法治思想的定義精選(九篇)
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第1篇：法治思想的定義范文
內容提要: 作為征表行為人再犯與初犯可能性與否和程度高低的行為人人身危險性因素，隨著人格責任論在刑法理論中的勃興而在犯罪的認定中地位愈加重要。人身危險性評判不僅在認定行為不構成犯罪的出罪環(huán)節(jié)存在，而且在行為構成犯罪的入罪階段也意義重大。在知識產(chǎn)權犯罪等經(jīng)濟犯罪的認定中，作為選擇性要件的人身危險性可以分別融合進構成要件的主觀罪過和客觀要件中影響行為的犯罪成立。
引言
2004年最高人民法院會同最高人民檢察院聯(lián)合了《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2007年“兩高”又聯(lián)合了《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權案件具體應用法律若干具體問題的解釋（二）》。本文以“兩高”上述司法解釋中反映出來的關于行為人人身危險性因素這一刑法基本范疇為切入點，剖析我國刑事立法中人身危險性這一要素如何介入以知識產(chǎn)權犯罪為主的經(jīng)濟犯罪的入罪環(huán)節(jié)，為人身危險性評價這一刑法主觀主義理論的核心范疇更好地更合理地指導我國今后的刑事立法與刑事司法解釋活動，充分實現(xiàn)刑法理論爭鳴與刑事法律實踐的良性對接提供妥當?shù)钠鯔C。
一、作為反映行為人人身危險性程度的罪前表現(xiàn)如何進入知識產(chǎn)權犯罪定罪視野
（一）人身危險性與初犯可能、再犯可能
人身危險性概念之緣起應當歸功于主觀主義的刑法學家們，是他們完成了犯罪研究對象從行為到行為人的轉變，“這樣一來，我們便把以前沒有弄清楚的一個概念，即犯罪人的社會危險狀態(tài)的概念，提到了首要的地位，用危險狀態(tài)代替了被禁止的一定行為的專有概念。換句話說，孤立地來看，所犯的罪行可能比犯這種罪的主體的危險性小。如果不注意主體固有的特征，而對這種違法行為的人加以懲罰，就可能是完全虛妄的方法”。① 人身危險性，是以行為人再犯可能性大小為核心的，征表著行為人反社會態(tài)度之強弱，以及對刑法價值之態(tài)度可否的載體。
在犯罪的本質問題上，客觀主義認為刑事責任的基礎是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其對社會造成的實害；而主觀主義則認為刑事責任的基礎是犯罪人的反社會性，即犯罪人反復實施犯罪行為的危險性。認為犯罪人的性格、內部的危險性是科刑的對象，但是現(xiàn)代科學表明，只有當犯罪人內部的危險性表現(xiàn)于外部行為時，才能認識其內部危險性，只有當犯罪人的危險性征表為外部的行為時，才能對之處刑罰。② 所以現(xiàn)在新的有力的觀點認為，人一方面受環(huán)境與素質的制約，另一方面在一定的范圍內又有規(guī)制自己行為的自由。如日本學者團藤重光提出的人格行為論，原則上采取客觀主義，構成犯罪要有現(xiàn)實的行為，同時行為人以自由意志選擇了犯罪行為，便表露出行為人的人格，行為與行為人的性格就聯(lián)系起來了。通說的觀點認為行為人的人身危險性是行為人通過自身的行為、狀態(tài)反映出來的行為人再次實施犯罪的可能性。這種出于社會防衛(wèi)思想的人身危險性論述更多的是在應對諸如累犯、慣犯、常習犯等表現(xiàn)出同法規(guī)范對抗意識較為嚴重的犯罪行為時，妥當?shù)仄ヅ浜梅缸锶恕⒎缸镄袨楹托淌仑熑稳咧g的平衡，以充分合理的實現(xiàn)刑法的防衛(wèi)社會功能和特殊預防效果。正如我們普遍地認為，人身危險性之所以成為刑事法律中的一個關鍵核心，乃是以刑法理論中的社會責任論作為基礎，因而在評價人身危險性因素是否以及如何與犯罪的概念、定罪、刑罰裁量三者的關系上自然也不能脫離這一基調。從社會防衛(wèi)的角度而言，對有著相當程度的人身危險性的行為人來說，刑事法律制度的應對的途徑無非是將行為予以犯罪化或者處以保安處分。由此，這一理論框架下的人身危險性評價應當是和犯罪概念、定罪以及刑罰裁量三者都緊密聯(lián)系的，而不是有學者認為的人身危險性只影響量刑而不影響定罪，或是在定罪的環(huán)節(jié)上只起出罪的作用而不影響入罪。所以，對這一問題的肯定必然表明這種水到渠成的邏輯推演下仍然包含著諸多刑事法律理論和實踐中需要面對解決的問題，比如人身危險性因素如何同我國刑法中犯罪概念對接，怎樣看待其同我國刑法犯罪概念中但書的關系，人身危險性評價與罪刑法定的基本原則、犯罪構成的聯(lián)系等等。所以說，人身危險性評價不僅僅是說明再犯可能與否，而且可以說明包括實施了若干反社會行為的行為人本身初犯可能性大小的標尺。從另一個層面來說，人身危險性不僅可以影響刑罰的裁量，而且在評判無論是一個已經(jīng)實施過犯罪的行為人再次危害社會的行為或是一個初次實施行為者的行為是否符合某一犯罪構成上也應當有著實際的作用。
（二）知識產(chǎn)權刑法保護司法解釋中人身危險性因素對犯罪構成主、客觀要件的影響
作為能夠反映行為人人身危險性的罪前因素的行為人的一貫相關表現(xiàn)，從上述的兩個刑事司法解釋中可以看出立法者已經(jīng)將其作為確立相關侵犯知識產(chǎn)權犯罪的成立重要因素之一，如2004年《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“具有下列下列情形之一的，應當認定屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的‘明知’，（二）因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任，又銷售同一種假冒注冊商標的商品的。”從中可以看出，行為人以前曾經(jīng)因為銷售假冒注冊商標的商品而僅僅是受到過行政處罰或是承擔過責任，就可以推定行為人具有假冒注冊商標的商品罪犯罪構成定的主觀方面“明知”，進而實現(xiàn)了人身危險性與犯罪構成內在元素的貫通。這種具體的將人身危險性要素轉化成構成要件中的主觀要件的做法也正如學者所言“不但作為犯罪構成要件的因素，如犯罪的故意等，體現(xiàn)了犯罪人的人身危險性，而且一般情況下不是犯罪構成要件的體現(xiàn)了行為人人身危險性的因素，如一貫表現(xiàn)、事后態(tài)度等也可能在特定條件下影響犯罪構成”，但是只有在保護重大法益時，才應當將人身危險性適當?shù)胤缸飿嫵梢＂?這種將行為人人身危險性帶入構成要件主觀方面的做法也反映在1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商管理局聯(lián)合的《關于依法查處盜竊，搶劫機動車案件的規(guī)定》第十七條規(guī)定中，即行為人以明顯低于市場價格，或在非法的機動車交易市場和銷售單位購買機動車的，都推定屬于行為人知道所購車輛為贓物，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。而將人身危險性因素介入到犯罪構成要件的客觀方面進而在定罪環(huán)節(jié)予以充分消解的情形在我國刑法處遇經(jīng)濟犯罪中亦有出現(xiàn)，如2001年4月18日《最高人民檢察院公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》規(guī)定：“實施知識產(chǎn)權侵權行為，受過兩次行政處罰后，行為人再次實施與以前相同的侵犯知識產(chǎn)權行為的，應當追究其刑事責任。”而最高人民法院于1998年《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定“侵犯著作權曾經(jīng)兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內又實施侵犯著作權行為的，應當追究刑事責任?！?/p>
無論我國刑事立法將人身危險性因素在與犯罪構成整體還是構成要件中的某一個方面進行對接，都可以發(fā)現(xiàn)人身危險性已經(jīng)實實在在地影響到諸如知識產(chǎn)權犯罪等經(jīng)濟犯罪的成立。在人身危險性與犯罪構成的關系上，存在著人身危險性作為社會危害性之一部分而包容在以構成要件整體反映出的全部社會危害性之中的人身危險性是犯罪構成的選擇要件說，和人身危險性僅僅是反映、影響構成要件中某一方面的程度進而表明該方面是否成立最終影響到犯罪是否成立的觀點。是從較為抽象的社會危害性整體、到對構成要件某一個方面的影響，人身危險性因素的評價都充分實現(xiàn)了對刑事古典學派的行為中心論與刑事實證學派的行為人中心論的揚棄，從而合理解決了行為與行為人這對刑法領域存在已久的理論矛盾。同時立足于四要件理論，將人身危險性通過立法的方式納入到犯罪構成要件中，保證了人身危險性不被濫用。
二、人身危險性評價影響知識產(chǎn)權犯罪主觀罪過中的推定認識和客觀危害的量化
以客觀存在的行為入罪前的一系列現(xiàn)實行為來征表出行為人相當?shù)娜松砦ｋU性，進而以此連接到我國刑法規(guī)定的各種犯罪的構成要件的具體內核，這種人身危險性的入罪機制中也存在著不容忽略的問題，即這種以人身危險性反映社會危害性或者說以人身危險性影響構成要件要素的模式中，如何有效地保證立法者既不擴大也不縮小刑法調控的范圍，真正做到既合理地保衛(wèi)社會又實現(xiàn)刑法的謙抑價值。一個就是在通過人身危險性認定主觀罪過時這一路徑的合理性問題。從上述司法解釋中可以看出，實施過包括銷售假冒注冊商標的商品的侵犯知識產(chǎn)權行為人必須是以后再次實施侵犯同一類型的知識產(chǎn)權的行為才予以推定行為人主觀上具有某種構成要件所要求的“明知”的要素，而不是一概籠統(tǒng)的認定只要行為人實施了任何類型的侵犯知識產(chǎn)權的違法行為都認定行為人主觀上具有明知的故意，這無疑反映出上述司法解釋的謹慎。另一方面，這種根據(jù)一種已知的客觀事實反映出行為人主觀內心的待證明事實的做法無疑是一種推定，這是一種立法上的推定，這種推定在調控諸多在犯罪構成主觀要件上都要求特定明知、目的要素的經(jīng)濟犯罪是極為有用的。問題是既然是推定，在滿足了一般性的要求的同時必然存在例外，即是否存在行為人再次實施了侵犯同一類型的知識產(chǎn)權行為其主觀上確實不具有構成該犯罪所必需的“明知”要件？1998年最高人民法院等聯(lián)合的《關于依法查處盜竊，搶劫機動車案件的規(guī)定》第十七條規(guī)定：行為人以明顯低于市場價格，或在非法的機動車交易市場和銷售單位購買機動車的，都推定屬于行為人知道所購車輛為贓物，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。這種推定是一種法律的硬性規(guī)定，是來源于司法實踐的總結和歸納。但是，任何的推定在對社會生活做到基本適應時，都免不了掛一漏萬。筆者認為如果確實存在行為人雖然曾經(jīng)因為銷售假冒注冊商標的商品而受到行政處罰或在民事訴訟中承擔敗訴責任，在以后的銷售假冒注冊商標商品而不知道該產(chǎn)品確屬假冒產(chǎn)品的情況時，應當在刑事訴訟中適用舉證責任轉移，即由被告人自己來證明自己確實不符合“明知”的構成要件。也就是說這種司法解釋中的推定應當屬于一種可以逆轉的推定。④
