法律意識(shí)與法律思維精選(九篇)

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第1篇：法律意識(shí)與法律思維范文

內(nèi)容提要: “思想/表達(dá)二分法”是著作權(quán)法中一項(xiàng)極富特色的裁判規(guī)則，它關(guān)乎的是成本收益的利益衡量與價(jià)值取舍，而不關(guān)乎思想與表達(dá)在事實(shí)層面是否可分，學(xué)界對(duì)此的解讀往往混淆了事實(shí)問(wèn)題與價(jià)值問(wèn)題，沒(méi)能揭示其扮演的真正角色及所發(fā)揮的修辭功能。作為一項(xiàng)價(jià)值法則，“思想/表達(dá)二分法”無(wú)法向我們提供統(tǒng)一普適的裁判標(biāo)準(zhǔn)，它依賴法官在個(gè)案中基于具體情勢(shì)自由裁量，正是法官的創(chuàng)造性努力，定紛止?fàn)幍哪繕?biāo)才得以實(shí)現(xiàn)。

永遠(yuǎn)不要講理由，因?yàn)樗鼈兺ǔ６紝⑹清e(cuò)誤的。

——杜威[1]

作為一個(gè)極富特色的裁判規(guī)則，“思想/表達(dá)二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發(fā)展源于國(guó)外判例，并最先成文化于美國(guó)1976年的著作權(quán)法，其102條（b）規(guī)定：“對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作品的著作權(quán)保護(hù)無(wú)論如何并不及于思想、程序、步驟、系統(tǒng)、使用方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)，不論其以何種形式在作品中描述、說(shuō)明、展示或體現(xiàn)。”[2]在美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家的立法示范及學(xué)說(shuō)繼受的影響下，世界各國(guó)的著作權(quán)立法（包括一些國(guó)際條約）均吸納了這一規(guī)則。[3]中國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》雖未作與之相應(yīng)的明確規(guī)定，[4]但不少法院卻直接依此來(lái)斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀(jì)星公司案中，二審法院認(rèn)為：“作品包括思想與表達(dá)，由于人的思維和創(chuàng)造力是無(wú)法限定的，因此著作權(quán)不延及思想，只延及思想的表達(dá)。在著作權(quán)法的保護(hù)范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，無(wú)論上述內(nèi)容以何種形式被描述、展示或體現(xiàn)。由此可見(jiàn)，著作權(quán)法不保護(hù)創(chuàng)意或構(gòu)思，著作權(quán)人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]

法律為何只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，學(xué)界給出了不同見(jiàn)解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護(hù)。這一解釋難以經(jīng)得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無(wú)從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應(yīng)不應(yīng)保護(hù)？一種觀點(diǎn)恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無(wú)法限定的，所以不給予保護(hù)。但實(shí)際上，不僅思想難以限定其范圍，表達(dá)同樣如此。在著作權(quán)法中，不僅逐字抄襲構(gòu)成侵權(quán)，“實(shí)質(zhì)相似”也構(gòu)成侵權(quán)，而所謂“實(shí)質(zhì)相似”卻是個(gè)極其模糊的概念。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果思想受保護(hù)，就會(huì)造成思想的壟斷，阻礙社會(huì)的進(jìn)步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護(hù)便產(chǎn)生壟斷，那表達(dá)也會(huì)存在同樣的問(wèn)題，但為何法律要保護(hù)表達(dá)，且主張保護(hù)表達(dá)不但不會(huì)阻礙反而會(huì)促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步？如果說(shuō)保護(hù)思想會(huì)導(dǎo)致壟斷而保護(hù)表達(dá)不會(huì)，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒(méi)有哪一科學(xué)結(jié)論說(shuō)人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說(shuō)人類的精神財(cái)富永不枯竭。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，允許同一思想有不同表達(dá)，是為了平衡不同主體的利益。這種說(shuō)法更是不著邊際。著作權(quán)法從來(lái)都是鼓勵(lì)而非禁止不同的表達(dá)，如果創(chuàng)造“思想”概念只是為了說(shuō)明法律允許有不同的表達(dá)，那這就是一個(gè)多余的概念。由于無(wú)法給出合理的解釋，有的學(xué)者便憤然指出，“思想/表達(dá)二分法”是一個(gè)“語(yǔ)義的和歷史的謬誤。輕則它會(huì)導(dǎo)致司法專橫，重則會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不正義?！盵6]無(wú)疑，這同樣是不得要領(lǐng)的武斷之見(jiàn)。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導(dǎo)致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達(dá)二分法”的真面目。

一、“思想/表達(dá)二分法”的歷史回溯

若要把握其真意，就應(yīng)當(dāng)回溯其起源及演變歷程，這恰如美國(guó)大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁(yè)當(dāng)?shù)诌壿嫹治鲋痪怼?。[7]在著作權(quán)審判實(shí)踐早期，法官不但沒(méi)有把思想與表達(dá)對(duì)立起來(lái)，反而認(rèn)為思想是作品的精髓，理應(yīng)受保護(hù)。如英國(guó)著名法官布萊克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文學(xué)作品的本質(zhì)在于其風(fēng)格（style）和觀點(diǎn)（sentiment），紙墨只是傳遞風(fēng)格和觀點(diǎn)的工具，因此不論某一作品的復(fù)本數(shù)量多少，只要是傳遞同一風(fēng)格與觀點(diǎn)，即是基于特定作者創(chuàng)造的同一作品，任何人未經(jīng)作者同意便不得使用此風(fēng)格和觀點(diǎn)。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主審法官M(fèi)ansfield將著作權(quán)界定為“印刷一些思想或思維方式的無(wú)體權(quán)利，這些思想或思維方式以語(yǔ)詞、句子和各種表達(dá)方式來(lái)傳達(dá)。”[11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想?！盵12]可見(jiàn)，表達(dá)表達(dá)，除了表達(dá)“思想”，表達(dá)又“表達(dá)”了什么呢？作品就是思想之表達(dá)，著作權(quán)的對(duì)象既然是作品，那它當(dāng)然既保護(hù)表達(dá)，也保護(hù)思想，這在邏輯上不存在任何問(wèn)題。

被公認(rèn)為首次確立“思想/表達(dá)二分法”的判例乃美國(guó)1879年的Baker v. Selden案。[13]在該案中，原告對(duì)一本介紹特定記賬方法的書(shū)享有著作權(quán)，書(shū)中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書(shū)中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯(lián)邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書(shū)和它介紹的技術(shù)明顯有別，前者是對(duì)技術(shù)的描述和解釋，可受著作權(quán)保護(hù)；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權(quán)的對(duì)象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因?yàn)閷＠麢?quán)的對(duì)象不是技術(shù)而是技術(shù)方案，即對(duì)技術(shù)的描述和解釋，故同樣是思想之表達(dá)。[15]結(jié)合本案來(lái)說(shuō)，被告雖不是以文字形式復(fù)制、傳播原書(shū)，而是將其中所描述的技術(shù)（記賬方法）付諸實(shí)施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無(wú)疑也是一種利用，只是這種利用不會(huì)對(duì)原告書(shū)籍的發(fā)行市場(chǎng)造成破壞性影響。被告雖復(fù)制了其中一些表格，但這些表格并不構(gòu)成原書(shū)的實(shí)質(zhì)部分?；诔杀究剂?，一位讀者若要了解書(shū)中所描述的記賬方法，依然會(huì)選擇買(mǎi)書(shū)而不是去找被告咨詢。因此，本案的關(guān)鍵是一個(gè)有關(guān)成本收益的價(jià)值問(wèn)題，而不是一個(gè)有關(guān)權(quán)利對(duì)象的事實(shí)問(wèn)題。法官之所以要把這一價(jià)值問(wèn)題“說(shuō)成”是事實(shí)問(wèn)題，是為了免去上述說(shuō)理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經(jīng)典，認(rèn)為著作權(quán)與專利權(quán)之不同就在于：前者保護(hù)表達(dá)，而后者保護(hù)思想。另一個(gè)被認(rèn)為提出了“思想/表達(dá)二分法”概念的判例是美國(guó)1899年的Holmes v. Hurst案。[16]審判法官認(rèn)為：“著作權(quán)是對(duì)詞匯組織安排的權(quán)利，借此作者表達(dá)了他的思想?！@種財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象是作者著述中詞匯的順序（order），而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結(jié)合起來(lái)以前不能被專有。這種財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象也不是詞匯所表達(dá)的思想，它們只存在于心中，不能被專有?！盵17]但仔細(xì)推敲會(huì)發(fā)現(xiàn)，法官肯定了由詞匯所組成的結(jié)構(gòu)順序及所要表達(dá)的思想受保護(hù)，而否定了詞匯本身及所表達(dá)的思想受保護(hù)。也就是說(shuō)，法官只是解釋了什么是著作權(quán)所要保護(hù)的作品，而并沒(méi)有主張只有作品中的表達(dá)受保護(hù)，思想不受保護(hù)。當(dāng)然，判詞的邏輯混亂也是顯見(jiàn)的。法官一方面指出思想是可以經(jīng)由詞匯的組織安排加以表達(dá)的，另一方面又強(qiáng)調(diào)思想只存在于作者心中，他人無(wú)從知曉。這便說(shuō)明，至少就此案而言，著作權(quán)法意義上的思想到底是什么，思想與表達(dá)到底可不可分，法官并沒(méi)有給出明確答案。

真正將“思想”排除在法律保護(hù)之外的是美國(guó)1853年的Stowe v. Thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經(jīng)許可將《湯姆大叔的小屋》一書(shū)譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權(quán)。但法官卻認(rèn)為，作者雖是其書(shū)籍所含思想及語(yǔ)言的“締造者”，但書(shū)籍一旦出版，其中所體現(xiàn)的思想、觀念便無(wú)法為作者所獨(dú)占而成為讀者共有的財(cái)富。此時(shí)作者唯一保有的權(quán)利僅是對(duì)“特定文字組合”構(gòu)成的圖書(shū)版本的復(fù)制權(quán)，而依1790年著作權(quán)法，唯有“印刷、重印、進(jìn)口”行為才構(gòu)成對(duì)復(fù)本權(quán)利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復(fù)本是體現(xiàn)作者思想的特定語(yǔ)言表述的抄本，蘊(yùn)含在另一語(yǔ)言中的同一思想并不構(gòu)成同一創(chuàng)作，也不能稱其為同一書(shū)籍的復(fù)本。侵權(quán)判定之關(guān)鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現(xiàn)其創(chuàng)意、學(xué)識(shí)和判斷力的新作抑或是以些許改動(dòng)為幌子而對(duì)原作整體或部分的抄錄。法官進(jìn)而區(qū)分了譯作與復(fù)本：得當(dāng)?shù)姆g需要相當(dāng)?shù)膶W(xué)識(shí)、才能和判斷力，因此譯作是對(duì)原作思想的轉(zhuǎn)錄，但非原作的復(fù)本，故不構(gòu)成侵權(quán)。[20]且不論現(xiàn)代的著作權(quán)法早已將翻譯視為對(duì)原作的演繹和利用，從而必須征得權(quán)利人的許可并付費(fèi)，即使從本案發(fā)生時(shí)的社會(huì)情境來(lái)看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發(fā)表出版僅意味著其思想、觀點(diǎn)被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財(cái)富，可自由無(wú)償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號(hào)不同，但其結(jié)構(gòu)順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應(yīng)有內(nèi)涵，法官在這一關(guān)鍵事實(shí)上顯然是輕描淡寫(xiě)一筆帶過(guò)。其三，如果此處的復(fù)制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發(fā)生了變化），故可直接認(rèn)定不侵權(quán)，沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)所謂“思想”不受保護(hù)。客觀地說(shuō)，這些先例雖有時(shí)牽強(qiáng)附會(huì)，但無(wú)疑為后人提供了智識(shí)上的啟迪。[21]而之后一個(gè)經(jīng)典判例當(dāng)屬美國(guó)1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當(dāng)越來(lái)越多的枝節(jié)被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關(guān)作品內(nèi)容的最一般講述，有時(shí)，甚至唯有作品的標(biāo)題。這一系列的抽象在某一點(diǎn)上不再受到保護(hù)，否則作者將會(huì)阻止對(duì)其‘思想’的利用?！盵23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒(méi)有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區(qū)分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護(hù)思想，僅僅是因?yàn)橛伤饺丝刂七@種“通用模式”有礙公益而已。

正是經(jīng)過(guò)這樣無(wú)數(shù)次引證、變?cè)旌透牧?，現(xiàn)代著作權(quán)法意義上的“思想/表達(dá)二分法”之內(nèi)涵才逐漸清晰起來(lái)，以至于后來(lái)又出現(xiàn)了所謂“唯一性表達(dá)”概念。在美國(guó)1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“當(dāng)思想與表達(dá)不可分離時(shí)，就不能阻礙對(duì)該表達(dá)的復(fù)制?！盵24]有學(xué)者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個(gè)人使用過(guò)的表述，或者只能使用與第一個(gè)人使用過(guò)的表述基本相似的表述。這樣，保護(hù)該思想觀念的唯一的或者有限的表達(dá)，等于事實(shí)上保護(hù)了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并?！盵25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問(wèn)：其一，思想被表達(dá)出來(lái)不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權(quán)法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創(chuàng)作者又如何獲取報(bào)酬？其二，當(dāng)思想與表達(dá)發(fā)生合并、不可分離時(shí)，為何將其解釋為不受保護(hù)的思想而非受保護(hù)的表達(dá)？其三，如果說(shuō)某個(gè)作者真地找到了某一思想的唯一表達(dá)，就意味著他具備“人人心中有，個(gè)個(gè)筆下無(wú)”之偉大智慧，而對(duì)于這種“前無(wú)古人，后無(wú)來(lái)者”的非凡創(chuàng)造，著作權(quán)法又憑什么不加以保護(hù)和激勵(lì)呢？

縱觀“思想/表達(dá)二分法”的演變歷程，會(huì)發(fā)現(xiàn)在很多所謂的經(jīng)典判例中，法官的說(shuō)理并不總是那么無(wú)懈可擊，而學(xué)者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，Cohen教授認(rèn)為，思想/表達(dá)二分法的宗旨是為了劃定著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象與公有領(lǐng)域之間，以及著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象與專利權(quán)保護(hù)的對(duì)象之間的界限。[26]鄭成思先生也認(rèn)為，創(chuàng)造“思想與表達(dá)”這對(duì)概念是為了回答著作權(quán)領(lǐng)域受保護(hù)的對(duì)象究竟是什么這一問(wèn)題。[27]這種解讀將“思想/表達(dá)二分法”這個(gè)本屬價(jià)值范疇的命題（作品中哪些部分應(yīng)受保護(hù)，哪些部分不應(yīng)受保護(hù)）視為是區(qū)分不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象的客觀標(biāo)準(zhǔn)，混淆了事實(shí)與價(jià)值，本文接下來(lái)將從法理上加以論述。

二、事實(shí)問(wèn)題還是價(jià)值問(wèn)題？

在西方哲學(xué)史上，將事實(shí)與價(jià)值明確加以區(qū)分的首推英國(guó)十八世紀(jì)哲學(xué)家休謨(Hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：

