市場經(jīng)濟就是信用經(jīng)濟”這一最能彰顯市場經(jīng)濟本色的口號。市場經(jīng)濟其實是最為典型的信用經(jīng)濟,信用堪稱市場經(jīng)濟真正的道德基石。
在這個競爭激烈的現(xiàn)代社會,信用已經(jīng)成為每個人立足社會不可或缺的“無形資本”,恪守信用乃是每個人應(yīng)當(dāng)具有的生存理念之一。人或許可以沒有信仰,卻不可沒有信用,沒有信仰的人是凡俗的,而不講信用的人則是“丑陋”的。在這個道德失重的“無根的年代”,人們似乎已經(jīng)對充斥在周遭的坑蒙拐騙習(xí)以為常,不少人甚至對牟其中之流以騙為能的所謂“能人”頗為心儀,北京市民似乎已經(jīng)將中關(guān)村一帶搭訕著販賣假文憑、假證件的現(xiàn)象視為一道都市風(fēng)景。這種荒誕而又無奈的現(xiàn)實使從前感悟到了“卑鄙是卑鄙者的通行證”這句朦朧詩并不朦朧的深深嘆息。我并非漠視善良、純樸等中華民族源遠流長的傳統(tǒng)美德,只是想正視和反思“坑蒙拐騙”甚至“坑熟”成為不少中國人生財之道這一現(xiàn)實。要從根本上解決社會的信用危機問題,除了重視以崇尚“信用至上”為核心理念的道德說教之外,更為重要的還是應(yīng)當(dāng)建構(gòu)維護信用的制度,無形的信用有賴于制度這一有形屏障的呵護。個人儲蓄實名制顯然就是建立和維護個人經(jīng)濟信用的一種具體制度。
信用的重要性在法治領(lǐng)域同樣不容忽視。在我看來,法院裁判文書之所以“執(zhí)行難”,與被執(zhí)行人不講信用、不自覺履行相應(yīng)的義務(wù)有很大的關(guān)聯(lián)。難怪西方司法界人士往往對中國法院“執(zhí)行難”問題感到匪夷所思,在他們看來當(dāng)事人自覺履行已生效的裁判文書的義務(wù)是毋庸置疑的,否則將使自己置于喪失信用的尷尬境地。對于篤信“信用高于一切”這一常識性理念的大多數(shù)西方人而言,恐怕沒有比喪失信用這一賴以生存和發(fā)展的無形資本更為糟糕的了。然而,在我們國家不少“債務(wù)人”往往比“債權(quán)人”還理直氣壯、悠閑自在,為討債磨破嘴皮跑斷腿的債權(quán)人有時甚至要對債務(wù)人提出的要求百依百順,生怕得罪了對方后可能出現(xiàn)“竹籃子打水一場空”的后果。這種咄咄怪事也從一個側(cè)面折射出整個社會的信用意識何等匱乏。
誠實信用不僅是社會的優(yōu)良美德,同時也是法律之道德底蘊,甚至成為民法的基本原則之一。如果說法律是維系社會秩序的顯性的游戲規(guī)則,那么信用則是使法律深深嵌入世俗社會秩序的一種隱性“劑”。信用是法律之道德底蘊的重要方面,法律是否具有信用直接關(guān)涉到法律這一為納稅人服務(wù)的“公共物品”的公信力。帶有地方或部門利益保護主義色彩的“劣法”,是對立法信用的嘲弄;裁判不公、判決“打白條”則是對司法信用的褻瀆。
從某種意義上講,法治的尷尬突出表現(xiàn)為以立法和司法的“產(chǎn)品”(法律、裁決等)為表征的法律資源急劇增長,而支持法治系統(tǒng)良性運作的道德資源尤其是信用資源卻趨于萎縮。信用至上可以視為法治的主要道德取向所在,依法行政的主旨就是要確立、強化和維護政府為廣大納稅人提供公共服務(wù)的政府信用;司法公正的主旨就是要彰顯和實現(xiàn)司法作為社會正義最后一道防線的司法信用。缺乏信用這一道德隱喻的法治不能稱為良性法治。
關(guān)鍵詞:法家;治國;好利惡害;刑無等級、法不阿貴;歷史的進化論
春秋戰(zhàn)國時期的法家學(xué)派摒棄了“禮治”和“德治”,力主“法治”,他們的法治思想影響深遠。法家的法治思想不僅對實現(xiàn)君主集權(quán)的封建統(tǒng)治提供了新理論,而且在中國傳統(tǒng)法律思想中也占有非常重要的地位。法家重視法律的作用,法家以法治為思想核心,以變法為主要手段,以君主集權(quán)為主要目的。法家思想在秦代達到頂峰,并且法家在當(dāng)時的特殊的社會歷史時期提出的法治思想,還是具有一定開創(chuàng)性意義的。法家在如何明法、如何實現(xiàn)“法、術(shù)、勢”、嚴刑峻法、以刑去刑、實現(xiàn)變法等法治思想上有精彩的論述,本文將主要選取三個方面談?wù)劮覍Ψㄖ卫碚摰挠绊憽?/p>
一、人性惡的犯罪預(yù)防論
對于人性問題的討論,歷來爭論頗多。法家在人性觀點上明確提出了“好利惡害”的人性本惡的理論。在法家看來,人的本性是追逐利益,規(guī)避危難,并且自私自利的。如:
管子說:“夫凡人之情,見利莫能勿就,見害莫能勿避?!?商鞅說:“民之性,饑而求食,勞而求佚,苦則索樂,辱則求榮,此民之情也?!?韓非說:“父母之于子也,產(chǎn)男則相賀,產(chǎn)女則殺之?!改钢谧右?,猶用計算之心以相待,而況無父子之澤乎。3”又說“夫安利者就之,危害者去之,此人之情也?!?