在將人身危險性因素融合到構成要件的客觀危害方面而言，這里也存在著一個征表人身危險性的罪前客觀行為如何被量化的問題。如2001年4月18日《最高人民檢察院公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》規(guī)定：“實施知識產(chǎn)權侵權行為，受過兩次行政處罰后，行為人再次實施與以前相同的侵犯知識產(chǎn)權行為的，應當追究其刑事責任?！倍罡呷嗣穹ㄔ河?998年《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“侵犯著作權曾經(jīng)兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內又實施侵犯著作權行為的，應當追究刑事責任?！睆闹锌梢钥闯觯袨槿俗锴氨憩F(xiàn)中實施的相關尚未構成犯罪的違法行為都是以兩次為最低限度，或者以此為基礎再加上一個兩年的時間限制。同樣的評價量化行為也反映在對盜竊罪的調控中，如1997年11月《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。從該條可以看出，以某種角度來說，不論盜竊數(shù)額多少的，只要行為人在一年時間內累計實施了三次以上入戶或者在公共場所盜竊行為，便充分征表出行為人較為嚴重的抗拒、蔑視法律規(guī)范的不服從意識這一嚴重的人身危險性端倪，進而可以盜竊罪對行為人予以處罰。這是一種以行為人的某一行為構成犯罪之前在一特定時間段內若干次相同或相似的反社會行為來征表行為人相當?shù)娜松砦ｋU性和滿足構成要件額定要素的方法。
轉貼于
三、擴張與限制：人身危險性因素影響知識產(chǎn)權犯罪定罪中的矛盾
（一）擴張：理論的支撐與現(xiàn)實的需要
刑事法律的理論發(fā)展早已說明了刑法客觀主義與主觀主義的交互融合是刑法理論的發(fā)展必由之路，也必將隨著社會的發(fā)展而在刑事立法中恰如其分地體現(xiàn)出來。正如刑事古典學派以表現(xiàn)于外的行為而非內在的思想、罪刑法定原則等為武器完成了其反對封建專制的刑事司法制度后，由于無力解答資本主義在向帝國主義階段發(fā)展的社會矛盾和階級斗爭日益尖銳帶來的累犯、青少年犯罪的驟增，這種只研究犯罪行為而不研究犯罪人的模式正如菲利所言：“刑事古典學派的這種研究不能阻止犯罪浪潮的上漲，不能為社會提供一點有關犯罪的原因和社會用以防衛(wèi)的措施。”⑤ 而最新發(fā)展的人格刑法理論認為刑事責任的基礎不僅僅是具體的行為，還有行為人內在的人格。也就是說，“在行為的背后存在受素質和環(huán)境制約的、由行為人主體性努力所形成的人格，非難行為人是對這種人格形成中的人格態(tài)度進行非難”。因而主張“第一層次的責任是行為責任，第二層次的責任是人格責任”，從而出現(xiàn)以“行為—人格”的二元定罪量刑機制對現(xiàn)有的以行為為中心的定罪機制的突破。⑥ 所以說，人身危險性評價因素進入知識產(chǎn)權犯罪的定罪環(huán)節(jié)是有著堅實的理論基礎的。同時正如我國學者所言，我國刑法對犯罪的規(guī)定不僅有定性的因素而且還有定量的因素，這被認為是我國刑法的創(chuàng)新。如何鑒別相關的反社會行為是觸犯治安管理處罰法以及其他的前置的法律規(guī)范還是刑事法律的規(guī)定，人身危險性的強弱是作為社會危害性的重要組成部分的一個標尺，即立法者可以采取將人身危險性作為社會危害性的一個部分，直接規(guī)定到犯罪構成中，或是將人身危險性大小作為衡量社會危害性程度因素。還有一個現(xiàn)實問題是，在我國由于對侵犯知識產(chǎn)權的嚴重危害行為采用行政、司法二元處置模式，而非國際通行的司法調控的一元化模式；更由于行政處罰中的以罰代管、多頭管理以及地方保護主義盛行，造成行政、司法調控的脫節(jié)。所以加大針對知識產(chǎn)權的刑法保護，引入人身危險性在評價侵犯知識產(chǎn)權行為的犯罪構成要件符合性上就成為銜接、完善我國行政、司法二元調控模式的最好選擇。
更為重要的現(xiàn)實需求是，在我國加入WTO簽署了《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡稱TRIPS）之后，遵守其中的相關承諾便是刻不容緩的事情。如TRIPS第61條專門規(guī)定了刑事處罰：“各成員應規(guī)定刑事程序和處罰，至少將其適用于具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標或抄襲版權案件?？墒褂玫难a救手段應包括足以起威懾作用的監(jiān)禁和貨幣罰金，處罰程度應與適用于同等嚴重程度的犯罪所受到的處罰程度一致；在適當情況下，可使用的救濟手段還應包括剝奪、沒收和銷毀侵權貨物和主要用于侵權活動的任何材料和工具?！庇捎谖覈谔幚砬址钢R產(chǎn)權違法行為上采取的是行政、司法二元處理模式，這實際上導致我國對知識產(chǎn)權犯罪處罰范圍狹窄，與國際條約規(guī)定的義務范圍有較大差距。在這種情況下，認同現(xiàn)有的行政、司法二元處理侵犯知識產(chǎn)權違法犯罪行為的法律框架，引入主觀主義解釋論人身危險性因素在界定知識產(chǎn)權犯罪圈大小上便是一種妥當?shù)倪x擇。
（二）限制：人身危險性的測評的準確性程度問題
一方面以人身危險性介入知識產(chǎn)權犯罪的定罪環(huán)節(jié)是我國刑事立法的必然趨勢，另一方面這一因素如何影響評估犯罪構成又是問題重重。如2000年“兩高”的相關的知識產(chǎn)權刑事司法解釋（該司法解釋已不再適用）規(guī)定了行為人因為銷售假冒注冊商標商品而受到行政處罰或者承擔民事責任，而且必須是銷售同一種假冒注冊商標商品者，才推定行為人主觀上確屬“明知”其銷售的商品為假冒注冊商標的商品。司法解釋在假冒注冊商標的認定范圍上如此的煞費苦心，將范圍僅僅限定在同一種商品，而非某一類商品甚至是更廣的范圍，亦可以看出解釋者在將人身危險性因素置入構成要件的主觀方面的證成方面的謹慎。筆者認為，這一方面反映了司法解釋者在試圖通過人身危險性在認定主觀罪過方面的緊縮來達到實現(xiàn)刑法的謙抑價值，限制刑法調控犯罪圈子的范圍。但另一方面也說明在我國的刑事立法乃至刑事法的司法解釋上對于人身危險性因素在定罪中作用的消化吸收運用還僅僅處在起步的階段。同時也可以反映出我國司法實踐中對哪些相關人身危險性因素確實屬于能夠影響主觀罪過的存在這方面的調研論證活動不夠充分，未能為制定司法解釋者提供充足翔實素材，招致司法解釋的制定者們不敢大膽行事，畏縮不前，或者是在已經(jīng)做出的相關規(guī)定表現(xiàn)得粗糙與不足。以我國刑法第201條偷稅罪來說，“因偷稅被稅務機關兩次行政處罰”實質上就是將較大的人身危險性作為偷稅罪成立的一個要件，但這種對人身危險性征表導致的疏漏。根據(jù)該條規(guī)定，成立偷稅罪必須具備如下條件：（1）必須受到行政處罰，刑事處罰或其他處理方法不可以；（2）必須是兩次行政處罰，因多次偷稅只受到一次行政處罰，或多次偷稅，從未受到行政處罰的，不可以構成；（3）必須是稅務機關的處罰，其他機關的處罰不可以構成；（4）因偷稅而受到處罰，其他的如抗稅、逃避追繳欠繳、騙取出口退稅等而受到處罰的不可以構成。人身危險性介入偷稅罪構成要件的，由于規(guī)定了諸多限制，可能導致有些人身危險性更大的行為人逃避了刑罰的處罰。如學者所言，由于人身危險性是一種犯罪傾向性，雖然客觀存在，但在目前科技水平上，準確測量還是非常困難的，因此立法者在將人身危險性納入犯罪構成時，應當十分慎重。同時，筆者以為這種將人身危險性因素體現(xiàn)在諸如知識產(chǎn)權犯罪的定罪、量刑中只能是立法者考慮的問題。刑事審判的法官能做的只是在既有的法律框架內適用刑法，而不能超越法律的規(guī)定肆意解釋刑法，否則有違刑法的安定性，違反了罪刑法定原則。所以“兩高”的上述關于知識產(chǎn)權犯罪中將人身危險性評價放入對知識產(chǎn)權犯罪的入罪環(huán)節(jié)，雖然可以說是敏銳地發(fā)現(xiàn)了在知識產(chǎn)權犯罪中對行為人犯前的相關表現(xiàn)的規(guī)制對調控知識產(chǎn)權犯罪的重要性，但其是否有權做出這樣的司法解釋還有待商榷。同時，由于將人身危險性因素介入于知識產(chǎn)權犯罪的認定和刑罰的配置，必將牽涉到具體一系列反映人身危險性的因素，包括主體的一貫表現(xiàn)、性格、品質、情感、犯罪意識的強弱、犯罪的原因、犯罪后的態(tài)度等等，哪些可以影響到定罪量刑。具體到某一類知識產(chǎn)權犯罪，又必須特別關注哪些類型性要素？這些要素又是怎么影響到知識產(chǎn)權犯罪中人身危險性的強弱？評價這些因素影響人身危險性強弱的標準是什么？誰來評價？以及知識產(chǎn)權犯罪中人身危險性評價與當前我國面臨的加大力度保護知識產(chǎn)權、建立創(chuàng)新型國家的社會形勢到底有怎樣的關聯(lián)等等問題。但不可否認，在講求定性與定量因素相結合的我國的耦合式犯罪構成模式中，對人身危險性評價在入罪環(huán)節(jié)上的高度重視具有重要的理論和現(xiàn)實意義。