……我們可以斷言，道德并不是理性的一個(gè)對(duì)象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發(fā)現(xiàn)其存在的一些事實(shí)，那有什么困難呢？就以公認(rèn)為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點(diǎn)下考慮它，看看你能否發(fā)現(xiàn)出你所謂惡的任何事實(shí)或?qū)嶋H存在來(lái)。不論你在哪個(gè)觀點(diǎn)下觀察它，你只發(fā)現(xiàn)一些情感、動(dòng)機(jī)、意志和思想。這里再?zèng)]有其他事實(shí)。你如果只是繼續(xù)考究對(duì)象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內(nèi)心，感到自己心中對(duì)那種行為發(fā)生一種譴責(zé)的情緒，你永遠(yuǎn)也不能發(fā)現(xiàn)惡。這是一個(gè)事實(shí)，不過(guò)這個(gè)事實(shí)是感情的對(duì)象，不是理性的對(duì)象。它就在你心中，而不在對(duì)象之內(nèi)。因此，當(dāng)你斷言任何行為或品格是惡的時(shí)候，你的意思只是說(shuō)，由于你的天性的結(jié)構(gòu)，你在思維那種行為或品格的時(shí)候就發(fā)生一種責(zé)備的感覺(jué)或情緒。[29]

在休謨看來(lái)，善惡（價(jià)值）“只在于內(nèi)心的活動(dòng)和外在的對(duì)象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內(nèi)心因其天性結(jié)構(gòu)而生的“直覺(jué)”，即人在觀察與思考特定對(duì)象時(shí)，心中所激發(fā)的情感。由此，休謨便把事實(shí)與價(jià)值區(qū)分開(kāi)來(lái)。事實(shí)問(wèn)題是就自然“是否如此”的認(rèn)識(shí)與描述，而價(jià)值問(wèn)題則是就人類“應(yīng)否如此”的判斷與取舍。當(dāng)然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對(duì)此作了只言片語(yǔ)的表述，甚至可能未意識(shí)到此“微言”中的“大義”。但后來(lái)者卻沿著這一思路繼續(xù)前行，并將此發(fā)展為不容質(zhì)疑的“休謨定律”：價(jià)值是人對(duì)客觀事物美丑或善惡的主觀評(píng)價(jià)，而每個(gè)人又都是思想、情感有別的獨(dú)立個(gè)體，故同一事實(shí)不可能推導(dǎo)出唯一價(jià)值，價(jià)值問(wèn)題（應(yīng)否如此）并不取決于事實(shí)問(wèn)題（是否如此）。[31]西方法理學(xué)家很早就繼受了此定律，并將其運(yùn)用在法律推理與規(guī)范分析之中。如美國(guó)法學(xué)家拉賓指出：“法律學(xué)者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規(guī)范性的（prescriptive）方法，這種區(qū)分便來(lái)自于休謨那十分著名的“實(shí)然”（is)與“應(yīng)然”（ought)之分?！盵32]而奧地利法學(xué)家凱爾森堪稱將事實(shí)與規(guī)范（價(jià)值）之分貫徹得最為堅(jiān)決的人。在他看來(lái)，事實(shí)無(wú)論如何都不可能成為規(guī)范效力之理由：“規(guī)范效力的理由，不同于對(duì)‘是’的陳述的真實(shí)性測(cè)驗(yàn)，不是規(guī)范符合于現(xiàn)實(shí)。正如我們已講過(guò)的，規(guī)范并非因?yàn)樗怯袑?shí)效所以才有效力。”[33]但就部門(mén)法，特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法這一新興學(xué)科而言，一些學(xué)者在進(jìn)行相關(guān)概念分析與規(guī)范研究時(shí)，往往忽視了事實(shí)與價(jià)值相區(qū)分這一基本法理。中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題展開(kāi)反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權(quán)利對(duì)象”概念，并指出：“民事權(quán)利對(duì)象的自然屬性的差別決定了各自發(fā)生不同的民事法律關(guān)系?！餀?quán)的對(duì)象是能為人類控制、利用和支配的物，……知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象，顧名思義，應(yīng)當(dāng)就是‘知識(shí)’?！盵34]不同的權(quán)利對(duì)象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區(qū)分不同財(cái)產(chǎn)權(quán)類型的事實(shí)基礎(chǔ)。但依照休謨的“事實(shí)與價(jià)值二分”定律，既然權(quán)利對(duì)象屬于事實(shí)問(wèn)題（即發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)某一對(duì)象具有何種自然屬性），便無(wú)法同時(shí)承擔(dān)起劃定私權(quán)與公益之邊界的價(jià)值使命，這即是說(shuō)：“思想/表達(dá)二分法”不可能兼屬事實(shí)命題與價(jià)值命題。但一些學(xué)者正是在此關(guān)鍵問(wèn)題上產(chǎn)生了混淆，既主張思想乃無(wú)形的抽象，而表達(dá)乃有形的具象，兩者在事實(shí)層面界限分明，又強(qiáng)調(diào)“思想/表達(dá)二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認(rèn)為：“顯然，就同一思想允許不同的表達(dá)，它反映的是私法上的機(jī)會(huì)平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實(shí)體的可能性?！盵35]實(shí)際上，即使思想與表達(dá)在事實(shí)上可分，也不能得出將“思想”而非“表達(dá)”置于公有領(lǐng)域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價(jià)值命題。申言之，無(wú)論是“思想”還是“表達(dá)”，無(wú)論是將哪一部分置于公有或私有領(lǐng)域，都是一個(gè)關(guān)涉道德倫理和成本考量的價(jià)值取舍命題，其理由并不在于事實(shí)如此或不如此。

當(dāng)然，即使在事實(shí)層面，思想與表達(dá)也是不可分的。在語(yǔ)言學(xué)上，“思想”(idea)一詞源自希臘語(yǔ)idaea，其本意乃看見(jiàn)（seen）。這就是說(shuō)，至少在古希臘人看來(lái)，“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認(rèn)為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡(jiǎn)化外在物的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。[36]因此，思想只是符號(hào)形式的一個(gè)面向。有學(xué)者認(rèn)為，任何知識(shí)都是表達(dá)，知識(shí)即描述，創(chuàng)造的價(jià)值恰恰體現(xiàn)于表達(dá)中，所謂“人人胸中有，個(gè)個(gè)筆下無(wú)”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無(wú)”是表達(dá)，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識(shí)與表達(dá)直接劃等號(hào)的見(jiàn)解也不足取。中國(guó)人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫(xiě)神，重在傳神”，說(shuō)的都是一個(gè)道理，即表達(dá)為思想而存在，知識(shí)是蘊(yùn)含了思想的表達(dá)而非單純的表達(dá)本身?！罢Z(yǔ)言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的?！盵38]語(yǔ)言學(xué)家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開(kāi)了詞的表達(dá)，只是一團(tuán)沒(méi)有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學(xué)家和語(yǔ)言學(xué)家常一致承認(rèn)：沒(méi)有符號(hào)的幫助，我們就沒(méi)法清楚地、堅(jiān)實(shí)地區(qū)分兩個(gè)概念。思想本身好像一團(tuán)星云，其中沒(méi)有必然劃定的界限。預(yù)先確定的觀念是沒(méi)有的。在語(yǔ)言出現(xiàn)之前，一切都是模糊不清的。”[39]同時(shí)他強(qiáng)調(diào)，“語(yǔ)言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開(kāi)正面而不同時(shí)切開(kāi)反面，同樣，在語(yǔ)言里，我們不能使聲音離開(kāi)思想，也不能使思想離開(kāi)聲音?！盵40]因此，對(duì)于任何一個(gè)后續(xù)創(chuàng)作者而言，不復(fù)制原作之“表達(dá)”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會(huì)，不可言傳”只是一種詩(shī)性說(shuō)辭，而非邏輯表述。因?yàn)榉彩强梢鈺?huì)的都是已經(jīng)表達(dá)出來(lái)的，只是有時(shí)表達(dá)不是通過(guò)直白的聲像語(yǔ)言，而是通過(guò)微妙的肢體語(yǔ)言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達(dá)”作為表達(dá)而已。

思想觀念與表現(xiàn)形式只是作品的正反兩面。法國(guó)符號(hào)學(xué)家皮埃爾·吉羅認(rèn)為符號(hào)的功能是靠訊息（message）來(lái)傳播觀念(idée)。[42]而英國(guó)美學(xué)家克萊夫貝爾于1914年在其《藝術(shù)》一書(shū)中指出，“藝術(shù)是有意味的形式?！盵43]這里的“形式”就是表達(dá)，對(duì)應(yīng)符號(hào)的能指，而“有意味”則是思想與情感，對(duì)應(yīng)符號(hào)的所指。當(dāng)然，符號(hào)的能指（表達(dá)）與所指（思想）并非一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達(dá)）。例如，同樣是表現(xiàn)愛(ài)情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺(tái)，但兩者的故事情節(jié)與人物構(gòu)造完全不同。那么，這種“非一一對(duì)應(yīng)性”是不是著作權(quán)法意義上的“思想與表達(dá)二分”的事實(shí)基礎(chǔ)呢？答案仍然是否定的。因?yàn)榧热灰呀?jīng)察知并確認(rèn)表達(dá)是不同的，便可直接得出不侵權(quán)的結(jié)論，再創(chuàng)造一個(gè)“思想”概念，實(shí)乃畫(huà)蛇添足。

有意思的是，部分學(xué)者發(fā)現(xiàn)了語(yǔ)言學(xué)上的思想與表達(dá)不可分與法律上的思想與表達(dá)可分之間難以調(diào)和的矛盾，便又生硬地創(chuàng)造了“形式/內(nèi)容”這對(duì)概念，認(rèn)為作品是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，其表達(dá)出來(lái)的東西（包括形式與內(nèi)容）與未表達(dá)出的思想，是可以分得清的。[44]也有學(xué)者將內(nèi)容加插于思想與表達(dá)之間，認(rèn)為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內(nèi)容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因?yàn)?，所謂二分法就是指“依據(jù)對(duì)象是否具有某種屬性作為劃分標(biāo)準(zhǔn)(根據(jù))的劃分”。[46]二分法所獲得的子項(xiàng)只有兩個(gè)，即一個(gè)正項(xiàng)與一個(gè)負(fù)項(xiàng)，二者是矛盾關(guān)系。也就是說(shuō)，內(nèi)容不可能介于矛盾對(duì)立的思想與表達(dá)之間。還有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于美術(shù)作品和文字作品，著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象是不同的。前者的審美意義在于線條、構(gòu)圖、色彩等外部表現(xiàn)形態(tài)，故著作權(quán)保護(hù)的是其形式，而后者的價(jià)值在于作者所要表達(dá)的寓意、觀點(diǎn)而非表現(xiàn)形態(tài)，故著作權(quán)保護(hù)的是其內(nèi)容。[47]也就是說(shuō)，對(duì)于不同的作品表現(xiàn)形式，著作權(quán)法有時(shí)保護(hù)表達(dá)，而有時(shí)又保護(hù)思想。這一見(jiàn)解的問(wèn)題在于：概念是對(duì)生活千姿百態(tài)的一般抽象，無(wú)論是繪畫(huà)、電影還是計(jì)算機(jī)軟件，在著作權(quán)法上都是“作品”，不同表現(xiàn)形式的作品在現(xiàn)實(shí)層面上的差異在規(guī)范層面沒(méi)有意義。奧地利哲學(xué)家恩斯特馬赫曾強(qiáng)調(diào)過(guò)概念與事實(shí)的區(qū)分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實(shí)，但是人們必須謹(jǐn)防把概念和事實(shí)看作是等價(jià)的，把一個(gè)與另一個(gè)混淆起來(lái)?！币?yàn)槿绻绱?，“那么我們就把比較貧乏的、對(duì)特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實(shí)際上不可窮盡的東西等同了?！盵48]實(shí)際上，內(nèi)容就等于思想，如《辭?！穼?duì)作品內(nèi)容的定義是“通過(guò)塑造形象能動(dòng)地再現(xiàn)在作品中的現(xiàn)實(shí)生活，以及這一現(xiàn)實(shí)生活所體現(xiàn)的思想情感。”[49]而美國(guó)傳播學(xué)家約翰費(fèi)斯克也提到：

理查德（I.A.Richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個(gè)鮮明的措辭表達(dá)對(duì)（傳統(tǒng)）傳播理論的不屑。在他看來(lái)，香農(nóng)-韋弗模式意味著一個(gè)核心訊息的獨(dú)立存在。訊息被編碼，就是用語(yǔ)言包裹起來(lái)以便于傳運(yùn)。接收者解碼，或者說(shuō)打開(kāi)包裝，揭示出其中的核心訊息。他認(rèn)為荒謬的是，訊息如何能在被表達(dá)或者說(shuō)“編碼”之前就存在。表達(dá)是一個(gè)創(chuàng)意的過(guò)程：表達(dá)之前只存在表達(dá)的沖動(dòng)和需要，而不是需要編碼的既定思想或內(nèi)容。換句話說(shuō)，形式之前無(wú)內(nèi)容，企圖尋找形式和內(nèi)容之間的差異本身就很有問(wèn)題。[50]

綜上而言，作品就是思想之表達(dá)，思想若無(wú)表達(dá)則無(wú)法感知和傳播，而表達(dá)也必然承載著思想，二者對(duì)立統(tǒng)一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識(shí)，蓄意“捏造”思想與表達(dá)可分？美國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)家考默薩提示說(shuō)：“如果一個(gè)原理中的術(shù)語(yǔ)看起來(lái)有些模棱兩可，有經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)家就應(yīng)該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問(wèn)題的解?！盵51]至此我們幡然醒悟，著作權(quán)法只對(duì)利用作品之行為進(jìn)行調(diào)整，而不可能重構(gòu)作品的自然屬性。解開(kāi)思想與表達(dá)二分之“謎”的鑰匙只能在關(guān)乎成本收益的價(jià)值取舍中找尋。

三、“通用表達(dá)”不受保護(hù)的經(jīng)濟(jì)理性

恰如前文所言，符號(hào)的能指與所指并不都是一一對(duì)應(yīng)的，根據(jù)不同的對(duì)應(yīng)程度，可以將符號(hào)分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學(xué)代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對(duì)應(yīng)，關(guān)系明確。數(shù)學(xué)往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學(xué)習(xí)過(guò)數(shù)學(xué)的人對(duì)“3+9=12”之含義都沒(méi)有異議，不可能產(chǎn)生理解上的偏差。自然科學(xué)，即對(duì)客觀現(xiàn)象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來(lái)傳播它的發(fā)現(xiàn)。交通信號(hào)燈、軍隊(duì)制服、化學(xué)符號(hào)都是典型的例子。可見(jiàn)，任意代碼的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關(guān)的所指。它們最強(qiáng)調(diào)明示的、穩(wěn)定的含義。而慣例代碼卻正好反過(guò)來(lái)，它有一個(gè)開(kāi)放的詞匯域，可以增加新的單元，或?qū)δ承﹩卧獥壎挥?，因此更加生?dòng)和富于變化。費(fèi)斯克指出：