我們可以很清晰地看到 ,法家主張的人性觀點認為人性是惡的,人與人之間的關(guān)系主要就是一種利益關(guān)系,而人生來就是自私自利的,為了生存和自身的利益,人會自然的追求富貴、規(guī)避危害,這是人的天性和本性。
面對這樣的人性,商鞅提出 “人生有好惡,故民可治也。人情者有好惡,故賞罰可用?!?韓非說:“凡治天下,必因人情。人情者,有好惡,故賞罰可用;賞罰可用,則禁令可立而治道具矣?!?法家從人的好利性看到了統(tǒng)治的側(cè)重。因為“人性好爵祿而惡刑罰”7,在“好利惡害”的人性面前,儒家講的仁義道德是無濟于事的,只有依靠法治和賞罰的方式才能有效的扼制人本性中的“惡”,使人們不敢做壞事,實現(xiàn)統(tǒng)治的目的。
所以,法家提倡的“好利惡害”或者“趨利避害”的人性本惡理論,實際是為他們提倡法治,提倡重刑提供了人性上的依據(jù)。因為,在法家看來,人們之所以犯罪是由于“好利惡害”的本性驅(qū)使,而這種本性是無法改變的。那么,要預(yù)防人們的犯罪行為,就要從人的本性為出發(fā)點來考慮。既然,刑罰是人們所害怕的,那么只要是對輕的犯罪行為也采取重的刑罰,就可以起到扼制人們犯罪行為的目的。所以要使人們不犯罪,最有效的方法就是對輕微的犯罪行為也處以重的懲罰,這樣人們就會處于利害得失的考量而不犯罪,從而最終實現(xiàn)人們不犯罪的理想。由此可見,法家提倡“以法治國”,是用法律來規(guī)范人們行為的底線,限制人們趨利避害的本性。
在重刑方面,商鞅就明確提出“禁奸止過,莫若重刑;刑重而必得,則民不敢試”8的觀點,認為執(zhí)法必須要狠。韓非也認為“重其刑罰以禁奸邪”9。法家認為,重刑是減少人們犯罪的有效方法,甚至認為是唯一方法。針對法家的“重刑”論,學(xué)者們有著不同的觀點。時顯群著的《法家“以法治國”思想研究》中對法家的“重刑”論給予了肯定的評價。他引用高鴻鈞先生在《中國法史學(xué)精粹(2001—2003年卷)》中的觀點說明,重刑并不是中國古代所獨有的,因此在考量法家“重刑”論的時候必須結(jié)合當(dāng)時的社會生活背景進行合理分析。并且他認為法家的厚賞重刑的主張是非常有效的立法原則,尤其在商鞅實行變法的時候產(chǎn)生了積極的實效作用。10但武樹臣、李力在《法家思想與法家精神》對法家的“重刑”論進行了批判,他們認為,法家的“重刑”論雖然在秦國變法的過程中發(fā)揮了重要作用,但是過度追求暴力和刑罰,否定道德和教育的作用,最終走上極端,激化了社會矛盾,加速了秦朝的滅亡。11
法家的重刑論對后代的法律有著很深的影響,重刑的思想直接體現(xiàn)在秦以后的歷代法典當(dāng)中。近現(xiàn)代學(xué)者在總結(jié)我國古代法律特點的時候,不約而同評價為我國古代法律有“重刑輕民”的特點,這也可見一斑。刑罰作為法治所必需的手段,但并不是預(yù)防犯罪的唯一手段,用過度的刑罰去追求犯罪減少的結(jié)果,只能走上“以刑去刑”的歧途。秦王朝是法家重刑論的直接繼承者和實踐者,而法家重刑論最慘痛的現(xiàn)實和教訓(xùn)就是加速了社會矛盾的激化,秦朝歷經(jīng)二世就滅亡了,這樣的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn),也值得我們在思考現(xiàn)代法治中借鑒。
二、法不阿貴的法律平等論