注釋:
① 參見［前蘇聯(lián)］特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，中國人民大學出版社1958年版，第22－23頁。
② 參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第18頁。
③ 參見趙秉志：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2004年版，第281頁。
④ 關于對行為人心里狀態(tài)的推定的問題，在司法實踐中往往是“事實的推定”。而這種推定實質上是降低證明標準，即由—般的定罪標準“排除合理懷疑”降低為一種“優(yōu)勢證明”。參見儲槐植、楊書文：《再論復合罪過形式》，《刑事法評論》2000年第7期。
第2篇：法治思想的定義范文
論文關鍵詞 形式法治 法家思想 法律之治
一、為形式法治吶喊
關于法治的分類，法學家塔瑪納哈在《論法治——歷史、政治和理論》一書中將其分為兩種：形式法治和實質法治。形式法治關注的是法律的形式標準，只規(guī)定法律在形式上或體制上的要求。而實質法治概念則極為強調法律的實質內容和價值取向，認為人們所追求的法治必然是良法之治，而不可能是惡法之治。實質法治與形式法治的根本區(qū)別就在于前者更為強調良法的實體標準和價值標準。
筆者所理解的法治只是形式法治，即法治只是法律原則的體現(xiàn)，這里指稱的是形式化或程序化的原則，而不包括實體化的原則。這套原則不涉及法律的實體價值取向，只是規(guī)定了相應的形式標準或程序標準而已。塔瑪納哈在其著作中就認為法治不包含法律的實質價值。本文正是試圖通過介紹形式法治觀的相關理論和對相關問題的解釋和說明來為形式法治觀吶喊。
（一）形式法治觀概說
按照前文形式法治論者對形式法治的界定，法律秩序和法律規(guī)則是相對獨立存在的，與其服務的社會目標并沒有一定的關聯(lián)。筆者覺得法治的實效性來源于自身的結構和內容的先進性，而非基于法治的主宰者構建的制度來實施并取得。從所具有的法學內涵探究，法治只是一套技術和規(guī)則的總和，目的在于為了保障社會價值體系存在和實施。這個體系的好壞決定了不同法律系統(tǒng)的的價值觀能否最終實現(xiàn)。在法治論者看來，法律所具有的正義的價值比它自身更重要。
在形式法治論者看來，法治所具備的一些原則，主要是形式原則或程序原則。如“罪刑法定”原則，類推原則，回避原則等，都是法律特有的。因此，在這個意義上而言，法治也是法律的一種美德，卻不是法律所擁有的惟一美德。按他們的理解，法治和民主、平等、自由價值并非必然包含的關系，法治與上述諸種美德并非同源，反之界限分明，矛盾深刻。所以，法治應考慮的是法律的形式問題，而這些實質問題當歸于政治哲學和道德哲學的范疇。再者，一個濫權和充滿道德限制的社會，人們會在比較中做出自己的選擇，認同感會轉而向形式法治靠攏，在此基礎上，形式法治的實施就更具有操作性。因為它為法律實施所設定的相關標準，如法律公開，案件類推處理等，這些都是具有普適性的法律標準。
（二）形式法治內含的價值判斷
從另一面而言形式法治雖然是從內部出發(fā)來定義法治概念，但是它也為法治在定義之外保留了底限的準則。如在關于人權保護這個價值追求方面，雖然不以其為追求的目標，但形式法治在向外部展現(xiàn)的時候，亦保持一定限度的標準，而非在雙方之間劃出明顯的界限。其實，在現(xiàn)代文明社會，產(chǎn)生像納粹德國那樣惡法的可能性不大，尤其是當哈貝馬斯提出的“程序主義法范式”能夠得到踐行的話，法律的實質內容是可以得到保證的。
二、法家思想與形式法治觀的暗合
到這里，我們可以對形式法治有一個基本的了解。出于本文論述的方便，我將形式法治觀的核心主張歸納為以下兩點：即形式合法性和法律之治。形式合法的法治包括公布、面向未來以及普遍性、平等適用和確定性等品質?！备焕帐沁@種形式合法性理論的經(jīng)典解說者，在《法律的道德性》一書中，他提出了一個規(guī)則體系所應追求的八種優(yōu)越品質，這些品質就是形式合法性的八項原則。法律之治，包括兩層意思，第一層意思主要是相對于人治而言，強調人們應該服從法律的統(tǒng)治；第二層意思涉及到司法獨立，因為法律的適用最終會落實到人身上，所以只有司法獨立才能保證法律被忠誠和公正的履行。接下來要從形式合法性和法律之治兩個方面來論述法家思想是如何與形式法治在最低限度上相競合的。
（一）形式合法性
1．明法性：法家認為，法治的首要之處在于公布法律。即“明法而固守之”?；谝韵聨c理由：一是法律被制定出來后，有法可依，那么欺騙的行為就不能得逞，官吏處理問題時也能保證公正。二是如果法律明白易懂，便宜實施，并且設置相應的官職專職將法律教導給普通民眾，那么就能預防民眾不知法而犯法的情況的出現(xiàn)。三是如果法律為普通民眾所知，那么官吏就不敢超越職權，以法的名義欺壓民眾?？梢?，要求公布法律也有限制官吏濫權，防止侵害普通民眾合法利益的目的。
2．成文性：戰(zhàn)國諸國已制定并頒布了許多成文法。史載鄭國有《竹刑》，楚國有《憲令》，魏國有《法經(jīng)》等。秦統(tǒng)一后繼續(xù)推行法治，其“治道運行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”。為使法律明確易知，秦朝用以案說法的形式頒布了《法律答問》。
3．穩(wěn)定性：法家雖然主張“當時而立法，度物而置事”，反對墨守成規(guī)，但同時也強掉法律應該維持穩(wěn)定。法家認為法律一定要持久穩(wěn)定，否者就會導致徇私枉法，廢法，濫權現(xiàn)象的出現(xiàn)。在韓非看來，一個國家如果法令變動頻繁，缺乏穩(wěn)定的效力，那么這個國家就很容易滅亡。
4．普遍適用性：商鞅主張刑無等級，無論是擁有何種權力的人觸犯國家法律，都要受到法律的嚴厲制裁，不能被赦免。韓非則認為：“法不阿貴”，法律不因人的社會地位不同而有所區(qū)別。管子的觀點更徹底。他主張君主也應服從法律的約束：“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”。由此，法家強調了守法的重要性。通過上面四個方面我們發(fā)現(xiàn)法家在對法律的態(tài)度這一點上與現(xiàn)代法治具有暗合之處，能夠為實現(xiàn)形式法治提供最低限度的支持。
（二）法律之治
1．法家贊成‘人們應當由法律所統(tǒng)治并服從法律’的法治思想，《管子》認為，聰明的君主知道人民必然以其作為榜樣，所以制定法律來規(guī)制自己的行為。君主不依法行事，那么人民也會違反法制，那么就會破壞這個國家的秩序。所以明君一定要重視制定法律，那么人民才會信服。《韓非子》則肯定了立法者在國家治理中的重要。亦云：“明主之國，令者言最貴者也。言無二貴，法不兩適”。據(jù)此，可知法家注意到了統(tǒng)治者在“服從法律”中的重要性。《管子》的“任法”篇曰：“君臣上下貴賤皆從法，此之為大治?！狈覐娬{“君臣皆從法”更多是從“以身作則”的君王所具有的示范效應的儒家理念出發(fā)的。君王若是濫權，就會破壞一個好的法律秩序，因為他帶了一個壞頭。“法律高于國王”的范式不大適用于中國的法家。但無論出于何種理由，“統(tǒng)治者守法”作為法治概念的要素是法家的一個重要思想。
2．法律之治另一個方面是司法獨立。在中國傳統(tǒng)的司法實踐中，司法更多的是各級官吏政治職責在法律上的體現(xiàn)，相對獨立的司法實施未曾出現(xiàn)過?！钡@并不是說法家思想與司法獨立沒有相通的可能性。
法家在理論上，對有關職權的劃分問題給予了充分的注意?！胺致殹币馕吨鴮鳠o端地干預司法進行某些限制。在法家的分職理論中明確主張專職專任，不兼官兼事。在《韓非子》中有關職權劃分的理論就較為細致，對“職權分明”的重要性給予了強調：“明主使法擇人，不自舉也。使法量功，不自度也?！薄懊髦魇蛊淙撼疾挥我庥诜ㄖ?，不為惠于法之內，動無非法?！?/p>
法家對徇私枉法持堅決地否定態(tài)度，在他們看來，只有“能去私曲就公法者，民安而國治”，如果“群臣廢法而行私重，輕公法矣”。法家認為執(zhí)法應該獨立于個人情感之外，因為“愛多者則法不立”，故“明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內，動無非法?！笨傊诜铱磥?，“夫背法度而任私議”，“釋權衡而斷輕重，廢尺寸而意長短”，“國之所以亂也”。
不論是法家的“人們應當服從法律”、“分職理論”還是“嚴格執(zhí)法”，都在某種程度上暗合了“法律之治”的內涵。當然，這不能把古今兩種思想在意義上進行等同，而是要注意到它們之間千絲萬縷的關系和意義上的傳承性。雖然法家的思想首先在于維護君主專制秩序，但是對于支持現(xiàn)代中國司法制度的構建還是具有重要的意義，并非是一種古老過時的阻礙。
對法家法治理論最大的詰難或許就在于它是一種“非民主形式法治”?，F(xiàn)代形式法治強調法律的來源是“人民”，而法家則主張法律的來源是國家的統(tǒng)治者，即“君主”。我們除了不能苛求法家在當時特定的歷史條件下達到“民主”的高度之外，我們還必須發(fā)現(xiàn)其實“君主”和“人民”是在一個邏輯體系內的概念，具有經(jīng)驗型，實證性的共同特征。法律不論最終是來源于君主還是人民，都是來自于世俗的力量，而不是神的意旨或者某種先驗價值，它們都關注法律事實上來自何處而不是應該來自何處。因此，形式法治與法家法治理論在這個問題上的區(qū)別是觀點性的，而不是方法上的，我們必須要認識到，“君主”和“人民”這兩個概念在創(chuàng)制主體上具有共同性，因此相互之間容易轉換。所以，從實證性的角度來講，法家思想和形式法治又有了相融通的余地，因為形式法治與法律實證主義在方法論上存在著緊密的聯(lián)系。
三、中國現(xiàn)代法治與形式法治
法家的法學傳統(tǒng)在當代中國雖已破裂，但內含的法律精神跟中國現(xiàn)在的法治趨勢是一致的。在如何對待本國的法律思想傳統(tǒng)方面，學者們應當擺脫歷史觀念的桎梏，尋找那些能夠適合現(xiàn)代法治要求的法律符號和法律意義，傳承它，改造它，發(fā)揚它，使其在現(xiàn)代法治體系內再生。因此筆者認為，當代中國所要推行的法治也應該是一種形式法治，這是從我國法治的現(xiàn)狀出發(fā)，得出的必然要求。
