民訴訴訟法精選(九篇)

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第1篇：民訴訴訟法范文

民事，我的簡單理解就是民間之事，涉及平等主體間的法律關系，而不牽扯公共政治。自羅馬法始把法律分為公法和私法，民法作為私法，以私法自治為要旨，人們得以享有廣泛的自主權利，可以為自己的幸福而追求、奮斗。耶林號召人們“為權利而斗爭”，主要就是指這個權利。劉凱湘老師在講授民法時特別強調民法的這一精神品格在中國現(xiàn)代化過程中的特殊意義。雖然私權至上原則在西方已經有所緩和，但在一片專制主義幽靈不散的土地上，權利仍然有待張揚而非限制。訴訟，這兩個字給我的第一影響就是一架天平——而非劍或者盾牌——的形象。訴訟的本質特征在于：有平等對抗的雙方當事人，有獨立、中立的第三方作為裁判，裁判在聽取雙方的辯解的基礎上作出裁決。訴訟作為一種社會爭端的最后解決手段，作為正義的最后一道防線，固然是因為有國家強制力為后盾，但一個很重要的原因是訴訟具有一種天然的內在屬性，即公正。按照私法自治的原則，私法主體之間的利益追求和調整原則上應由相關當事人自行解決。民事糾紛是平等主體間的有關財產和人身關系的糾紛，國家對其不宜直接干預，因此，法律賦予人們以訴權和自由處分權。民事訴訟法只有充分保障人們的訴權和自由處分權，才能體現(xiàn)以權利為本位的宗旨。在這個意義上說，可能當事人主義的、對抗式的訴訟才算得上真正的訴訟。陳瑞華老師說過，在某種意義上講，訴權才是最重要的人權。在發(fā)生糾紛的時候，在權利受到侵犯的時候，獲得一個hearing（聽審）的機會，獲得一個公平裁判的機會，可能比其它救濟更重要。雖然這是從刑事訴訟上講的，但是在民事訴訟中，公權力嚴守中立，維護公平，保障當事人的自由處分權，維持他們之間的平等對抗，就更顯得必要了。

我在前文中一直用“裁判”這個詞，而不是“審判”。這兩個詞的差異背后實際上含義深遠。裁判一詞表明了一種超脫的態(tài)度，而審判則蘊含著職權主義的沖動。權力天性有一種擴張的欲望，卻不說刑事訴訟中法官、檢察官以“打擊犯罪、為民除害”為己任，按耐不住超職權的沖動，視嫌疑人、被告人為“萬惡的罪人”，不除之不快，即便是在民事訴訟中，面對平等主體之間的“私事”，法官們總是主動出擊，他們調查取證，控制和主宰法庭調查和辯論，當事人的自由處分權往往被漠視。當然，這幾年隨著審判方式改革的風起云涌，各種改革模式不斷花樣翻新，試圖開創(chuàng)一個“走向權利的時代”。然而進步相對于現(xiàn)狀仍嫌不足，一些根本性的問題沒有被觸動，如司法權的地方化、行政化、官僚化，法院不獨立，黨委、政府等權勢機構可以隨便插手，施予影響等。而在審判監(jiān)督上,監(jiān)督主體眾多、多管齊下的機制似乎并沒有發(fā)揮很好的作用，反而問題多多。人大的個案監(jiān)督，媒體的過度參與影響了審判獨立；再審的啟動途徑過多且次數(shù)不受限制，造成終審不終；強調以事實為根據(jù)，苛求法律事實與客觀事實的一致，強調有錯必糾，而有錯必糾又缺乏客觀標準，忽視了裁判的穩(wěn)定性和終局性；等等。

檢察院是我國的法律監(jiān)督機關，在我們這樣一個不重視制衡而強調監(jiān)督的國家，具有特殊的地位。我國的檢察制度既有歷史傳統(tǒng)的影響，又深受蘇聯(lián)的影響，曾一度規(guī)定了極其厲害的一般監(jiān)督?！疤K維埃之眼”在蘇聯(lián)是警察國家最得力的專制工具之一，看過奧維爾的《一九八四》，就會不禁然想起那張恐怖的大幕。我國古代的監(jiān)察制度的眼光雖然主要集中在官員身上，但卻只是為了君主的專制統(tǒng)治服務。因此我們不得不對我國現(xiàn)在的檢察制度進行一些反思，使之符合現(xiàn)代國家的要求。

關于民事檢察制度，民事訴訟法只是原則性的規(guī)定檢察院有權對民事審判活動進行監(jiān)督，對監(jiān)督的范圍、方式，各方面有不同的理解。檢察院一方認為他們不但可以對法官的違法違紀和其他不正當行為進行監(jiān)督，對合乎民訴法第185條規(guī)定的情況提起民事抗訴，還應當有權提起或參與民事訴訟，并引用國外的“民事檢察制度”來進行論證。而法院一方認為檢察院的抗訴必然引起再審，可能影響其獨立審判，檢察院直接提起或參與民事訴訟更不足取。兩院在民事檢察制度上常常各執(zhí)一詞，爭論不休，尤其是檢察院方面為自己尷尬的境地感到委屈甚至憤怒。一方面它是專職的監(jiān)督機關，另一方面它的被監(jiān)督者又往往不買他的帳。但我們是否應當嘗試著去反思一下是不是它的觸角伸得太長了。

有學者提出，審判權的獨立行使應排斥外在的監(jiān)督和干預，監(jiān)督對象應聚焦于法官的違法違紀和其他不正當行為，對錯誤裁判的糾正應歸于上訴和申請再審等救濟程序。法律監(jiān)督不能涵蓋民事訴權，檢察機關不是民事主體，不能直接提起或參與訴訟，而法院內部由法院院長或上級法院直接啟動再審的做法也不符合民事審判的自身要求。可取的是建立以當事人上訴或申請再審為主、檢察機關有限的提起民事抗訴為輔的制度，建立司法懲戒制度，堅持事后監(jiān)督和依法監(jiān)督的原則，任何國家機關的監(jiān)督僅限于法官的“非裁判性瀆職行為”，而不得對其合法裁量權范圍內的事指手劃腳。

第2篇：民訴訴訟法范文

此模式由前蘇聯(lián)開創(chuàng)并為包括中國在內的社會主義國家所沿襲；另一種是除上述社會主義國家以外的其他國家采用的模式，即時效只能由當事人主張，法院不能主動援用，也不能依職權駁回原告的請求。兩種模式的區(qū)別在于法官在處理時效問題上職權的大小，前者強調法官積極行使職權，是典型的超職權主義的體現(xiàn)，后者則是強調法官在時效問題上采取消極、中立的處理方式，由當事人主張，是對法官職權的約束，是當事人主義理念的體現(xiàn)。

我國最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》153條規(guī)定，法院在受理超過時效的案件后，會依照職權審查，如果發(fā)現(xiàn)沒有中止、中斷、延長事由的，則會判決駁回訴訟請求。這樣的處理方式與民事訴訟的一些基本理念是相悖的，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、與訴訟要件、權利保護要件審查的沖突

根據(jù)日本民事訴訟法的相關規(guī)定，訴訟過程分為三個階段：首先訴訟必須適法提起(第一階段)，使訴訟適法提起的要件稱為”要件”；其次，一旦具備這一要件，事件便系屬法院，其系屬在程序上必須適法(第二階段)，所具備的要件稱為”訴訟要件”。經過以上的階段，最后就原告的請求進行審理、判決(第三階段)。要使法院裁判原告的請求有理，必須滿足實體法上的構成要件，使其主張得到認可，這稱為”權利保護要件“。是否具備訴訟要件由法院依職權進行審查，若審理發(fā)現(xiàn)不具備訴訟要件，則以駁回的判決終結訴訟。若是權利保護要件，則并非是法院依職權主動審查的對象，而是由兩造當事人根據(jù)各自的主張，提供證據(jù)材料來使法官作出裁判。

有人會有疑問，說我國并不存在日本那樣的”三階段構造”，實則不然。當事人去法院的時候，立案庭的工作人員會對狀和其他材料進行審查，若不符合要求，會讓當事人補充，這實則是對要件的審查。關于訴訟要件的審查適用于訴訟系屬的各個階段，《民訴意見》135條規(guī)定”立案后發(fā)現(xiàn)不符和受理條件的，裁定駁回”，可視為是對訴訟要件的審查。接下來在法庭審理過程的活動便是對權利保護要件的審查。

筆者認為訴訟活動區(qū)分三個階段的理念在于，民事訴訟是平等主體間請求法院解決糾紛的方式，當事人在訴訟能力上是平等的(這是理想模式)，所以法官在訴訟過程中不應過分干預當事人的活動，如果職權干預過多則會被認為是偏袒一造，會讓最終敗訴方當事人內心有所懷疑和難以接受。但作為訴訟活動進行的前提是該訴訟是符合法律規(guī)定的訴訟要求的，對這些前提事項的審查則要求法院職權的積極參與，這樣可以使那些不符合要求的訴訟被止步與訴訟之外，遏制當事人濫用訴訟權利，避免司法資源的無端浪費。

從以上的分析中，我們不難發(fā)現(xiàn)時效的問題并非是”訴訟要件”，那么法官是不能依職權主動進行審查，并直接作出裁判的。作為”權利保護要件”，應該由當事人進行主張，那么我國目前采取的法院職權審查的作法是值得商榷的。我國民事訴訟活動在很長一段時間內采超職權主義模式，法官有很大的主動權，兩造當事人的訴訟主體地位被嚴重忽視，隨著西方當事人主義模式理念的影響，我國的審判活動進行了很大的改革，開始強調對法官的約束和對當事人主體地位的重視，但還是保留著一些法官職權主義的痕跡。

