法律體系論文精選(九篇)

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第1篇：法律體系論文范文

[關(guān)鍵詞]政府采購法;政府采購方式;采購理論

建立規(guī)范的政府采購制度是我國公共財(cái)政支出體制改革的重要內(nèi)容,也是我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化、提高政府宏觀調(diào)控能力和建立廉潔政府的需要。由于政府采購制度在我國發(fā)展的時(shí)間不長(zhǎng),法律體系還不健全,因而,借鑒國際經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國加入WTO后政府采購市場(chǎng)需要進(jìn)一步開放的實(shí)際,完善我國政府采購法律制度具有現(xiàn)實(shí)意義。

一、國外政府采購法律制度的比較

國際政府采購法律制度是伴隨國際貿(mào)易一體化的形成而逐步建立起來的。在國際政府采購法律規(guī)范的推動(dòng)下,一些發(fā)達(dá)國家紛紛修訂或制定符合國際慣例的政府采購法律制度。

(一)國際組織采購法律制度

1.《WTO政府采購協(xié)定》(簡(jiǎn)稱GPA)。GPA的內(nèi)容包括24條正文、4個(gè)附錄和5個(gè)附件,具有非常重要的地位。它是指參加國之間就政府采購法律、規(guī)定和慣例等所達(dá)成的框架協(xié)議,僅適用于簽字國家?；灸繕?biāo)是通過建立一個(gè)有效的關(guān)于政府采購的法律、規(guī)則、程序和措施方面的權(quán)利與義務(wù)的多邊框架,實(shí)現(xiàn)世界貿(mào)易的擴(kuò)大和更大程度的自由化。通過擴(kuò)大政府采購的競(jìng)爭(zhēng),促進(jìn)政府采購?fù)该鳌⒖陀^、經(jīng)濟(jì)和高效。GPA對(duì)締約方政府采購實(shí)行三大基本原則:第一,非歧視原則;第二,發(fā)展中國家的特殊待遇原則;第三,透明度原則。GPA的采購范圍是由采購實(shí)體和采購標(biāo)的兩方面來確定的,每一個(gè)締約方均需在協(xié)定附件中以清單列舉其境內(nèi)擬按照GPA的要求給予境外供應(yīng)商國民待遇的政府采購實(shí)體和采購標(biāo)的及其最低限額。GPA規(guī)定的采購方式包括公開招標(biāo)采購、選擇性招標(biāo)采購、限制性招標(biāo)采購、談判式采購。GPA的質(zhì)疑程序是各項(xiàng)質(zhì)疑應(yīng)由一家法院或與采購結(jié)果無關(guān)的獨(dú)立公正的審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理。

2.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)貨物、工程和服務(wù)采購示范法》(以下簡(jiǎn)稱《示范法》)。它是聯(lián)合國關(guān)于貨物、工程和服務(wù)采購方面制定的較為完善的法律文件,它包含了幾乎所有的政府采購活動(dòng),反映了在政府采購領(lǐng)域內(nèi)較為合理、易為各國接受的實(shí)踐性做法,內(nèi)容凝聚了通行于世界大多數(shù)國家政府采購立法的精華。

《示范法》是一部框架法律,有待以采購條例做補(bǔ)充。對(duì)正在進(jìn)行采購立法和使其采購立法現(xiàn)代化的國家具有很好的示范作用。《示范法》的目標(biāo)是盡量節(jié)省開支和提高效率;促進(jìn)和鼓勵(lì)供應(yīng)商和承包商參與采購過程和競(jìng)爭(zhēng);給予所有投標(biāo)人以公平、平等待遇;促使采購過程誠實(shí)、公平,提高公眾對(duì)采購過程的信任?！妒痉斗ā分灰?guī)定適用的采購實(shí)體的最低限度,采購實(shí)體系本國從事采購的任何政府部門、機(jī)構(gòu)或其他單位。適用于以任何形式進(jìn)行的貨物、租賃、租購甚至易貨采購。《示范法》的采購方法有招標(biāo)方法、兩階段招標(biāo)、征求建議書和競(jìng)爭(zhēng)性談判、限制性招標(biāo)、邀請(qǐng)報(bào)價(jià)、單一來源采購;對(duì)于服務(wù)采購規(guī)定其主要方法是征求建議書。《示范法》的審查程序?yàn)椴少弻?shí)體自我審查、上級(jí)行政機(jī)關(guān)審查和司法審查。它向投標(biāo)商提供一條審查途徑,使采購法律和制度具有相當(dāng)程度的自我監(jiān)督和自我實(shí)施功能。

3.歐盟《公共采購指令》(以下簡(jiǎn)稱《指令》)。它規(guī)定了一個(gè)法律框架,成員國必須使政府機(jī)構(gòu)和公用事業(yè)公司的合同授予程序符合這一法律框架,并把它上升為國家法律?！吨噶睢返哪繕?biāo)是:在歐盟范圍內(nèi)增加采購程序的透明度;促進(jìn)成員國之間貨物和服務(wù)的自由流動(dòng);改善公共供應(yīng)和服務(wù)合同有效競(jìng)爭(zhēng)的條件?！吨噶睢返脑瓌t是透明度原則、非歧視原則和公平競(jìng)爭(zhēng)性原則?！吨噶睢返倪m用范圍為中央、地方和地區(qū)政府機(jī)構(gòu)以及公法所管理的或由《指令》所規(guī)定的其他公共機(jī)關(guān)?！吨噶睢芬?guī)定了公共采購程序:包括公告、招標(biāo)公告、合同文件的提供、技術(shù)規(guī)格、授予合同的標(biāo)準(zhǔn)?！吨噶睢芬?guī)定的救濟(jì)程序是復(fù)議程序。同時(shí)還創(chuàng)設(shè)了兩種供當(dāng)事人選擇的程序:證實(shí)程序和調(diào)解程序。

(二)各國政府采購法律制度

本文選取英國、美國、韓國作為政府采購國別立法代表,其原因在于:英國是最早開始政府采購的國家;美國政府采購的發(fā)展較完善,其政府采購份額也十分巨大;韓國是我國的近鄰,同為亞洲國家可以為我國提供借鑒。

1.英國政府采購法律制度。英國有比較完備的政府采購法律體系。形成了以《英國公共工程合同規(guī)則》、《英國公共設(shè)施供應(yīng)的公用事業(yè)工程合同規(guī)則》、《英國公共服務(wù)合約法規(guī)》、《采購政策指南》、《采購實(shí)施指南》為核心的政府采購法律體系,內(nèi)容涵蓋政府采購的各個(gè)方面。其政府采購的政策及核心分別是“物有所值”和競(jìng)爭(zhēng),通過競(jìng)爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)政府采購“物有所值”。

英國政府采購實(shí)行比較松散的管理體制。從政府采購的機(jī)構(gòu)看,中央各部的預(yù)算部門和地方政府都擁有自行采購權(quán)力,獨(dú)立承擔(dān)本部門、本地區(qū)采購事務(wù)。財(cái)政部是政府采購的協(xié)調(diào)和牽頭機(jī)構(gòu),起到管理作用。另外,英國還有許多采購機(jī)構(gòu)和采購行業(yè)協(xié)會(huì),協(xié)助政府采購的實(shí)施。采購方式主要有:競(jìng)爭(zhēng)性投標(biāo)、公開招標(biāo)、協(xié)商和競(jìng)爭(zhēng)投標(biāo)相結(jié)合、競(jìng)爭(zhēng)性協(xié)商談判、單方投標(biāo)以及投標(biāo)后再協(xié)商的方式。政府采購的法定程序主要包括:制定采購計(jì)劃、指定采購總負(fù)責(zé)人、在指定刊物采購信息、采購信息的咨詢、供應(yīng)商資格的審查、招標(biāo)或者是直接采購、采購的履行、采購的審計(jì)。