第3篇：法治思想的定義范文
契約信仰包括信守契約、契約公正和契約自由原則。
一、信守契約
信守契約是契約信仰的首要原則。信守契約是社會低成本流暢運行的基礎。在一個人數(shù)眾多而又流動的社會里，人們有必要信守契約，信守契約使社會關系參與各方良性互動、和諧相處，從而極大降低了社會運行成本，并且使社會運行更加流暢。契約信仰是社會成員對契約發(fā)自內心的敬畏與自覺，從這點來說，契約信仰比亞氏的“已制定的法律獲得普遍服從”更進一步。已制定的法律獲得普遍服從是一種守法狀態(tài)，這種狀態(tài)的獲得可以是歸因于社會成員內心自覺，也可以歸因于外在強制。從法治的精神角度來看，信守契約應該是全體社會成員發(fā)自內心自覺，至少大多數(shù)社會成員具有這種自覺。
信守契約也是民主社會的基石。法治的基礎是民主，談法治的精神必然離不開對民主與契約關系的厘定。民主是一種社會運行機制，是形成共識或者說是形成契約的過程，也是契約形成的狀態(tài)。民主可以極大限度的調動社會力量，是社會良性運行的保障。考察古希臘民主和近現(xiàn)代民主，我們可以看出，民主社會的形態(tài)是各異的，但是抽取民主社會的共同的質，我們清晰的看出，民主社會的共同特征是對契約的信守。人類天生具有參與自覺和責任，民主滿足了社會公眾參與自覺，同時喚醒了社會公眾對責任的承擔。這種參與自覺的滿足和責任的承擔就使社會公眾的主體地位得到體現(xiàn)，當社會公眾的主體地位得到滿足和尊重時，他們的自覺性也就越得到充分的體現(xiàn)，就會形成對規(guī)則信仰。
二、契約公正
作為社會成員共同遵守的契約必須具有公正內核。也就是亞氏所說大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。法治是良法之治，一個不具有公正內核的惡法不應該得到遵守，因為遵守惡法而違反人性良心的行為仍然要受到法律的制裁才是符合法治精神的。關于這一點我們可以從一個判例中獲得啟示。在柏林墻被推倒之前2年，一位東德青年試圖攀越柏林墻逃往西德，守衛(wèi)柏林墻的東德士兵用槍瞄準并射殺了該偷越者。按照東德法律該名士兵是履行職責，并無不當，甚至應該給與獎勵。兩年后，柏林墻被推倒，該名士兵受到了審判，他的辯護律師給士兵做了無罪辯護，辯稱該名士兵僅僅是執(zhí)行命令而已，是在履行自己的職責，是忠于職守，否則就構成瀆職。所以指控士兵有罪是不合理的，也是沒有法律依據(jù)的。但是審判案件的法官指出：作為警察，不執(zhí)行上級命令是有罪的，但是打不準是沒有罪的。士兵在惡法和良知之間應該將良知作為首要選項，也就是說士兵具有選擇將槍口抬高一厘米的權利。這個案例清楚地告訴我們，法治的內核是公正，或者說是正義，缺乏公正（或正義）內核的法律是無效的。缺乏公正內核的契約更加難以獲得信仰的力量，可以說是契約公正賦予契約信仰以生命力，契約信仰是源自社會公眾對于契約公正的的信任與追求。契約公正是契約信仰的第二原則。
三、契約自由
如前所述，亞里士多德的法治是良法之治。他將良法的判斷標準與政體等同，認為凡是正宗政體制定的法律就是良法，凡是變態(tài)政體制定的法律就是惡法。這種看法確實有一定道理，因為法律總是和國家的政體相適應，一個變態(tài)政體不可能能制定出全面保護人民自由的法律。但是也必須承認，良好的政體也并不必然決定其制定出來都是良法。良法是一個復雜的價值判斷，法學家、思想家們爭論了上千年。如何確保法律具有正義內核也是千古難題。實體的公正我們往往不能期待通過定義公正的含義來解決，那樣往往會落入循環(huán)定義的邏輯錯誤中。實體公正的取得有時恰好是通過程序的方式來獲得的。
契約公正的獲得需要一個能最大限度體現(xiàn)和確認契約公正的程序機制，這個機制就是契約自由。契約自由是社會成員共同制定契約，在契約制定的過程中，參與者都是意志自由的，可以通過投票表達棄權、同意或反對，通過這樣自由投票機制使契約盡可能滿足大多數(shù)人的意志。自由投票不能保證契約當然獲得公正內核，但是卻是我們現(xiàn)在所知的不是太壞，或者說還沒有比它更好的方法。契約自由作為契約信仰的第三個原則，契約自由本身并不能保證契約必然具有公正的內核，但是他能以看得見的方式證明契約公正的存在。換句話說，契約自由能夠使社會公眾感覺到他們共同認同的公正的存在，將契約公正的實體正義寓于契約自由的程序中。契約自由本質上是反對權力者高高在上、自以為是的，也因此使契約獲得信仰力量的另一個理由。
信守契約、契約公正和契約自由使契約獲得社會公眾信賴和服從的基礎，并最終形成契約信仰的力量，正是這種契約信仰構成了法治的精神。建設法治社會，必須在社會中形成契約信仰。
參考文獻
第4篇：法治思想的定義范文
關鍵詞：大學生；法律信仰；信仰危機
一個法治國家的建成，需要經(jīng)歷一個漫長的歷史過程。而法治的精神意蘊就是法律信仰。法律信仰作為信仰的一種形式，是社會主義法治建設的精神動力，它是一種精神現(xiàn)象，是對社會存在的客觀反映，其實質就是信仰法律的精神和價值。因此，法律信仰是社會主義法治建設的精神動力。當代大學生作為社會主義法制建設的主力軍。他們的法律信仰狀況將會直接影響到社會主義法治的建設。所以對大學生進行法律信仰研究對社會主義法制建設有著深刻的現(xiàn)實意義。
一、法律信仰的內涵
實現(xiàn)法治的思想基礎就是法律信仰，法律信仰是確立法律權威、實現(xiàn)法律至上的強大動力。對于法律信仰的內涵，諸多專家學者提出不同的定義，綜合概括來說就是，法律必須讓公民信服與認同，并且公民把法律作為日常行為的最高準則，這樣就叫做法律信仰。在法治國家的建設中，想要使法律成為人們的行為準則，不僅需要合理的法律條文，還需要人們從心理上產(chǎn)生對法律的信服和尊重。大學生法律信仰就是指大學生對法律的理想信念，體現(xiàn)了大學生對良法的向往和對法律價值的追求，對法律權威的期盼，包含著實現(xiàn)法治和幸福生活的理想。
二、大學生法律信仰缺失的主要表現(xiàn)
隨著法治國家的建設以及《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》等基礎課程在高校的普及，目前大學生對法律知識有了一定的了解，法律意識也有所提高，法制觀念增強，但大學生的法律意識水平普遍不高，對法律也只是感性識別，不夠穩(wěn)定，他們不僅無法真正理解法律精神，還沒有真正的法律信仰。大學生感性的法律信仰主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.法律信仰與行為選擇脫節(jié)。當代大學生雖然追求法律信仰，但自身行為與其不一致。這主要表現(xiàn)在，大學生在學習和生活中只是被動接受一些法律法規(guī)，雖然能夠做到遵紀守法，但并不是自覺行為，并未將法律融化于內心。在沒有監(jiān)督的時候，往往不能依法辦事。有的時候對法治社會非常憧憬，但又被人治的舊社會思想所束縛。當自身利益受到損害時，大多數(shù)人有了權利意識，知道通過法律途徑來維護自身的合法權益，但當法律需要他們履行義務和責任的時候，他們又選擇逃避。
2.法律虛無主義開始蔓延。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的大學生對法律價值認同觀念受到了社會上一些執(zhí)法不嚴、有法不依、違法不究現(xiàn)象的影響，把法律當做實現(xiàn)社會目標的工具和手段，從而忽視了法律的價值要素。對法律信仰的價值追求也帶有嚴重的功利主義色彩。這在很大程度上降低了法律的權威，削弱了法律應有的尊嚴。
三、影響大學生法律信仰確立的主要因素
事物之間都是處于普遍聯(lián)系之中，所以當代大學生法律信仰危機的產(chǎn)生是有很多原因的，下面筆者從兩個方面來探究影響法律信仰缺失的因素。
1.社會法制環(huán)境的影響。我們國家在建設法治國家的進程中在立法、司法、執(zhí)法的各個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的諸多問題影響大學生的法律信仰。主要體現(xiàn)在，一些國家機關執(zhí)法不嚴，領導一言代法和以權壓法現(xiàn)象嚴重，這樣使得很多法律不能依法實施。司法機關內部存在一些現(xiàn)象，有些公職人員漠視法律，以罰代刑。這些因素促使大學生對法律失望，認為法律只是統(tǒng)治階級的工具，嚴重地妨礙了大學生法律信仰的確立。
2.學校法制教育環(huán)境影響。大學生法律信仰塑造的主要途徑是高效的法制教育。目前，很多高校法制教育輕視對大學生法律信仰的培養(yǎng)。高校對大學生法律知識的教授主要是通過《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》這一門課，雖然這是一門必修課，但這又是一門綜合理論課，對法治理念的分析和法律知識的整體框架難以深入把握。老師也只是注重講授法學的知識點，不注重對大學生法律信仰的培養(yǎng)。
四、構建大學生法律信仰的基本途徑
在中國法律信仰既有歷史傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)，也有政治現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。所以，想要樹立法律信仰尤為艱難。但是一個法治國家的建成，法律的信仰是必不可少的，大學生作為法制建設的主要群體，應該注重對他們法律信仰的塑造，筆者通過研究從以下兩個方面給出合理建議：
1.對高校的法律教育的改革。由傳統(tǒng)的法律知識點的傳授向培養(yǎng)大學生法律素質方向發(fā)展。在教學中我們要補充法律教育的內容，由單一的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課程轉變成根據(jù)學生不同需求增加法律內容，使法律傳授內容更加豐富多彩，讓學生對法律進行全面的理解，從而對法律產(chǎn)生敬畏。同時增加高校法制教育的實踐環(huán)節(jié)。校園文化活動一方面可以增強法治教育的針對性和實效性，另一方面也可以提高大學生的積極性。高?？梢耘e辦各種形式的法制宣傳活動和法制講座，并且使學生參與其中，在實踐中培養(yǎng)大學生對法律的情感，提高他們對法律的信仰。