任意代碼是封閉的，它們?cè)噲D將意義包含在文本中，而不邀請(qǐng)讀者在解讀中加入自己的觀點(diǎn)。對(duì)讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開(kāi)放的，力邀讀者積極參與協(xié)商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學(xué)代碼”，而且有時(shí)候只能通過(guò)文本中的線索進(jìn)行解碼。……美學(xué)代碼是表達(dá)性的，它們善于表達(dá)內(nèi)在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風(fēng)格”是一個(gè)相關(guān)概念?！患蠕h藝術(shù)作品會(huì)頻繁使用它獨(dú)特的美學(xué)代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術(shù)家和受眾所共享的全部就是作品本身?！囆g(shù)作品因?yàn)椴荒転榇蟊姄碛谢蛘呦M(fèi)，因此獨(dú)具彰顯個(gè)人差異和精英價(jià)值的能力，所以才有特別的價(jià)值。這種特別價(jià)值能夠換成很高的金錢(qián)價(jià)值。[52]

由此可見(jiàn)，之所以數(shù)學(xué)公式、通用表格等被視為“思想/表達(dá)二分法”中的“思想”，是因?yàn)檫@些符號(hào)代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開(kāi)的表達(dá)。也正因?yàn)榧夹g(shù)方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對(duì)應(yīng)（等同原則例外），意義與內(nèi)涵明確，所以“思想”與“表達(dá)”之區(qū)分在專利法中表現(xiàn)得并不突出，以至于被誤以為專利權(quán)保護(hù)的是思想而非表達(dá)。[53]而文藝作品中的許多表達(dá)元素之意義卻不是給定的，相反，它們?cè)试S、力邀對(duì)意義展開(kāi)各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學(xué)代碼，因?yàn)槿绻菢拥脑?，作者就無(wú)法與讀者進(jìn)行思想與情感上的溝通，就會(huì)達(dá)到“都云作者癡，誰(shuí)解其中味”之地步。因此，作者會(huì)使用一些任意代碼以求明確表達(dá)其意圖，這些任意代碼是在創(chuàng)作中被經(jīng)常使用、難以回避的表達(dá)方式，一旦被個(gè)人控制，必然提高整個(gè)創(chuàng)作循環(huán)之成本，減少作品的創(chuàng)作數(shù)量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權(quán)保護(hù)之外。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來(lái)的。任何符號(hào)最開(kāi)始被創(chuàng)造出來(lái)都是為了表達(dá)特定的含義（否則便會(huì)與既有符號(hào)重合而變得毫無(wú)必要），但經(jīng)過(guò)人們不斷的重復(fù)使用，一些個(gè)性化符號(hào)逐漸成為表達(dá)某一思想觀念的慣例而被固定下來(lái)。如最初由印度人發(fā)明的“0、1、2、……8、9”十個(gè)符號(hào)分別指代某一數(shù)量，經(jīng)長(zhǎng)期使用和廣泛傳播而成為世界通用語(yǔ)言。這一情形與商標(biāo)法領(lǐng)域中某些馳名商標(biāo)“淡化”為該類商品的通用標(biāo)志非常類似。習(xí)慣是世代流傳、累積下來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習(xí)慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號(hào)代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達(dá)交由私人控制，每一次使用都要事先征得權(quán)利人的許可并支付報(bào)酬的話，無(wú)疑會(huì)徒增溝通的成本，而權(quán)利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當(dāng)交易費(fèi)用為零時(shí)，無(wú)論法律如何界定，市場(chǎng)這只“無(wú)形的手”都會(huì)自動(dòng)將權(quán)利配給資源利用最佳的一方，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費(fèi)用（包括信息成本、談判成本、契約維護(hù)和執(zhí)行成本等）普遍存在，而信息的外部效應(yīng)則會(huì)產(chǎn)生“搭便車”問(wèn)題，導(dǎo)致市場(chǎng)失靈，這就需要第三者（往往是政府）對(duì)權(quán)利進(jìn)行明確界定，并對(duì)機(jī)會(huì)主義者施以懲罰。著作權(quán)的正當(dāng)性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復(fù)制成本很低，如果允許他人自由無(wú)償使用，創(chuàng)作者的收益就不足以補(bǔ)償創(chuàng)作的投入，必須以產(chǎn)權(quán)的方式給予創(chuàng)作以補(bǔ)償和激勵(lì)。[55]但是，當(dāng)一件作品流傳得很廣時(shí)，權(quán)利人便無(wú)法通過(guò)談判與每一位使用者達(dá)成許可協(xié)議，交易成本過(guò)高又一次導(dǎo)致了市場(chǎng)失靈?？梢?jiàn)，由于交易成本的存在，在產(chǎn)權(quán)不清時(shí)，市場(chǎng)會(huì)發(fā)生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當(dāng)產(chǎn)權(quán)過(guò)多時(shí)，市場(chǎng)也會(huì)失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學(xué)者總結(jié)出這樣的規(guī)律：一種表達(dá)越是為社會(huì)所需要，對(duì)社會(huì)越重要，它就越難成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象。例如，“在18世紀(jì)，一個(gè)航海圖的著作權(quán)并不能阻止人們復(fù)制它的航行細(xì)節(jié)。因?yàn)?，在那時(shí)，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法。”[58]也有學(xué)者提出以“流行度”指標(biāo)來(lái)判斷某一作品（或作品中的特定表達(dá)）是否應(yīng)受保護(hù)，即越流行的表達(dá)受保護(hù)的范圍應(yīng)越小，[59]說(shuō)的都是同樣的道理。

四、修辭：法官的說(shuō)服技巧

既然“思想/表達(dá)二分法”中的“思想”就是指不應(yīng)受保護(hù)的“通用表達(dá)”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達(dá)”替換為“思想”？美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教授Goldstein一語(yǔ)中的：“很多創(chuàng)造性勞動(dòng)的產(chǎn)品介于作品的思想活動(dòng)和最終的文字表達(dá)之間，而法院經(jīng)常把其中的一些產(chǎn)品作為不受保護(hù)的idea，而把另一些作為受保護(hù)的expression。因此，idea和expression不應(yīng)用作語(yǔ)義學(xué)上的解釋，而應(yīng)當(dāng)把它們各自作為一部作品中不受保護(hù)部分和受保護(hù)部分的隱喻。”[60]隱喻就是用在比較兩個(gè)好像無(wú)關(guān)事物，制造的一個(gè)修辭的轉(zhuǎn)義。[61]以這種手法，本來(lái)難以理解的一個(gè)事物便很容易從另一個(gè)事物得到描述和闡釋。不同于當(dāng)代中國(guó)文學(xué)語(yǔ)境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學(xué)領(lǐng)域，即指說(shuō)服聽(tīng)眾認(rèn)可和接受的言說(shuō)技巧。[62]而專門(mén)研究法律推理與論證中的修辭問(wèn)題，并由此創(chuàng)立所謂“新修辭學(xué)”或法律修辭學(xué)（Rechtsretorik）的比利時(shí)學(xué)者佩雷爾曼則通過(guò)研究表明，價(jià)值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價(jià)值都是武斷的。在他看來(lái)，主導(dǎo)非形式論證的理性來(lái)自于修辭力量的原則，特別是聽(tīng)眾的價(jià)值與考慮。[63]也就是說(shuō)，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發(fā)揮其價(jià)值。事實(shí)上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過(guò)。亞里士多德曾言：“演說(shuō)者不僅必須考慮如何使他的演說(shuō)能證明論點(diǎn)，使人信服，還必須顯示他具有某種品質(zhì)，懂得怎樣使判斷者處于某種心情?！盵64]而修辭便是“一種能在任何一個(gè)問(wèn)題上找出可能的說(shuō)服方式的功能。”[65]這里的說(shuō)服意味著“既不收買(mǎi)，也不強(qiáng)迫，要讓某人在某一問(wèn)題上接受你的看法”。[66]

在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價(jià)值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉(cāng)”，美國(guó)Weisberg教授認(rèn)為，判決意見(jiàn)所使用的語(yǔ)言和修辭比判決結(jié)論更加重要，因?yàn)樗鼈儧Q定著所要得出的結(jié)論的對(duì)錯(cuò)，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語(yǔ)言和修辭之中的法律主觀領(lǐng)域的“內(nèi)部世界”。[67]而德國(guó)法學(xué)家拉倫茨也指明：“法學(xué)要認(rèn)識(shí)隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達(dá)出來(lái)?！盵68] “休謨定律”提醒我們：價(jià)值判斷不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是經(jīng)驗(yàn)直覺(jué)的產(chǎn)物?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中對(duì)直覺(jué)的解釋是：“未經(jīng)充分邏輯推理的直觀?！辈ㄋ辜{則把直覺(jué)稱為“無(wú)言之識(shí)”，其根植于法官個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)土壤。但為了獲得價(jià)值判斷的正當(dāng)性，或者說(shuō)為了隱藏價(jià)值判斷的主觀色彩，這種無(wú)言之識(shí)幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉(zhuǎn)化為一種近乎“真理”的說(shuō)教才可能被公眾接受，從而使個(gè)人話語(yǔ)公共化，避免公眾對(duì)于法官個(gè)人直覺(jué)的懷疑，無(wú)疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]

應(yīng)當(dāng)指出的是，修辭不等于價(jià)值判斷，價(jià)值判斷在先，而修辭只是使得該價(jià)值判斷正當(dāng)化的一種說(shuō)理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對(duì)判斷的正當(dāng)化，是一個(gè)話語(yǔ)和修辭層面的過(guò)程，而不能保證判斷的正當(dāng)，這涉及社會(huì)共識(shí)的認(rèn)可。”[70]由此可見(jiàn)，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發(fā)信仰的努力都是修辭?！盵71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無(wú)關(guān)。波斯納更是強(qiáng)調(diào)，判決的藝術(shù)必然是修辭，不能認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)是法律形式主義學(xué)派的一個(gè)缺點(diǎn)。[72]他言明：

修辭可以降低說(shuō)服成本的第一個(gè)層面：受眾接受信息的成本。聽(tīng)眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對(duì)聽(tīng)眾吸收能力要求不很高的說(shuō)服形式，因此使成本最小化。在某些聽(tīng)眾面前，哪怕是擁有最精確的知識(shí)也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因?yàn)槟切](méi)有受過(guò)教育的人不可能被以知識(shí)為基礎(chǔ)的論證說(shuō)服，因此，修辭必須用每一個(gè)人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識(shí)把一些證據(jù)同聽(tīng)眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來(lái)，以此來(lái)推進(jìn)他們的論證，達(dá)到他們的說(shuō)服目的。[73]

可見(jiàn)，修辭是法律人的一門(mén)高超技藝，在判決理由并不顯見(jiàn)的情況下，它可以使判決的正當(dāng)性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對(duì)的是普通民眾，而不是哲學(xué)家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語(yǔ)言而非艱澀但嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿媽⒌览碇v清楚。波斯納指出，在某些聽(tīng)眾面前，哪怕是擁有最精確的知識(shí)也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因?yàn)槟切](méi)有受過(guò)教育的人不可能被以知識(shí)為基礎(chǔ)的論證說(shuō)服，因此修辭必須用每一個(gè)人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識(shí)把一些證據(jù)同聽(tīng)眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來(lái)，以此來(lái)推進(jìn)他們的論證，達(dá)到他們的說(shuō)服目的。[74]作為修辭術(shù)的“思想/表達(dá)二分法”，顯然免去了法官就自由無(wú)償利用某一“通用表達(dá)”給社會(huì)帶來(lái)的收益是高于還是低于權(quán)利人所收取的報(bào)酬進(jìn)行說(shuō)理和闡釋的繁瑣。至于說(shuō)為何“思想”一詞比“通用表達(dá)”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關(guān)。法國(guó)人類學(xué)家列維布留爾在其《原始思維》一書(shū)中以大量事實(shí)揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯(lián)想，即更多采用可見(jiàn)的、可感覺(jué)的形象或意象而非抽象性的概念來(lái)表示他們對(duì)事物的認(rèn)識(shí)。[75]而正如前文所言，作為符號(hào)的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結(jié)合的兩面體，但由于人類習(xí)慣于具象而非抽象思維，在語(yǔ)言學(xué)家索緒爾找到能指和所指這兩個(gè)詞之前，符號(hào)這一概念一直意義含混，因?yàn)樗偸勤呌谂c單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學(xué)生、法國(guó)結(jié)構(gòu)主義文學(xué)理論家羅蘭巴特也強(qiáng)調(diào)，這一主張至關(guān)重要，應(yīng)時(shí)刻不忘，因?yàn)槿藗兛傄子诎逊?hào)當(dāng)成能指，而它實(shí)際上涉及的是一種雙面的現(xiàn)實(shí)。[76]這也即是說(shuō)，雖然思想與表達(dá)在語(yǔ)言學(xué)原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認(rèn)為作品僅僅是具象之表達(dá)而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達(dá)”替換為“思想”，從而降低了說(shuō)理之難度，提高了說(shuō)服之效果。這恰如學(xué)者所言，“修辭產(chǎn)生效力的心理機(jī)制是心志的內(nèi)在缺陷造成對(duì)意見(jiàn)的依賴。這種依賴給言說(shuō)以可乘之機(jī)，可以通過(guò)向心志提供‘細(xì)微精致’卻談不上可靠的意見(jiàn)，對(duì)受眾施加影響?！盵77]

可見(jiàn)，與其說(shuō)法官是一個(gè)科學(xué)家，倒不如說(shuō)他是一個(gè)修辭高手。[78]他們所說(shuō)的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當(dāng)下的價(jià)值共識(shí)并能有效說(shuō)服當(dāng)事人及公眾，就已經(jīng)取得了成功。司法關(guān)涉智力，但更關(guān)涉權(quán)力，一位杰出的法官便是通過(guò)微妙的修辭技巧來(lái)引導(dǎo)人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。Ginsburg教授正確地指出，思想/表達(dá)二分法“更多的被認(rèn)為是一個(gè)法官形成判決之后論證判決合理性的一個(gè)理由，一個(gè)立基于怎么最好地促進(jìn)科學(xué)發(fā)展的政策問(wèn)題?！盵79]

結(jié) 語(yǔ)