2.美國政府采購法律制度。美國是較早建立政府采購制度的國家之一,具有完備的法律體系。美國先后頒布了《合同競(jìng)爭(zhēng)法案》、《購買美國產(chǎn)品法》、《武裝部隊(duì)采購法》、《服務(wù)合同法案》、《貿(mào)易協(xié)定法案》、《聯(lián)邦采購政策辦公室法案》、《小額采購業(yè)務(wù)法案》、《合同糾紛法案》、《1993年聯(lián)邦采購程序合理化法》等一系列法律、法規(guī)。法制原則、競(jìng)爭(zhēng)原則和申訴原則是美國政府采購法律三大基本原則,其中競(jìng)爭(zhēng)原則是最基本的原則。采購方式主要有小額采購、大額采購和電子貿(mào)易。小額采購一般采用貨比三家的程序,而大額采購一般采用公開招標(biāo)采購和協(xié)商采購的方式。有效保護(hù)政府采購市場(chǎng),是美國政府采購法律制度最具特色的地方?！顿徺I美國產(chǎn)品法》規(guī)定必須優(yōu)先購買美國產(chǎn)品。

3.韓國政府采購法律制度。韓國先后頒布了《政府作為采購合同一方當(dāng)事人的法令》(也叫《政府采購法》)、《政府采購法實(shí)施法令》、《關(guān)于特定采購的(政府采購法)的特殊實(shí)施規(guī)則》、《地方政府財(cái)政采購法》和《政府投資企業(yè)會(huì)計(jì)規(guī)則》。韓國政府采購管理手段較為先進(jìn),采用電子招標(biāo)方式,制定有《電子交易基本法》和《電子簽名法》。這樣,韓國有較完備的政府采購法律體系。韓國政府采購原則包括透明公正原則、誠實(shí)和信用原則。采購方式有公開競(jìng)爭(zhēng)合同、有限競(jìng)爭(zhēng)合同、指名競(jìng)爭(zhēng)合同、隨意合同,即采購金額在2000萬韓元以下,按規(guī)定可以用直接洽談的方式簽約。采購廳是韓國財(cái)政經(jīng)濟(jì)院政府采購的專門機(jī)構(gòu)。韓國政府采購基本上按照國際慣例并依照本國法律規(guī)定進(jìn)行。

(三)國際組織及各國政府采購法律制度對(duì)中國的啟示

1.國際組織及各國政府采購法律制度的特點(diǎn)

第一是明確的政府采購目標(biāo)及原則。國際組織及各國政府采購法律制度皆以促進(jìn)政府采購經(jīng)濟(jì)有效性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)作為其使命。遵循透明、競(jìng)爭(zhēng)、公平、公開原則,并貫穿于整個(gè)采購過程,成為管理政府采購活動(dòng)的靈魂。第二是完善的政府采購程序。國際組織及各國政府采購法律都對(duì)采購的主要方式作了明確規(guī)定,將招標(biāo)采購作為政府采購的首選方法,規(guī)定在一般情況下采購機(jī)構(gòu)必須采用。同時(shí)考慮到采購環(huán)境的復(fù)雜性及公開招標(biāo)的不完全適用性,又設(shè)計(jì)了適用于其他采購環(huán)境的一系列程序,從而形成了一套完整的、適用各種采購環(huán)境的采購程序,既保證了政府采購的競(jìng)爭(zhēng)、公開、公平、公正,又最大限度地促進(jìn)了政府采購經(jīng)濟(jì)有效目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。第三是完善的政府采購法律體系。國際經(jīng)濟(jì)組織和各國都制定了完善政府采購法律體系。由于政府采購數(shù)額巨大,許多國家政府采購規(guī)模一般占年度GDP的10%～15%,政府采購法相應(yīng)的在法律體系中占有重要地位。[1]第四是完善而有效的救濟(jì)程序。各國政府都在其政府采購法律中規(guī)定了救濟(jì)程序,允許雙方通過司法、行政手段對(duì)不當(dāng)采購行為提出異議,為法律制度健康運(yùn)行提供了重要保障。第五是受國際或區(qū)域政府采購立法影響越來越大。如歐盟的政府采購政策對(duì)成員國政府采購約束越來越大,而歐盟成員國的政策影響力越來越小。在各國的立法中,還注重與政府采購國際規(guī)則銜接。

2.各國同國際組織政府采購法律制度的接軌與差異

通過以上比較,我們不難發(fā)現(xiàn),許多國家能夠及時(shí)根據(jù)國內(nèi)與國際經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的發(fā)展變化調(diào)整本國政府采購法律制度,積極與國際規(guī)則接軌。但由于國際經(jīng)濟(jì)組織與各國政府在政府采購上的價(jià)值取向不同,因而不同國家立法的目的也有所不同。如歐盟與世貿(mào)組織是以“自由市場(chǎng)”為本位的“經(jīng)濟(jì)理性論”為其立法的價(jià)值取向,強(qiáng)調(diào)政府采購必須絕對(duì)地適用商業(yè)標(biāo)準(zhǔn),其目的是促成政府采購市場(chǎng)的開放,消除歧視措施,推進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展。相反,各國政府則以“干預(yù)主義”理念的“工具性或再配置使用論”為立法的價(jià)值取向,注重政府采購的工具性使用,目的是為了極力保護(hù)本國政府采購市場(chǎng),以更好地實(shí)施政府的社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策。各國的政府采購法律制度實(shí)現(xiàn)與全球(區(qū)域性)政府采購法律制度真正接軌是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。不同類型國家對(duì)待政府采購的國際規(guī)制采取不同態(tài)度。發(fā)達(dá)國家愿意加入GPA,其主要原因是具備參與國際競(jìng)爭(zhēng)的能力;絕大多數(shù)發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)所處的發(fā)展階段和水平還不具備開放政府采購市場(chǎng)的條件,他們認(rèn)為加入GPA會(huì)大大減弱政府為促進(jìn)本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展而使用政府采購政策的靈活性,若全面開放將造成巨大沖擊,因而對(duì)參加GPA不積極。這種完全不同的態(tài)度是政府采購的國際規(guī)制發(fā)展遇到的最大挑戰(zhàn)。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化與國際貿(mào)易自由化趨勢(shì)的進(jìn)一步加強(qiáng),這種立法價(jià)值理論的對(duì)立會(huì)漸漸緩和并最終消除。

二、我國政府采購法律制度的現(xiàn)狀及主要問題

(一)我國政府采購法律制度的現(xiàn)狀

自1998年起,我國的政府采購開始進(jìn)入大眾視野,到2008年全國政府采購規(guī)模達(dá)到了5990.9億元。[2]我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》分別于2000年1月1日和2003年1月1日起開始實(shí)施,已逐步進(jìn)入法制化軌道。同時(shí),我國已形成報(bào)紙(《中國財(cái)經(jīng)報(bào)》)、網(wǎng)絡(luò)(中國政府采購網(wǎng))和雜志(《中國政府采購》)三位一體的政府采購信息體系。在政府采購規(guī)則國際化方面,我國在1996年承諾最遲于2020年與亞太經(jīng)濟(jì)合作組織(APEC)的成員對(duì)等開放政府采購市場(chǎng),并在加入WTO時(shí)承諾,要在入世后盡快開始加入GPA的談判。