2.法制環(huán)境的不斷完善，對大學生法律信仰的培養(yǎng)具有重要意義。良好的法治環(huán)境可以促進法律的權威和尊嚴的形成。法律只有具有權威性，才能被當代大學生所信仰，法律沒有權威性，那么法律信仰也只會變成無稽之談。樹立大學生的法律信仰還應通過加強立法的完善性、完善制約機制來保證司法的公正性和執(zhí)法的公平性，為大學生法律信仰培養(yǎng)提供一個良好的法制環(huán)境和社會文化氛圍。
第5篇：法治思想的定義范文
著名經(jīng)濟學家蕭灼基近日說，未來的10至20年將是我國中產(chǎn)階層形成的重要時期。如果蕭先生的此番預言果能兌現(xiàn)的話，那么，未來的10至20年將是中國法治躍上一個新臺階的重要時期。
西方法治現(xiàn)代化的歷史經(jīng)驗告訴我們，穩(wěn)定或成熟的現(xiàn)代法治只能產(chǎn)生于一個社會關系相對穩(wěn)定的時期，而一個社會只有產(chǎn)生了中產(chǎn)階級或階層，才能表明社會關系相對穩(wěn)定。即：隨著社會的財富、社會公平觀念的普及，社會流動頻率的加快以及權力與財富的分離，社會人群結構愈來愈呈現(xiàn)出“橄欖型”，即在收入和財富占有方面，社會頂層的巨富者和社會底層的絕對貧困者都是極少數(shù)，出現(xiàn)了一個作為社會結構穩(wěn)定基礎的“中產(chǎn)階級”，他們的人數(shù)占總人口的40％以上。關于“中產(chǎn)階級”雖然有不同的定義，但一般是指從事腦力勞動的行政管理人員、專業(yè)技術人員、商業(yè)營銷人員以及職員、店員、教師、文秘等。“中產(chǎn)階級”的理論在西方學派的社會學學者中一直有很大爭議，最重要的是認為它部分地背棄了馬克思的階級定義和忽視了制度變量的分析。不過，我們也應一分為二地看到，中產(chǎn)階級的理論也給我們提供了一個有參考價值的觀點：即在一個社會中，大多數(shù)人過上比較寬裕的中等水平的生活，社會結構才能進入相對穩(wěn)定的時期，現(xiàn)代法治所賴以生存的主要社會基礎方能具備。所以然者何？
第一，中產(chǎn)階級或階層比較求穩(wěn)怕亂，此種心態(tài)與現(xiàn)代法治的連續(xù)性、穩(wěn)定性價值追求相吻合。
資產(chǎn)階級在奪取政權的初期，往往是按公民財產(chǎn)的多少或納稅的多少來規(guī)定其選舉的有無，這固然暴露了資產(chǎn)階級民主虛偽的一面，但我們還要看到問題的另一面。即：資產(chǎn)階級剛剛奪取政權，首要任務是穩(wěn)定社會秩序，加快經(jīng)濟發(fā)展速度、醫(yī)治戰(zhàn)爭創(chuàng)傷等。哪一個階級或階層最要求此呢？當然是那些既得利益者、富有者。所以資產(chǎn)階級政權首先讓這些人擁有選舉權，把國家的命運交給這些人。后來隨著經(jīng)濟的發(fā)展，中產(chǎn)階級產(chǎn)生了，資產(chǎn)階級政權才實行普選制。
新加坡前總理李光耀先生曾提出一個有趣的建議，他說，成年人每人一張選票，表面看起來很平等，但實際上每張選票的含金量是不相同的，一個18歲的青年人遠沒有一個中年人成熟。中年人承上啟下，最要求社會穩(wěn)定，穩(wěn)扎穩(wěn)打；老年人雖求穩(wěn)定，但容易保守；青年人雖求進取，但容易激進。所以，中年人的選票含金量最高，應該讓每個中年人同時擁有兩張選票。
中產(chǎn)階級者固定的收入、穩(wěn)定的生活，其革命性雖不足，但其保守性、穩(wěn)定性則有余，與現(xiàn)代法治的價值一拍即合。
第二，中產(chǎn)階級或階層比較追求體面的生活，看重信譽，此種心態(tài)與現(xiàn)代法治誠信、良心守法的價值追求相吻合。
第6篇：法治思想的定義范文
關鍵詞：社會正義法治法治保障
一、正義的基本內容
(一)古代中國的傳統(tǒng)學說中的正義界定
有學者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個名詞,從而該詞無論從中國哲學史還是倫理學史中都未獲得過某個定義式的范疇。但是筆者認為,由于中國古代社會無論從國家統(tǒng)治還是學術領域內都被儒家思想所占據(jù),那么應該說有關正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。
先秦儒家實行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因為從儒家的視角看來,君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?/p>
在仁、禮和正義這三者關系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個人的道德準則,其在內心起到激勵作用。
我們認為,中國古代社會中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點下,社會中的每一個成員的平等權利與普遍自由不予認可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。
總之,在的語境下,正義這一價值判斷無論以基本模式或者道德標準來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動。如果不考慮經(jīng)濟基礎、具體風俗、文化、地域,那么就不正當、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。
(二)西方視野下的正義內容
1.美德意義下的正義觀
柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計的影響。
柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個定義:“正義就是做應當做的事?！痹谶@里,正義被理解成為了個人行為符合道德的要求。每一個人都需要按照道德所指示的,誠實地完成社會所賦予其的角色定位,以及完成社會所交付的任務。
亞里士多德在《尼科馬克倫理學》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認為,關乎于正義,實際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點直至今日,還在被法哲學、法理學學界所關心與討論。
2.新自由主義視角下的正義觀
二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對正義理論的最佳的一個注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點:第一個原則,每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則,社會和經(jīng)濟的不平等應這樣安排,使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議,但是其把自由、平等等價值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會提供了一個嶄新的平臺。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會的制度安排與權利、義務和權力、責任等實現(xiàn)契合式的吻合,達到一種每一個人都希翼的合理狀態(tài)。
二、實現(xiàn)社會正義的途徑
實現(xiàn)社會正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎,司法正義是立法正義的邏輯結果。
(一)立法正義
實現(xiàn)社會正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價值。亞里士多德在政治學中提出:法治應當包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應該本身是制定的良好的法。
1.立法的客觀基礎
法律作為社會的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當性,合理性理所應當要從物質生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當法律的形式和內容符合人們的需要,對于現(xiàn)實有了符合人民期待的回應時,法律才具有了正義價值。無論從中國古代所提出的法律應當順應自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當時一個民族所達到的文明程序相適應”,抑或是美國人本主義心理學家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價值的追求。
2.一般性與特殊性的統(tǒng)一
法律在社會的運行過程中,由于價值標準的不斷變化,法律也應當有相應的調適,那么在這一過程中,有兩組關系就容易發(fā)生矛盾、對立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預期;但是社會的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價值的實現(xiàn)成為了一句空談。此時,我們應當使得兩者相互統(tǒng)一起來。
法律的絕對溫度容易導致社會制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應具備的價值理性與工具理性。
在制定法律方面,我們認為應該保持一種開放的視野,以一種動態(tài)的、關系化的思維來面對問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機結合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質,即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛。”