二、與辯論主義、程序保障的沖突

辯論主義要求法院只以當事人主張的事實作為裁判的基礎；當事人雙方無爭議的事實，法院也不能懷疑；當事人之間爭議的事實，法院只能以當事人聲明和提出的證據(jù)予以認定。這體現(xiàn)了對法院職權的約束。

我國在時效問題上采取法院主動審查并作出裁判的規(guī)定明顯違背了這一原則。第一，在被告方沒有來得及提出時效問題之前，法院主動審查是否有時效中止、中斷和延長的事由，顯然有悖于以當事人主張的事實作為裁判的依據(jù)的理念。第二，在沒有確定時效問題是否會是當事人爭議的事實之前，法院主動審查并作出裁判，顯然有悖于當事人無爭議的事實，法院不能懷疑的理念。第三，超過訴訟時效，且無中止、中斷和延長事由本應是被告的抗辯事由，法院主動審查是否有時效中止、中斷和延長的事由，有越俎代庖的嫌疑，主動尋求對被告方有利的證據(jù)，對于原告方而言，顯然有失公平，原告內心對這一結果也是難以信服的。

當今世界各國的訴訟活動都強調程序正義，呼吁”正義要以一種看得見的方式實現(xiàn)”。程序正義的實現(xiàn)要求賦予兩造當事人更充分的程序保障。程序保障需要通過當事人積極參與訴訟來實現(xiàn)，當事人應當有充分的機會來陳述自己的主張和提出證據(jù)，訴訟審判的結果必須建立在當事人所提出的主張及證據(jù)的基礎之上。當事人主張及證據(jù)的提出，往往是在與對方當事人開展的攻擊防御中才能得到充分和完整的體現(xiàn)。

我國在時效問題上采取法院主動審查并作出裁判的規(guī)定并沒有遵從程序參與原則。被告方在法庭上沒有對原告的主張?zhí)岢隹罐q的機會，原告方針對法院在對其作出不利裁判前也沒有抗辯的機會。從這個意義上講，被告的訴訟主體地位是被忽視的，原告的訴訟主體地位也沒有得到充分的實現(xiàn)，法院硬生生剝奪了被告在庭審中充分發(fā)揮主觀能動性提出主張和證據(jù)的機會，整個訴訟呈現(xiàn)出一邊倒的態(tài)勢，這與形式正義的要求不相符。

三、與既判力的沖突

既判力理論是民事訴訟中的一個重要的理論，是基于國家司法權的權威，出于訴訟經濟和法的安定性。具體講，表現(xiàn)為不準進行再次訴訟的消極作用(一事不再理)和拘束后作裁判的積極作用。一般認為既判力的時點以口頭辯論終結時為準，我國法官對時效問題作出的判決是在審查后直接作出，那么也就意味著是在兩造當事人口頭辯論前作出，那么這個駁回訴訟請求的判決有既判力嗎?如果有既判力，那么意味著原告不能再以同樣的訴訟請求、訴訟理由被告；反之，原告可以再次。

我國目前的通說認為在時效已過的情況下，駁回訴訟請求的判決意味著原告喪失了勝訴權，實則就是原告敗訴。法院主動審查時效，使得原告的勝訴或敗訴很大程度上取決于法院，有比較大的隨意性，法院不是當事人，我們不可能期待法院盡心盡力調查(這種調查職責首先是有問題的)，在原告沒有充分行使訴訟權利的前提下，作出對其不利的判決結果。一般民眾根據(jù)樸素的想法估計也難以接受。

若承認既判力的約束，則意味著原告對在沒有充分行使訴訟權利的前提下獲到的判決不能重復，意味著原告只能損失5000元的債權。

第3篇：民訴訴訟法范文

第一節(jié)一般規(guī)定

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產無主案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關規(guī)定。

第一百六十一條依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行。

第一百六十三條人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。

第二節(jié)選民資格案件

第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院。

第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結。

審理時，人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。

人民法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和人，并通知有關公民。

第三節(jié)宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發(fā)出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

公告期間屆滿，人民法院應當根據(jù)被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現(xiàn)，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當作出新判決，撤銷原判決。

第四節(jié)認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百七十條申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據(jù)。

第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的，應當對鑒定結論進行審查。

第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應當詢問本人的意見。

人民法院經審理認定申請有事實根據(jù)的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據(jù)的，應當判決予以駁回。

第一百七十三條人民法院根據(jù)被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護人的申請。證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的，應當作出新判決，撤銷原判決。

第五節(jié)認定財產無主案件

第一百七十四條申請認定財產無主，由公民、法人或者其他組織向財產所在地基層人民法院提出。

申請書應當寫明財產的種類、數(shù)量以及要求認定財產無主的根據(jù)。

第4篇：民訴訴訟法范文

關鍵詞：民事訴訟 民事訴訟法律關系 法律關系 訟法律關系和其他法律關系一樣, 都以一定

一、民事訴訟法律關系的概念界定

民事訴訟法所調整的訴訟法律關系，在大陸法系國家以及我國的民事訴訟法理論體系中占有重要的地位，它對訴訟法律關系內容和范圍的確定，在一定程度上反映了各國民事訴訟法的立法目的和模式，且對相關學說和司法實踐產生了重大的影響。法院與當事人的訴訟行為，各個訴訟階段和民事審理工作本身只是訴訟的外在方面，而訴訟是一個產生著、發(fā)展著和消滅著的整體，要透過現(xiàn)象來看清其本質。法院與當事人在訴訟法律關系中地位平等, 當事人享有訴訟權利, 法院承擔訴訟義務。

在我國，民事訴訟法律關系，就是指民事訴訟法律、法規(guī)所調整的人民法院、當事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權利和訴訟義務為內容的具體社會關系。民事訴訟法律關系和其他法律關系一樣，都以一定的法律規(guī)范的存在為前提，是人們依法進行一定的活動以解決一定法律事實所形成的社會關系。

二、民事訴訟法律關系的主體、客體、內容

民事訴訟法律關系的主體、客體和內容是構成民事訴訟法律關系必不可少的要素也是重要組成部分。

1、民事訴訟法律關系的主體

民事訴訟法律關系的主體，是指民事訴訟權利的享有者和民事訴訟義務的承擔者。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，可以成為民事訴訟法律關系的主體有各級人民法院、人民檢察院、訴訟參加人以及訴訟參與人。在民事訴訟中還有第三人參加,可能有人參加,還可能會有證人、鑒定人和翻譯人員等,他們也有一定的訴訟權利和訴訟義務,因此是主體，只是他們的作用以及地位和案件的當事人存在很大的不同，但并不能忽略他們。人民法院在訴訟過程中處于一個比較明顯的主導地位，但這并不意味其他訴訟主體的地位就不如人民法院，法院所發(fā)揮的作用和職能是法律所賦予它的，并且不能濫用。不管是什么人或組織都必須遵守法律，這也是我國依法治國的目的所在。

2、民事訴訟法律關系的客體

民事訴訟法律關系的客體，是指民事訴訟法律關系主體之間訴訟權利和訴訟義務所指向的對象。那么，這個對象具體又是什么，有人主張是實體法律關系，有的認為民事訴訟法律關系的客體是案件事實和實體權利的請求，還有的則認為,是案件事實和實體法律關系，各種說法不一，但就我而言，我認為還是案件的事實和解決最重要，每個案件的情況都不一樣，不能夠一概而論，要看當事人的訴求是什么，民事訴訟法律關系的客體很復雜，所以我認為應該是一種源于案件事實的實體請求。這正是法院所必須做好的工作。

3、民事訴訟法律關系的內容

民事訴訟法律關系的內容是指民事訴訟法律關系的主體在訴訟中享有的訴訟權利和應承擔的訴訟義務。我認為這理解起來并不難。比如，根據(jù)我國民事訴訟法，當事人的訴訟權利有：委托訴訟人，申請回避， 提供證據(jù)， 進行辯論，請求調解，提起上訴等。民事訴訟法律關系主體的訴訟權利和義務是對應的，法院的職責就是保護當事人的訴訟權利， 為當事人排憂解難。

三、民事訴訟法律關系的理論意義

現(xiàn)在隨著市場的開放程度，與世界各國的聯(lián)系日益密切，人們的法律觀念也逐步加深，其中就包括了訴訟觀念，民事訴訟對于解決人們日常生活中爭議糾紛有很好的幫助。在民事訴訟中，當事人與法院作為民事訴訟中至為重要的訴訟主體， 對于民事訴訟的整個運行共同發(fā)揮著重要而不可或缺的作用。由二者構成的訴訟共同體的依法協(xié)同運作， 推動著訴訟的進程和促使紛爭的順暢、及時、妥當?shù)亟鉀Q。這使得民事訴訟法律關系相關問題的研究和民事訴訟法律關系理論的學習都更具有特別的現(xiàn)實意義。

民事訴訟法律關系的民事訴訟實踐有密切聯(lián)系，研究民事訴訟法律關系因素的既有重要的理論意義，又有重要的實踐意義，這主要表現(xiàn)在有利于我們正確理解和掌握民事訴訟法的立法精神和實質。有利于更好的維護人訴訟主體的訴訟權利，人民法院依法行使審判權，正確履行職責。還有利于引導訴訟主體正確行使訴訟權利和自覺履行訴訟義務。人民法院和當事人等訴訟參與人在訴訟中必須嚴格遵照法律辦事，自覺承擔訴訟義務和維護自己的合法訴訟權利，因為法律關系是一種帶有強制性和法定性的一種社會關系。民事訴訟法律關系的研究有助于完善訴訟結構的設定以及訴訟主體及其彼此之間訴訟權利與義務的配置更為科學化和效率化。民事訴訟法律關系的理論意義十分重大、深遠，這需要我們學好民事訴訟法的相關理論知識，打好堅實的理論知識基礎，才能夠研究的更為深入和透徹。