我國的政府采購法律體系按性質(zhì)可分為四個(gè)層次:第一層次是法律類。包括《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》,以及《行政復(fù)議法》、《合同法》、《行政訴訟法》中有關(guān)政府采購合同、政府采購活動(dòng)質(zhì)疑與訴訟的規(guī)定都屬于政府采購法律體系的內(nèi)容。第二層次是法規(guī)類。包括國務(wù)院頒布的行政法規(guī)和地方人大頒布的地方性法規(guī)。第三層次是規(guī)章類。包括國務(wù)院部委和地方政府頒布的規(guī)章。第四層次是規(guī)范性文件,是我國數(shù)量最多的政府采購制度,規(guī)范著大多數(shù)的政府采購行為。

(二)我國政府采購法律制度存在的主要問題

政府采購法律制度在西方已經(jīng)有200多年的歷史。與國外相比,我國政府采購開展的時(shí)間太短,實(shí)踐與立法經(jīng)驗(yàn)不足。與WTO框架下成熟的政府采購法律制度相比,我國政府采購法律制度顯現(xiàn)出許多問題與不足,主要表現(xiàn)在:

1.政府采購法律體系尚不健全?！墩少彿ā烦雠_(tái)近8年,尚未出臺(tái)細(xì)則,可操作性不強(qiáng)。部分地區(qū)根據(jù)自身實(shí)際制定了一些規(guī)章和制度,但很不完善。此外,政府采購的法律體系存在法律真空,例如:面對(duì)電子化政府采購的發(fā)展,缺乏相應(yīng)的電子政府采購的法制環(huán)境,《政府采購法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》都需要做相應(yīng)的修訂。

2.適用范圍不廣。一是我國將政府采購適用客體范圍定位于貨物、工程和服務(wù),并用“集中采購目錄”予以限定,而集中采購目錄范圍由省級(jí)以上人民政府確定并公布?？梢?《政府采購法》適用客體范圍具有不確定性。它的不確定性與政府采購國際規(guī)則的適用客體范圍的確定性相悖。二是在適用客體范圍排除方面,《政府采購法》除了對(duì)涉及國家安全和秘密的采購、軍事采購、利用國際組織和外國政府貸款采購予以規(guī)定外,對(duì)其他情況的排除缺乏規(guī)定。三是政府采購的主體偏窄。如從事公用事業(yè)的交通、電力、電信等國有企業(yè)沒有納入采購單位。四是采購的客體與國際規(guī)則相比顯得不寬。

3.采購方式的規(guī)定存在不足。《政府采購法》規(guī)定的采購方式包括:公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來源采購、詢價(jià)、國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式,并在一定程度上規(guī)定了相應(yīng)的適用條件。但從采購方式的選用排序來看,除對(duì)公開招標(biāo)規(guī)定為政府采購的主要方式外,對(duì)其他方式的主次選用未作具體規(guī)定,為采購實(shí)體有意避讓公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo),尋求競(jìng)爭(zhēng)性談判、詢價(jià)、單一來源采購方式留下潛在的操作空間。我國《投標(biāo)招標(biāo)法》規(guī)定的招標(biāo)方式包括公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo),與GPA規(guī)定的四種招標(biāo)方式相比,選擇余地小,對(duì)政府采購市場(chǎng)不利。

4.采購程序規(guī)定簡(jiǎn)單或缺乏規(guī)定。一是公開招標(biāo)程序規(guī)定過于簡(jiǎn)單;二是對(duì)公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)等招標(biāo)文件應(yīng)載明的內(nèi)容未作規(guī)定,導(dǎo)致招投標(biāo)過程中的自由裁量權(quán)過大;三是缺乏對(duì)中標(biāo)原則的一般性規(guī)定和中標(biāo)的詳細(xì)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn),可能導(dǎo)致采購實(shí)體自由裁量權(quán)的濫用;四是對(duì)采購合同授予程序規(guī)定過于簡(jiǎn)單,絕非“政府采購合同適用合同法”一個(gè)簡(jiǎn)單條文所能解決的;五是沒有投標(biāo)及履約擔(dān)保的規(guī)定,忽視了采購實(shí)體權(quán)益保障;六是缺乏年度招標(biāo)預(yù)告程序規(guī)定,不能使供應(yīng)商較早地了解政府采購信息,難以形成廣泛有效的競(jìng)爭(zhēng)。

5.質(zhì)疑和投訴機(jī)制不健全?！墩少彿ā芬矊ｉT設(shè)立了質(zhì)疑投訴程序,但與國際規(guī)則相距甚遠(yuǎn)。GPA質(zhì)疑程序要求締約方以書面形式規(guī)定一套保障供應(yīng)商獲得采購活動(dòng)中期待利益的“非歧視的、及時(shí)、透明且有效的程序”,并由法院或其他公平、獨(dú)立的審查實(shí)體來確保程序?qū)崿F(xiàn)。《政府采購法》將質(zhì)疑作為審議的前置程序,并且在中間還添加了投訴,就使得供應(yīng)商對(duì)質(zhì)疑不服必須先進(jìn)行投訴,投訴不服方可提訟,這大大延長(zhǎng)了政府采購救濟(jì)程序。同時(shí),受理投訴的主體是行政機(jī)關(guān),在性質(zhì)上與GPA所要求設(shè)立的獨(dú)立審查實(shí)體完全不同,供應(yīng)商的權(quán)益難以得到充分保障。

6.政府采購監(jiān)督機(jī)制不健全?！墩少彿ā芬?guī)定各級(jí)財(cái)政部門是政府采購的監(jiān)管部門,《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定監(jiān)管主體是各級(jí)發(fā)改委,造成我國政府采購監(jiān)管主體不統(tǒng)一。此外,法律盡管賦予政府采購主管機(jī)關(guān)享有政府采購的監(jiān)督檢查權(quán)、集中采購機(jī)構(gòu)的考核權(quán)及投訴的處理權(quán)等,但與有效履行職能的要求相比仍較窄,需要擴(kuò)充和完善。

7.法律條款模糊,難以操作?！墩少彿ā酚卸嗵幰?guī)定模糊:一是“財(cái)政性資金”的概念及范圍模糊不清;二是“國貨”的概念和標(biāo)準(zhǔn)不明;三是《政府采購法》規(guī)定屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目,其集中采購目錄由省一級(jí)人民政府或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)確定并公布,但“其授權(quán)的機(jī)構(gòu)”沒有明確規(guī)定,致使各地集中采購目錄的管理機(jī)構(gòu)不統(tǒng)一;四是機(jī)構(gòu)概念不清,《政府采購法》對(duì)機(jī)構(gòu)使用了“集中采購機(jī)構(gòu)”和“采購機(jī)構(gòu)”兩個(gè)概念,他們的關(guān)系無法區(qū)分。

三、完善我國政府采購法律制度的思考

進(jìn)一步完善我國政府采購法律制度,為政府采購市場(chǎng)開放提供良好的法制環(huán)境,有利于國家財(cái)政政策的宏觀調(diào)控,為促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供保障。

(一)完善政府采購法律體系。要加快制定《政府采購法實(shí)施條例》等配套法規(guī)。針對(duì)電子政府采購的發(fā)展,加快制定電子政府采購程序、合同管理、信息、電子認(rèn)證、安全保密等方面的法律法規(guī)。各地應(yīng)以《政府采購法》及其實(shí)施細(xì)則為主要依據(jù),結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際,制定具體辦法,構(gòu)建較完備的政府采購法律體系。