(二)司法正義
法律的正義價值并不僅僅形式上的被體現(xiàn)于立法中,展現(xiàn)在法律中的條文中,法律規(guī)定再好,如果不能得到恰當?shù)倪m用,也無法實現(xiàn)正義,而只能是美麗的紙上宣言;更實質地要體現(xiàn)在現(xiàn)實生活中的法律的適用中。法的正義價值需要在以人為主體和以法為客體的聯(lián)動中表現(xiàn)出來,價值的實現(xiàn)在乎于主體,在乎于客體,更在乎于主客體之間的關系上,那么法律實現(xiàn)正義等價值就是體現(xiàn)其根本屬性的最佳方式。
雖然法律的嚴格適用是司法本體意義之所在,機械地重復法言法語被認為法官成為了法律的工具,在康德眼中,人是目的而不是手段,所以如果一味地只知道嚴格適用法律,而不知變通,那么就忽略了眾多法條下所隱藏的立法者的初衷和精神,那么就有了法條教條主義的嫌疑了;究其深層原因,現(xiàn)實中的權利義務分配并不像法條中規(guī)定的那么一清二白;我們需要運用主觀能動性,適用衡平等方法使得立法之本意體現(xiàn)出來,畢竟法律究其本質還是為了保護公民的合法權利的。
以上僅就實現(xiàn)社會正義的兩
條路徑展開論述,不一而足;畢竟方式途徑的選擇僅是工具,其目的僅就為了實質之實現(xiàn)——社會正義之實現(xiàn),公民權利之保障。
三、我國的法治理念
(一)現(xiàn)代西方法治的基本內涵
1.在強制權力所及的范圍內,一切物和行為必須依法而為。將此準則限制在行政行為中,那就是政府必須在立法所授權的范圍內從事立法者所規(guī)定的行為。
2.政府在行政管理過程中必須有限制的,非自由裁量權的規(guī)則或標準。在此制度下,法治作為一種制度安排是客觀的、非政治化的,其標明了一種立場,無論包括何種核心內容,其標準也是必須被不偏不倚地被執(zhí)行。
3.行政以外的他種制衡要素對于關系政府行為合法性或合憲性的準立法行為進行裁決。在英美或大陸法系中,出于社會均衡的考慮下,對于政府之惡的判決是所有國家必須在立法中明確規(guī)定的,因為政府的單方獨大可能是對整個社會、所有公民的一種欺凌。
4.法律的平等性對待所有主體。由于政府的權力強大于所有公民之集合,在適用法律中不免會有特權的可能,那么保持平等性的主體就顯得尤為重要。
(二)我國對現(xiàn)代西方法治思想的理解
1.凸顯個人權利觀
法治化的進展,不僅需要良法的存在,而更為重要的是對于法理念的人文關懷和權利導向。正如亞里士多德所言:“要是城邦訂立了平民法制,而公民卻缺乏平民情緒,這終究是不行的?！边@也就是說,政府的積極倡導下,需要公民意識,更準確地說是公民對于法律,法治,等基礎性范疇的內在支持,并且在行為中予以體現(xiàn)。
2.主體參與意識
由于中國傳統(tǒng)文化熏陶下宗法等級色彩不僅在個人之間,在國家與社會之間的關系內部也不免帶有了一絲印記。公民本性中的個人欲望的發(fā)展才使得社會因素的發(fā)展。個體生命自由無視,身份差序格局的存在,地位的不平等諸如此類的因素導致了國家本位思維的強化,公民內心對于參與國家管理意識的訴求的慘淡。
3.多重意義下的綜合觀念
法治主要包括諸多下位子價值:民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結合。社會生活中所涉及的基本要素和主流環(huán)節(jié)君在法律的規(guī)范調整中,法律的根基在于對民主、人權的保護,使其能夠對于社會、經(jīng)濟與公民共同有機統(tǒng)一的進展。國家權力不超越法律,反而在法律下位中規(guī)范地運行,國民利益或社會整體利益被非法剝奪,能夠得到及時、充分的賠償與補償。
四、社會正義的實現(xiàn)之于我國法治保障的作用
社會正義的實現(xiàn)是我國法治建設的實質核心,沒有了正義,也就談不上我國的國家性質了。古希臘著名的哲學家畢達哥拉斯認為,人類的社會一定要公正,沒有了公正,不僅秩序破壞,這也是最大的惡。
(一)社會正義乃是法治國家的本質需求
一個民族的精神價值的向往與追求往往體現(xiàn)在公正的實現(xiàn)?！叭绻麤]有公平,就不會有效率,也不會有穩(wěn)定。一個既無效率,又不穩(wěn)定的社會,定然是一個不依法治國的?！闭纭抖Y記·禮運》中描述的大同社會實質上就是一個正義實現(xiàn)的場景。提出的社會藍圖不正是我們現(xiàn)在所追求的目標遠景:務使天下共享,有天同耕,有飯同食,有衣同穿,有錢同使,無處不均勻,無人不保暖。
(二)社會正義是法治保障的基本價值要求
我國在改革開放的三十余年間誕生了從未有過的奇跡,這是屬于我國全體人民的,不過這當中也孕育了不少突出的危機,收入分配過大等矛盾已經(jīng)有影響我國繼續(xù)經(jīng)濟發(fā)展的趨勢了,那么實施法治不僅有利于在法律的界限內解決矛盾,使其穩(wěn)定地消散于無形之中;而且從宏觀意義上說,法治是實現(xiàn)社會正義的主要載體,也是社會規(guī)范中最要重要的機制。
綜上所述,實現(xiàn)社會正義對于我國法治保障的作用不僅涉及理論,而且對于我國實踐也有著莫大的作用。學界關于此類的研究探討不勝枚舉,但是如果能在提出可行性建議的同時,對于具體措施的可操作性再深入一步,那么將會有著更為顯著的影響。
參考文獻:
[1][德]拉德布魯赫.法哲學.法律出版社.2006年版.
[2]張文顯主編.法理學.高等教育出版社.2003年版.
[3]郭道輝.法理學精義.湖南人民出版社.2005年版.
[4]楊仁壽.法學方法論.中國政法大學出版社.1999年版.
[5]何志慧.構建社會主義和諧社會研究綜述.西安社會科學.2009(12).
[6]鞠桂萍.民生問題與社會主義和諧社會問題的研究.象牙塔內.2010(4).
第7篇：法治思想的定義范文
關鍵字：法律移植法律融合法治 本土資源
一、"法律移植"概念的試定義
按照《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典（2004）》所作的解釋，"移植"有以下幾種意思：一是指將秧苗或樹木移到別處栽種；二是指將機體的某器官或是組織移到同一機體或另一機體的缺陷部位；三是指引進別出的經(jīng)驗或是成果。以上三種含義分別是從對自然科學、醫(yī)學、社會學的角度來建構了移植現(xiàn)象的普遍存在。移植現(xiàn)象是自然科學中普遍存在的現(xiàn)象自無可厚非，而移植現(xiàn)象能否作為社會科學中存在的現(xiàn)象人們也并沒有給出一個否定性的結論。只是當其有涉法律這門社會科學的移植問題是，即使現(xiàn)在吾國人也不再視外國的法律制度如"洪水猛獸"，而事實是人們卻似乎對法律移植問題作出了一定的保留和采取了更加謹慎的態(tài)度。原因是多方面的，其中最主要的便是"法律移植"并不是傳統(tǒng)法學中正統(tǒng)的法學概念。"在日本，法律從一個國家移植到另一個國家或地區(qū)一般稱之為'法律繼受'"[1]。所以，法律移植并不是十分純粹的傳統(tǒng)法學概念，而是伴隨以法律移植這一社會問題，對此一過程的蓋然性稱謂。而對法律至于當今社會是否需要移植？怎樣移植？移植什么？等問題，則需要給法律移植一個法社會學上的定義，縱然"定義是種冒險，而描述卻可以提供幫助"[2]，然而，此種嘗試又是必須的。"在鑒別、認同、調試、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法律，包括法律概念、技術、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等，使之成為本國法律體系的有機組成部分為本國所用。"[3]這一定義首先肯定了法律可以移植這一命題，并在一定程度上把握了法律移植的本質，但對這一命題作了一定程度上的保留即對植體法律的能動作用作了一定的保留。法律移植是植體和受體的互動，而這一互動的結果是植體同化受體還是受體同化植體，不可一概而論，應視法律移植的具體內容而言，即應視植體的屬性區(qū)別對待。所以應對法律移植的概念有必要作出這樣一種定義：法律移植指在對國外（或地區(qū)）的法律制度、法治觀念、法律精神、法律規(guī)則、法律原則、法律概念以及這些法律（制度）所產(chǎn)生和存在的特定的國家歷史、政治制度、經(jīng)濟體制、文化背景、立法、司法環(huán)境等條件進行全面、清楚的認識的基礎上，結合本國的實際進行全面的把握，有選擇地借鑒或移植其他國家（或地區(qū)）的法律（制度），從而促進和改進本國立法。以上對法律移植的定義并不可能完全的包含了所有法律移植問題的內涵和外延。此一定義無意挑戰(zhàn)權威，更無意與傳統(tǒng)脫節(jié)，只試圖能夠把握住法律移植問題的本質特征并對其試作分析。寬容原則作為文化的基本原則，法律文化自當應在其列。"因為對于許多的問題和現(xiàn)象我們多可以提出許多圓滿但同時不可能同時為真的解釋[4]。
二、法律移植的爭論