法律經(jīng)濟(jì)分析雖然能夠揭示“思想/表達(dá)二分法”背后的成本考量，但卻無(wú)法提供一個(gè)公式化的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分一個(gè)作品中哪些屬于個(gè)性表達(dá)（慣例代碼），哪些屬于通用表達(dá)（任意代碼）。[80]事實(shí)上也沒(méi)有任何方法或路徑能夠使得這種區(qū)分更加標(biāo)準(zhǔn)化。例如，美國(guó)法院在1986年的一則案件中將計(jì)算機(jī)程序的結(jié)構(gòu)、組織及順序確定為表達(dá)，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護(hù)的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學(xué)者對(duì)“思想/表達(dá)二分法”能否擔(dān)當(dāng)劃定權(quán)利邊界之重任提出了質(zhì)疑。如有人認(rèn)為：“法官?zèng)]有哲學(xué)上或客觀上的事實(shí)基礎(chǔ)來(lái)區(qū)分思想與表達(dá)。由此，作為一種反映個(gè)人價(jià)值與背景的主觀判斷，法官對(duì)作品藝術(shù)價(jià)值的評(píng)價(jià)就應(yīng)該取代‘思想/表達(dá)二分法’，以填充侵權(quán)判定的空間。”[83]但實(shí)際上，這種擔(dān)心是多余的，因?yàn)椤八枷?表達(dá)二分法”僅僅是價(jià)值判斷之后的修辭技巧，而不是關(guān)涉事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。而就價(jià)值判斷而言，它源自人的經(jīng)驗(yàn)直覺(jué)，故是假設(shè)性的，蓋然性的，這一點(diǎn)在英國(guó)倫理學(xué)家摩爾1903年發(fā)表的《倫理學(xué)原理》一書(shū)中早已指明：

倫理法則卻不僅僅是假設(shè)性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動(dòng)總會(huì)比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會(huì)產(chǎn)生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關(guān)于這一點(diǎn)，顯然不可能知道超過(guò)蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學(xué)法則的性質(zhì)，而具有科學(xué)預(yù)言的性質(zhì)；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]

可見(jiàn)，價(jià)值命題沒(méi)有客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化答案，也就自然無(wú)法也無(wú)需經(jīng)由公式推導(dǎo)解決，但修辭卻可以通過(guò)訴諸聽(tīng)眾的情感與想象而讓某一價(jià)值取舍得以正當(dāng)化并被普遍接受。因此，“思想/表達(dá)二分法”與著作權(quán)法中的“獨(dú)創(chuàng)性”、“實(shí)質(zhì)相似”等所有涉及價(jià)值取舍的概念術(shù)語(yǔ)一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達(dá)二分法”時(shí)坦承：“從來(lái)也沒(méi)有人確立過(guò)，而且也永遠(yuǎn)沒(méi)人能夠確立那個(gè)分界線”。[85]哲學(xué)家維特根斯坦強(qiáng)調(diào)，“對(duì)于不可說(shuō)的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學(xué)的、明確的、標(biāo)準(zhǔn)化的方法去試圖解決一個(gè)本來(lái)就屬于主觀的、經(jīng)驗(yàn)的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學(xué)。藉此，我們有必要反思，作為人文學(xué)科的法學(xué)，是否或多大程度上需要依照自然科學(xué)的那套邏輯和方法？美國(guó)法理學(xué)家比克斯強(qiáng)調(diào)，法律理論的建構(gòu)不同于物理、化學(xué)、生物等自然科學(xué)理論的建構(gòu)。法律是人類創(chuàng)造的，它服務(wù)于人類的目標(biāo)，并要求人的參與。因此，理解社會(huì)過(guò)程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學(xué)的或生物的過(guò)程。[87]

因此，“思想/表達(dá)二分法”無(wú)法向我們提供一套價(jià)值判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@本不是它的任務(wù)。接下來(lái)的問(wèn)題便是：如何能保證法官在劃定著作權(quán)邊界這個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題上做到公正可信？實(shí)際上，這個(gè)問(wèn)題早已有了答案：既然價(jià)值取舍無(wú)法通過(guò)公式推算出來(lái)，發(fā)生糾紛的兩造也不是想求得一個(gè)經(jīng)科學(xué)驗(yàn)證的結(jié)果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會(huì)被接受。司法獨(dú)立原則、抗辯制原則、公開(kāi)審理原則、遵循先例原則、多數(shù)決原則、判決公開(kāi)原則、上訴審原則以及來(lái)自法律共同體及社會(huì)公眾的外部評(píng)價(jià)，這些程序性機(jī)制有效保證了法官自身的價(jià)值判斷并不是純粹個(gè)人的喜怒哀樂(lè)，而是他所理解的社會(huì)一般通行的良知及常識(shí)。

在法官最終作出了價(jià)值判斷之后，他的工作并沒(méi)有就此結(jié)束，他還要運(yùn)用各種修辭技藝讓他人信服自己的價(jià)值判斷。舒國(guó)瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無(wú)效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語(yǔ)”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術(shù)的要求，來(lái)邏輯地表達(dá)為法律共同體甚或整個(gè)社會(huì)均予認(rèn)可的意見(jiàn)和問(wèn)題解決的辦法。[88]換言之，價(jià)值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內(nèi)，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)，又要注重說(shuō)理的效果。從現(xiàn)實(shí)角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對(duì)抗，也正是法官的努力，著作權(quán)法所追求的價(jià)值取向才得以讓公眾理解與接受，進(jìn)而深入人心。

注釋:

[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.

[2]17 U.S.C.§102(b).

[3]參見(jiàn)TRIPS第9條（2），WCT第2條。

[4]2001年頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第6條規(guī)定：“本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。2012年3月公布的著作權(quán)法第四次修改草案第7條則明文規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)及于表達(dá)，不延及思想、過(guò)程、原理、數(shù)學(xué)概念、操作方法等”。

[5]參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2005)二中民終字第00047號(hào)。

[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).

[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).

[8]96 English Reports 189.

[9]布萊克斯通后來(lái)在其權(quán)威著作《普通法評(píng)論》中重申了這一觀點(diǎn)，且被廣為沿用，參見(jiàn)William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.

[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).

[11]Id. at 251.

[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.

[13]101 U. S. 99 (1879).

[14]參見(jiàn)李雨峰：《思想/表達(dá)二分法的檢討》，載《北大法律評(píng)論》（2007）第8卷第2輯。

[15]參見(jiàn)李?。骸墩撝R(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第133頁(yè)。

[16]U. S. 82 (1899).

[17]。

[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.

[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.

[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.

[21]判例可參閱：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).

[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).

[23]春燕：《作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似》，載《中外法學(xué)》2000年第5期。

[24]F. 2d 738 (1971).

[25]李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第139頁(yè)。

[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.

[27]鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權(quán)保護(hù)范圍》，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第6期。

[28]學(xué)界公認(rèn)，人類思想曾發(fā)生過(guò)三次革命：本體論轉(zhuǎn)向、認(rèn)識(shí)論轉(zhuǎn)向以及語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向。在這三次偉大轉(zhuǎn)向中，分別涌現(xiàn)出三位善于發(fā)問(wèn)的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無(wú)非是對(duì)前者提出之問(wèn)題做力所能及之注釋而已。

[29][英]休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第508-509頁(yè)。

[30]引文同上，第505頁(yè)。

[31]參見(jiàn)孫偉平：《事實(shí)與價(jià)值》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第4頁(yè)以下。

[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.

[33][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第124-125頁(yè)。

[34]劉春田：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)辨析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第4期。

[35]李雨峰：《思想/表達(dá)二分法的檢討》，載《北大法律評(píng)論》（2007）第8卷第2輯，第440頁(yè)。

[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).

[37]李?。骸督怪R(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的若干基本問(wèn)題研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第12期。

[38]愛(ài)德華薩皮爾：《語(yǔ)言》，紐約，1939年版，第232頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁(yè)。

[39][瑞士]索緒爾：《普通語(yǔ)言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第157頁(yè)。

[40]引文同上，第158頁(yè)。

[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.

[42][法]皮埃爾吉羅：《符號(hào)學(xué)概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁(yè)。

[43]參見(jiàn)王南溟：《為羅杰-弗萊辯護(hù)》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后訪問(wèn)。

[44]參見(jiàn)鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權(quán)保護(hù)范圍》，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第2期。

[45]學(xué)者韋之的觀點(diǎn)，參見(jiàn)吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2004年版，第58頁(yè)。

[46]彭漪漣：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》，華東師范大學(xué)出版社2000年版，第148頁(yè)。

[47]楊明：《文字作品 v. 美術(shù)作品 對(duì)幾個(gè)基本理論問(wèn)題的反思》，載《中外法學(xué)》2009年第2期。

[48][奧]恩斯特馬赫：《認(rèn)識(shí)與謬誤——探究心理學(xué)論綱》，李醒民譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第155頁(yè)。

[49]《辭?！?，上海辭書(shū)出版社1987年版，第1950頁(yè)。

[50][美]約翰費(fèi)斯克：《傳播研究導(dǎo)論：過(guò)程與符號(hào)》，許靜譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第22頁(yè)。

[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第191頁(yè)。

[52][美]約翰費(fèi)斯克：《傳播研究導(dǎo)論：過(guò)程與符號(hào)》，許靜譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第68-69頁(yè)。

[53]參見(jiàn)應(yīng)振芳：《思想、表達(dá)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第3期。

[54]參見(jiàn)[美]科斯：《社會(huì)成本問(wèn)題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁(yè)。

[55]參見(jiàn)[美]威廉M.蘭德斯，理查德A.波斯納：《版權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析》，蘇力譯，載[美]唐納德A.威特曼編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁(yè)。

[56]Hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產(chǎn)權(quán)界定而可能導(dǎo)致被過(guò)度使用而衰竭的現(xiàn)象，參見(jiàn)Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.

[57]Heller提出的反公地悲劇則認(rèn)為如果產(chǎn)權(quán)分割過(guò)細(xì)可能導(dǎo)致交易成本過(guò)高，資源不被充分利用，參見(jiàn)Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).

[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.

[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.

[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.

[61]參見(jiàn)維基百科對(duì)“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后訪問(wèn)。

[62]如柏拉圖認(rèn)為修辭學(xué)是冒充的政治學(xué)（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁(yè)）；亞里士多德也認(rèn)為，作為倫理學(xué)的分支，修辭學(xué)屬于政治學(xué)（[古希臘]亞里士多德：《修辭學(xué)》，羅念生譯，三聯(lián)書(shū)店1991年版，第25頁(yè)）。但蘇力教授基于知識(shí)譜系學(xué)的視角和方法得出：早期中國(guó)的修辭實(shí)踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對(duì)修辭學(xué)的分類，屬于或附著于政治學(xué)。參見(jiàn)蘇力：《修辭學(xué)的政法家門(mén)》，載北大法律信息網(wǎng)：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后訪問(wèn)。

[63][比利時(shí)]佩雷爾曼：《舊修辭學(xué)與新修辭學(xué)》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》（八），北京大學(xué)出版社2005年版，第35頁(yè)。

[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學(xué)》，羅念生譯，三聯(lián)書(shū)店1991年版，第69頁(yè)。

[65]引文同上，第24頁(yè)。

[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第571頁(yè)。

[67]轉(zhuǎn)引自胡水君、南溪：《法律與文學(xué)：文本、權(quán)力與語(yǔ)言》，載朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年版，第287頁(yè)。

[68][德]卡爾拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第84頁(yè)。

[69]參見(jiàn)[美]波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁(yè)以下。

[70]蘇力：《判決書(shū)的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁(yè)。

[71]轉(zhuǎn)引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第574頁(yè)。

[72][美]波斯納：《法律與文學(xué)》，李國(guó)慶譯，中國(guó)政法大學(xué)2002年版，第365頁(yè)。

[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第584頁(yè)。

[74]引文同上，第584頁(yè)。

[75]參見(jiàn)[法]列維布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第35-41頁(yè)。

[76]參見(jiàn)[法]羅蘭巴特：《符號(hào)學(xué)原理》，王東亮等譯，三聯(lián)書(shū)店1999年版，第28-29頁(yè)。

[77]劉亞猛：《西方修辭學(xué)史》，外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社2008年版，第34頁(yè)。

[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點(diǎn)，可以說(shuō)修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學(xué)則把權(quán)威授予了專家?！币?jiàn)[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第589頁(yè)。

[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.

[80]實(shí)際上，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家早就言明，經(jīng)濟(jì)分析對(duì)如何劃定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的確切邊界無(wú)能為力。參見(jiàn)汪丁丁：《知識(shí)表達(dá)、知識(shí)互補(bǔ)性、知識(shí)產(chǎn)權(quán)均衡》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2002年第10期。

[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).

[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).

[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.

[84][英]摩爾：《倫理學(xué)原理》，長(zhǎng)河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁(yè)。

[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.

[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學(xué)論》，賀紹甲譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第105頁(yè)。

第2篇：法律意識(shí)與法律思維范文

關(guān)鍵詞：中職學(xué)生 法律意識(shí) 必要性

新形勢(shì)下，中等職業(yè)學(xué)校越來(lái)越注重學(xué)生的綜合素質(zhì)培養(yǎng)，特別注重中職生的德育教育，因?yàn)榇蠖嘀新殞W(xué)生都存在一些不良行為和消極思想。通過(guò)社會(huì)調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)，青少年的違法犯罪率呈現(xiàn)上升趨勢(shì)。因此，在中職法律教學(xué)過(guò)程中，我們要注重培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)，促使學(xué)生成為社會(huì)發(fā)展的有用人才。

一、培養(yǎng)中職學(xué)生法律意識(shí)的必要性

（一）加強(qiáng)思想道德建設(shè)必須要注重培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)

法律意識(shí)是人們對(duì)現(xiàn)行法律的理解和詮釋，包括對(duì)法律內(nèi)容和制度的了解，也包括對(duì)法律內(nèi)容和制度的掌握和運(yùn)用程度以及對(duì)自己行為從法律意義上的評(píng)價(jià)和理解。中職生法律意識(shí)就是中職生在法律這一領(lǐng)域的思想和思維的總和。法律意識(shí)是建構(gòu)法治國(guó)家的靈魂，是培養(yǎng)人們守法自律的精神動(dòng)力和智力來(lái)源，它是人們綜合素養(yǎng)的一個(gè)最重要的方面。對(duì)中職生而言，法律意識(shí)更是不可或缺的基本素養(yǎng)。

（二）中職生法律意識(shí)培養(yǎng)是貫徹教育方針、實(shí)現(xiàn)職業(yè)教育培養(yǎng)目標(biāo)的要求

目前我國(guó)職業(yè)教育的目標(biāo)是“知識(shí)―技能―做人”的教育。我們只有把教學(xué)和管理有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，相輔相成，才能提高學(xué)生的綜合素質(zhì)。此外，培育中職生的法律意識(shí)是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以法制為基礎(chǔ)構(gòu)造的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。職校生思想需要加強(qiáng)法律意識(shí)的培養(yǎng)，提高其法律素質(zhì)促進(jìn)其全面成才。

（三）在面對(duì)未成年人的法律教學(xué)過(guò)程中，教師不能像教育中學(xué)生那樣選擇很古板的教育方式，這樣既浪費(fèi)時(shí)間，又達(dá)不到效果

每個(gè)法學(xué)教師都應(yīng)有一套特別的教學(xué)方法，在課堂上培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，在課下帶動(dòng)學(xué)生對(duì)法律專業(yè)的興趣，雙向教育，才能達(dá)到好的法律教育，提高學(xué)生法律思維。