(二)完善政府采購法律制度的政策功能。一是完善政府采購競(jìng)爭(zhēng)、公開、公平的原則。堅(jiān)持競(jìng)爭(zhēng)性原則,通過競(jìng)爭(zhēng),才能形成政府采購的買方市場(chǎng),從而形成對(duì)政府購買更有利的競(jìng)爭(zhēng)局面。堅(jiān)持公開性原則,包括采購程序、采購標(biāo)的公開,接受投標(biāo)方的質(zhì)疑和申訴,接受公眾和監(jiān)督機(jī)構(gòu)的審查和監(jiān)督。堅(jiān)持公平性原則,促進(jìn)政府采購經(jīng)濟(jì)、有效目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。包括為所有競(jìng)爭(zhēng)者提供均等的機(jī)會(huì);資格預(yù)審和投標(biāo)評(píng)價(jià)使用同一標(biāo)準(zhǔn);對(duì)所有投標(biāo)者提供應(yīng)該提供的全部信息等。二是應(yīng)更好地體現(xiàn)我國政府采購政策。首先,豐富優(yōu)先采購本國產(chǎn)品的內(nèi)容。其次,充分考慮未來加入GPA所帶來的影響,利用GPA中對(duì)發(fā)展中國家有利的規(guī)定,逐步調(diào)整國內(nèi)政府采購政策,保證在加入GPA后,既能夠履行加入義務(wù)和利用GPAA所帶來的機(jī)遇,又能夠繼續(xù)實(shí)現(xiàn)通過政府采購扶持國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展等政策功能。

(三)完善政府采購法律制度的適用范圍。一是完善適用主體范圍。首先,完善采購單位的相關(guān)制度。界定采購單位應(yīng)從資金性質(zhì)和財(cái)政性資金使用的數(shù)量上進(jìn)行規(guī)定,避免采購單位規(guī)避《政府采購法》。其次,從事公用事業(yè)交通、電力、電信等國有企業(yè),其經(jīng)營(yíng)涉及公共利益,可借鑒國際經(jīng)驗(yàn)納入政府采購制度調(diào)整范圍。二是擴(kuò)大適用客體范圍。首先,擴(kuò)大我國政府采購范圍。根據(jù)我國的法律,除了通過采購獲得貨物、工程、服務(wù)外,還可以通過征用、征收、繼承等方式獲得。GPA規(guī)定,政府采購客體包括任何契約方式進(jìn)行的采購?！妒痉斗ā芬惨?guī)定,采購是指以任何方式獲得貨物、工程和服務(wù)。GPA和《示范法》規(guī)定的采購客體都比我國的廣泛,這樣的規(guī)定有利于杜絕采購單位表面上利用其他方式獲得貨物、工程和服務(wù),實(shí)際上卻是使用有償方式以規(guī)避政府采購法律制度適用的做法。通過規(guī)定采購單位以任何方式獲得貨物、工程和服務(wù)都使用政府采購規(guī)則,來擴(kuò)大采購法律制度的適用范圍。其次,科學(xué)界定貨物、工程和服務(wù)范圍。借鑒《示范法》,將貨物的附屬服務(wù)歸屬于貨物采購的制度規(guī)則之內(nèi),因?yàn)閷⒏綄儆谪浳锏姆?wù)排除在政府采購規(guī)則之外,會(huì)對(duì)采購貨物的質(zhì)量造成損害,也會(huì)破壞采購的效果。對(duì)于“工程”,《政府采購法》的規(guī)定與國際規(guī)則和我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定都不一致,具體表現(xiàn)為將勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等排除在工程的范圍之外。因此,對(duì)于項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等應(yīng)該在重新規(guī)定工程的范圍中予以完善。

(四)完善政府采購方式。采購方式對(duì)于采購目的的實(shí)現(xiàn)非常重要。《示范法》和《指令》的采購方式值得我國修訂《政府采購法》借鑒,重點(diǎn)應(yīng)對(duì)公開招標(biāo)以外的采購方式詳細(xì)規(guī)范完善,形成以公開招標(biāo)為主要形式的采購機(jī)制。同時(shí),也要針對(duì)不同采購需求,發(fā)揮其他采購方式的效用,包括電子采購、框架協(xié)議采購等采購方式。

(五)完善政府采購法律程序。借鑒國際組織政府采購法律程序規(guī)定,結(jié)合我國采購實(shí)踐,構(gòu)筑科學(xué)的招標(biāo)程序規(guī)范體系。包括詳細(xì)規(guī)定供應(yīng)商資格預(yù)審程序;構(gòu)建招標(biāo)文件內(nèi)容確定、提供、澄清和修改程序;增加年度招標(biāo)預(yù)告程序;規(guī)范投標(biāo)的提交、修改、撤回和擔(dān)保程序;規(guī)范投標(biāo)的評(píng)審程序;規(guī)范采購合同授予程序等。

(六)完善政府采購監(jiān)督機(jī)制。一是統(tǒng)一監(jiān)管主體。招標(biāo)投標(biāo)是政府采購法律制度的核心內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)從立法和司法上做好《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的銜接工作,將政府采購的監(jiān)管主體確定為財(cái)政部門。二是應(yīng)賦予政府采購主管機(jī)關(guān)更多的監(jiān)督權(quán),包括事前審查權(quán)、特別調(diào)查權(quán)等。三是建立多層次的外部監(jiān)督體系。可考慮設(shè)置三重監(jiān)督機(jī)制:各級(jí)財(cái)政部門的監(jiān)督,各級(jí)監(jiān)察、審計(jì)的監(jiān)督,社會(huì)、輿論監(jiān)督。

(七)完善政府采購救濟(jì)機(jī)制。《政府采購法》規(guī)定:“政府采購合同適用合同法”,這樣就將政府采購合同糾紛納入民事訴訟范疇,排除了行政訴訟救濟(jì)。在美國,解決采購合同糾紛由政府機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立的合同申訴委員會(huì)受理,且對(duì)合同申訴委員會(huì)的決定還可以請(qǐng)求司法審查。GPA要求成員國建立司法審查制度,對(duì)政府采購及政府采購合同糾紛進(jìn)行司法審查?？梢?我國行政訴訟將政府采購合同排除在受案范圍之外與行政法治發(fā)展趨勢(shì)不符,應(yīng)將政府采購合同糾紛納入行政訴訟受案范圍。同時(shí)應(yīng)設(shè)立政府采購質(zhì)疑、投訴獨(dú)立審查機(jī)構(gòu),確保質(zhì)疑、投訴程序的實(shí)現(xiàn)。

(八)完善政府采購法律制度的立法技術(shù)。相關(guān)法律條文的含義應(yīng)該明確、具體。一是建議將“財(cái)政性資金”的內(nèi)涵界定為財(cái)政預(yù)算資金、納入財(cái)政管理的其他資金,以及以財(cái)政性資金作為還款來源的借貸資金和以國有資產(chǎn)作擔(dān)保的借貸資金。二是明確“本國貨物”的概念和標(biāo)準(zhǔn)。它指在中國境內(nèi)生產(chǎn)、且國內(nèi)生產(chǎn)成本超過一定比例的最終產(chǎn)品;國內(nèi)生產(chǎn)成本比例=(產(chǎn)品出廠價(jià)格-進(jìn)口價(jià)格)/產(chǎn)品出廠價(jià)格。三是《政府采購法》規(guī)定:屬于地方預(yù)算的集中采購目錄由省一級(jí)人民政府或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)確定并公布,其中的“其授權(quán)的機(jī)構(gòu)”需要明確規(guī)定。四是厘清《政府采購法》中“集中采購機(jī)構(gòu)”和“采購機(jī)構(gòu)”的概念,避免采購機(jī)構(gòu)概念用語上的混亂。