參考文獻：

[1]田平安．民事訴訟法律關系論[J]．現(xiàn)代法學，2007

第5篇：民訴訴訟法范文

    一、在民事訴訟法律關系理論的研究上存在多種不同的學說

    民事訴訟法律關系是指民事訴訟法律規(guī)范所調整的以訴訟上的權利義務為內容的社會關系，民事訴訟法律關系理論是關于民事訴訟法律關系的主體、客體、內容三要素及其性質和特點等方面的理論。該理論的著眼點是把訴訟看作程序主體之間的一種權利義務關系。在訴訟權利義務關系的性質上，也即這種訴訟法律關系是誰與誰之間的關系存在不同的認識，形成不同的學說。

    第一種是一面關系說，認為訴訟法律關系是原告同被告之間的法律關系，法院是訴訟的裁判者和客觀仲裁者，法律關系不存在于法院與當事人之間。第二種是二面關系說，認為訴訟法律關系是一種公權關系，原告與被告之間不存在直接的訴訟關系，訴訟法律關系只能是原告和被告分別同法院之間的兩面訴訟關系。第三種是三面關系說，即認為法院與當事人之間、當事人彼此之間形成三面的訴訟法律關系。另外，前蘇聯(lián)將訴訟法律關系看作不僅是法院同原告、被告之間的關系，而且是法院同一切訴訟參加人之間的關系，是一系列的多元法律關系。與三面關系說的區(qū)別在于，除了原告、被告同法院之間發(fā)生訴訟上的權利義務關系之外，其他訴訟參與人與法院之間也存在訴訟法律關系，但沒有承認原告、被告之間以及他們同其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。

    我國民事訴訟法較早地研究了民事訴訟法律關系問題，反映了我國法制建設的進步。我國傳統(tǒng)的民事訴訟法律關系理論將民事訴訟法律關系看作人民法院同一切訴訟參加人之間存在訴訟權利義務關系。①以新民訴法的制定與頒布為契機，我國民事訴訟學界及實務中開展了以弱化法院職權為主要內容的審判方式改革大討論，并以1998年最高人民法院《關于民事審判方式改革的若干規(guī)定》為成就的階段性成果。就民事訴訟法律關系理論的研究而言，學界也開始重視訴訟中當事人之間的相互關系，有的學者提出將民事訴訟法律關系分為審判法律關系和訟爭法律關系兩部分，認為審判法律關系是法院同當事人及其他訴訟參與人之間的訴訟權利義務關系；訟爭法律關系是指當事人之間，當事人與其他訴訟參與人之間形成的訴訟權利義務關系。②也有學者提出了大致相同的觀點。③這些觀點都反映了我國民事審判方式改革的成果，體現(xiàn)了當事人的訴訟行為對法院審判行為的約束。但是它無法實現(xiàn)民事訴訟法律關系理論同其他民事訴訟理論問題的協(xié)調，無法實現(xiàn)民事訴訟理論的完整與統(tǒng)一，因而它們沒有從根本上割裂同傳統(tǒng)民事訴訟法律關系理論的聯(lián)系。基于以上原因，我們認為借鑒德國及我國臺灣地區(qū)民事訴訟理論的先進經驗，在新形勢下可以將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系。

    二、我國傳統(tǒng)民事訴訟關系理論的形成是建國初期的意識形態(tài)、經濟體制和法律體制受蘇聯(lián)模式影響的結果

    民事訴訟法律關系的概念最早是由德國學者比洛夫在1868年的《訴訟抗辯和訴訟要件論》一文中提出的。在訴訟法律關系概念提出以前，德國民事訴訟法學界占支配地位的是訴訟行為論，學者們將民事訴訟理解為一個個孤立的訴訟行為。比洛夫受德國民法的民事法律關系理論的啟示創(chuàng)建了民事訴訟法律關系論。④在民法中民事法律關系理論的提出旨在協(xié)調民事主體論、民事行為論、民事權利論和民事責任論，從而實現(xiàn)整個民法理論的協(xié)調與完整。⑤所以民事訴訟法律關系理論的提出不僅在客觀上將各個孤立的、互不聯(lián)系的訴訟行為聯(lián)系起來，而且其根本的目的還在于實現(xiàn)訴訟法律關系論同訴權論、訴訟目的論的協(xié)調。對此，江偉教授在《中國民事訴訟法專論》的訴訟標的篇中從訴訟標的與訴訟法律關系的方面給予了充分的論述。一面說的訴訟法律關系同舊訴訟標的說和私權訴權有密切的聯(lián)系，并且與實體訴權論相協(xié)調。而同二面說的訴訟法律關系理論相對應的則是訴訟標的訴訟法說、訴權公權說以及訴訟目的秩序維護說。這也是旨在說明當事人實施積極訴訟行為的訴訟狀態(tài)說之所以在德國難以取得立足之地的根本原因。因為比洛夫創(chuàng)建了訴訟法律關系理論，歷史學派的薩維尼進一步推廣與發(fā)展了訴訟法律關系的理論，薩維尼才被稱為德國的訴訟法之父。

    民事訴訟法律關系理論產生及其發(fā)展的另一個極為重要的原因或者說目的，就是旨在分析、梳理行使審判權的權力主體法院同行使訴權的權利主體當事人之間的相互關系?！霸V訟權與審判權的關系結構歷來是訴訟法律關系理論所要解決的課題。訴訟法律關系在本質上系訴訟權與審判權相克相生的關系?！V訟法律關系可以準確地界定為：訴訟程序規(guī)范所調整的作為權利載體的權利主體與作為權力載體的訴訟客體之間的事實關系和價值關系?！雹迣Υ?，意大利民事訴訟法學訴訟民主主義派的代表莫諾？卡佩萊蒂也認為民事訴訟制度的中心問題是法官與當事人相互之間的地位問題，這也是民事訴訟理論著力解決的對象：“毫無疑問，民事訴訟中法官與當事人的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題，它揭示了民事訴訟與人類歷史上對一些重要的政治、思想問題不斷變化的解決方式之間的密切聯(lián)系?！雹?/p>

    蘇聯(lián)社會主義革命以后，蘇聯(lián)的民訴理論，在原俄國民事訴訟法的基礎上，吸收了德國的訴訟法律關系理論，并且將其進行了脫胎換骨的改造。蘇聯(lián)民事訴訟法學界的代表性的觀點認為：“民事訴訟法律關系是發(fā)生在法院同原告、法院同被告、法院同國家管理機關、法院同當事人的人、法院同每個訴訟參加人之間的關系，”⑧并認為法院在整個訴訟中居于絕對的主導和支配地位。顯然，蘇聯(lián)的民事訴訟法律關系同德國的民事訴訟法律關系理論有不同的著眼點?？梢哉f德國的訴訟法律關系理論，旨在協(xié)調各民李訴訟法律理論，統(tǒng)籌各訴訟主體的訴訟行為。而蘇聯(lián)的民事訟訴法律關系理論的直接目的卻是為法院對訴訟的干預和支配提供理論依據(jù)。既然當事人與其他訴訟參與人參加訴訟的目的都是協(xié)助法院查明案情、適用法律，以最終實現(xiàn)對違法行為的制裁和對蘇維埃社會主義共和國利益的維護，那么代表蘇維埃政權的法院就必然地在訴訟中居于支配地位、主導地位，包括當事人在內的所有其他訴訟參與人必然處于從屬的、輔助的地位，這從阿？阿？多勃羅沃里斯基關于檢察院參訴的目的與地位的論述中可見一斑。蘇聯(lián)的民事訴訟法律關系的理論也同列寧論述的“我國不承認一切私的東西”的理論相時應。

    建國以后，我們不僅在意識形態(tài)上輸入了列寧的指導思想，在法律體制的建立上也照搬了蘇聯(lián)模式，無論是當時的意識形態(tài)亦或是當時的經濟體制都在客觀上支持民事訴訟中的超職權主義，法院解決糾紛在根本上不是被看作解決糾紛的司法機關，而是表征為行政機關的組成部分。這可以從法院領導的產生、法院體制的設里、法院上下級之間的關系方面得到印證。法院對整個民事訴訟的方方面面施加積極的影響，不僅證據(jù)的取得由法院以職權為之，而且實體審理的范圍也由法院酌定，甚至訴訟程序的發(fā)動也由法院依職權為之。當事人在某種意義上成了案外人，其參訴的基本功能被定位于協(xié)助人民法院查明案情。正是同這一背景相適應，我國民事訴訟的傳統(tǒng)理論一致將民事訴訟法律關系界定為人民法院同當事人及其訴訟參與人之間所發(fā)生的受民事訴訟法調整的訴訟權利與訴訟義務關系。并且認為該法律關系的主要特征是體現(xiàn)了權力性質，人民法院在其中居于主導和支配地位。