二、培養(yǎng)中職學(xué)生法律意識(shí)的策略

（一）以學(xué)生為中心，充分發(fā)揮教師的輔助作用

在傳統(tǒng)的教學(xué)過(guò)程中，教師往往只是單純地將法律知識(shí)講解給學(xué)生，學(xué)生只能夠被動(dòng)地接受，對(duì)于學(xué)生的日常行為起不到良好的促進(jìn)作用，因?yàn)橹新殞W(xué)生已經(jīng)具備了一定的行為習(xí)慣和思維模式，單獨(dú)依靠教師的言傳，根本不能夠理解法律知識(shí)的本質(zhì)，更不可能將其靈活地運(yùn)用到實(shí)際的生活中去，同時(shí)也不利于培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)。因此，在日常的法律教學(xué)中，教師要認(rèn)真研讀教材，明確教學(xué)目標(biāo)，不斷創(chuàng)新完善教學(xué)方式，時(shí)刻以學(xué)生為中心，同時(shí)發(fā)揮自身的輔助作用，引導(dǎo)學(xué)生通過(guò)自身的努力掌握法律知識(shí)，且能夠運(yùn)用到實(shí)際生活中，逐 步提高學(xué)生的法律意識(shí)。

（二）創(chuàng)設(shè)情境模式，加強(qiáng)學(xué)生對(duì)于法律知識(shí)的了解

學(xué)習(xí)法律知識(shí)并不是讓學(xué)生單純了解，而是要讓學(xué)生能夠合理地運(yùn)用法律知識(shí)，約束自身的行為，使自己成為社會(huì)發(fā)展的人才。然而，法律知識(shí)比較抽象乏味，學(xué)生理解起來(lái)比較困難，導(dǎo)致部分學(xué)生對(duì)于法律知識(shí)的學(xué)習(xí)提不起興趣，抱著得過(guò)且過(guò)的態(tài)度，嚴(yán)重影響了課堂教學(xué)的質(zhì)量。作為當(dāng)代中職法律教師，我們要認(rèn)識(shí)到學(xué)生的實(shí)際狀況和認(rèn)知規(guī)律，靈活運(yùn)用各種教學(xué)工具，創(chuàng)設(shè)恰當(dāng)?shù)那榫澳Ｊ?，加深學(xué)生對(duì)于知識(shí)的理解，使學(xué)生在潛移默化的過(guò)程中掌握運(yùn)用知識(shí)的技巧，逐步培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)。

（三）組織活動(dòng)，潛移默化地加深學(xué)生的法律意識(shí)

要想培養(yǎng)中職學(xué)生的法律意識(shí)，教師可以運(yùn)用一些課余時(shí)間組織相關(guān)活動(dòng)，且確保每一位學(xué)生都能夠參與到活動(dòng)中，使學(xué)生在參與活動(dòng)的過(guò)程中，親身體會(huì)到違法犯罪的可怕后果，以及對(duì)受害人、自身以及雙方家人造成的傷害，最終使學(xué)生意識(shí)到學(xué)習(xí)法律知識(shí)的重要性和必要性。例如，教師可以組織學(xué)生參觀少管所、勞教所等場(chǎng)所，同時(shí)組織學(xué)生參加犯罪人員的報(bào)告會(huì)。學(xué)生通過(guò)親身的觀察、聆聽(tīng)，能夠更加深刻地體會(huì)到違法犯罪行為對(duì)自身、家人造成的傷害。同時(shí)，學(xué)生能夠自覺(jué)的認(rèn)識(shí)到自身法律意識(shí)存在問(wèn)題，從而有針對(duì)性地培養(yǎng)自身的法律意識(shí)，能夠缺德事半功倍的效果。

三、結(jié)束語(yǔ)

為了培養(yǎng)中職學(xué)生的法律意識(shí)，教師不僅要從教學(xué)的方面進(jìn)行創(chuàng)新和完善，還要從社會(huì)的角度出發(fā)，平常給每個(gè)人灌輸一定的法律知識(shí)，讓學(xué)生在生活中體會(huì)到了解法律知識(shí)的必要性，從而積極主動(dòng)地參與到法律課堂的教學(xué)活動(dòng)中。因此，中職法律教師要盡可能為學(xué)生提供接觸法律知識(shí)的機(jī)會(huì)，不斷提高學(xué)生對(duì)于法律知識(shí)的認(rèn)識(shí)，促使學(xué)生的法律意識(shí)得到培養(yǎng)。

參考文獻(xiàn)：

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[2]胡鳳蓮.淺析中職生法律意識(shí)的培養(yǎng)[J].技術(shù)與市場(chǎng)，2010（6）：87-88.

[3]張榮偉.中職法律課程教學(xué)如何培養(yǎng)學(xué)生的法律思維[J].教師，2013（5）：88.

第3篇：法律意識(shí)與法律思維范文

關(guān)鍵詞:中學(xué)生;法律意識(shí);提高策略

法律意識(shí)是一種社會(huì)意識(shí)形態(tài)的表現(xiàn)，法律意識(shí)是表現(xiàn)在公民對(duì)權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)識(shí)，也是對(duì)法律的了解掌握，從本質(zhì)的角度出發(fā)，法律意識(shí)是用法律法規(guī)來(lái)規(guī)范自己的行為舉止，這種法律意識(shí)是作為行為模式的觀念性要素。在當(dāng)代的法律法規(guī)中，法律的可行性和使用程度都有著嚴(yán)峻的考驗(yàn)，公民對(duì)自己的權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)識(shí)是否符合當(dāng)代法治建設(shè)國(guó)家，對(duì)法律法規(guī)是否有著系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)都十分重要。在生活中我們要具備一定的基本法律知識(shí)的，要將法律知識(shí)融入到日常生活中，將法律意識(shí)從最外在的條件逐漸轉(zhuǎn)化成規(guī)范模式，正確樹(shù)立人生觀和價(jià)值觀，也可成為指導(dǎo)人們我們行為的支配要素。

一、中學(xué)生提高法律意識(shí)的重要性和必要性

隨著我國(guó)法制建設(shè)進(jìn)程的加快，每一位公民都需要提高自己的法律意識(shí)，高中生處于青春期，思想行為上表現(xiàn)得更加自我，法律問(wèn)題逐漸顯露，高中生違法犯罪的行為也比較突出，我國(guó)刑事犯罪中，未成年人犯罪達(dá)到70%，處于高中年齡段的占到其中的70%以上。由此可見(jiàn)，高中生法律意識(shí)的提升勢(shì)在必行。中學(xué)階段是處于人生階段與教育階段中一個(gè)最為重要的引導(dǎo)階段，決定了中學(xué)生的人生觀、價(jià)值觀趨向問(wèn)題，中學(xué)生法律意識(shí)程度的好壞是可以直接影響國(guó)家和整個(gè)法治國(guó)家的法律水平的，也會(huì)直接到影響國(guó)家法律體系，而且也關(guān)系著法治國(guó)家的建設(shè)是否能夠順利完成。在中學(xué)階段，中學(xué)生能認(rèn)識(shí)到自身法律意識(shí)存在的問(wèn)題是對(duì)價(jià)值觀的有力塑造，這對(duì)提升法律意識(shí)水平也是有利的。在事物發(fā)生變化時(shí)，人的主觀能動(dòng)性是最為重要的，也是中學(xué)生發(fā)自內(nèi)心深處對(duì)法律意識(shí)的認(rèn)識(shí)，所以中學(xué)生有必要重視法律意識(shí)帶來(lái)的重要性。

二、提高中學(xué)生法律意識(shí)的具體途徑

結(jié)合現(xiàn)代中學(xué)生的法律意識(shí)來(lái)看，要強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的深入和學(xué)習(xí)，將結(jié)合現(xiàn)實(shí)生活中的價(jià)值觀適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用法律意識(shí)來(lái)引導(dǎo)自己，法律知識(shí)的普及可以更好的讓我們從情感上建起對(duì)法律意識(shí)的認(rèn)同，構(gòu)建起理性的法律意識(shí)。

(一)提高善良意識(shí)

在現(xiàn)代的中學(xué)生中，很多都視“與人為善”為兒戲的大有人在，在他們眼中“言而無(wú)信”只是個(gè)人承諾兌現(xiàn)問(wèn)題，是一種不講誠(chéng)信的行為，跟法律知識(shí)毫無(wú)關(guān)系，這一點(diǎn)是與我國(guó)弘揚(yáng)的善良意識(shí)是相違背背離的，對(duì)于這種認(rèn)識(shí)，大有人在，說(shuō)明了這種法律意識(shí)上的盲點(diǎn)，這也會(huì)導(dǎo)致學(xué)生的行為失去規(guī)范，從而引起事端。在我國(guó)民法中，善良意識(shí)是體現(xiàn)人性的前提條件，在法律條文規(guī)定中“誠(chéng)實(shí)信用”和“公序良俗”是兩個(gè)不可分離的內(nèi)容，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，作為一名中學(xué)生要學(xué)會(huì)誠(chéng)實(shí)守信，不要肆意侵犯他人的合法利益，這也是基本遵守了法律法規(guī)理念的。當(dāng)然，這種人性法則的理念根植在中國(guó)人的思維中，不屬于西方國(guó)家的舶來(lái)品，正所謂“己所不欲，勿施于人”，人需要良知，良知中蘊(yùn)含著善良意識(shí)，這也是一種基本的法律常識(shí)。

(二)提高程序意識(shí)

有相關(guān)研究專家學(xué)者指出，法治的主要核心就是程序，程序一旦不能規(guī)范化，就會(huì)導(dǎo)致程序崩潰，當(dāng)然，法治水平的高低是在于程序化的規(guī)范程度，如何構(gòu)建社會(huì)主義法治社會(huì)，首要步驟就是規(guī)范程序化，提升程序意識(shí)，然而這種程序意識(shí)也是要從青少年抓起，我們不能將思維控制在政治課堂上，在學(xué)習(xí)的同時(shí)，還要時(shí)刻引導(dǎo)自己做事都需要按照過(guò)程行事。例如，在進(jìn)辦公室之前應(yīng)先喊報(bào)告，在學(xué)校有情況有事先請(qǐng)假，不能先斬后奏，往往是這種不規(guī)范的程序意識(shí)會(huì)導(dǎo)致法律意識(shí)的下降，同時(shí)這種程序意識(shí)還關(guān)系到人與人之間的尊重問(wèn)題，作為中學(xué)生要更深刻的了解和理解程序意識(shí)的重要性，這是關(guān)乎到法律意識(shí)的提升問(wèn)題，結(jié)合以上所述，還需要根據(jù)我們的實(shí)際生活情況來(lái)抓住意識(shí)重點(diǎn)。

三、結(jié)語(yǔ)

目前，我國(guó)全面構(gòu)建法治社會(huì)，青少年是構(gòu)建法治社會(huì)的新生力量，中學(xué)階段是關(guān)系到整個(gè)國(guó)民教育的一大重點(diǎn)基地，法律意識(shí)的高低直接影響法治國(guó)家的建設(shè)以及和諧社會(huì)的構(gòu)建。因此，中學(xué)生要結(jié)合自身的實(shí)際生活情況，提高自身的法律意識(shí)，并將其融入生活中時(shí)刻規(guī)范自己的行為，也為構(gòu)建我國(guó)法治國(guó)家事業(yè)貢獻(xiàn)一份貢獻(xiàn)。

［參考文獻(xiàn)］

［1］張瀚櫻．淺論中學(xué)生法律權(quán)利意識(shí)的培養(yǎng)［J］．法制與社會(huì)，2016(36):189－190．

［2］張計(jì)彪．論思想政治課教學(xué)對(duì)中學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)［J］．品牌，2015(2):252．

第4篇：法律意識(shí)與法律思維范文

關(guān)鍵詞：大學(xué)生；法律意識(shí)；輔導(dǎo)員

一、大學(xué)生法律意識(shí)現(xiàn)況

1.對(duì)法治精神理解不夠準(zhǔn)確

隨著我國(guó)社會(huì)法律知識(shí)的普及，大部分大學(xué)生都具備了一定的法律意識(shí)。但是僅憑這些感性的法律意識(shí)并不能幫助他們樹(shù)立正確的法治觀念，不能從整體上提高其法律知識(shí)水平。大學(xué)生普遍對(duì)法治精神的理解不夠準(zhǔn)確，沒(méi)有意識(shí)到法律對(duì)維護(hù)社會(huì)公平正義、保證社會(huì)和諧穩(wěn)定的價(jià)值。

2.對(duì)法律法規(guī)有偏見(jiàn)和抵觸情緒

大學(xué)生正處于心理和生理快速發(fā)育的階段，有著極強(qiáng)的被認(rèn)可和需求的心理沖動(dòng)，同時(shí)會(huì)用批判和懷疑的眼光看待周圍的事物。由于其法律意識(shí)尚未成熟，只接受過(guò)以灌輸為主的法律教育，許多大學(xué)生對(duì)法律法規(guī)有一定的偏見(jiàn)和抵觸情緒。

3.輔導(dǎo)員過(guò)分強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位

大學(xué)生的思想教育主要是輔導(dǎo)員進(jìn)行日常組織和實(shí)施的。但是教育內(nèi)容過(guò)分集中在了集體意識(shí)、感恩意識(shí)、安全意識(shí)、愛(ài)國(guó)意識(shí)及中華民族傳統(tǒng)傳承和各類禮儀禮節(jié)等方面。這些教育大部分屬于義務(wù)本位的教育，強(qiáng)調(diào)了學(xué)生對(duì)集體、社會(huì)的服從意識(shí)和應(yīng)盡的義務(wù)。但是忽略了大學(xué)生合法權(quán)益保護(hù)的教育，更遑論法治的真正含義及其對(duì)社會(huì)發(fā)展的意義的教育。

二、大學(xué)生應(yīng)該具備的法律素質(zhì)

大學(xué)生作為未來(lái)社會(huì)的主力軍和接班人，他們的法律意識(shí)的高低決定著我國(guó)法制建設(shè)的速度和深度。首先，大學(xué)生要掌握基礎(chǔ)的法律知識(shí)，了解國(guó)家憲法、民法和訴訟法。尤其是與自身權(quán)益相關(guān)的勞動(dòng)法。其次，還要具備法律人意識(shí)，要懂得保護(hù)自身的合法權(quán)益，同時(shí)不去侵犯他人的合法權(quán)益。例如，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，是大學(xué)生日常接觸最多的。培養(yǎng)大學(xué)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)， 對(duì)保護(hù)智力創(chuàng)造成果、推動(dòng)科技進(jìn)步、繁榮科技文化市場(chǎng)、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、增進(jìn)國(guó)際技術(shù)文化交流等都有著積極作用。最后，還要具備公平正義的理念。公平正義是我國(guó)和諧社會(huì)的重要特征之一，大學(xué)生要具備公平正義的理念，渴求、參與并維護(hù)社會(huì)的公平正義。

三、增強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)的必要性

1.增強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)是輔導(dǎo)員的重要工作內(nèi)容之一

輔導(dǎo)員是大學(xué)生日常思想政治教育的組織者、實(shí)施者和指導(dǎo)者。增強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)是輔導(dǎo)員工作的重點(diǎn)。輔導(dǎo)員應(yīng)該增強(qiáng)大學(xué)生的法律意識(shí)，培養(yǎng)他們形成完整的世界觀、人生觀和價(jià)值觀。