第2篇：法律體系論文范文

關(guān)鍵詞：量刑建議；法律監(jiān)督；量刑裁判

量刑建議權(quán)是指檢察機(jī)關(guān)在量刑裁判前的某個(gè)訴訟環(huán)節(jié),根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度和社會(huì)危害程度等,提出建議,對(duì)刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方法等方面提出具體要求,請(qǐng)求人民法院對(duì)被告人處以某一特定刑罰的權(quán)力①。2005年,最高人民檢察院出臺(tái)了《人民檢察院量刑建議試點(diǎn)工作實(shí)施意見》,正式將量刑建議列入檢察改革項(xiàng)目,并部分試點(diǎn),但時(shí)至今日,理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于量刑建議的性質(zhì)仍存在爭(zhēng)議,并直接影響到量刑建議制度的全面推行。筆者擬從分析量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性為出發(fā)點(diǎn),就如何構(gòu)建具有我國特色的量刑建議制度提出建議。

一、量刑建議權(quán)本質(zhì)上屬于法律監(jiān)督權(quán)

(一)量刑建議是公訴的應(yīng)有之義,量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的重要權(quán)能之一

公訴權(quán)是指法律規(guī)定具有公訴職能的國家機(jī)關(guān)為追訴犯罪而向國家審判機(jī)關(guān)提訟的權(quán)力②。公訴權(quán)“依據(jù)權(quán)利內(nèi)容可以包括定罪請(qǐng)求權(quán)、量刑建議權(quán)、程序適用權(quán)等權(quán)能”③。檢察機(jī)關(guān)通過向法庭提出指控犯罪證據(jù),請(qǐng)求法庭對(duì)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和危害后果進(jìn)行確認(rèn),在此基礎(chǔ)上進(jìn)而請(qǐng)求法庭對(duì)犯罪人進(jìn)行刑罰制裁,前者為定罪請(qǐng)求權(quán),后者即為量刑請(qǐng)求權(quán),兩者構(gòu)成完整的公訴權(quán),缺一不可,量刑請(qǐng)求權(quán)是定罪請(qǐng)求權(quán)的必然結(jié)果。完整的公訴權(quán)不僅要求法院對(duì)事實(shí)進(jìn)行確認(rèn),還需提出具體的量刑請(qǐng)求。目前,通說認(rèn)為公訴權(quán)本質(zhì)上是一種法律監(jiān)督權(quán),那么,作為其重要組成部分的量刑建議權(quán)當(dāng)然也是一種法律監(jiān)督權(quán)。

(二)量刑建議在刑事訴訟中的功能表明其具有監(jiān)督制約的特質(zhì)

刑事公訴中,檢察機(jī)關(guān)通過行使求刑權(quán),請(qǐng)求法庭對(duì)犯罪人科以刑罰,揭示刑法的不可違反性,使犯罪人意識(shí)到犯罪行為給社會(huì)帶來危害的同時(shí),也使自己受到制裁,從而強(qiáng)迫犯罪人感受到法律的威嚴(yán),自覺遵守法律,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防功能。同時(shí),通過特殊預(yù)防,還能教育和威懾一切社會(huì)主體自覺遵守法律,保護(hù)法律的正確實(shí)施。因此,從促進(jìn)法治建設(shè)的角度來看,量刑建議權(quán)具有監(jiān)督法律正確實(shí)施、維護(hù)法律尊嚴(yán)和促進(jìn)法治進(jìn)步的社會(huì)功能。

(三)從我國現(xiàn)行刑事訴訟模式來看,量刑建議應(yīng)當(dāng)具有法律監(jiān)督的價(jià)值取向

現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)中,權(quán)力制衡是基本價(jià)值取向,只有以制衡為基點(diǎn)才能尋求和實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。1996年刑事訴訟法修改后,我國刑事訴訟庭審模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人對(duì)抗主義轉(zhuǎn)變,但這種轉(zhuǎn)變是漸進(jìn)性的,至少目前尚未形成完整和規(guī)范的當(dāng)事人對(duì)抗主義庭審模式,奉行實(shí)體真實(shí)原則和“犯罪控制”優(yōu)先的職權(quán)主義的意識(shí)和因素仍不時(shí)影響庭審活動(dòng),再加上我國刑法中關(guān)于刑罰適用的條款過于疏松,同一罪名涉及的刑罰種類和幅度跨度太大,導(dǎo)致法官在刑罰適用上難以得到有效監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)代表國家行使公訴權(quán),全程參與刑事訴訟,有必要也有可能賦予其必要的監(jiān)督權(quán)力和措施,以制衡審判權(quán)。事實(shí)上,法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)量刑“畸輕畸重”的判決提出抗訴,就是監(jiān)督刑罰適用的措施之一,只不過在以往的庭審中,其量刑建議權(quán)歸于“隱形”而已。

(四)從量刑建議制度設(shè)置的目的來看,應(yīng)該賦予其法律監(jiān)督的性質(zhì)

量刑建議權(quán)存在的本身就是對(duì)審判權(quán)的制約,其通過提出具體的量刑種類和幅度,限定了刑罰適用,而且對(duì)審判結(jié)果依法進(jìn)行監(jiān)督,進(jìn)而保障法律的正確實(shí)施,維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。有的學(xué)者認(rèn)為“并不主張檢察機(jī)關(guān)提出之量刑建議是在行使所謂的籠統(tǒng)的法律監(jiān)督權(quán),而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分別配置的前提下所實(shí)施的當(dāng)事人權(quán)力(利)制約”④,筆者認(rèn)為有待商榷,因?yàn)槿绻粚⒘啃探ㄗh權(quán)定位為一般訴權(quán),將檢察機(jī)關(guān)定位為一般當(dāng)事人,則有可能導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)為了追求勝訴而不顧法律是否正確實(shí)施、當(dāng)事人合法權(quán)益是否得到有效保障,此舉勢(shì)必否定其職權(quán)的監(jiān)督性質(zhì),削弱監(jiān)督能力,導(dǎo)致刑事訴訟權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡。實(shí)際上,檢察機(jī)關(guān)行使公訴職權(quán)時(shí),其不應(yīng)僅將自己視為刑事訴訟一般當(dāng)事人,還應(yīng)基于客觀公正的立場(chǎng)履行法律監(jiān)督的職責(zé),盡力維護(hù)刑事訴訟程序的公正和當(dāng)事人合法權(quán)益。

二、量刑建議制度的具體構(gòu)建

量刑建議權(quán)作為一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督權(quán),是強(qiáng)化刑事公訴法律監(jiān)督屬性的要求,也是強(qiáng)化審判監(jiān)督之必然。構(gòu)建量刑建議制度,必須以規(guī)范量刑建議的提出和采納為出發(fā)點(diǎn),以體現(xiàn)和強(qiáng)化量刑建議的法律監(jiān)督屬性為宗旨。

(一)確定量刑建議權(quán)行使的時(shí)間和方式

首先,對(duì)于公訴機(jī)關(guān)建議適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼妮p微刑事案件,可以在時(shí)提出明確的量刑建議。此類案件,犯罪事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分,而且被告人自愿認(rèn)罪,公訴人對(duì)案情、證據(jù)程度和量刑幅度等有了充分的了解,證據(jù)程度在審判階段不會(huì)發(fā)生根本性的變化,而且此類案件檢察機(jī)關(guān)一般不派員出庭支持公訴。因此,在提起公訴時(shí)一并提出量刑建議符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則,有利于提高訴訟效率。但筆者認(rèn)為不宜在書中直接寫明量刑建議,因?yàn)榇嬖诒桓嫒水?dāng)庭翻供或法院不同意適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼目赡苄?量刑建議在庭審過程中可能會(huì)作出修改,如此一來,書的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性會(huì)遭到質(zhì)疑。因此,單獨(dú)制作一份量刑建議書并隨案移送較為符合客觀實(shí)際,即使被告人當(dāng)庭翻供或法院不同意適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖?公訴人也能根據(jù)庭審情況及時(shí)、有針對(duì)性地發(fā)表變更后的量刑建議,從而避免損害書的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