    三、將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系，能夠正確反映民事訴訟的規(guī)律

    以往我們將民事訴訟法律關系界定為人民法院同當事人及其訴訟參與人之間的訴訟權利義務關系，并在法院與當事人的相互關系中，片面強調法院的職權，不符合民事訴訟解決平等主體之間私權糾紛的本質，不能體現(xiàn)民事訴訟特殊的質的規(guī)定性。而我們所倡導的三面說，在法院與當事人的關系中，既承認法院在整個訴訟程序中的指揮權，又承認當事人的訴訟主體地位。強調當事人的訴訟請求、提出的證據(jù)對法院的約束，強調法院在司法解決民事糾紛中的被動性、消極性、中立性。能夠體現(xiàn)民事訴訟的特殊的質。因為民事訴訟的對象是平等主體之間的私權糾紛，當事人在訴訟中起著決定作用，而法院行使國家司法權，為了保證司法公正的實現(xiàn)，并有效的解決糾紛，法院對訴訟程序有支配權、指揮權。國外學者正是基于此才將民事訴訟的基本原則概括為三點。其一，法院只能在當事人訴訟請求的范圍內解決糾紛，對當事人沒有提出請求的內容，法院不能依職權為判斷。這被稱為處分權主義；其二，法院對當事人沒有主張的事實即使取得心證也不能作為裁判的證據(jù)，對于當事人沒有爭議的事實應當排除于當事人的爭點之外，這叫辯論主義。廣義的辯論主義包括處分權主義；其三，法院對訴訟的進行有指揮權，這稱為職權進行主義，同職權進行主義相對應的是當事人進行主義。⑨同時，我們同樣關注當事人在訴訟中的相互關系，認為只有承認當事人之間訴訟法律關系的存在，才能夠解釋訴訟中當事人之間合意管轄、和解行為，才能夠說明當事人之間無爭議的事實的法律約束力，正確理解對一方提出的證據(jù)不予質證、異議所產生的認同證據(jù)的證明的效果。當事人之間的訴訟法律關系能夠對訴訟雙方的攻擊、防御和訴訟的三角架構做出解釋。我們不僅承認兩種訴訟法律關系的存在，而且強調兩種法律關系的相互聯(lián)系、相互制約。在這種關系中，當事人之間的法律關系在一定程度上制約法院的審判行為。例如，對于當事人的自認，法院必須承認其效力，并受其約束，從而當事人之間的關系，在一定程度上決定了法院與當事人相互關系的性質。而法院與當事人之間的相互關系服務于當事人之間的相互關系，并為之給予引導，目的是實現(xiàn)當事人之間私權糾紛的徹底解決。這樣的訴訟法律關系不僅使訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯(lián)系起來，而且也能夠真正建立起法院與當事人三角構架的動態(tài)系統(tǒng)。

    四、將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系，有助于實現(xiàn)訴訟法律關系理論同其他民事訴訟理論的協(xié)調與衡平

    在訴訟目的論方面，我國有傳統(tǒng)的多元目的論和新興的一元目的論。就一元目的論，其代表為利益保障目的論和糾紛解決的目的論。10就目前來看，糾紛解決目的論由于能很好地同國外民訴理論對話，相對來說有較大的市場。由于三面訴訟法律關系說能夠把訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯(lián)結起來，實現(xiàn)了訴訟法律關系理論同訴訟目的論的協(xié)調。在訴訟標的論方面，我國主要有傳統(tǒng)的舊實體法說的訴訟標的論和新二分肢說的訴訟標的論。舊實體法說由于不利于糾紛的一次性解決，在國內外民事訴訟法界已不占主流地位，而新二分肢說則能夠克服其他訴訟標的說的缺陷，能夠很好地完成訴的識別功能三面訴訟法律關系說由于在當事人之間的訴訟法律關系之上承認法院審判權的積極功能，有利于實現(xiàn)同新的訴訟標的理論的協(xié)調。因為法院審判權的導入使得當事人的請求建立在訴訟法之上，而不是建立在實體法之上，當事人的訴訟請求或訴的聲明對整個訴訟有重要的意義。這樣訴訟標的論就不可能在純粹實體法域里尋求依據(jù)，而只能在訴訟法域里尋求支撐點。在訴權理論上也是如此。

    此外應當看到德、日等國的民事訴訟法律關系理論都將其他訴訟參與人排除于民事訴訟法律關系之外，特別是日本的法律狀態(tài)說，完全將訴訟看成當事人為避免不利的訴訟后果而采取的系列訴訟行為的總和?？墒撬麄冇侄汲姓J其他訴訟參與人參與的必要性，德國民事訴訟法第二編第一章設專節(jié)對人證和鑒定分別作了規(guī)定，法國新民事訴訟法則將之規(guī)定在第二編的審前預備措施中。那么，如何界定其他訴訟參與人參訴的性質就成為我們必須解決的一個問題。

    其他訴訟參與人參訴性質在不同的訴訟模式里略有不同。在英美法系國家，證人、鑒定人等的參訴一般由當事人延請，訊問也首先由延請證人出庭的一方當事人或他的律師進行，并將其作為主訊問?！俺堑玫剿性V訟當事人同意，在民事案件中法院無權傳喚證人，但能對證人作進一步的訊問”。11固而在英美國家證人等的參訴，更多表現(xiàn)為他們與一方當事人發(fā)生的平等關系。在大陸法系國家，其他訴訟參與人參訴一般由當事人申請，并由法院依職權傳喚。如德國民事訴訟法第373條規(guī)定：“申請人證應表明證人牲名，并提出向證人詢問的事實。”第377條規(guī)定： “對證人的傳票，應由書記科根據(jù)證據(jù)裁定作成，并依職權送達?！狈▏旅袷略V訟法也明確規(guī)定證人、鑒定人出庭均由法庭職權傳喚。該法第206條規(guī)定：任何人依法受到要求出庭作證時，均有義務作證。第263條規(guī)定：“在經過驗證或咨詢仍不足以查清事實的情況下，始有必要命令進行鑒定?！逼渌V訟參訴人表面上與法院發(fā)生法律關系，實際上其他訴訟參與人都是與當事人一方發(fā)生法律關系。其他訴訟參與人參訴的支出及合理的報酬，是由法院支出，但最終卻以訴訟費用的形式交給敗訴的當事人承擔。勝訴當事人對于自己申請的證人等費用，實際上也可以理解為作為訴訟損失的一種補償，由敗訴方當事人支付。

    各國民事訴訟法均對證人拒證、作偽證規(guī)定了種種制裁措施，那么是否可以就此得出結論，其他訴訟參與人必然同法院之間發(fā)生了訴訟法律關系呢？我們認為證人拒證及作偽證等在本質上都可以看作妨害民事訴訟的行為，既然法院對旁聽群眾、協(xié)助調查人、協(xié)助執(zhí)行人的制裁不能得出結論說以上人員均屬于民事訴訟法律關系的主體，那么我們?yōu)楹我欢ㄒ獙⒎ㄔ旱倪@種制裁作為其他訴訟參與人成為訴訟法律關系主體的重要依據(jù)呢。

    在法學及其他研究領域，長期以來，我們常常追求放之四海而皆準的理論模式，結果往往是照顧到了理論的表面完整性，而失去了理論自身的目的，導致理論研究的形而上學和機械性，民事訴訟理論中長期倡導的客觀事實說就是典型的一例。因此，立足于民事訴訟法律關系理論的目的，我們認為民事訴訟法律關系應界定為法院與當事人之間以及當事人相互之間發(fā)生的三面關系。

    注釋：

    ①柴發(fā)邦：《民事訴訟法學新編》，法律出版社，1992年版，42頁。

    ②劉榮軍：《程序保障論的理論視角》，法律出版社，1999年版，188一221頁。

    ③蔡彥敏：《對民事訴訟法律關系若干問題的再思考》，載于《政法論壇》，2000，2，80一86.

    ④張衛(wèi)平：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都人民出版社，1993，54一58頁。

    ⑤江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社，1998，61一116頁。

    ⑥章武生等：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社，2000，16頁。

    ⑦卡佩萊蒂：《當事人基本程序保障與未來民事訴訟》，法律出版社，2000，53頁。

    ⑧[蘇]阿？阿？多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟法》，李衍譯，常怡校，法律出版社，1985，42頁。

    ⑨白綠鉉：《比較訴訟法的新視殲》，載于《外國法評譯》，1998，1，9頁。

    ⑩李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社，2000，5頁。

第6篇：民訴訴訟法范文

    這是最重要的調解法,是其它調解法的基礎。大量的糾紛通過法官的法理釋明而讓當事人得到一個“說法”。法官只有通過審理在查明事實分清是非的基礎上,進行以案講法,講明本案的法律規(guī)定及這樣規(guī)定的法學理論所在,讓當事人通過打官司知其然且知其所以然,老百姓接受普法教育后,明白這次官司輸了等于在法律上交了學費。此法需要法官有深厚的法學功底。在司法實踐中,未經審判且事實未查清之前即召集庭前調解,其調解效果不甚理想。

    二、直接陳述法

    直陳法就是在調解糾紛時,調解人員以直截了當?shù)卣f明調解意見的方式,對當事人施加積極的心理影響。直陳方法的運用,主要針對雙方當事人對糾紛的不同認識,根據(jù)有關法律和道德規(guī)范以及當?shù)氐娘L俗習慣等,調解人員直接而明確地闡明自己對糾紛起因和雙方責任的看法,以及對糾紛的調解意見。在調解一些比較簡單,雙方的是非、責任又比較明顯的糾紛時,常采用這種方法。直陳法的運用,要注意雙方當事人的接受、理解能力,以及調解時的情境因素,要給對糾紛負責任的一方當事人留一定的“面子”。

    三、換位思考法

    俗話說,當家方知柴米貴,養(yǎng)兒才知父母恩。這就是說,只有在一個人扮演了某種角色以后,才能真正體驗到作為該種角色的認識與情感。在進行民事調解,轉變當事人的錯誤認識時,將雙方當事人在現(xiàn)實中所扮演的角色,在假想中將位置轉換,使當事人處在對方的角色地位來認識問題,也就是角色換位。例如,在調解贍養(yǎng)糾紛時,采用子女與父母的角色換位,轉變不盡孝道的當事人的認識;在調解買賣合同糾紛時,采用買賣雙方角色換位,使各自站在對方的角色地位想問題,就比較容易做到相互理解和認同。