一方面，在日常思想政治教育過(guò)程中加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生法律知識(shí)的普及和法律意識(shí)的培養(yǎng)；另一方面，要在日常管理和處理大學(xué)生事務(wù)時(shí)，按照國(guó)家法律和學(xué)校規(guī)章制度開(kāi)展工作，給大學(xué)生樹(shù)立公平正義的榜樣。同時(shí)保障學(xué)生的合法請(qǐng)求權(quán)、正當(dāng)選擇權(quán)、合理知情權(quán)和事后救濟(jì)權(quán)等，通過(guò)這些權(quán)益保障，增強(qiáng)他們維護(hù)自身權(quán)利的法律意識(shí)。

2.增強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)是建設(shè)和諧社會(huì)的需要

民主與法制是建設(shè)和諧社會(huì)的重要前提和保障。法治社會(huì)的標(biāo)志不是具備完整的法律制度和完善的法律體系，而是在于社會(huì)成員具備良好的法律素質(zhì)，維護(hù)法律賦予的權(quán)利和行使法律規(guī)定的義務(wù)。要引導(dǎo)大學(xué)生樹(shù)立堅(jiān)定的法律信仰，將法律意識(shí)內(nèi)化到大學(xué)生的日常行為中來(lái)。

3.增強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)是適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要

維持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的秩序的根本在于在法律法規(guī)允許范圍內(nèi)尋求自身利益最大化。大學(xué)生是未來(lái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的骨干，如果他們?nèi)狈Ψ梢庾R(shí)，在參與到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的，不能用法律法規(guī)約束和規(guī)范自身的行為，阻礙社會(huì)發(fā)展。他們只有具備一定的法律意識(shí)，才能正確地運(yùn)用法律思維來(lái)思考和解決生活中遇到的問(wèn)題。

總之，增強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)已成為社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的迫切需要，也是提高公民法律意識(shí)的主要途徑。輔導(dǎo)員要借助自身工作的便利條件，不斷提高大學(xué)生的法律素養(yǎng)。

參考文獻(xiàn)：

第5篇：法律意識(shí)與法律思維范文

【關(guān)鍵詞】醫(yī)學(xué)生 法律意識(shí) 建議

【中圖分類號(hào)】G645 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】2095-3089（2016）09-0011-01

醫(yī)學(xué)是一門(mén)集科學(xué)性、服務(wù)性、實(shí)踐性于一身的學(xué)科。在我國(guó)，隨著醫(yī)療水平的不斷發(fā)展進(jìn)步，醫(yī)療事故糾紛、侵權(quán)案件也時(shí)有發(fā)生，一定程度上造成了醫(yī)患關(guān)系的緊張狀況。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)醫(yī)學(xué)院校相關(guān)專業(yè)學(xué)生的法律素質(zhì)的培養(yǎng)，使之成為不但具有高超醫(yī)術(shù)和高尚醫(yī)德，而且還擁有全面法律知識(shí)的優(yōu)秀醫(yī)護(hù)工作者，構(gòu)建和諧健康的醫(yī)患關(guān)系。

一、提升醫(yī)學(xué)院學(xué)生法律意識(shí)的必要性

1.有利于法治社會(huì)發(fā)展。自黨的十五大確定“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”基本方略以來(lái)，國(guó)家大力開(kāi)展普法工作，成效顯著，法治思想、法律意識(shí)深入民心。加強(qiáng)醫(yī)學(xué)院學(xué)生法制教育，提升他們的法律意識(shí)，關(guān)系到醫(yī)療衛(wèi)生隊(duì)伍的建設(shè)和衛(wèi)生事業(yè)的依法管理，是依法治國(guó)方略在衛(wèi)生事業(yè)領(lǐng)域的落實(shí)的關(guān)鍵。因此，醫(yī)學(xué)生必須學(xué)習(xí)衛(wèi)生法律知識(shí)， 樹(shù)立正確的法制觀念和較強(qiáng)的法律意識(shí)，明確自己在醫(yī)藥衛(wèi)生中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，堅(jiān)持依法行醫(yī)。

2.有利于醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展。隨著醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的深入開(kāi)展，部分醫(yī)藥衛(wèi)生關(guān)系需要法律來(lái)調(diào)整，如商業(yè)賄賂、醫(yī)療事故、亂收費(fèi)等。當(dāng)代醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展也向衛(wèi)生立法提出了一系列新的課題，如：安樂(lè)死、人工授精、克隆技術(shù)、艾滋病等病種的診斷治療準(zhǔn)則等問(wèn)題都需要法律做出明文規(guī)定。為了衛(wèi)生事業(yè)健康有序的發(fā)展，必須健全醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)，不僅衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的設(shè)置、各類醫(yī)務(wù)人員的執(zhí)業(yè)要進(jìn)行法制管理，醫(yī)務(wù)人員的行醫(yī)行為、病人的求醫(yī)行為和遵醫(yī)行為也要進(jìn)行法制化管理[1]。

3.有利于醫(yī)學(xué)生的自身發(fā)展。醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，并且直接涉及人民的生命權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)等人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。國(guó)家在衛(wèi)生事業(yè)方面制定了《藥品管理法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《執(zhí)業(yè)藥師法》、《護(hù)士管理?xiàng)l例》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等多部法律。執(zhí)業(yè)醫(yī)師、執(zhí)業(yè)藥師、執(zhí)業(yè)護(hù)士進(jìn)入醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作必須首先通過(guò)相關(guān)衛(wèi)生法律方面考試。

二、提升醫(yī)學(xué)生法律意識(shí)的途徑探析

1.國(guó)家層面

一是不斷提高立法水平，完善醫(yī)療衛(wèi)生法律體系，提高法律的權(quán)威性和公信力，使法治觀念深入人心。二是組織力量編寫(xiě)醫(yī)學(xué)院校通用的醫(yī)療衛(wèi)生法律教材，改變目前醫(yī)療衛(wèi)生法教材種類多、質(zhì)量?jī)?nèi)容參差不齊的現(xiàn)狀。三是有關(guān)部門(mén)應(yīng)將衛(wèi)生法學(xué)列入規(guī)劃教材，組織編寫(xiě)適應(yīng)不同專業(yè)的教學(xué)大綱，并與國(guó)家執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試、執(zhí)業(yè)藥師、護(hù)士資格考試等資格考試相銜接[2]，為學(xué)生學(xué)法指引方向。

2.學(xué)校方面

一是在課程設(shè)置上，要完善法律基礎(chǔ)課程和擴(kuò)大教育渠道。要重視基礎(chǔ)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，更要重視專業(yè)衛(wèi)生法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，以適應(yīng)就業(yè)實(shí)踐需求。除此之外，高?？梢栽鲩_(kāi)法學(xué)相關(guān)第二學(xué)位課程，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣。課堂上應(yīng)當(dāng)大膽引進(jìn)醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的新問(wèn)題、熱點(diǎn)問(wèn)題，如安樂(lè)死、克隆人、墮胎等，正確引導(dǎo)，讓同學(xué)們加深對(duì)上述問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。二是教學(xué)方法上，要改變“重法律知識(shí)傳授，輕法律意識(shí)培養(yǎng)”的教學(xué)思維與模式，要將教學(xué)重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到對(duì)醫(yī)學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)和提高上來(lái)。根據(jù)學(xué)生的實(shí)際情況，圍繞社會(huì)上發(fā)生的最新熱點(diǎn)事件，有針對(duì)性地開(kāi)展教學(xué)，充分發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)法律的主動(dòng)性和積極性，提高醫(yī)學(xué)生的法律意識(shí)和掌握與運(yùn)用法律知識(shí)的能力。三是師資力量上，要組建一支受過(guò)正規(guī)培訓(xùn)，具有一定理論水平和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法律教師隊(duì)伍。在課堂上，要將法的價(jià)值和精神傳播給學(xué)生，要通過(guò)授課，通過(guò)教師的一言一行 ，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維和法律意識(shí)；在生活中，可以利用他們專業(yè)的法律知識(shí)，幫助和解決學(xué)生遇到的任何法律問(wèn)題，用身邊的事去影響學(xué)生樹(shù)立法律思維方式，重視法律知識(shí)的學(xué)習(xí)。

3.實(shí)習(xí)單位方面

實(shí)習(xí)單位是醫(yī)學(xué)生學(xué)習(xí)的另一重要基地，在臨床實(shí)習(xí)教學(xué)過(guò)程中，使實(shí)習(xí)生明確醫(yī)患雙方的權(quán)利和義務(wù)，是增強(qiáng)學(xué)生衛(wèi)生意識(shí)的根本[3]。醫(yī)護(hù)人員有相當(dāng)強(qiáng)的侵權(quán)責(zé)任意識(shí)以及一定的民事法律知識(shí)，在日常的工作中，嚴(yán)格按照法律要求和正規(guī)醫(yī)療步驟、操作流程進(jìn)行，做到每一步都有據(jù)可依，切實(shí)減少法律糾紛發(fā)生的幾率。

4.醫(yī)學(xué)生自身方面

要樹(shù)立“憲法至上”的法律思想，明白自己肩負(fù)著治病救人、救死扶傷的神圣使命，代表著社會(huì)的進(jìn)步和形象。這不僅是法律賦予的權(quán)利，更是法律要求的義務(wù)。要從內(nèi)心深處真正的信仰法律，主動(dòng)、自覺(jué)地學(xué)好法律知識(shí)，并將法律思想融入職業(yè)道德，運(yùn)用到以后的工作中。

總之，醫(yī)學(xué)院校大學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)提高，對(duì)其個(gè)人成長(zhǎng)、社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)、醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展以及國(guó)家的法制化進(jìn)程具有重大意義，也是一項(xiàng)系統(tǒng)而復(fù)雜的教育工程，需要醫(yī)學(xué)生、學(xué)校、全社會(huì)的關(guān)注和支持。

參考文獻(xiàn)：

[1] 吳崇其，達(dá)慶東. 衛(wèi)生法學(xué)[M]. 北京：法律出版社，1999：114.

第6篇：法律意識(shí)與法律思維范文

在現(xiàn)行的初中政治課本中，僅有一些法律條款，孩子維權(quán)途徑不夠有實(shí)效，作為一名政治課教師，如何真正把法律意識(shí)教育的任務(wù)落實(shí)到課堂中去？我認(rèn)為可以從以下幾方面來(lái)考慮：

一，創(chuàng)設(shè)開(kāi)放式的學(xué)習(xí)情境

在教學(xué)中運(yùn)用案例分析法，將有助于達(dá)到創(chuàng)設(shè)開(kāi)放式的學(xué)習(xí)情境的目的。這些來(lái)自現(xiàn)實(shí)生活的具體、典型的案例在教學(xué)中非常實(shí)用。通過(guò)案例的分析引出淺顯的法學(xué)道理，正符合中學(xué)生的認(rèn)知規(guī)律和水平，也非常有利于“案例教學(xué)法”的實(shí)施。比如，在講《繼承法》之前，教師可引入一個(gè)案例：某位老人退休多年，身體每況愈下，她有兩個(gè)孩子，都在老人的照顧下，上學(xué)、工作、成家。關(guān)于如何贍養(yǎng)老人的家庭會(huì)議上。二兒子提出“不要遺產(chǎn)，不盡贍養(yǎng)義務(wù)”的觀點(diǎn)。針對(duì)這一觀點(diǎn)，老師設(shè)置問(wèn)題“不要遺產(chǎn)，可不可以不盡贍養(yǎng)義務(wù)？”同學(xué)根據(jù)學(xué)過(guò)的法律內(nèi)容，如新《婚姻法》第二十一條的規(guī)定“父母有撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)?！薄白优畬?duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)?！薄白优宦男匈狆B(yǎng)義務(wù)時(shí)，無(wú)勞動(dòng)能力的父母或生活困難的父母，有要求子女給負(fù)贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”此時(shí)，老師要進(jìn)行點(diǎn)撥：我國(guó)刑法還規(guī)定，針對(duì)拒不承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)情節(jié)嚴(yán)重惡劣的，應(yīng)當(dāng)予以法律制裁。學(xué)生經(jīng)討論一致認(rèn)定：成年子女必須盡贍養(yǎng)義務(wù)。接著可以質(zhì)疑：是不是不要遺產(chǎn)就可以不盡贍養(yǎng)義務(wù)呢？激發(fā)同學(xué)進(jìn)一步研究新問(wèn)題的興趣，需要了解什么是遺產(chǎn)，遺產(chǎn)繼承的原則、方式等相關(guān)問(wèn)題。明確繼承遺產(chǎn)是我國(guó)公民的權(quán)利，有的權(quán)利是可以放棄的，但義務(wù)必須履行。針對(duì)本課內(nèi)容，教師要注意鼓勵(lì)學(xué)生質(zhì)疑、問(wèn)難，對(duì)于學(xué)生提出的問(wèn)題，能解答的要盡量予以解答，本次課不能解答的問(wèn)題，也一定要在下節(jié)課上給予解答。同時(shí)，要鼓勵(lì)學(xué)生自己來(lái)解答，要鼓勵(lì)學(xué)生充分發(fā)表不同意見(jiàn)，進(jìn)而培養(yǎng)學(xué)生敢于懷疑和求知的精神，達(dá)到增長(zhǎng)學(xué)生知識(shí)，發(fā)展學(xué)生能力的目的。

二，問(wèn)題教學(xué)法

在思想政治課教學(xué)中，如何落實(shí)新課改理念，進(jìn)而培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)，我醞釀、探索出了一套行之有效的教學(xué)指導(dǎo)方法，即“三問(wèn)教學(xué)法”。所謂“三問(wèn)教學(xué)法”主要是指我們?cè)谡J(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象、分析法律問(wèn)題時(shí)，指導(dǎo)學(xué)生圍繞“是什么”、“為什么”、“怎么辦”這一基本思路來(lái)展開(kāi)。說(shuō)到它的由來(lái)其實(shí)是很簡(jiǎn)單，一方面是受研究社會(huì)科學(xué)一般方法啟發(fā)，另一方面也是在教學(xué)實(shí)踐中結(jié)合學(xué)生實(shí)際總結(jié)摸索出來(lái)的。社會(huì)學(xué)科的研究中最一般的辦法就是圍繞“提出問(wèn)題”（是什么？）、“分析問(wèn)題”（為什么？）、“解決問(wèn)題”（怎么辦？）的思路來(lái)進(jìn)行的。運(yùn)用“三問(wèn)教學(xué)法”，旨在激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，確立學(xué)生“主體意識(shí)”，著力培養(yǎng)學(xué)生的問(wèn)題意識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生提出問(wèn)題、分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的能力，教育學(xué)生學(xué)會(huì)運(yùn)用全面、發(fā)展的眼光看待社會(huì)實(shí)際問(wèn)題。思想政治課教學(xué)中要對(duì)大量的社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題，如人口、資源、環(huán)境、和平與發(fā)展及糧食問(wèn)題等世界面臨的普遍性問(wèn)題，還有我國(guó)亟待解決的三農(nóng)問(wèn)題、食品安全問(wèn)題、民工欠薪問(wèn)題、未成年人思想道德建設(shè)問(wèn)題、誠(chéng)信缺失問(wèn)題和和諧社會(huì)建設(shè)問(wèn)題等。這些問(wèn)題都包含各種法律關(guān)系，都需要運(yùn)用法律知識(shí)來(lái)去偽存真、抽絲撥繭。我引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行分析和討論。如何學(xué)習(xí)和把握這些問(wèn)題？我們同樣可以引導(dǎo)學(xué)生圍繞“是什么”、“為什么”、“怎么辦”這一認(rèn)識(shí)和解決法律問(wèn)題的一般思路來(lái)進(jìn)行。如果指導(dǎo)得當(dāng)，分析到位，思考得法，就能取得事倍功半的實(shí)效。