其次,對(duì)于適用普通程序?qū)徖淼陌讣?公訴人可以在庭審過程中根據(jù)查明的具體案情和被告人的辯護(hù)意見提出明確的量刑建議。因?yàn)榇祟惏讣话惆盖楸容^重大、復(fù)雜,案件事實(shí)的認(rèn)定有可能隨著庭審的進(jìn)程發(fā)生變化,公訴人在法庭調(diào)查完畢后,綜合已經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)程度和被告人的認(rèn)罪態(tài)度等全部因素,在法庭辯論階段向法庭提出具體的量刑建議會(huì)更加全面和準(zhǔn)確,也更具有說服力,法官和被告人更易接受。需要說明的是,為使量刑情節(jié)得到充分的論證和交鋒,筆者贊同在法庭辯論階段提出量刑建議,但對(duì)于被告人在最后陳述階段才表示自愿認(rèn)罪的案件,有必要綜合考慮被告人自愿認(rèn)罪的因素,對(duì)之前的量刑建議做出修正?？傊?量刑建議權(quán)行使的方式和時(shí)間不能完全模式化、程序化,而應(yīng)根據(jù)具體案件的不同作出相應(yīng)調(diào)整,以達(dá)到監(jiān)督制約法官量刑、維護(hù)量刑公正的目的。

(二)確定量刑建議權(quán)的種類

目前實(shí)踐中,檢察機(jī)關(guān)的量刑建議種類有三種,分別為:概括性量刑建議,即建議適用某一刑法條文規(guī)定的法定幅度刑;相對(duì)確定的量刑建議,即在某一法定幅度刑內(nèi)壓縮一定的量刑空間;絕對(duì)確定的量刑建議,即確定、具體的刑種和刑期建議。概括性量刑建議因?yàn)槲磳?duì)法定刑的幅度進(jìn)行任何壓縮,不具有任何參考意義;相對(duì)確定的量刑建議雖然壓縮一定的量刑空間,提出了較為具體量刑幅度,但相同犯罪事實(shí)和情節(jié)的案件可能由于具體承辦人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范圍可大可小,由此給人產(chǎn)生一種模糊界限、“和稀泥”的感覺,法官有時(shí)也無所適從,而且也不利于就此展開量刑辯論(因?yàn)樵摿啃谭瓤赡芊媳桓嫒嘶蚱滢q護(hù)人的量刑預(yù)期)。據(jù)此,筆者認(rèn)為,應(yīng)采納絕對(duì)確定的量刑建議模式,因?yàn)?首先,經(jīng)過庭審,案件所有證據(jù)均得到質(zhì)證,犯罪事實(shí)和各種量刑情節(jié)已經(jīng)查明,公訴人應(yīng)當(dāng)而且能夠提出具體確定的量刑建議。其次,量刑建議是一種具有法律監(jiān)督性質(zhì)的司法建議權(quán),只有具體確定的量刑建議才是法官量刑的前提條件和基礎(chǔ),檢察機(jī)關(guān)也只有以具體確定的量刑建議作為監(jiān)督制約法官依法行使自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。再次,有利于控辯式庭審模式的確立。被告人及其辯護(hù)人更易接受具體確定的量刑建議,因?yàn)槠淇梢該?jù)此展開具體的、有針對(duì)性的量刑辯護(hù),不會(huì)覺得無的放矢。

(三)明確量刑建議的法律效力,明確檢察機(jī)關(guān)量刑抗訴權(quán)

檢察機(jī)關(guān)依據(jù)查明的犯罪事實(shí)和法律規(guī)定提出的量刑建議,既是提供給法院作為量刑的重要參考依據(jù),也是檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院量刑進(jìn)行法律監(jiān)督的重要依據(jù)。如果法院采納了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,不僅表明承擔(dān)不同訴訟功能的檢、法兩家在量刑上取得了一致認(rèn)識(shí),同時(shí)也表明法院接受了檢察機(jī)關(guān)的量刑監(jiān)督;如果法院未采納量刑建議,則必須說明不采納的理由,不能說明理由或理由不能成立、符合抗訴條件的,可以提起抗訴。不符合抗訴條件但確屬量刑不當(dāng)?shù)?可以依法提出糾正意見,這樣完全可以發(fā)揮量刑建議的審判監(jiān)督作用。

在此,有兩個(gè)問題存在較多爭(zhēng)議,亟待解決,第一,法院未采納量刑建議的那些案件可以抗訴?量刑建議權(quán)性質(zhì)上畢竟是一種程序上的司法請(qǐng)求權(quán),如果未采納量刑建議的判決都可以抗訴,未免有干涉審判權(quán)之嫌。筆者認(rèn)為,目前可以將法院降格或升格量刑的案件作為提起抗訴的主要對(duì)象,例如,量刑建議判處死刑的,法院判處了無期徒刑或以下。第二,實(shí)踐中,基于認(rèn)識(shí)的不同和自由裁量權(quán)的行使,雖然法院未采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,但其量刑絕大多數(shù)并不存在畸輕畸重的情形,充其量只是偏重偏輕,不符合抗訴的條件,對(duì)于這些個(gè)案的量刑如何監(jiān)督?筆者認(rèn)為,可以借鑒北京市東城區(qū)人民檢察院探索、創(chuàng)新的“量刑宏觀監(jiān)督”的模式。在該模式下,該院將量刑監(jiān)督由個(gè)案監(jiān)督轉(zhuǎn)為宏觀監(jiān)督,將監(jiān)督的重心放在促進(jìn)法院內(nèi)部量刑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一上,公訴部門注意圍繞被認(rèn)為存在問題的個(gè)案判決,有針對(duì)性的收集判例并加強(qiáng)調(diào)查研究,最終集中與法院溝通交流,從而引起法院對(duì)統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)問題的高度重視,取得了較好的效果⑤。

同時(shí),量刑建議并不是簡(jiǎn)單地?cái)U(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán),其對(duì)于檢察機(jī)關(guān)也有約束作用,主要表現(xiàn)在:如果法院采納了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,一般來說,檢察機(jī)關(guān)不能再以自己對(duì)案件的認(rèn)識(shí)發(fā)生變化為由,對(duì)法院的判決再進(jìn)行抗訴,這對(duì)于檢察機(jī)關(guān)正確、準(zhǔn)確地行使公訴權(quán)和抗訴權(quán)都有積極的效果⑥。由此可見,檢察機(jī)關(guān)不能無約束地行使量刑建議權(quán),而應(yīng)不斷完善、強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制,提高量刑建議質(zhì)量。

正確認(rèn)識(shí)量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性是構(gòu)建量刑建議制度的前提,盡管我國量刑建議制度的構(gòu)建還面臨法律規(guī)則和法治意識(shí)等多方面的制約,但強(qiáng)化法律監(jiān)督、保障法律正確實(shí)施是我國司法改革的主旋律,應(yīng)不斷完善量刑建議各項(xiàng)機(jī)制,構(gòu)建具有我國特色的量刑建議制度。

注釋:

①王志剛.量刑建議制度全面推行的障礙及其破解.中國刑事法雜志.2009(5).第68頁.

②張穹主編.公訴問題研究.中國人民大學(xué)出版社.2000年版.第77頁.

③姜偉,等主編.公訴制度教程.法律出版社.2002年版.第35頁.

④歐衛(wèi)安.檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑罰裁量的合理模式研究.西南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版).2007(2).第111頁.