西周以來的禮治思想調(diào)控著國家統(tǒng)治和社會生活的方方面面,社會關(guān)系被分為不同的等級,并享有不同等級的權(quán)利,這樣的統(tǒng)治制度必然造成了在現(xiàn)實生活中人們之間的不平等。而法家在這樣的傳統(tǒng)思想下,提出反對傳統(tǒng)不平等的禮治,而實行法治,法家主張“以法治國”,主張以“法”作為管理國家的主要手段,為了保障法律的權(quán)威性,認為包括統(tǒng)治階級在內(nèi)的貴族也應(yīng)該按照規(guī)定的法律制度來嚴格執(zhí)行。與傳統(tǒng)“刑不上大夫”思想相對,法家明確提出了“刑無等級、法不阿貴”的主張。商鞅是首先明確提出這個觀點的。商鞅在《商君書·賞刑》說:“刑無等級,自卿相、將軍以至大夫、庶人,有不從王令、犯國禁、犯上制者,罪死不赦?!?2韓非在《韓非子·有度》中也強調(diào):“法不阿貴,繩不撓曲;刑過不避大臣,賞善不遺匹夫;刑重,則不敢以貴易賤?!?3在法家的論述中,我們可以明顯看到,法家認為法律是權(quán)威的,對國家管理中的所有人和所有事應(yīng)當(dāng)平等適用,不分等級和貴賤。
法家的這種“刑無等級”的理論蘊含了三方面積極的意義:第一,法家提倡的“刑無等級”的思想體現(xiàn)了他們重視法律的作用,認為管理國家事務(wù)應(yīng)當(dāng)以“法”作為主要的手段,要建立和保證法律的權(quán)威性,在適用法律的過程中要嚴格執(zhí)行;第二,法家“刑無等級,法不阿貴”的思想蘊含了對舊貴族勢力的打擊,希望打破舊貴族階級的特權(quán),重新分配社會資源,重新建立統(tǒng)治秩序;第三,法家“刑無等級”的思想體現(xiàn)了平等的意識和助長,法家認為在法律適用過程中應(yīng)當(dāng)不分庶民與貴族,贏得統(tǒng)一而嚴格,這體現(xiàn)了他們在適用法律時提倡平等適用的理念,這對社會平等意識的產(chǎn)生起到了一定程度的促進作用。對于法家提倡的“刑無等級”的主張,無疑是有進步意義的。學(xué)者們普遍給予了稱贊。
但是,我們也不能忽略,法家提出的“刑無等級”的主張與我們現(xiàn)代法治中“法律面前人人平等”的精神是不同的。從出發(fā)點來講,法家代表了當(dāng)時的新興地主階級的利益,為了打破舊貴族的束縛,重新分配社會資源,法家進而對法律中的平等身份進行提議,希望借此打擊舊貴族的特權(quán)和。從目的性來講,法家“刑無等級”的主張并不包括君主在內(nèi),而是針對君主以外的所有臣民,所以他們的目的是建立君主的絕對權(quán)威,實現(xiàn)對封建王權(quán)的維護、對中央集權(quán)的君主專制的維護。所以法家提出的“刑無等級”原則,雖然具有開創(chuàng)性和一定的進步意義,但是并不能等同于近代意義上的“法律面前人人平等”思想。法家提倡的“刑無等級”原則由于受到當(dāng)時社會文化、政治背景、認識水平等的局限,“刑無等級”往往只能成為一個理想化的口號。
三、時移而治的變法論
面對春秋戰(zhàn)國時期社會的動蕩和“周文凋敝”、“禮崩樂壞”的局面,諸子百家提出了各自不同的政治主張。儒家認為要參考堯舜而遵循周禮,道家主要參考皇帝時期的治國方略,只有法家提出了社會進化的歷史論。法家認為歷史和社會是不斷變化,不斷發(fā)展,不斷進步的,為了適應(yīng)時代的發(fā)展和社會的變化,法律與制度也應(yīng)根據(jù)社會的實際情況進行調(diào)整,并根據(jù)實際情況來頒布和執(zhí)行,不能一成不變、墨守成規(guī)。法家提倡要立足現(xiàn)實的社會,發(fā)現(xiàn)社會的問題,從而采用適合的制度來治理國家、管理人民。法家的歷史進化論就是要求立足現(xiàn)實,著眼未來,提倡變法。