在教學(xué)中我曾選取了保護(hù)智力成果權(quán)的案件。案情：2006年7月21日，一度備受關(guān)注的“刀郎”與“西域刀郎”侵犯著作權(quán)及姓名權(quán)糾紛案有了結(jié)果。北京市一中院終審判定，“西域刀郎”侵權(quán)成立，飛樂(lè)影視、潘曉峰立即停止制作、發(fā)行、包裝裝潢與刀郎專輯《2002年的第一場(chǎng)雪》相似的潘曉峰專輯《2004年尋找瑪依拉》，另公開(kāi)道歉并賠償損失74萬(wàn)元。我引導(dǎo)學(xué)生圍繞“是什么”、“為什么”、“怎么辦”來(lái)分析案件中的法律關(guān)系。同學(xué)們熱烈發(fā)言。得出結(jié)論：“是什么”是智力成果權(quán)被侵犯，“為什么”是我國(guó)法律對(duì)保護(hù)公民特別是保護(hù)未成年人的智力成果權(quán)積極明確的態(tài)度?！霸趺崔k”是依法維權(quán)，保護(hù)自己的合法權(quán)益。

三，活動(dòng)討論法

第7篇：法律意識(shí)與法律思維范文

關(guān)鍵詞：高職院校；法制教育；教學(xué)研究

社會(huì)主義法治建設(shè)是我國(guó)現(xiàn)階段大力提倡的一個(gè)發(fā)展方向，是‘依法治國(guó)’基本方略的重要體現(xiàn)，對(duì)社會(huì)人才提出了更高的要求，高職院校的人才培養(yǎng)同社會(huì)、國(guó)家有密切的聯(lián)系，所以針對(duì)高職院校的法制教育改革勢(shì)在必行，是增強(qiáng)畢業(yè)生社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)力的基礎(chǔ)，目前大部分高職院校的法制教育模式以普及為主，學(xué)校對(duì)法制教育的重視程度較低，雖然能夠在一定程度上為學(xué)生普及法律知識(shí)，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，這種教育模式已經(jīng)無(wú)法滿足社會(huì)的要去，需要進(jìn)一步加強(qiáng)法制教育，在普及的基礎(chǔ)上進(jìn)行培養(yǎng)法制觀念和素養(yǎng)，不斷提升人才素質(zhì)。

1 現(xiàn)階段高職院校法制教育現(xiàn)狀

法制教育的根本目的是培養(yǎng)學(xué)生成為一個(gè)知法懂法用法的社會(huì)主義人才，提升學(xué)生法律素養(yǎng)，同時(shí)也能在很大程度上降低大學(xué)生的犯罪率，目前的法制教育主要針對(duì)學(xué)生進(jìn)行思想方面的教育，過(guò)于注重思想教育忽視了習(xí)慣和實(shí)踐教育，我們應(yīng)該明確，法制教育的最終目的，而過(guò)于注重思想教育無(wú)法實(shí)現(xiàn)知識(shí)到能力以及思維的轉(zhuǎn)變，無(wú)法滿足新時(shí)期的社會(huì)要求。

1.1 缺乏對(duì)法制教育的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)

法制教育作為高職院校教育的重要組成部分，應(yīng)該是一個(gè)獨(dú)立的教育目標(biāo)，而大部分的高職院校僅僅是將法制教育作為德育教育的一部分，這是缺乏對(duì)法制教育的正確認(rèn)識(shí)的體現(xiàn)，要明確思想素質(zhì)是重要的，這僅僅只是學(xué)習(xí)法律的基礎(chǔ)，德育教育不能涵蓋法制教育，這樣起不到法制教育應(yīng)有的目的。目前的高職院校中，對(duì)學(xué)生的就業(yè)過(guò)于關(guān)注，忽視德育教育，更加忽視了法制教育的開(kāi)展，弱化甚至是完全略去法制教育的存在。這種片面單一的法制教育的理解很難保證高職院校法制教育水平的提升，同時(shí)在師資力量上很匱乏，導(dǎo)致高職院校的法制教育開(kāi)展?fàn)顩r堪憂。

1.2 法制教育重心偏移

現(xiàn)階段的法制教育將重心放在法律的普及上，而不是法律意識(shí)的培養(yǎng)上，這種落后的法制教育重心是目前法制教育水平得不到提升的根本所在。隨著國(guó)家和社會(huì)對(duì)人才要求的不斷提升，對(duì)學(xué)生的法律素養(yǎng)有了很高的要求，而法律意識(shí)又是法律素養(yǎng)的基礎(chǔ)，只有培養(yǎng)足夠的法律意識(shí)才能使法律素養(yǎng)得到提升。這是法制教育的終極目標(biāo)，同樣也是我國(guó)法制教育努力的方向。大部分高職院校法制教育以課堂為學(xué)生灌輸法律知識(shí)為主，缺乏對(duì)學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)，這很難將知識(shí)轉(zhuǎn)變成能力，從而提升法律素養(yǎng)。繁重的課程內(nèi)容讓學(xué)生對(duì)法律知識(shí)失去了興趣，同時(shí)課程設(shè)置的針對(duì)性較差，教學(xué)內(nèi)容缺乏重點(diǎn)，缺乏實(shí)際的教學(xué)意義。

1.3 缺乏完善的法制教育體系

完善的法制教育體系是法制教育的基礎(chǔ)，現(xiàn)階段的法制教育體系還有待完善，尤其是針對(duì)法制教育的教學(xué)方式、教學(xué)目的等方面，雖然說(shuō)學(xué)生就業(yè)對(duì)法律知識(shí)沒(méi)有嚴(yán)格的要求，但是要明確法制社會(huì)中法律意識(shí)的重要性，一個(gè)健全的法律體系應(yīng)該從基礎(chǔ)的教育中心到教學(xué)方式上都有嚴(yán)格的規(guī)定，課程內(nèi)容豐富，教學(xué)方式方法完善，學(xué)生應(yīng)用實(shí)踐能力強(qiáng)，有一定的法律思維。

2 高職院校法制教育的改進(jìn)方向

2.1 明確法制教育重要性，認(rèn)識(shí)和了解法制教育

高職院校是重要的社會(huì)人才培養(yǎng)基地，旨在培養(yǎng)全面發(fā)展的綜合人才，法律素養(yǎng)是法制社會(huì)的基礎(chǔ)，培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)是學(xué)生今后適應(yīng)社會(huì)、不斷提升個(gè)人素質(zhì)的基礎(chǔ)，學(xué)生的法律意識(shí)對(duì)學(xué)生今后的發(fā)展有著深淵的影響，高職院校一定要深刻認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，這樣才能從根本上提升高職院校對(duì)法制教育的重視程度，將法制教育作為一個(gè)重要的教學(xué)任務(wù)，從而提升高職院校的法制教學(xué)水平。同時(shí)要結(jié)合當(dāng)代社會(huì)需求和國(guó)家政策的改變，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的法制教育觀念，深入分析法制教育的深刻含義，圍繞培養(yǎng)學(xué)生法制意識(shí)為核心進(jìn)行法制教育研究，讓學(xué)生在學(xué)校培養(yǎng)出一定的法律思維和法律素養(yǎng)，為社會(huì)培養(yǎng)更多優(yōu)秀的人才。

2.2 將培養(yǎng)法律意識(shí)作為法制教育的根本

要明確法律素養(yǎng)是法制社會(huì)的有力保障，只有知法懂法用法的人，才能促進(jìn)法制社會(huì)的不斷發(fā)展，大學(xué)生是一個(gè)特使群體，他們具有很強(qiáng)的學(xué)習(xí)能力，同時(shí)也很容易受到外界的干擾，如果沒(méi)有一定的法律意識(shí)，就很容易走向犯罪，這也是大學(xué)生犯罪率高的重要原因，所以高職院校的法制教育要擺脫知識(shí)灌輸，而是法律意識(shí)的培養(yǎng)，讓學(xué)生有一定能力和意識(shí)進(jìn)行犯罪行為的判定，降低學(xué)生不如犯罪道路的同時(shí)為社會(huì)主義法制社會(huì)的發(fā)展做貢獻(xiàn)。

2.3 教學(xué)模式改革創(chuàng)新

要不斷完善教學(xué)模式的改革創(chuàng)新，摒棄傳統(tǒng)的教學(xué)理念。在實(shí)際中要增強(qiáng)法律知識(shí)的針對(duì)性和專業(yè)性，結(jié)合學(xué)生所學(xué)專業(yè)在法律基礎(chǔ)知識(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行專業(yè)法律知識(shí)教育，提升法律的實(shí)用性以及學(xué)生的主動(dòng)性。其次，在課程設(shè)置上要突出課程的重點(diǎn)和創(chuàng)新，教學(xué)內(nèi)容新穎有趣，同時(shí)要符合實(shí)際，這樣學(xué)生才能更好的參與到課堂中去，提升課堂效率。改變教學(xué)方式方法，注重案例分析和學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)，理論和實(shí)踐相結(jié)合，例如，進(jìn)行犯罪現(xiàn)場(chǎng)模擬、犯罪心理分析等，通過(guò)學(xué)生參與其中，更好幫助學(xué)生培養(yǎng)法律意識(shí)。

3 總結(jié)

法制教育在高職院校的教育中的作用越來(lái)越重要，我們要明確現(xiàn)階段法制教育中存在的問(wèn)題，將學(xué)生培養(yǎng)同社會(huì)、國(guó)家聯(lián)系到一起，培養(yǎng)具有法律素養(yǎng)的全能型人才，培養(yǎng)知法懂法用法的優(yōu)秀畢業(yè)生。

參考文獻(xiàn)

第8篇：法律意識(shí)與法律思維范文

關(guān)鍵詞：健康評(píng)估；法律意識(shí)

我國(guó)社會(huì)體制正在不斷完善，我國(guó)的其他體系也隨之在發(fā)展完善過(guò)程中，當(dāng)然法律體系也不例外?；颊哂辛艘欢ǖ姆梢庾R(shí)之后，越來(lái)越注重自我保護(hù)，維護(hù)自身的合法權(quán)利，而護(hù)生的法律意識(shí)卻顯得十分的薄弱，這使得醫(yī)療護(hù)理工作有了更大的責(zé)任，醫(yī)療事故的發(fā)生也越來(lái)越頻繁，因此加強(qiáng)護(hù)生的法律意識(shí)也顯得越來(lái)越有必要。每個(gè)護(hù)生只有在熟悉國(guó)家法律規(guī)定的前提下，更加明白今后工作中將會(huì)遇到的實(shí)際潛在性問(wèn)題，才能更好的自覺(jué)遵法守法，維護(hù)患者和自身的合法利益，嚴(yán)格遵守國(guó)家和醫(yī)院的規(guī)章制度，把醫(yī)療糾紛的發(fā)生頻率降到最低。在進(jìn)行的《健康評(píng)估》教學(xué)中，就著重對(duì)法律意識(shí)進(jìn)行了深刻的講解，希望能以此來(lái)增強(qiáng)護(hù)生的護(hù)理意識(shí)和法律意識(shí)，更好的保護(hù)雙方的權(quán)利和利益，減少法律糾紛的困擾。

1《健康評(píng)估》實(shí)訓(xùn)課教學(xué)中樹(shù)立護(hù)生的法律意識(shí)

1.1激發(fā)護(hù)生的學(xué)習(xí)積極性，加強(qiáng)職業(yè)道德素質(zhì)教育《健康評(píng)估》實(shí)訓(xùn)教學(xué)有一定的難度，學(xué)習(xí)的理論十分抽象，護(hù)生學(xué)習(xí)起來(lái)覺(jué)得難以理解，由于患者的病情變化范圍大，實(shí)際操作的難度也較大，使得教學(xué)理論和實(shí)際的差距也比較明顯，從而難以真正達(dá)到理想的教學(xué)效果[1]。對(duì)于這些問(wèn)題，教育者必須通過(guò)有效的教學(xué)方法來(lái)激發(fā)護(hù)生學(xué)習(xí)的熱情，從分析、判斷、思維、推理等各個(gè)方面鍛煉護(hù)生，并且通過(guò)實(shí)際教學(xué)中對(duì)法律知識(shí)的講解，提高護(hù)生的法律意識(shí)，自覺(jué)的加強(qiáng)護(hù)生職業(yè)道德。

1.2使用正確的語(yǔ)言，采用正確的教學(xué)方法引導(dǎo)作為醫(yī)院的工作人員，對(duì)于患者的病情，對(duì)于需要保密的內(nèi)容絕不向患者及其家屬透露，以免引起患者及其家屬不必要的心理壓力，加重心理負(fù)擔(dān)。而在與家屬溝通的時(shí)候，護(hù)生應(yīng)該使用簡(jiǎn)易通俗的語(yǔ)言，注意說(shuō)話的藝術(shù)，只將病情的客觀結(jié)果告知患者及家屬，不能加上沒(méi)經(jīng)過(guò)診斷而得出的自身主觀判斷[2]。在《健康評(píng)估》教學(xué)中，也要采用正確的教學(xué)方法，可以通過(guò)實(shí)際案例進(jìn)行護(hù)理教學(xué)，采用"護(hù)理與法"的教學(xué)方法，比如邀請(qǐng)資深的法律顧問(wèn)、指定護(hù)生的帶教老師，鼓勵(lì)護(hù)生利用業(yè)余時(shí)間學(xué)習(xí)法律等。只有在教學(xué)中加入實(shí)際例子和法律知識(shí)的參和，護(hù)生學(xué)習(xí)的理論知識(shí)才更深刻，對(duì)護(hù)理實(shí)際工作中潛在的法律問(wèn)題才能有更為正確的認(rèn)識(shí)。

2《健康評(píng)估》實(shí)訓(xùn)課教學(xué)中深化護(hù)生的法律意識(shí)