第3篇：法律體系論文范文

論文關(guān)鍵詞 公共場(chǎng)所 控?zé)?經(jīng)營(yíng)者

隨著大眾對(duì)吸煙危害的認(rèn)識(shí)深化，以及對(duì)健康的日益關(guān)注，公共場(chǎng)所吸煙控制，越來越成為公眾關(guān)注的問題。2014年11月，國務(wù)院法制辦向社會(huì)公開征求對(duì)《公共場(chǎng)所控制吸煙條例（送審稿）》的修改意見，這無疑是公共場(chǎng)所控?zé)煿ぷ鞯囊淮筮M(jìn)步，但就目前而言，公共場(chǎng)所控?zé)煹牧⒎ㄅc執(zhí)法仍存在一些亟待解決的困難和問題。

一、 法律問題

（一）法律體系不完善

法律體系不完善，包括兩個(gè)方面的問題。首先是國家沒有相對(duì)應(yīng)的法律，甚至連有關(guān)公共場(chǎng)所衛(wèi)生的法律都沒有，只有一些條例，適用時(shí)難免繁瑣混亂，而公共衛(wèi)生關(guān)系民眾日常生活與健康，意義不可謂不重大，理應(yīng)有權(quán)威、統(tǒng)一的法律來支撐，而公共場(chǎng)所控制吸煙作為公共衛(wèi)生的重要部分，理應(yīng)體現(xiàn)在法律之中。

另外，在此送審稿出臺(tái)之前，我國已多部有關(guān)于此方面的部門規(guī)章以及地方性法規(guī)。但這些規(guī)范之間互相不協(xié)調(diào)，與現(xiàn)在的送審稿之間也多有不統(tǒng)一之處。如上海和杭州的有關(guān)公共場(chǎng)所控?zé)煹牡胤叫苑ㄒ?guī)都規(guī)定了餐廳、賓館等部分公共場(chǎng)所的室內(nèi)可以設(shè)立吸煙區(qū)域，這與衛(wèi)生部于2011年公布的《公共場(chǎng)所衛(wèi)生管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》以及現(xiàn)在的送審稿中的“室內(nèi)公共場(chǎng)所禁止吸煙”條款相悖，適用時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)問題。

由此可見，公共場(chǎng)所控?zé)熑狈ι衔坏姆?，相關(guān)規(guī)范之間互不協(xié)調(diào)，法律體系還有待完善。

（二）范圍界定不清晰

公共場(chǎng)所控?zé)?，顧名思義，針對(duì)的范圍應(yīng)該是公共場(chǎng)所。但是何為公共場(chǎng)所，現(xiàn)有的規(guī)范中并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

如1987年的《公共場(chǎng)所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》列舉了28類“公共場(chǎng)所”：賓館、飯館、旅店、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座、公共浴室、理發(fā)店、美容店、影劇院、錄像廳（室）、游藝廳（室）、舞廳、音樂廳、體育場(chǎng)（館）、游泳場(chǎng)（館）、公園、展覽館、博物館、美術(shù)館、圖書館、商場(chǎng)（店）、書店、候診室、候車（機(jī)、船）室、公共交通工具。此中并沒有學(xué)校、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、機(jī)關(guān)單位等明顯應(yīng)列入的場(chǎng)所，顯然是很不完善的。

2009年《上海市公共場(chǎng)所控制吸煙條例》同樣通過列舉的方式定義了“公共場(chǎng)所”，將學(xué)校、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、公共辦事場(chǎng)所等列入，定義更為完善具體，相對(duì)更好操作。

而在《公共場(chǎng)所控制吸煙條例（送審稿）》中，一方面，對(duì)公共場(chǎng)所只做了非?；\統(tǒng)的定義：公眾可以進(jìn)出或者使用的場(chǎng)所、工作期間使用的場(chǎng)所、公共交通工具。另一方面，通過禁止性規(guī)定，實(shí)質(zhì)上將風(fēng)景名勝區(qū)、文物保護(hù)單位也納入公共場(chǎng)所范圍，這在以往的規(guī)范中是沒有的。送審稿的規(guī)定太過籠統(tǒng)，實(shí)質(zhì)上不利于民眾以及執(zhí)法人員真正區(qū)分何為公共場(chǎng)所。

現(xiàn)在送審稿的模糊定義，相關(guān)規(guī)范各不相同的定義，使得公共場(chǎng)所的范圍界定十分不清晰，令人困惑，難以對(duì)人的行為產(chǎn)生真正的指導(dǎo)和預(yù)防意義，難以實(shí)現(xiàn)條例設(shè)置的初衷。

（三）經(jīng)營(yíng)者作用難發(fā)揮

吸煙行為發(fā)生頻率大、速度快、范圍廣、場(chǎng)所多，如果只靠行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理，無疑是鞭長(zhǎng)莫及，難以應(yīng)對(duì)。所以說公共場(chǎng)所控?zé)?，關(guān)鍵其實(shí)不在行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，而在于經(jīng)營(yíng)者負(fù)起責(zé)任。但是縱觀現(xiàn)有規(guī)范，雖然看似規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任，但是其作用難以發(fā)揮。

一方面，只規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任，對(duì)經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)測(cè)不夠。以送審稿為例，其規(guī)定了“鼓勵(lì)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)者、管理者采用煙霧報(bào)警、濃度監(jiān)測(cè)、視頻圖像采集等技術(shù)手段，加強(qiáng)對(duì)本場(chǎng)所的管理”，對(duì)于安裝監(jiān)測(cè)設(shè)施只停留在“鼓勵(lì)”階段。可想而知，對(duì)于餐廳、賓館等公共場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)者而言，取悅于消費(fèi)者遠(yuǎn)比控?zé)煾匾?，如果沒有安裝監(jiān)測(cè)裝置，再加上行政部門時(shí)間與人員有限，也不可能時(shí)時(shí)刻刻前來監(jiān)督，可謂是“天高皇帝遠(yuǎn)”，他們真的會(huì)冒著冒犯消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)，老老實(shí)實(shí)地履行法條中規(guī)定的控?zé)焺褡栊袨閱?？答案恐怕是否定的。就如同與環(huán)境相關(guān)的排污行為，如果不對(duì)每個(gè)排污口都進(jìn)行監(jiān)測(cè)，恐怕偷偷排污、瞞而不報(bào)者大有人在，治理排污、總量控制只能是一紙空談。同樣的道理，如果不對(duì)每個(gè)公共場(chǎng)所安排監(jiān)測(cè)設(shè)施進(jìn)行監(jiān)測(cè)，經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任就難以得到真正有效的履行。

另一方面，即使經(jīng)營(yíng)者有心去做，他們所能做的也達(dá)不到控制的力度。還是以送審稿為例，經(jīng)營(yíng)者面對(duì)吸煙的人，可以“勸阻”，勸阻不聽可以強(qiáng)制其離開。但是吸煙行為發(fā)生頻率大，速度快，來不來得及一一勸阻且不說，等勸不成，強(qiáng)制其離開了，恐怕一支煙也抽完了，損害后果也已經(jīng)造成了，抽煙的人也沒有什么實(shí)質(zhì)性的損失，下回還照抽不誤，那么這樣的控制究竟有什么實(shí)質(zhì)性的作用？處罰是一種較好的控制方式，但是送審稿中，只有相關(guān)行政機(jī)關(guān)有處罰權(quán)，“天高皇帝遠(yuǎn)”的行政機(jī)關(guān)，每天面對(duì)如此多的場(chǎng)所如此多抽煙的人，恐怕也難以一一應(yīng)對(duì)，對(duì)公共場(chǎng)所吸煙行為的真正控制，還是困難重重。