    四、過錯剖析法

    一般來說,民事訴訟中原、被告雙方均存在一定的過錯,只不過是雙方承擔責任的多少不同罷了。由于雙方對責任分擔產生爭議,原告往往都是責任小的一方,其起訴至法院,就是要法官作出公正的裁判。比如在處理人身損害賠償類糾紛時,一般都是雙方分擔責任,很少有一方承擔全部責任的案件。因此在法庭調查結束后,主審法官便可作一個小結,對責任大的一方進行批評教育,此后也要指出過錯小的一方在本案中應承擔的責任。總之,只要出于公心、居于中立地位,說幾句公道話,盡管雙方都受到批評,只要責任劃分得清楚,他們還是認同的。在此基礎上,根據(jù)雙方過錯大小、經濟承受能力等因素進行調解,一般都能達到較好的效果,標的較小的案件甚至可以當庭清結。

    五、冷處理法

    一般情況下,對民事案件的調解宜早不宜遲。對外力影響小、訴訟標的較小的案件在立案初期調解,效果會更好;但有些案件則相反,宜采用冷處理法。比如離婚案件,多年的夫妻從走向婚姻殿堂到走進法院大門,雙方必定經歷了激烈的思想斗爭和心理矛盾過程,有的是因為與對方父母關系僵化造成的,有的則是由于一時誤會或一時沖動所致,還可能兩頭受氣,此時宜采用冷處理的辦法,叫雙方回去考慮一段時間。在這段時間里,雙方的親屬、朋友、同事、同學等身邊的人必定會做一些和解工作,同時也幫助雙方解開一些疙瘩和消除一些誤會。之后,有的當事人會主動來撤訴,沒有完全想通的當事人也會有不同程度地動搖,主審法官可趁熱打鐵、加大調解力度,這樣,雙方和好的可能性便大大增加。但冷處理需要注意的是,不能久“冷”而不處理,同時要避免久調不結,尤其是要避免超審限的現(xiàn)象發(fā)生。

    六、親情融化法

    對婚姻家庭糾紛,可爭取雙方的家庭成員及親朋好友進行勸說感化當事人,使雙方清除舊怨,重歸于好。多數(shù)當事人在訴訟中會求助至親好友助陣,與其讓這些親朋好友在背后出歪招,還不如大方地邀請他們在公開場合在調解桌上獻計獻策,如沒有象樣的“計策”,那就主動聽從法官的好建議,去做做己方當事人的思想工作。

    七、背靠背法

    這是最常用的調解法。有經驗的法官在庭審中引導當事人“面對面”爭,讓雙方有話講夠,有氣泄完,然后引導雙方面對現(xiàn)實。而雙方當事人在場都不愿先講心里話,作出讓步。法官應及時安排“背靠背”分頭調解,這樣既可防止雙方爭吵,又可聽取當事人在庭上不愿說或不便說的話。然后法官對一方當事人在本糾紛中的過錯與否及處理的利弊得失作出分析評判,當事人易于接受,并易于接受法官的主導意見。

    八、趁熱打鐵法

    調解案件經過幾個回合,雙方的契合點幾乎相近時,如下班時間已到,法官應發(fā)揚不怕吃苦,連續(xù)作戰(zhàn)的工作作風,堅持調解下去。一旦達成協(xié)議,要當機立斷,一錘定音,現(xiàn)場制作調解書,當即送達,以防夜長夢多,出現(xiàn)反悔現(xiàn)象。千萬不要等到下個工作日再調。象這種情況,如果不加班加點,當事人可能會接觸一些不懂法律的親屬、朋友,他們會對案件的處理發(fā)表一些不同看法,很容易使當事人的心理產生動搖,等到法院上班時間一到,當事人的意見會發(fā)生一些變化,所做的調解工作就會前功盡棄,無形中增加了法官的工作量。

    九、借助外力法

第7篇：民訴訴訟法范文

論文關鍵詞 民事訴訟法修正案 惡意訴訟 規(guī)制

在現(xiàn)代社會，訴訟作為一種糾紛解決手段，其對社會秩序的維護和公民權利的保護具有及其重要的作用，是法律所內含的公平正義價值得以在現(xiàn)實社會中實現(xiàn)的重要機制。然而，在特定情況下，一些別有居心的人為實現(xiàn)其非法目的而惡意串通利用訴訟機制侵害他人利益。這種情況的存在，不僅侵害了訴訟當事人的利益，還擾亂了訴訟秩序，損害了司法公正和司法權威。為有效規(guī)制惡意訴訟，民事訴訟法修正案增加了惡意訴訟的法律責任，這個規(guī)定是民事訴訟法修正案的亮點，但該規(guī)定之不足也不容忽視。

一、惡意訴訟概述

所謂惡意，即是指為法律或道德不相容的內心意思，此意思或具有為自己獲取不當利益之目的，或為追求他人利益遭受損害之事實的發(fā)生。惡意訴訟即是行為人在其非法目的的驅動下，惡意串通向法院提起訴訟或為其他訴訟活動，通過訴訟程序使他人合法利益遭受損失的行為。 從表面上看，惡意是一項具有“合法性”的行為。具體而言，我國法律賦予了公民提起訴訟的權利，我國民事訴訟法明確規(guī)定了提起民事訴訟的要件，這些事實僅為形式上的要件，公民在符合這些要件的情況下即可以提起民事訴訟，法院在受理時僅審查這些要件是否齊全，而不審查這些要件本身是否是真實的和合法的。從這個角度而言，惡意訴訟在其表面形式上體現(xiàn)為法律關系主體對其訴訟權利的行使。然而，惡意訴訟又是一種“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，由于其目的不具有正當性，這種目的上的不正當蝕了惡意訴訟之合法性基礎，從而使其成為程序法上的違法行為。惡意訴訟作為一種違法行為，其所侵犯的客體有兩種，其一是訴訟當事人的合法利益，其二是國家司法秩序，即惡意訴訟同時擾亂訴訟秩序，侵害司法權威。

二、民事訴訟法修正案第112條規(guī)定的惡意訴訟構成要件

民事訴訟法修正案第112條規(guī)定，當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據(jù)該條之規(guī)定，我們即可以分析出惡意訴訟之構成要件：

（一）惡意訴訟的主體要件

惡意訴訟的主體必須為兩個或兩個以上的民事主體。這是因為，根據(jù)《民事訴訟法》第112條之規(guī)定，惡意訴訟的構成要求當事人之間有“惡意串通”，惡意串通作為一種雙方行為，其只有兩個或兩個以上的主體才能實施，單個主體則不可能存在“串通”。另外，惡意訴訟的主體還需要具有民事行為能力，其由于年齡或智力方面的原則無認知能力或認知能力不全。在此種情況之下，法律當然不能對認知能力不全的人作出否定性的評價。在行為人無民事能力的情形下，行為人所為的“惡意串通”行為，以其無民事能力而撤銷，此種情形第三人亦可以得到救濟。

（二）惡意訴訟的主觀要件

《民事訴訟法》第112條之規(guī)定惡意訴訟的構成要求當事人之間有“惡意串通”，因此，惡意訴訟之行為人在其主觀上必須具有共謀的故意。具體而言，在惡意訴訟中，惡意串通雙方對串通行為存在認知，并就行為之做出形成了合意。即是說，雙方對損害第三人權益存在著“合謀”。在惡意串通中，惡意串通的雙方存在意思聯(lián)絡是其構成惡意串通的基本要素。所謂意思聯(lián)絡，即是指串通的雙方都能夠認知到自己的行為可能造成第三人利益的損害，并就實施該損害他人之行為達成了合意，進而共同實施該行為以達成其目的。在這種情況下，惡意串通在其主觀要件下即類似于刑法中的共同犯罪，實施串通的行為人尤如共同犯罪人，其即對損害之發(fā)生存在故意，又就行為之實施達成了合意。

（三）惡意訴訟的行為要件

惡意訴訟中，當事人的行為首先是一種損害行為，即是指對他人利益具有毀損性的行為，該行為之發(fā)生能夠致使他人利益的減損。另外，惡意訴訟行為還應當是一種通謀的行為。所謂的通謀，正如上文所述，是指行為基于行為人之意思聯(lián)絡而做出，即雙方在形成合意的基礎上共同而為的損害行為。在現(xiàn)實中，當事人的通謀行為往往以秘密的方式進行，第三人難以覺察，亦難以舉出直接的證據(jù)予以證明。

（四）惡意訴訟的結果要件

惡意訴訟要求有損害結果的發(fā)生。不同的惡意訴訟行為具有不同的損害事實。在有些惡意訴訟案件中，行為人之行為可能損毀對方當事人的聲譽，造成其名譽權的損失；在有些惡意訴訟案件中，行為人的行為則可能促使司法機關扣押對方當事人的財產或查封其經營場所，造成對方當事人之可得利益的損失。需要注意的是，惡意訴訟行為所侵害的客體不僅包括民事主體之人身、財產權利，亦包括對司法秩序的破壞，因而從這個角度而言，惡意訴訟的損害事實包括了對司法秩序的破壞和對司法資源的浪費。只有損害事實的發(fā)生，行為人的行為才可以構成惡意訴訟行為。

三、民事訴訟法對惡意訴訟規(guī)制的不足與完善

（一）民事訴訟法對惡意訴訟規(guī)制的不足

應該說，民事訴訟法修正案新增了關于惡意訴訟規(guī)制的規(guī)定，這個條款是相對于原來的民事訴訟法而言，專門規(guī)定了惡意訴訟責任，因而有利于防范惡意訴訟行為的發(fā)生。然而，民事訴訟法修正案對惡意訴訟之規(guī)制仍然存在缺陷，其主要缺陷即表現(xiàn)為沒有對惡意訴訟形成多方位的規(guī)制。具體而言，民事訴訟法修正案第112條規(guī)定了惡意訴訟之法律后果，主要包括罰款、拘留乃至承擔刑事責任。這些規(guī)制，可以視為對惡意訴訟之事后規(guī)制。然而，筆者認為，惡意訴訟作為一種違法行為，民事訴訟法對其進行規(guī)制則不僅應當通過法律責任之設置來實現(xiàn)，還應當規(guī)定訴訟過程中的規(guī)制手段，從而從根本上杜絕惡意訴訟行為的出現(xiàn)。