關于法律移植的論爭始于清末的修律運動，至于現(xiàn)今，更是由學者朱蘇力其著作《法治及其本土資源》將此場論爭推向了極致。關于法律可否移植，西方啟蒙思想家孟德斯鳩曾說過："為某一國人民而制定的法律，應當是非常適合該國的人民的，所以，一個國家的法律竟能適合另一個國家的話，那只是非常湊巧的事"[5]。其意亦言：除偶發(fā)因素外，法律受特定的自然地理環(huán)境、風俗習慣等因素的制約，因此具體的法律是難以移植的。"而世界法制史上，移植他國法律的例證俯拾皆是。古代中華法系、印度法系、阿拉伯法系，近代以來的英美法系、大陸法系，所有法系的子法國與母法國之間多存在法律移植關系" [6]。而弗里得曼卻言："現(xiàn)代法律文化正在征服世界，科學技術不尊重政治經(jīng)濟……普遍需要和法律制度在一定程度上一致起來"[7]。而我國的學者蘇力在其文章：《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎 分袑懙溃?中國有久遠的相對獨立的發(fā)展史，從今天中國社會的變遷來看，已經(jīng)很不完善，甚至過時了，但它畢竟在中國人的生活中起過并在一定的程度上仍然起著作用，它就是人們生活的一部分，保證著他們預期的確立和實現(xiàn)，使他們的生活獲得意義。這是不可能僅僅從一套書本上的、外來的合理化的法條所能替代的。"[8]。由此番論述也就給當前的法律移植一個否定的回答。首先，棄蘇力先生上述文字本身的不合理性不談，來引證這樣的一個命題：法律移植是否與本土資源必然矛盾。如果其二者本身的內部邏輯結構就存在先天的不和，抑或是沖突對立，那么，得出此二者有必然的矛盾倒也未嘗不可，只是關于所謂"本土資源"的界定，學界至今仍是含糊其詞，游離不定，如果對一概念或定義其外延和內涵尚且難以把握，就草率的得出與它一事物必然矛盾的結論，這本身就在邏輯上論證無能，更或少了份治學嚴謹?shù)膶W術態(tài)度。再者，秉承和恪守中國的本土資源并非不可，在全球化的今天，應當秉承和恪守中華民族的優(yōu)秀文化，只是此種秉承和恪守應當具備一定的底線。如果只片面的強調本土資源與外國法律差異的絕對化，這無異于置文化的交流、經(jīng)濟的交往、人類文明的進步于窘境。如果抱以這種差異的絕對化，之于當今社會的流弊，自毋庸多言，更為嚴重的是，如果把西方近代法治思想從我們的"依法治國"的理念中抽離開去，貫之以中國所謂傳統(tǒng)的"法治資源"那豈不流毒于世。如此那般，很難想見中國社會可以走出幾千年來"一治一亂，一亂一治"的歷史怪圈。那些恪守本土資源絕對化論調者，其本身便陷于一種"孤芳自賞"的大國幻想和本土資源的妄想中。
過去十多年來中國法學界有關法律移植的討論注定了有一種被遮蔽的深刻和淺薄。被遮蔽的深刻之處在于，法律移植的討論其實是關于中國社會應當如何發(fā)展的一個討論，是關于中國社會的生產(chǎn)方式、社會組織方式和治理方式的討論，而不是僅僅關于法律本身。所有的參與法律移植之討論的人，其實都分享了一個未言明的前提，即中國社會必須變革，中國必須是也已經(jīng)是世界的一部分了。在這個前提下，才可能討論法律應當且必須變革，必須滿足和適應當代中國的需求。如果從這個意義上看，所有的討論者的追求都是相同的，盡管他們的言辭和表達可能不同，甚至對法律移植能否成功的判斷也不同。
有關法律移植的討論還有另外一種膚淺之處。當我們用法律移植這樣的技術性言辭遮蔽了我們關于中國社會應向何處去這樣一個目標性判斷之際，我們還忽略了一些真正有意義的有關法律移植的學術性問題，甚至有可能壓制和排斥這類學術性問題的討論。因為，既然法律移植隱含的應然判斷是一個時代的期望，因此，應然就壓倒了實然，對理想的追求就排除了對理想之可能的探討，法律移植就可能變成一種意識形態(tài)的喧囂。只要過河的目標確定了，被認為是正確的，那么如果你要談"橋"和"船"的問題，指出其中的問題和難度，那么你就可能是在變相的反對過河，或者有可能給革命人民的熱情潑了冷水，就是保守派，就是危險思潮。無知者無畏，變成了法律移植主張者的強心針，同時也是以學術話語的裝飾在非學術領域爭奪話語霸權的一種行動策略。
三、法律移植的邏輯前提
綜觀社會科學的發(fā)展史，其每前進一步都有賴于其基礎理論作為基石，而這種理論包括耳熟能詳?shù)闹T如：剩余價值理論、波譜爾式的證偽主義理論、以及卡爾多希克斯補償理論、西方自然法學派經(jīng)典的社會契約理論等等。而這些理論其所產(chǎn)生的邏輯前提均是一種可能性的邏輯前提，而并非是一種必然性的邏輯前提。就社會科學而言，此二者的區(qū)別在于：在一種社會制度尚未構建時，需要的是一種可能性的邏輯前提為其構建創(chuàng)造正當性的條件；而當一種社會制度建構得到社會的普遍認同以后，基于這一制度的內部的邏輯結構，此時產(chǎn)生的便是一種必然性的結果。舉例有如，當"法"這一概念尚未被創(chuàng)制時，需要一種可能性的理論作為"法"產(chǎn)生的源初，為"法"正名。而當這一"可能性"被諸眾廣泛接受并認可時，這就可能產(chǎn)生一種必然性的結果。正因如此，這種可能性的邏輯前提才能在一定程度上滿足社會穩(wěn)定的需要。再次，這種可能性也并非是一種完全主觀、抽象意識上的"可能"此一可能性也同樣是一種事實上的、客觀的可能。譬如，社會契約是一種預設的可能性的理論，而其實踐證明這種理論的諸多方面確實優(yōu)于以前的諸多理論，當這一共識達成時，社會也就不會去要求其證明自身的正確性與必然性。
唯此，法律移植同樣適用這種可能性的邏輯前提。而這種可能性的事實狀態(tài)已經(jīng)在本文的前一部分已稍作分析，在此不加以筆墨。在此需要稍加強調的是，如果作為法律移植的結果確實和作為本土資源內容的如，政治、文化、道德等產(chǎn)生某種沖突，而此種沖突又如"長虹貫日"非可避免時，法律移植的正當性是否就自證其偽？這取決于一個社會的價值判斷，只不過在世界范圍內法律移植成功的范例已不在少數(shù)，如鄰邦日本。如果因此而因噎廢食，此實乃不明智之舉。
結語
法律移植應該是一個動態(tài)的過程，其應包含有以下四個階段：法律移植前的考察期；法律移植的實施期；法律移植后的融合期；所植法律作用的實現(xiàn)期。我認為當中比較要關注的是法律移植后的融合："所謂法律融合是指法律移植之后本國法律對植體的吸收和同化，通過兩種異質法律的互相接納和交融，使移植的法律成為本國法律[此處的本國法已經(jīng)是法律移植后的法律樣態(tài)，而不是法律移植前的，前文已述的三種法律樣態(tài)的一個有機組成部分"此處的法的融合也就是法的吸收。而法的吸收是雙方向的不僅包括本國法律對植體的吸收和同化，還應包括植體對本國法律的吸收和同化。依《中華法學大辭典（簡明本）》對法的吸收的定義，是指一國完全或部分采用他國的法律；國內法和國際法采用各自的原則和規(guī)范。此處法律的吸收僅指第一種情況，之所以強調法律移植過程中的吸收期、融合期是基于"由于法律移植畢竟是在本土社會中鍥入了一個原有結構所沒有的新的異質性的部分和功能，所以，法律移植的關鍵在于兩種異質法律的融合"。這是因為其一，倘若所植法律和本土固有的資源融合無能，對法律移植的努力也就枉然無所獲。其二，法律移植后的融合是所植法律作用得以實現(xiàn)的條件。而所植法作用的實現(xiàn)即就是法的形成。而至此法律移植的這一動態(tài)過程也就畫上了一個句號。
對于中國的法治來說，中國的法律是否是移植的或有多大成分是移植的，這不僅不重要，甚至并不是問題。即使我們最終努力獲得的并不是原汁原味的某國法律，但只要是它能促進中國的社會發(fā)展和轉型，實現(xiàn)中國人民的富裕幸福，并為中國人民所接受和尊重，那么國民會因為它是或不是移植的而拒絕或反對他嗎？我以及--我相信--中國的任何人，在這一方面就如同在其他方面一樣，是普通的法治產(chǎn)品的"消費者"，消費者一般（因此不排除特殊）從來不重視產(chǎn)品是否原裝，而重視產(chǎn)品是否好，是否合用，價格性能比是否合適。
注釋：
[1]《北大法學論壇》第一輯，北京，法律出版社2003年版，第49頁
[2][美]本杰明·卡多左著:《法律的成長法律科學的悖論》，董炯，彭冰譯，中國法制出版社2003年版，第16頁
[3]劉兆興主編:《比較法學》,社會科學文獻出版社2004年版,第79頁
[4]許章潤主編：《法律的中國經(jīng)驗與西方樣本》，廣西，廣西師范大學出版社2004年版，第6頁
[5][法]孟德斯鳩著：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務印書館1982年版，第6頁
[6]徐永康主編：《法理學》，上海人民出版社2003年版，第141頁
[7][美]弗里德曼著：《法律制度》，中國政法大學出版社1994年版，第25頁
第8篇：法治思想的定義范文
關鍵詞：法治；法律方法；困境；契合
法治是現(xiàn)代政治追求的理念，建設法治社會也是構建中國特色社會主義的題中之意。我們已經(jīng)初步建成了中國特色的法律體系然而我們也要看到，在實現(xiàn)法治的過程中，釣魚式執(zhí)法、暴力抗法等現(xiàn)象還時有發(fā)生，如何將既定法律消化吸收到社會運行的血液中？對法律方法的研究，提供了一個可行的選擇。
1 法治與法律方法的概述
1.1 法治概述
法治一詞，在兩千多年前的東西方文明中曾同時出現(xiàn)過。在《晏子春秋》中有“修法治，廣政教，以霸諸侯”的論述，這里的法治更多的是君主“垂法而治”的手段。千百年來，“王子犯法與庶民同罪”的觀念深入人心，然而君主本人的行為是高于法律的規(guī)制的，這不同于現(xiàn)代意義的法治。西方法治思想的演進發(fā)展是現(xiàn)代法治的基礎。亞里士多德提出了“法治優(yōu)于人治”的思想，并闡釋了法治所應包含的意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。其本身主要包含兩個方面，一是法律必須得到普遍的服從，二是良法之治。筆者認為，所謂良法，就是法律的制定要有正當性的理論基礎，即所制定的法律要遵循正義、道德、公平、正當程序、個人權利和尊嚴的理念，并且在現(xiàn)實的政治和法律制度中加以貫徹。
1.2 法律方法概述
近些年來，法律方法的研究在我國逐漸興起。這不僅是我國法律理論日漸成熟的體現(xiàn)，也是我國司法實踐對法學研究的急迫要求。學術界對法律方法的定義不一而足。
法律方法是法律人思考、分析和解決法律問題的方式、技術和方法的統(tǒng)稱，主要包括法律適用、法律推理、法律解釋以及法律發(fā)現(xiàn)、漏洞補充、法律論證、價值衡量等方面。
2 實現(xiàn)法治所面臨的困境
法治并非一朝一夕可以實現(xiàn)的，很多現(xiàn)實問題也不是靠幾十部法律就能解決的。在實現(xiàn)法治的過程中，我們還面臨著許多困境，需要我們正視并解決。
2.1 法律確定性與滯后性的沖突
法律是社會普遍遵守的準則，引導著整個社會的行為準則和判斷標準，這就要求法律是確定的。確定性是法律的內在要求，也是其追求的目標。法律又具有滯后性。對于成文法國家，對社會變化不可能做到盡善盡美，只能相對完善，因為社會生活是活的，法律有滯后性。法律的確定性，要求法律是穩(wěn)定的，這就導致了法律在當下社會生活中的相對落后性，而為了克服法律的滯后性，使法律始終能夠起到引導作用，法律就必須與時俱進。確定性與滯后性之間的矛盾，始終會存在于法治建設的道路上，處理不好就會影響法治的進程。
2.2 司法公信力