法家的商鞅在論述歷史進化論的時候就提出過非常著名的理論,他把人類社會的發(fā)展分為上世、中世、下世和今世四個階段,認為這四個階段的社會情況是不同,因此君主的統(tǒng)治方法也有所不同:上世可以靠親親,中世靠仁義,下世則是親親和仁義都不可行了。今世是戰(zhàn)爭不斷,社會分裂,人民奸詐,就不能沿用舊的統(tǒng)治方法。商鞅主張“不法古,不循今”,認為“三代不同禮而王,五霸不同法而霸”14、“治世不一道,便國不必法古”15。法家的這種歷史進化在商鞅變法中有最直觀的實踐和成功。當(dāng)年,商鞅攜帶李悝《法經(jīng)》入秦,在秦孝公的大力支持下,開展和實施了一系列的變法措施,最終幫助秦國實現(xiàn)了富國強兵,并且加強了君主集權(quán)的封建王權(quán),為秦統(tǒng)一中國奠定基礎(chǔ)。
法家集大成者韓非繼承并發(fā)展了商鞅的觀點,提出了“時移而治不易者亂”16的觀點,認為“圣人不期修古、不法??桑撌乐?,因為之備”17,萬事萬物都在變化之中,因此世上無長久通用的制度和規(guī)則,法律應(yīng)當(dāng)順時而變,做到“法與時移而禁與能變”18。韓非更是列舉了著名的“守株待兔”的故事讓人們更清楚地了解墨守成規(guī)的危害,提出“欲以先王之政,治當(dāng)世之民”的人都好比是“守株待兔”。
基于歷史的進化論,法家提倡變法,以建立適應(yīng)新社會的法律和制度。而法家所提倡的歷史進化論也是后代改革的思想武器,對社會的進步與發(fā)展起到了推動作用。這對我們今世近日的法制建設(shè)也是有所借鑒意義的。
法家是諸子百家中力主“以法治國”的學(xué)派,他們對此進行詳細的理論分析和實踐證明。由于受到當(dāng)時的社會背景、認知水平、階級身份等種種因素的影響,法家的法治思想有積極的一面,也有消極的一面,本文僅選取最有代表性的三個方面來論述法家理論對法治建設(shè)的影響。我國的法治建設(shè)無法脫離傳統(tǒng)與現(xiàn)實,只有既總結(jié)傳統(tǒng),又反思現(xiàn)實,才能不斷成長與發(fā)展。借鑒法家的成功與失敗,借此對我國現(xiàn)代法治建設(shè)的再思考。
引文注釋
1李山譯注.管子(禁藏篇)[M].中華書局,2009:298.
2石磊譯注.商君書(算地篇)[M].中華書局,2009:67.
3高華平等譯注.韓非子(六反篇)[M].中華書局,2010:657.
4高華平等譯注.韓非子(奸劫弒臣篇)[M].中華書局,2010:130.
5石磊譯注.商君書(錯法篇)[M].中華書局,2009:95.
6高華平等譯注.韓非子(八經(jīng)篇)[M].中華書局,2010:681.
7石磊譯注.商君書(錯法篇)[M].中華書局,2009:95.
8石磊譯注.商君書(刑賞篇)[M].中華書局,2009:142.
9高華平等譯注.韓非子(六反篇)[M].中華書局,2010:663.
⑩時顯群著.法家“以法治國”思想研究[M].人民出版社,2010:161—164.
11武樹臣,李力著.法家思想與法家精神[M].中國廣播電視出版社,2007:87—93.
12石磊譯注.商君書(賞刑篇)[M].中華書局,2009:142.
13高華平等譯注.韓非子(有度篇)[M].中華書局,2010:50.
14石磊譯注.商君書(更法篇)[M].中華書局,2009:5.
15石磊譯注.商君書(更法篇)[M].中華書局,2009:7.
16高華平等譯注.韓非子(心度篇)[M].中華書局,2010:759.
17高華平等譯注.韓非子(五蠹篇)[M].中華書局,2010:698.