（二）民事訴訟法對惡意訴訟規(guī)制的完善

1.完善證據(jù)交換程序

在我國民事訴訟實踐中，在立案之后、法庭審判之前，雙方當事人進行一次證據(jù)交換，從而使雙方當事人及其律師了初步了解對方提出的事實證據(jù)，進而確保庭審程序的順利進行。筆者認為，我國民事訴訟法應當充分利用現(xiàn)有的證據(jù)交換程序，建構起防止惡意訴訟進行的程序性機制。 具體言之，我國民事訴訟法應當規(guī)定一方當事人申請進行證據(jù)交換的，法院應當組織雙方當事人進行證據(jù)交換；在證據(jù)交換中，當事人應當將其所有的證據(jù)提交交換，不提交交換的不能作為定案的證據(jù)?；谶@樣的規(guī)定，訴訟當事人就為實現(xiàn)勝訴則必須于庭前交換證據(jù)，而對于惡意串通提起訴訟的，其往往缺乏相應的證據(jù)，因而法官則可以在庭前證據(jù)交換環(huán)節(jié)中識別當事人是否為惡意訴訟。如法官認為當事人為惡意訴訟的，則可要求惡意訴訟當事人在限期內提交足夠的證據(jù)，如該當事人無法提交，則駁回該案起訴。

2.設立訴訟擔保制度

第8篇：民訴訴訟法范文

送達是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進程，不僅關系到當事人雙方訴訟權利和實體權利的實現(xiàn)，也直接制約和影響著民事裁判的質量和效率

【關鍵詞】概念 送達回證 模式 主體 方式 特征 效力 原則 問題 完善建議 結語

送達是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進程，不僅關系到當事人雙方訴訟權利和實體權利的實現(xiàn)，也直接制約和影響著民事裁判的質量和效率。但長期以來，由于重實體輕程序觀念的影響，民事送達程序未能受到應有的重視，立法雖然規(guī)定了一些送達方式，但不夠詳盡實用，導致司法實踐中產生了一些問題，如送達地點過于苛刻、留置送達程序繁瑣、公告送達欠缺規(guī)范性等的問題。因而，作為保障司法程序公正之一的送達程序在現(xiàn)代司法理念的框架下，顯示出其改革的必要性。筆者結合司法審判工作經驗、學術理論界主流觀點和民事訴訟送達實踐現(xiàn)狀，于本文僅就民事訴訟送達制度作出系統(tǒng)研究，期作美芹之獻，供學術理論界和司法實務界參考。

一、送達的概念

民事訴訟中的送達，是指法院按照法定程序和方式，將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的行為。

二、送達回證

送達回證，是人民法院用以證明完成了送達行為的格式化的訴訟文書，其基本內容包括：送達法院的名稱，受送達人，送達的訴訟文書的名稱，送達的處所和時間，送達的基本情況，受送達人或有關見證人的簽名或蓋章。

三、送達模式

送達模式可以分為依職權送達、依申請送達和當事人送達。英美法系國家采當事人主義送達模式，訴訟當事人有義務將訴狀副本等送達被告。在英、美等國家，當事人無法送達的情況下，可以申請要求法院送達，即為依申請送達。大陸法系國家采職權主義送達模式，法院依職權進行送達，當事人不承擔送達義務。我國采取職權主義送達模式。

四、送達主體

我國《民事訴訟法》規(guī)定的送達機關只有一個即人民法院，對送達人則未予明確，實踐中執(zhí)行送達任務的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。

五、送達方式

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院送達的方式有以下七種：

（一）直接送達

《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定了直接送達方式。直接送達又稱交付送達，是指人民法院派專人將訴訟文書直接交付給受送達人簽收的送達方式。直接送達是送達方式中最基本的方式。即是說凡是能夠直接送達的，就應當直接送達，以防止拖延訴訟，保證訴訟程序的順利進行。在一般情況下，受送達人是公民的，由該公民直接簽收。該公民不在時可交由與其同住的成年家屬簽收。但是，在離婚案件中，本人不在，如果家中沒有其他成年家屬，只有對方當事人的，不宜采用由對方當事人簽收的方法，因為雙方有利害關系；受送達人是法人的交由其法定代表人或者該法人負責收件的人簽收；受送達人是其他組織的交由其主要負責人或者該組織負責收件的人簽收；受送達人有訴訟人的，可以交由其簽收；受送達人已向人民法院指定代收人的，由代收人簽收。但是，根據(jù)《民訴意見》第八十四條規(guī)定，調解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達因為調解書一經接受，即發(fā)生法律效力；當事人如果不接受，即視為調解未能成立。但同時規(guī)定，當事人本人因故不能簽收的，可由其指定的代收人簽收。

（二）留置送達

《民事訴訟法》第八十六條及《民訴意見》第八十一條至八十三條規(guī)定了留置送達方式。留置送達，是指受送達人無理拒收訴訟文書時，送達人依法將訴訟文書放置在受送達人的住所并產生送達的法律效力的送達方式。但是《民訴意見》第八十四條規(guī)定，調解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達。

（三）協(xié)議送達

協(xié)議送達也稱"電子送達"?！睹袷略V訟法》第八十七條規(guī)定了協(xié)議送達方式。協(xié)議送達就是經受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書的方式。協(xié)議送達需要注意：傳真、電子郵件等新的送達方式采取的是到達主義，收到方有效，也就是說，采用協(xié)議送達方式的，以傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統(tǒng)的日期為送達日期；判決書、裁定書、調解書不得采用協(xié)議送達方式。

（四）委托送達

《民事訴訟法》第八十八條和《民訴意見》第八十六條規(guī)定了委托送達方式。委托送達送達，是指負責審理該民事案件的人民法院直接送達訴訟文書有困難時，依法委托其他人民法院代為送達。委托送達與直接送達具有同等法律效力。負責審理該民事案件的人民法院稱為委托法院，接受送達任務的法院稱為受托法院。委托送達應當出具委托函，并附相關的訴訟文書和送達回證。受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期。

（五）郵寄送達

《民事訴訟法》第八十八條和《民訴意見》第八十六條規(guī)定了郵寄送達，是指直接送達訴訟文書有困難的，人民法院將所送達的文書通過郵局并用掛號信寄給受送達人的方式。實踐表明，法院采用郵寄送達通常是受送達人住地離法院路途較遠，直接送達有困難時所采用的一種送達方式。根據(jù)《意見》第八十六條的規(guī)定，郵寄送達，應當附有送達回證。掛 號信回執(zhí)上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不一致的，或者送達回證沒有寄回的，以掛號信回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。

（六）轉交送達

《民事訴訟法》第八十九條、第九十條、第九十一條、《民訴意見》第八十七條規(guī)定了轉交送達方式。轉交送達，是指人民法院將訴訟文書送交受送達人所在單位代收，然后轉交給受送達人的送達方式。轉交送達有三種情況：1、受送人是軍人，通過其所在部隊團以上單位的政治機關轉交；2、受送達人被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所轉交；3、受送達人被采取強制性教育措施的，通過其所在強制性教育機構轉交。代為轉交的機關、監(jiān)所、機構收到訴訟文書后，必須立即交受送達人簽收，并以其在送達回證上簽收的時間為送達日期。

（七）公告送達

《民事訴訟法》第九十二條、《民訴意見》第八十九條規(guī)定了公告送達方式。公告送達，是指法院以張貼公告、登報等辦法將訴訟文書公諸于眾，經過一定時間，法律上即視為送達的送達方式。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，采用公告送達必須是受送達人下落不明，或者用前五種方式無法送達時，才能適用的送達方式。公告送達，自發(fā)出公告之日起，經過六十日，即為公告期滿，視為送達?！睹裨V意見》第九十條，人民法院在定期宣判時，當事人拒不簽收判決、裁定書的，應視為送達，并在宣判筆錄中說明。

六、送達的特征

（一）送達是法院的職權行為。因此，當事人向法院送交訴訟文書的行為不是送達。

（二）送達應當依法定的程序和方式進行，未按法定的程序和方式進行送達不產生送達的法律后果。

（三）送達的對象是當事人以及訴訟參與人，遞交的是訴訟文書和法律文書。

七、送達的效力

送達的效力是指訴訟文書或法律文書送達后所產生的法律效果。送達的效力因所送達的訴訟文書或法律文書的內容不同，而有不同的體現(xiàn)。送達的效力有以下幾方面的表現(xiàn)：

（一）判決書、調解書的效力開始發(fā)生。比如，二審判決書，一審、二審的調解書送達后，判決書、調解書發(fā)生法律效力。

（二）有關的訴訟期限開始計算。例如，一審判決書送達后，當事人上訴期限從送達的次日起開始計算。

（三）當事人及其訴訟參與人知曉時參加某一訴訟活動，若不參加，將承擔相應的法律后果。例如，被告接到傳票傳喚，無正當理由不到庭，法院可缺席判決；被告必須到庭的，可強制其到庭。

（四）標志著有關訴訟法律關系的產生或消滅。比如，法院向被告送達書副本，標志著法院與被告產生了訴訟上的法律關系；法院向當事人送達了二審判決，標志著人民法院與當事人訴訟上的法律關系消滅。

八、民事訴訟送達制度的三大原則

（一）正當程序原則

正當程序原則在美英等西方國家是一條憲法原則，已得到世界各國的普遍認可。這條規(guī)定保護全體公民的既得權利，并且使這些權利和天賦人權、社會契約等理論聯(lián)系起來，成為一種免為立法機關所侵犯的自然權利。正當程序應成為民事送達制度的主要指導原則。