司法公信力是司法機關依法行使司法權的客觀表現(xiàn)，是裁判過程和裁判結果得到民眾充分信賴、尊重與認同的高度反映。對整個社會來講，司法裁判的可接受性主要受程序是否正當，法律依據(jù)是否正確，認定事實是否清楚，方法運用是否恰當，裁判理由是否充分，權責分配是否合理，是否符合社會的公序良俗，是否考慮了個案中的特殊情由等等。僅僅依靠暴力的強制性手段已經(jīng)無法提高司法裁判的可接受性，裁判者必須學會找到正確的法律條文，通過自己的精準理解，來確保裁判的正當性，從而讓裁判為社會公眾所接受。
3 法律方法與實現(xiàn)法治的契合
法律方法與法治是天然契合的，法律方法不僅是指導人們理解法律的技術手段，也是破解法治實現(xiàn)過程中存在的困境的有效手段。由此可見，法律方法的應用，對法治社會的構建具有積極的推動作用。
3.1 法律方法有助于解決法律確定性與滯后性的矛盾
想要在保持法律的確定性與滿足社會對法律與時俱進的要求方面實現(xiàn)平衡，就必須在法律實踐的過程中不斷尋求最能代表成文法律穩(wěn)定性的立法理念、立法原則等。實現(xiàn)由法律的滯后性到法律靈活運用適用實際的過渡，這不僅是法律方法研究的任務之一，也是解決確定性與滯后性沖突的寶典。通過法律解釋、法律推理、漏洞補充等法律方法的應用，一方面確保了法律的確定性，保證了法律在一定時期內的穩(wěn)定，另一方面也克服了法律滯后性帶來的消極影響，最大化地減少法律的空白區(qū)域，做到有法可依。
3.2 法律方法可以提升司法公信力
司法公信力一方面體現(xiàn)為民眾對司法的充分信任與尊重，對司法裁判的自覺服從與執(zhí)行；另一方面則體現(xiàn)為廣大民眾對法律持有十足的信心。司法公信力的確立，需要公開透明的司法程序、公平公正的裁判結果以及公民發(fā)自內心的尊重與認可。
1、法律方法可以有效提升司法裁判的可接受度。一方面，法律方法讓法官可以更精準地使用法律。法官利用法律推理，可以很清晰地找到案件的切入點，從而找到處理案件的方向；對于一些沒有明文規(guī)定的領域，法官可以利用法律解釋、漏洞補充的方法來為案件的解決創(chuàng)設符合法律理念的規(guī)范。另一方面法律方法可以使普通民眾更加認可裁判結果。這在一定程度上也構成了對司法裁判者的監(jiān)督和制衡。
2、法律方法可以提升法治信仰。沒有法律信仰的法治只不過是一種強力所支配的法制，是沒有強大生命力的。法律從制度落實為民眾的自覺行動，從外在的法律強制轉化為民眾內在的心里認同，從“他律”走向“自律”，都離不開法律信仰的確立和培育。
4 結語
法律方法雖然為法治的實現(xiàn)提供了有效途徑，但法律方法的運用并不意味著一定能夠實現(xiàn)法治。法律方法畢竟也只是一種中性的工具，作為一種中性的工具極可能是被異化的，一旦異化它也就失去了其應有的價值，產(chǎn)生一系列的危害結果。因此，我們國家還應該在法律方法的研究上下真功夫，明晰概念、確定方法種類、樹立基本原則，構建科學的法律方法體系，讓法律方法真正成為法治實現(xiàn)的推進劑。
參考文獻
[1]陳金釗：法治與法律方法，山東人民出版社2003年版。
[2]陳金釗：法律方法的概念及其意義，載《求是學刊》2008年第9期。
[3]陳金釗：關于法律方法與法治的對話，載《法學》2003年第5期。
[4]姜明安：法治是法治思維與法律手段的良性互動，北京日報，2012年10月15日第019版
[5]雷磊：法律方法、法的安定性與法治，載《法學家》，2015年第4期
[6]魏勝強：拯救法治―法律方法對法治的意義初探，載《西南政法大學學報》，2009年第11期。
[7]石茂生：法律信仰，載《南都學刊（人文社會科學版）》，2002年第22期。
第9篇：法治思想的定義范文
【關鍵字】法律執(zhí)行力，依法治國，必要性，因素
在社會主義法治社會建設進程中，法律是國家有效管理的主要工具，它是優(yōu)先于其他任何一種社會管理手段的，法律在國家管理中的應用是實現(xiàn)國家行政職權的功能。封建社會到社會主義社會的轉變實際上是從人治社會到法治社會的轉變，法治社會更多的需要全社會忠于法律，對法律強有力的執(zhí)行力，國富民強是法治社會的最終目標，法治社會同樣依賴公民對法律的認知程度。
一、法律執(zhí)行力的闡述
法律執(zhí)行力，不難理解，又稱為法律的執(zhí)行力度，包括所有執(zhí)行利用法律的行為，不僅限于行政執(zhí)法。從以上定義可以看出，執(zhí)行法律的主體既包括國家行政機關，國家的公檢法機關，以及在以上國家機關任職的公務人員，還包括國家公民，公民守法用法都是法律執(zhí)行力的體現(xiàn)。提升法律執(zhí)行力要嚴格要求執(zhí)行主體依法辦事，體現(xiàn)我國社會主義法治社會法律的實用性。依法治國，增強法律執(zhí)行力主要包含以下兩個含義：首先是執(zhí)法主體必須依照法律規(guī)定的程序來執(zhí)行相關法律事務，不得逾越法律，知法犯法；其次是執(zhí)法主體必須要通曉法律原則，注重法律精神的培養(yǎng)，執(zhí)法過程中體現(xiàn)公平公正性。
二、增強法律執(zhí)行力的必要性
“依法治國，建設社會主義法治國家”是中國建設社會主義國家建設的基本治國策略。十多年來，在依法治國進程中我國取得的累累碩果值得歌頌，但是我們也要認識到依法治國過程中各類問題隱患，法律時常根據(jù)需要折扣執(zhí)行，隨意的妥協(xié)于現(xiàn)實社會，法律的嚴肅性和權威性大打折扣，為了更好的實現(xiàn)依法治國策略，使中國更強大的立足于世界民族之林，增強法律執(zhí)行力是關鍵。從以下幾點闡述增強法律執(zhí)行力的必要性：
首先，法律意義的必要性。社會主義法治建設的關鍵步驟是法律執(zhí)行，法律內容制定再完美，再適合社會發(fā)展，如果沒有有效的執(zhí)行力，那么法律就是一文不值的廢紙，依法治國也只是一句欺騙公民的大話，對于國家建設來說，只是一個無法實現(xiàn)的夢想。賦予法律與時俱進含義的不是法律的具體內容，而是法律在公民生活中的執(zhí)行過程。
其次，法律功能的必要性。民眾法律意識的培養(yǎng)依靠法律執(zhí)行力，中國建設社會主義法治國家最大的阻礙是我國公民法律意識淡薄，究其本質原因，不是因為我國法律的宣傳推廣力度不夠，也不是因為傳統(tǒng)文化思想的根深蒂固，而是我國法律執(zhí)行力度不到位，沒有充分體現(xiàn)出法律執(zhí)行對公民法律意識培養(yǎng)的重要性。
最后，依法治國的必要性。我國依法治國一直是經(jīng)歷從立法到普法，最后到法治的這樣一個路程。法治的基礎是立法，我國一直以立法為我國依法治國的主要目標，而后是普及法律。我國法制建設取得的巨大成就離不開立法和普法。但是不可否認，在立法和普法之后的法治并沒有想象的那么順利，公民對法律的理解不一而同，導致法治過程中，很多人會打法律的球，想方設法鉆法律的空子，法律權威性一次次的被毀滅。解決以上問題還是在于法律執(zhí)行力度是否到位，以執(zhí)法主體為切入點，利用法律執(zhí)行來明確定義法律，正確引導公民對法律的認識。
三、影響法律執(zhí)行力的因素
（一）我國司法體制的健全完善。健全完善我國司法體制的根本在于我國司法的獨立性。我國司法體制現(xiàn)狀是國家行政權力的強加干預，司法部門不完全獨立，沒有賦予其絕對的獨立性，導致我國法律執(zhí)行力度不夠，進一步影響我國依法治國的進程。長久以來，我國司法權與行政權一直處于你中有我，我中有你互不分離的狀態(tài)，司法機關不僅運用行政機關的管理模式，還擔任一部分行政機關的職權，使得法律執(zhí)行力在很大程度上被削弱。所以我國必須加強健全完善司法體制，賦予司法部門絕對的獨立性，法律執(zhí)行力才能在真正意義上加強，推進社會主義法治建設進程。
（二）法律執(zhí)行主體的素養(yǎng)是法律執(zhí)行力的重要影響因素。任何行業(yè)的都需要注重員工職業(yè)素養(yǎng)的培養(yǎng)，當然，法律執(zhí)行主體也不例外。法律執(zhí)行主體的職業(yè)素養(yǎng)要注重培養(yǎng)共同的法律信念，法律專業(yè)基礎知識的充分掌握。目前，法律素養(yǎng)不足，行政依賴性強，法律人員專業(yè)化程度不高等問題都存在于我國法律執(zhí)行主體中，法律公平透明的原則在行政執(zhí)法中得不到維護，執(zhí)法人員更多的是對上級領導指示執(zhí)行等現(xiàn)象都嚴重阻礙了法律執(zhí)行力度，影響依法治國進程。所以，法律執(zhí)行主體必要注重自身素養(yǎng)的提高，具備以下基本的職業(yè)素質要素：其一要具備各類學科的知識儲備，例如人文，社會，自然等學科；其二要正義至上，具有強烈的正義感；其三是儲備專業(yè)的法律知識，具備優(yōu)秀的法律素質；最后具有高尚的道德情操，永遠忠于并服從法律。具備以上法律素養(yǎng)，是法律執(zhí)行主體依法執(zhí)法的基礎，也是增強法律執(zhí)行力的必經(jīng)途徑。
（三）法律權威深入人心是影響法律執(zhí)行的根本。公民有限的法律知識水平，也影響著我國普法的力度，從而影響法律執(zhí)行力。國家需要轉變普法的宣傳方式，樹立法律權威。傳統(tǒng)的法律宣傳方式不利于法律權威的樹立，法律的有力宣傳不在于人財物方面的投入，更不是僅限于法律法規(guī)的宣傳，讓公民掌握法律知識，而是在于法律權威的深入人心，對公民法律意識進行培養(yǎng)，使其運用法律武器來保護自身權益。而如何運用法律維權這類專業(yè)問題應該交給法律專業(yè)人才，專業(yè)人才精通法律，對于法律的理解有著共同性，法律權威在法律專業(yè)人才中不易喪失，所以法律權威深入人心是影響法律執(zhí)行力的根本，更是更好的踐行社會主義法治建設的理念。
四、結語
法律執(zhí)行力弱是影響我國社會主義依法治國進程的主要因素，增強法律執(zhí)行力是我國法治建設過程中重要的工作內容，但要規(guī)避我國法制建設中法律工具主義思想的深入，在前進的過程中找準方向，增強法律執(zhí)行力為目標，起航，使得中國社會主義法治建設進程越走越遠，越走越好。
參考文獻：
[1]沈寨.從“依法求治”到“以治成法”——對法律執(zhí)行力的思考[J].山西省政法管理干部學院學報，2008（6）