2.1貫徹法律知識(shí)，以強(qiáng)化法律意識(shí)為指導(dǎo)思想我國(guó)的《憲法》、《民法》中規(guī)定，公民享有知情權(quán)，對(duì)于自己的病情也不例外，患者有權(quán)知道自己的病情，比如，護(hù)生在對(duì)患者進(jìn)行檢查前，要先向患者說(shuō)明檢查的目的、可能出現(xiàn)的不適反應(yīng)，檢查后，應(yīng)將結(jié)果客觀的告知患者，這樣才能有效的避免不必要的醫(yī)療糾紛，維護(hù)患者和護(hù)生雙方的法律利益[3]。因此貫徹護(hù)生的法律意識(shí)是十分重要的一個(gè)教學(xué)環(huán)節(jié)。為了避免出現(xiàn)醫(yī)療事故，減少法律糾紛，充分尊重患者的生命權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等，就必須對(duì)護(hù)生進(jìn)行法律知識(shí)的培養(yǎng)，有了法律意識(shí)，才能讓護(hù)生真正的知道什么是合法的，什么是非法的，應(yīng)該怎么做等，利用法律知識(shí)來(lái)約束自己的護(hù)理行為。

2.2將法律意識(shí)貫穿到護(hù)生的實(shí)際操作之中最新出臺(tái)的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中規(guī)定，病歷屬于法律性文件，護(hù)理文件是病歷中尤為重要的一部分，因此要求對(duì)一切醫(yī)療護(hù)理行為都要作好記錄，如果發(fā)生了醫(yī)療糾紛，那么護(hù)理記錄就可以作為醫(yī)院的重要資料之一。護(hù)生在進(jìn)行記錄的時(shí)候，要用準(zhǔn)確精煉的醫(yī)學(xué)術(shù)語(yǔ)，客觀、完整、準(zhǔn)確、真實(shí)的記錄。因此，在實(shí)訓(xùn)課程教學(xué)中，要強(qiáng)調(diào)做好護(hù)理記錄的必要性，避免在醫(yī)療糾紛中承擔(dān)不該承擔(dān)的法律責(zé)任[4]。除此之外，護(hù)生的法律身份是護(hù)理實(shí)習(xí)生，既然是在實(shí)習(xí)期間，護(hù)生不能因?yàn)樽约旱牟僮魉接辛颂岣呔蜕米宰鲋?，在進(jìn)行操作前應(yīng)該征得帶教老師的同意，并指出操作過(guò)程中應(yīng)該注意的重點(diǎn)和難點(diǎn)，這樣才能更好的避免護(hù)生出現(xiàn)差錯(cuò)。

3結(jié)語(yǔ)

從護(hù)生在醫(yī)院實(shí)習(xí)期間的普遍情況來(lái)看，護(hù)生對(duì)護(hù)理技術(shù)和規(guī)范有了很高的認(rèn)知，但是法律意識(shí)還不夠強(qiáng)，還不懂得如何維護(hù)自身以及患者的合法權(quán)利，也不能有效的避免因醫(yī)療事故引起的法律糾紛。筆者針對(duì)出現(xiàn)的問(wèn)題，加入自身一些主觀看法，最終得出結(jié)論：《健康評(píng)估》這樣的實(shí)訓(xùn)課尤為的重要，其中對(duì)護(hù)生法律意識(shí)的培養(yǎng)，可以增強(qiáng)他們的法律意識(shí)，有利于保證護(hù)理質(zhì)量，降低護(hù)患糾紛的發(fā)生頻率，減少醫(yī)院的法律糾紛困擾。而《健康評(píng)估》教學(xué)過(guò)程中，還要采用正確的語(yǔ)言和方法來(lái)激發(fā)護(hù)生的學(xué)習(xí)熱情，以法律知識(shí)為指導(dǎo)，加強(qiáng)護(hù)生的職業(yè)道德，最大限度的減少因缺乏法律知識(shí)而引起的額外糾紛，減輕醫(yī)院管理者的困擾。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳雷.淺談護(hù)理教學(xué)中護(hù)生法律意識(shí)的強(qiáng)化[J].中國(guó)民族民間醫(yī)藥，2013，11(01)：123-125.

[2]譚玲玲,鄧愛(ài)輝,鄧宏軍.加強(qiáng)護(hù)生法律教育，減少護(hù)理糾紛[J].中國(guó)醫(yī)藥導(dǎo)報(bào)，2012,07(03)：34-36.

第9篇：法律意識(shí)與法律思維范文

【關(guān)鍵詞】中職生 法律意識(shí) 培養(yǎng)

【中圖分類號(hào)】G711 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1674－4810（2012）03－0192－02

法律意識(shí)是人們關(guān)于法律的思想、觀念、知識(shí)、心理的總稱。它既包括人們的法律知識(shí)、法律思維方式、法律感情、法律意志、法律態(tài)度、法律信仰，也包括法律心理、法律觀念和法律意識(shí)形態(tài)等多方面的因素和內(nèi)容。中等職業(yè)學(xué)校肩負(fù)著中職學(xué)生思想品德教育、職業(yè)技能培養(yǎng)、提升其綜合素質(zhì)的重要任務(wù)。中職學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)是其綜合素質(zhì)提升的重要環(huán)節(jié)，加強(qiáng)其法律意識(shí)的培養(yǎng)，不僅可造就一代守法公民，而且還對(duì)我國(guó)民主法制建設(shè)具有重要意義。

一 中職學(xué)生法律意識(shí)的現(xiàn)狀

1．法律信仰缺乏

法律信仰，就是人們對(duì)法律的無(wú)限信服與崇拜，并以之為行為的最高準(zhǔn)則。社會(huì)公眾對(duì)法律的信仰生成相當(dāng)重要，它是一個(gè)國(guó)家法治化的關(guān)鍵因素?？梢哉f(shuō)，國(guó)家法治化的過(guò)程就是逐步建立法律權(quán)威和法律信仰的過(guò)程。由于教育、法治現(xiàn)狀、社會(huì)轉(zhuǎn)型期信仰的缺失等原因，再加上自身年齡偏小，人生觀、價(jià)值觀尚未形成和穩(wěn)定，中職生雖具有一定的法律意識(shí)，但大多僅停留在感性認(rèn)識(shí)水平上，并沒(méi)有形成對(duì)法律的信仰，部分學(xué)生崇尚權(quán)力，迷戀金錢(qián)和財(cái)富，對(duì)法律在社會(huì)發(fā)展中的作用沒(méi)有準(zhǔn)確地把握，對(duì)法治缺乏信心，甚至認(rèn)為法律是實(shí)現(xiàn)目的的手段和工具，為權(quán)力和金錢(qián)所支配。

2．法律知識(shí)不足，整體法律知識(shí)水平低

法律知識(shí)是法律意識(shí)形成的重要內(nèi)容，是衡量法律意識(shí)水平的重要依據(jù)。由于中職學(xué)生是中考失利者，文化素質(zhì)明顯不高，他們很少會(huì)積極主動(dòng)地學(xué)習(xí)法律法規(guī)，僅有的部分法律知識(shí)，多是通過(guò)新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)和道聽(tīng)途說(shuō)所得，整體法律知識(shí)水平存在明顯欠缺，其在校期間所表現(xiàn)出諸多的不良行為，往往只有紀(jì)律上的處理，并沒(méi)有在法律上對(duì)其警示，導(dǎo)致中職學(xué)生對(duì)自己不良行為的社會(huì)危害缺乏明確認(rèn)識(shí)。比如有的學(xué)生對(duì)于盜竊概念十分模糊，偷多少，能構(gòu)成什么罪，幾乎一無(wú)所知，相當(dāng)多的學(xué)生不知道違法與犯罪的區(qū)別，誤認(rèn)為違法就是犯罪，犯罪就是違法。

3．法制觀念淡薄

法制觀念是法律意識(shí)的組成部分，是衡量法律意識(shí)水平的依據(jù)，與法律知識(shí)水平存在著密切聯(lián)系。雖然我們一直提倡“素質(zhì)教育”，但實(shí)際仍是“應(yīng)試教育”，中小學(xué)的課程中，很少有關(guān)于普法教育的內(nèi)容。由于法律知識(shí)的欠缺，導(dǎo)致中職生法律知識(shí)水平低下，法制觀念淡薄。遇到矛盾時(shí)或不知如何保護(hù)自己的合法權(quán)益，或采取激烈的方式來(lái)處理，對(duì)自己行為的后果缺乏清醒認(rèn)識(shí)，更有甚者，對(duì)法律缺乏畏懼，嚴(yán)重危害社會(huì)而觸犯法律，比如，校園暴力中的傷害。這些問(wèn)題無(wú)不反映了其法制觀念的淡薄。

4．法律理論知識(shí)與實(shí)踐相脫節(jié)

在我國(guó)，中職學(xué)校都開(kāi)設(shè)職業(yè)道德與法律基礎(chǔ)課。通過(guò)老師的講授能夠?qū)W到一定的法律知識(shí)，老師會(huì)告訴學(xué)生，遇到問(wèn)題、糾紛應(yīng)該拿起法律武器來(lái)捍衛(wèi)自己的權(quán)利。但是當(dāng)實(shí)際沖突發(fā)生時(shí)，有的學(xué)生就頭腦發(fā)熱，采取一些過(guò)激的方法處理矛盾；有的學(xué)生則不懂得如何用法律來(lái)保護(hù)自己，如，在日常購(gòu)物時(shí)不知道索要購(gòu)物憑證；畢業(yè)時(shí)不知道怎么與用人單位簽訂勞動(dòng)合同；在打工過(guò)程中拿不到勞動(dòng)報(bào)酬如何維權(quán)等。這些問(wèn)題課堂上老師都講過(guò)，可面對(duì)實(shí)際問(wèn)題時(shí)，學(xué)生往往不知所措。由此可見(jiàn)，學(xué)生運(yùn)用法律知識(shí)的實(shí)踐能力、理論聯(lián)系實(shí)際、學(xué)以致用的能力依舊缺乏。

二 影響中職學(xué)生法律意識(shí)的原因

1．自身心理因素的影響

中職學(xué)生的年齡大多在16～18歲之間，其身心發(fā)育尚不成熟，各種心理活動(dòng)具有較大的不穩(wěn)定性和盲目性，渴望獨(dú)立卻經(jīng)驗(yàn)不足，情感強(qiáng)烈卻不穩(wěn)定，好奇心強(qiáng)、模仿性強(qiáng)，自控力差，沖動(dòng)易怒。面對(duì)社會(huì)上各種誘惑、壓力，他們感到無(wú)所適從。部分學(xué)生的功利心、自我意識(shí)過(guò)強(qiáng)，加之其薄弱的意志、消極的態(tài)度等心理癥狀混合交織，客觀上會(huì)對(duì)法律、制度產(chǎn)生心理抵觸。

2．外界價(jià)值觀念及社會(huì)負(fù)面的影響

中職生離開(kāi)家庭在外學(xué)習(xí)，使他們有更多的機(jī)會(huì)接觸和了解社會(huì)，這有利于他們學(xué)習(xí)知識(shí)、開(kāi)闊視野。但中職生大部分都是沒(méi)有考上高中，迫不得已才進(jìn)入中職學(xué)校的，不僅在文化知識(shí)上，而且在人生理想、意志品格方面都有一定的缺陷，易受外界環(huán)境和不良信息的誘惑和影響，各種負(fù)面信息也通過(guò)各種途徑，對(duì)他們本不成熟的價(jià)值觀造成沖擊，金錢(qián)至上、崇尚享樂(lè)、自我中心等嚴(yán)重阻礙了中職生的健康成長(zhǎng)，一旦受外界不良因素誘導(dǎo)，易走上違法犯罪的道路。

3．學(xué)習(xí)法律內(nèi)容少，法制教育觀念錯(cuò)位

一是中職生教學(xué)計(jì)劃中，道德與法律課程，學(xué)時(shí)少，內(nèi)容少，教材內(nèi)容滯后，法條多，案例少，學(xué)生不喜歡；二是法制教育定位不準(zhǔn)確，重義務(wù)輕權(quán)利，使學(xué)生覺(jué)得“法律就是義務(wù)”，不利于學(xué)生健康法律心理的形成；三是重條文輕理念，忽視現(xiàn)代法律觀點(diǎn)、法律理念、法律精神的培育；四是灌輸式的教育方式使學(xué)生厭倦和反感，失去了學(xué)習(xí)興趣。

三 培養(yǎng)中職學(xué)生法律意識(shí)的途徑

中職學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)，是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要?？倳?shū)記曾指出：“一個(gè)社會(huì)是否和諧，一個(gè)國(guó)家能否實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)治久安，很大程度上取決于全社會(huì)成員的思想道德素質(zhì)。沒(méi)有共同的理想信念，沒(méi)有良好的道德規(guī)范，是無(wú)法實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧?！狈梢庾R(shí)不能自發(fā)形成。如何培養(yǎng)中職學(xué)生的法律意識(shí)和觀念，引導(dǎo)他們樹(shù)立正確的人生觀是我們當(dāng)前亟待解決的一個(gè)問(wèn)題。

1．培養(yǎng)法律價(jià)值的認(rèn)同感和法律信仰

法律意識(shí)的最高層次是法律信仰，是人們對(duì)法律的認(rèn)同和依歸。對(duì)法律的信仰歸根結(jié)底是法律體現(xiàn)著當(dāng)代的價(jià)值追求和價(jià)值理想。當(dāng)對(duì)法律認(rèn)同并建立了法律信仰之后，人們才能形成良好的法律意識(shí)，遵守法律就會(huì)形成自覺(jué)。因此，對(duì)中職生進(jìn)行法治教育時(shí)，應(yīng)用現(xiàn)念來(lái)評(píng)判與思考法律所體現(xiàn)的價(jià)值觀是否符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的要求，是否充分體現(xiàn)、實(shí)現(xiàn)并保障了公平和正義，法律的內(nèi)容是否反映了人們的價(jià)值追求。只有這樣，才能使學(xué)生對(duì)法律的情感和其內(nèi)心對(duì)正義的信仰達(dá)到一種心靈的契合，學(xué)生才會(huì)發(fā)自內(nèi)心地尊重法律、遵守法律，完成法律意識(shí)的升華。

2．創(chuàng)造良好的法治社會(huì)環(huán)境及校園法治氛圍

環(huán)境對(duì)于人特別是對(duì)于青少年學(xué)生的影響是巨大的。為此，從社會(huì)大環(huán)境看，要培養(yǎng)中職生的現(xiàn)代法律意識(shí)，就必須健全法律運(yùn)行機(jī)制，做到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”；特別在司法領(lǐng)域，司法的權(quán)威和公信力，其本身就具有積極的教育示范作用，大眾傳播媒體在學(xué)生法律意識(shí)的塑造方面，應(yīng)利用典型案例，進(jìn)行生動(dòng)的法治宣傳，形成“守法光榮，違法可恥”的社會(huì)輿論，營(yíng)造出良好的法治環(huán)境。另一方面，在學(xué)校小環(huán)境上，學(xué)校管理要做到依法治校、依法育人，對(duì)學(xué)生違規(guī)違紀(jì)的行為，照章處理，不姑息、不遷就、不因人而異，樹(shù)立規(guī)章制度的權(quán)威，潛移默化地影響學(xué)生法律意識(shí)的形成和提高；豐富校園文化，開(kāi)展多種多樣的法制教育活動(dòng)，如法律板報(bào)、知識(shí)競(jìng)賽、法制講座、旁聽(tīng)庭審等，營(yíng)造濃厚的校園法治氛圍，以利于促進(jìn)學(xué)生法律意識(shí)的形成。