（二）參與原則

民事訴訟的參與原則是正當程序的基本要素之一。參與原則是指當事人能夠富有影響地參與法院解決爭執(zhí)的活動。其核心思想是，那些權益可能受到裁決影響的人，應有充分的機會參與法庭裁判的形成過程，并能以自己的行為對裁判結果的形成發(fā)揮積極而有效的影響和作用。當一個人在可能對自己的利益產生不利影響的裁判形成過程，不能對另一方當事人提出自己的意見和主張，不能向裁決者展開充分和富有意義的論證、說服和交涉，就不會認為這個對自己不利的裁決是公正的，就會有一種被欺辱的感覺。訴訟文書送達制度就是為了保障當事人以程序主體的身份充分參與訴訟活動，使受送達的人有一個公正的機會對受送達的信息及時和充分地了解。因此，送達是訴訟參與的必然要求。

（三）充分、合理性原則

這是送達訴訟文書的具體標準。也就是說法律規(guī)定了適當?shù)乃瓦_形式，應被適當?shù)丶右岳?，依照法定的程序和要求對當事人進行送達以通知其訴訟，以使當事人盡可能地得到訴訟通知。比如：公告送達的效力。以美國為例。其最高法院認為，在確定登報公告是否符合充分通知要求時應考慮郵寄通知的費用、原告是否掌握受益人的姓名和地址等因素。對銀行已掌握姓名和地址的受益人來講，用登報公告送達通知是不充分的;而對銀行未掌握姓名地址的受益人來講，登報公告則是合理的方式。

九、我國民事訴訟送達制度存在的問題

或許受重實體輕程序觀念的影響，與國外一些國家和地區(qū)的規(guī)定相比較，我國民事訴訟法并未給予送達程序足夠的重視，從而在實踐中引發(fā)了一些問題，一定程度上限制了法院審判的順利進行，亟待進行完善。

(一)對于送達地點的規(guī)定過于苛刻

一方當事人即原告在人民法院立案后，法院應當向另一方當事人即被告送達訴訟文書。我國民事訴訟法規(guī)定以受送達人的住所地為送達地。在實踐中，受送達人的住所地往往是由原告提供，在當前市場經濟體制下，人口流動頻繁，一旦原告提供的住所地地址有誤或者不明確，法院在其他地點向受送達人送達就處于無法可依的尷尬境地。

(二)訴訟文書簽收人的范圍過小

《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條規(guī)定："送達訴訟文書，應該直接送交受送達人。受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人或其他組織負責收件的人簽收;受送達人有訴訟人的，可以送交其人簽收;受送達人已向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。"該規(guī)定將訴訟文書的簽收人限制為三類：一是受送達人，二是同住成年家屬、法定代表人或主要負責人;三是法人或其他組織負責收件的人。這一范圍將簽收人的范圍限制的過于嚴苛。實踐中，送達人按照原告提供的地址找到被告后，被告卻避而不見，而上述簽收人也拒絕簽收的現(xiàn)象屢見不鮮，這使得送達工作也受到限制，給當事人規(guī)避法律留下了空子。

(三)留置送達的條件過于繁瑣

對于留置送達，法律規(guī)定了嚴格的條件。《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條規(guī)定："受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接受送達文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。"《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十二條對留置送達又做了補充規(guī)定："受送達人拒絕接收訴訟文書，有關基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達回證上簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人的住所，即視為送達。"這些規(guī)定提出了適用留置送達的三個前提：一是受送達人或其同住成年家屬拒不簽收;其二，有關基層組織或所在單位的代表到場見證;其三，留置地點限于當事人的住所。

在這些條件下，留置送達可能產生以下障礙：第一，見證人被限定為有關基層組織或者所在單位的代表，如果送達人對可能涉及的基層組織辦公場所不熟悉或者路途遙遠，基層組織或單位代表難以找到的情況下，送達人就無法找其他人作為見證人。第二，規(guī)定"送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場"就將邀請見證人 作為送達人的一項義務，但是法律卻并未明確有關基層組織或單位的到場見證義務和相關法律責任。這樣的規(guī)定，本身隨意性就很大，是否到場見證完全取決于有關基層組織或單位相關人員的自覺性和法律意識。

但一般情況下，有關基層組織或單位代表往往害怕承擔責任，不愿惹麻煩，或者害怕當事人無理責難，影響鄰里關系而拒絕見證，不愿意配合法院的送達工作，借故推辭，或者即使到場，也不愿意在送達回證上簽字。事實上，法院依法將訴訟文書送達受送達人是對其權利的尊重和維護，受送達人拒不簽收，本身就是對司法機關及其職能活動的藐視，受送達人的消極不合作行為卻讓法院承擔證明責任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中將留置送達的適用作了些微調整，但其僅免除了送達人員在見證人拒絕于送達回證上簽章情形下的不利后果責任，其仍要求送達人員必須邀請見證人到場見證。由此可見，司法解釋亦未能對留置送達的頑疾進行根治，留置送達的弊端仍舊存在。

(四)公告送達的規(guī)定較為模糊

公告，是人民法院就某些訴訟活動或者特定的人和事，依法向社會公開和張貼的告示性司法文書。公告送達，是指人民法院以公告的方式，將需要送達的訴訟文書的有關內容告知受送達人的送達方式?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第八十四條規(guī)定："受送達人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達的，公告送達。自發(fā)出公告之日起，經過六十日，即視為送達。"《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十八條規(guī)定了公告送達的方式："公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告;對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。"目前，公告送達在實踐中產生的問題如下：

一是選擇公告載體的隨意性過大。依據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，公告送達既可在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼，又可在報紙上張貼公告。這種公告載體規(guī)定的可選擇性使得法院為了省事一律選擇報紙公告，在受送達人無義務看報的情況下，就事實而言，受送達人實際了解公告內容的概率極低，僅存在可能性和偶然性。

二是六十天的公告期間過長，不利于提高訴訟效率。事實上，公告在更大程度上是程序意義而非實體意義，大多數(shù)當事人并不一定能看到公告，公告時間過長并沒有實際效果，只會致使有爭議的民事法律關系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，嚴重阻礙了原告民事權益的恢復或實現(xiàn)，也降低了審判效率，對法院的公信力造成很大的損害;同時，審判期限過長，當事人訴訟成本，如律師費、耗費的時間成本等會相應提高，給當事人帶來不必要的負擔。因此，如何在縮短公告周期與強化公告效果之間求得平衡，是立法亟待解決的問題。

十、我國民事訴訟送達程序的完善建議

民事送達程序中出現(xiàn)的問題，妨礙了人民法院訴訟程序的進行，不利于法院及時公正的審理案件，維護當事人的合法權益。針對這些實際問題，參考其他國家和地區(qū)的規(guī)定，筆者建議從以下幾個方面完善：

(一)放寬對送達地點的限制

為了適應社會快速發(fā)展的需要，不應對送達地點限制的過死，除了當事人的住所外，當事人的居所、工作場所，以及法人的營業(yè)所、事務所都可以成為送達地點，即以能找到當事人的場所為標準規(guī)定送達地點。另外，筆者建議通過立法確立隨時送達制度，即除了上述場所，隨時遇見受送達人的地方都可以成為送達地點。

(二)適當擴大簽收人的范圍

對于公民的送達，如果在住所地不能遇見受送達人的，可以交給有相當識別能力的同居人或其雇用的人簽收。另外，在征得受送達人的鄰居、房主或出租人同意的前提下，可以由他們簽收，同時制作送達通知粘貼在受送達人的住所地，告知受送達人文書已經送交的情況、文書的性質、文書所交之人的有關情況，送達的法律效果等等，并在送達回證中記明。對于法人和其他組織的送達，除了法定代表人、其他組織的負責人以及負責收件的人簽收外，可以由辦公地點的其他有辨別能力的職員或雇員簽收。

(三)簡化留置送達的條件

針對我國現(xiàn)行留置送達的弊端，筆者提出如下兩種改進意見：

意見一：借鑒國外行之有效的送達方法，取消要求人民法院必須邀請"有關基層組織或者所在單位的代表到場見證"的規(guī)定，考慮將留置送達簡易化。如《法國民事訴訟法典》第656條規(guī)定："如沒有任何人可以或愿意接收文書的副本，經執(zhí)達員查詢受送達人的地址準確，并在送達文書上記明查詢事宜后，已進行的送達視為向住所或居所送達"。結合我國實際，只要受送達人無理拒絕接收的，送達人員應當向當事人講明情況，在送達回證上記明詳細的經過，通過拍攝送達現(xiàn)場的照片、錄音錄像資料作為證據(jù)，將文書留置在應送達場所即可視為送達。因為在留置送達中，是以拒收為條件的，受送達人不可能不知道有送達的事實，根本沒必要邀請其他見證人到場見證。這種做法實踐中已有采用，只需進一步通過法律來明確。

意見二：在我國現(xiàn)有的民事訴訟法規(guī)定送達人邀請見證人的義務的同時，進一步通過立法明確有關基層組織或者單位法定的見證義務及相應的法律責任。在規(guī)定中明確法院可要求基層組織、所在單位代收，其代收后于一定期限轉交給被送達人，若不轉交或拖延不轉交，由立法授權法院可對基層組織、所在單位及直接責任人采取司法強制措施，以保證法院工作的嚴肅性和送達的有效性。

(四)細化公告送達程序

前文已述，公告送達的規(guī)定過于模糊，公告的載體隨意性太大且公告時間較長，不利于審判的進行。完善公告送達程序應當注意以下幾點：

1.固定選擇公告的媒體。對于在法院公告欄、受送達人住所地張貼公告的方式規(guī)定的過于形式，當事人幾乎沒有看到送達內容的可能性。因此，可以取消在法院公告欄內張貼的送達形式，而直接將公告刊登在報紙上進行送達。在實踐中，大多數(shù)法院也都選擇在報紙上進行公告送達，對于報紙的選擇，也不能過于隨意，現(xiàn)在主要集中在《人民法院報》上進行刊登，但是《人民法院報》的專業(yè)性太強，我們也應該考慮到，大多數(shù)當事人也不可能看到這類專業(yè)性太強的報紙。因此，可以考慮以地(市)級以上公開發(fā)行的報紙為輔的公告送達媒體。

2. 縮短公告送達的時間。在信息高速發(fā)達的今天，公告時間的過長對增進送達效果也無多大用處，能否有效送達不在于時間的長短，而在于送達的方式是否合適是否到位，只要送達方式合理送達到位，就能有效地送達，并可以有效地提高訴訟的效率。反觀其他國家和地區(qū)，日本民事訴訟法第112條規(guī)定："公告送達，自根據(jù)本法前條規(guī)定開始告示之日起兩周即產生效力。"臺灣地區(qū)的民訴法第152條就規(guī)定："公示送達，自將公告或通知書粘貼牌示處之日起，其登載公報或新聞報紙，自最后登載之日起，經20日發(fā)生效力。"因此，建議我國立法也應相應減少公告時間，考慮到法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，并借鑒其他國家和地區(qū)的作法，將我國公告送達的公告期縮短為30日為宜。

(五)拓展新型、現(xiàn)代化的送達方式

隨著生產力的飛速發(fā)展和科技的巨大進步，我國原有的送達方式已不能適應目前經濟社會發(fā)展的現(xiàn)狀，不能滿足提高司法效率的要求。目前，由于科技進步和人們生活水平的提高，電話、傳真、計算機網(wǎng)絡已日益普及，采用現(xiàn)代化送達方式已具備一定的條件。例如電話送達。這種方式成本低、效率高。電話通知后，可將電話錄音或者通話記錄作為送達證明記錄在卷即可完成送達;又如電子郵件送達。法院可以通過網(wǎng)絡以郵件的形式向當事人的郵箱發(fā)送訴訟文書的電子版，當事人接收后再通過電子郵件將送達回證發(fā)回即可完成一次送達。在我國，司法實踐已在部分領域進行了有益嘗試，20__年，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第55條指出："其他適當方式包括傳真、電子郵件(包括受送達人的專門網(wǎng)址)等送達方式。通過以上方式送達的，應確認受送達人確已收悉。"20__年，最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第六條規(guī)定："原告后，人民法院可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡便方式隨時傳喚雙方當事人、證人。"因此，民事訴訟法立法應當適應新 形勢的需要，賦予各種新型送達方式以合法地位。

十一、結語

綜上所述，送達是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進程，不僅關系到當事人雙方訴訟權利和實體權利的實現(xiàn)，也直接制約和影響著民事裁判的質量和效率。目前我國法律對民事訴訟送達程序的規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)，缺乏可操作性，在實踐中產生了一些不規(guī)范的送達，以致影響到當事人實體權利的實現(xiàn)，同時有損法律的尊嚴，然而，確立科學合理的送達機制，對于保證程序公正和訴訟效率有著重要的意義。筆者呼吁給予民事訴訟送達制度更多的關注，根據(jù)實踐現(xiàn)狀和形勢發(fā)展需要，期望有關部門對民事訴訟送達制度作出更詳細統(tǒng)一的規(guī)定，以期推動民事訴訟活動得以正常、有序、順利進行。

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[8] 劉光輝：《論我國民事送達程序存在的問題及完善》，20__年11月9日載于"中國法院網(wǎng)"

第9篇：民訴訴訟法范文

關鍵詞：民事訴訟 非法公民 理性規(guī)制

一、民事訴訟非法公民的現(xiàn)狀透視

司法實踐中，許多非法定范圍內的公民承擔起人的角色，法官在辦理案件過程中往往忽視甚至無視其法定應然規(guī)則，致使民事訴訟公民制度失卻其本原樣態(tài)。

一是職業(yè)性公民未退出歷史舞臺。職業(yè)公民是一種以牟利為目的的活動，實踐中具有諸多危害。民訴法修改后，雖然對公民予以限制，但很多職業(yè)公民還是能夠偽造出相關的手續(xù)來取得公民的資格， 法院對此束手無策。

二是虛構身份公民層出不窮。現(xiàn)行民訴法將公民人限制為當事人的近親屬、所在單位、社區(qū)或有關社會團體推薦的人，取消了“人民法院許可的其他公民”。因此，公民要成為當事人的人必須符合這幾種情形。而實踐中，很多情況下公民人在授權委托書中虛構與當事人之間的關系。身份關系的虛實法院無法核對，為了查清案件事實，法院只能聽之任之。

三是非近親屬親友屢見不鮮。何為近親屬，實踐中把握不一，無限地擴大，甚至把“朋友”等都算入近親屬的范疇。根據(jù)法律規(guī)定，民事訴訟中的近親屬為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，除此之外的其他關系不屬于近親屬的范疇，雖然該規(guī)定有一定的不妥，但是法院作為司法機關，只能在法律規(guī)定的范圍內適用法律，因此，在實踐中對于近親屬的范圍必須要嚴格把握。

二、民事訴訟非法公民的成因分析

實踐中非法公民現(xiàn)象的出現(xiàn)非一蹴而就，有著諸多的因素，分析如下：

（一）司法理念的偏差

與形式正義相比，法官群體更偏重于實體正義，法官的關注點往往集中在案情的結果上，而不是得出案情的過程，這就使得公民的合法與否被忽略淡化。在非法公民出現(xiàn)的情況下特別是當事人本人未到庭的情況下，考慮到案件的進展和案情的查明，迫不得已漠視非法公民的存在。這也反映了當前法官程序意識的碎片化、權宜性。

（二）設計理念的影響

當事人的意思自由是民事領域的重要原則之一，一定程度上具有高于法律規(guī)定的效力。關系屬于民事關系的范疇，亦受意思自治原則的支配。雖然之前的民事訴訟法對人做出明確規(guī)定，但是有一兜底條款，即“人民法院許可的其他公民”，該條款的規(guī)定看似決定權在于法院，然而在司法實踐中，只要是當事人自己選擇的具有完全民事行為能力的人均被法院許可?，F(xiàn)行民事訴訟法對公民的范圍予以修改，但是側重當事人意思自由的民事訴訟設計理念并沒有完全退出歷史舞臺，當事人仍然可以委托法律規(guī)定的非法律專業(yè)人士作為人。這就為非法公民的產生奠定了基礎。

（三）法律規(guī)定的缺位

現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定公民人必須與當事人之間具有特定關系或獲得相關機構的推薦，看似對公民的范圍予以調整，但是人的資格條件并未明確，同時民事訴訟法對公民的審查主體、程序、方式以及懲罰措施并未規(guī)定。

（四）替代性法律服務形式的不足

目前司法所、法律援助機構等替代性法律服務部門人才匱乏、投入力度不夠、服務范圍狹窄，將很多雖未達到困難標準但經濟條件確實窘迫的當事人拒之門外，在當事人法律知識欠缺，無力請律師、不能得到法律援助的情況下，選擇公民便成為無奈之舉。

三、民事訴訟非法公民的理性規(guī)制

（一）建立相對強制訴訟制度

相對強制訴訟人制度介于絕對強制訴訟制度與任意訴訟制度之間，所謂絕對強制訴訟制度即只允許律師和法律工作者案件，并且除法律規(guī)定的案件可以不委托人外，其余案件必須委托人。絕對強制訴訟制度中公民沒有存在的余地，也就無所謂合法與非法的區(qū)別。任意訴訟制度則是對人毫無限制。民事訴訟法修改前我國實行的是任意訴訟制度，現(xiàn)行民事訴訟法刪除了“經人民法院許可的其他公民”，以便“將實踐中一些違法變異的公民排除在外”， 但是任意訴訟制度并沒有得以實質性改變。目前建立絕對強制訴訟制度顯然不切實際，筆者認為可以采取折中措施，建立相對強制訴訟制度，即允許民事公民的存在，但要對民事訴訟公民人做出法律限制。

（二）完善法律規(guī)定，落實司法審查權

1、明確公民的民事案件范圍。民事公民人畢竟不是專業(yè)的法律服務人員，只要掌握基本法律知識即可，其的案件只能限定在事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的簡單民事案件范圍內。

2、明確公民的審查主體、審查方式、審查程序以及處罰措施。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，我國公民的審查主體是人民法院，審查方式主要是書面的形式審查。在社區(qū)、單位或者人民團體推薦的人員作為訴訟人時候，建議推薦信中要注明推薦主體的聯(lián)系方式，以便法院核查，否則作無效處理。法院可以在庭前送達受理案件通知書、舉證通知書或者開庭傳票的時候告知當事人這一要求，并明確責任后果。其他審查程序和方式，很多文章早有論述。

3、賦予對方當事人異議權。該權利的賦予可幫助法院發(fā)現(xiàn)不良公民人。但異議權不能濫用，該權利的行使必須有初步的證據(jù)予以支撐并遵循一定的訴訟程序。具體可參照回避事項的異議程序執(zhí)行。

（三）構建以底層民眾需求為導向的法律服務體系

1、完善基層法律服務建設。政府應加大投入，建立公益性法律服務機構，機構和人員不占行政、事業(yè)編制，為當事人提供義務法律咨詢、訴狀、代為訴訟等服務。此舉能有效彌補當事人訴訟能力的不足，減少非法公民的副作用。