可見，對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言，雖然規(guī)定了責(zé)任，但是一沒有對(duì)履行責(zé)任的有效監(jiān)測(cè)機(jī)制，二沒有賦予履行責(zé)任的有效手段，經(jīng)營(yíng)者的作用難以真正發(fā)揮。

二、解決建議

針對(duì)以上法律問題，筆者試提出以下幾點(diǎn)解決建議：

（一）推動(dòng)相關(guān)法律制度的完善

一方面，推動(dòng)有關(guān)公共衛(wèi)生法律的出臺(tái)，并在法律中設(shè)條款甚至專章來規(guī)定公共場(chǎng)所控制吸煙問題，使得這一問題有更權(quán)威、統(tǒng)一的規(guī)范。

另一方面，各地方應(yīng)加強(qiáng)對(duì)有關(guān)這一問題的地方性法規(guī)的審查、修改、制定工作，使之與最終出臺(tái)的關(guān)于公共場(chǎng)所控?zé)煹臈l例相互協(xié)調(diào)。

另外，各部門可針對(duì)最終出臺(tái)的條例出臺(tái)更細(xì)致的實(shí)施細(xì)則，而各地方也可針對(duì)最終出臺(tái)的條例，結(jié)合本區(qū)域的實(shí)際情況，出臺(tái)更細(xì)致的相關(guān)規(guī)定。這樣，才能使有關(guān)公共場(chǎng)所控?zé)煹母鞣N位階的法律規(guī)范形成一個(gè)互相協(xié)調(diào)、互相銜接的體系，真正地發(fā)揮作用。

（二）以列舉+概括的模式明確范圍

針對(duì)“公共場(chǎng)所”范圍界定不明，各規(guī)范的定義互不協(xié)調(diào)的問題，建議可以通過修改條例，或是出臺(tái)實(shí)施細(xì)則，通過列舉+概括的立法模式，對(duì)公共場(chǎng)所進(jìn)行一個(gè)更明確的范圍界定。試設(shè)計(jì)如下：

本條例所稱公共場(chǎng)所，是指以下幾類場(chǎng)所以及其他公眾可以進(jìn)出或者使用的場(chǎng)所、工作期間使用的場(chǎng)所、公共交通工具。

（一）托兒所、幼兒園、大中小學(xué)及少年宮、青少年活動(dòng)中心等教學(xué)場(chǎng)所；（二） 各級(jí)各類醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)；（三） 體育場(chǎng)館；（四） 圖書館、影劇院、音樂廳、展覽館、博物館、美術(shù)館、紀(jì)念館、科技館、檔案館等各類公共文化場(chǎng)館；（五） 國家機(jī)關(guān)提供公共服務(wù)的辦事場(chǎng)所；（六） 公用事業(yè)、金融機(jī)構(gòu)的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所；（七） 商場(chǎng)、超市等商業(yè)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所；（八） 歌舞廳、游藝廳等娛樂場(chǎng)所；（九） 經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所使用面積在150平方米以上或者餐位在75座以上的餐飲場(chǎng)所；（十） 賓館、旅館等住宿場(chǎng)所；（十一） 電梯及其等候區(qū)域；（十二） 公共汽車和電車、出租汽車、軌道交通車輛、客渡輪等公共交通工具內(nèi)及其售票室、等候室和設(shè)置在室內(nèi)的站臺(tái)；（十三） 機(jī)場(chǎng)、鐵路客運(yùn)站、港口客運(yùn)站；（十四） 網(wǎng)吧等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所；（十五） 法律、法規(guī)規(guī)定的其他場(chǎng)所。

通過列舉+概括的模式，既確認(rèn)了哪些場(chǎng)所是經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，給公民和經(jīng)營(yíng)者、執(zhí)法者以行政指南，同時(shí)又給公共場(chǎng)所的界定預(yù)留了空間，執(zhí)法人員在具體裁量時(shí)，如果遇到新型的、未列入條款的但又明顯應(yīng)該屬于公共場(chǎng)所的場(chǎng)所，可以通過“以及其他公眾可以進(jìn)出或者使用的場(chǎng)所、工作期間使用的場(chǎng)所、公共交通工具”的規(guī)定找到裁量的依據(jù)，使得對(duì)公共場(chǎng)所的界定可以隨時(shí)與不斷變化的社會(huì)生活對(duì)接。

（三） 強(qiáng)化經(jīng)營(yíng)者責(zé)任

一方面，強(qiáng)制要求符合“公共場(chǎng)所”定義的各經(jīng)營(yíng)者必須安裝相關(guān)監(jiān)測(cè)設(shè)施并申報(bào)備案，定期報(bào)送監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)，有關(guān)部門定期抽查監(jiān)測(cè)視頻，強(qiáng)化對(duì)經(jīng)營(yíng)者履責(zé)情況的監(jiān)管。甚至依靠科技手段，參照交警和環(huán)保的電子監(jiān)測(cè)執(zhí)法，實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)、遠(yuǎn)程監(jiān)管。

另一方面，可以創(chuàng)新執(zhí)法方式。我國《行政處罰法》第十八條第一款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。因此，可以出臺(tái)規(guī)章，允許有關(guān)的行政部門通過委托執(zhí)法，將這方面行政處罰的職能委托給醫(yī)院、學(xué)校等符合條件的組織，使得相關(guān)經(jīng)營(yíng)者不需要報(bào)告行政部門就可以自己代為執(zhí)法，大大加強(qiáng)了監(jiān)管力度，對(duì)公共場(chǎng)所吸煙行為起到更大的控制和預(yù)防作用。還可通過定期報(bào)送視頻，由行政部門對(duì)視頻中屢教不改的吸煙者進(jìn)行處罰，使得吸煙者不再抱有僥幸心理，執(zhí)法能夠真正落到實(shí)處。

第4篇：法律體系論文范文

論文關(guān)鍵詞：法律英語 特征 法律文體翻譯理論 方法

1. 法律英語的特征

法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應(yīng)用語的一個(gè)分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨(dú)有的特征，具體來說：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長(zhǎng)句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達(dá)句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對(duì)其進(jìn)行翻譯時(shí)所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中逐漸形成了一些具有個(gè)性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，拉丁語在英美法律實(shí)踐中頻繁被使用）；相對(duì)詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當(dāng)事人”等。

1.3 文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時(shí)，嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對(duì)法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個(gè)社會(huì)的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個(gè)和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對(duì)等的文本，從而維護(hù)某個(gè)法律文件在不同語言國家和地區(qū)在理解和應(yīng)用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

2.1 對(duì)等理論

為使源語和目的語的之間的轉(zhuǎn)換有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，減少差異，尤金·A·奈達(dá)從語言學(xué)的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動(dòng)態(tài)對(duì)等”翻譯理論，即“功能對(duì)等”。 “動(dòng)態(tài)對(duì)等”中的對(duì)等包括四個(gè)方面：1. 詞匯對(duì)等，2. 句法對(duì)等，3. 篇章對(duì)等，4. 文體對(duì)等。在這四個(gè)方面中，奈達(dá)認(rèn)為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學(xué)翻譯中，根據(jù)奈達(dá)的理論，譯者應(yīng)以動(dòng)態(tài)對(duì)等的四個(gè)方面作為翻譯的原則準(zhǔn)確地在目的語中再現(xiàn)源語的文化內(nèi)涵。

2.2 翻譯目的論

德國功能派翻譯學(xué)學(xué)者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強(qiáng)調(diào)譯者的目標(biāo)決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動(dòng)及語用層面，主張目的不是固定不變的，會(huì)隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實(shí)踐相結(jié)合，那就是說，翻譯預(yù)計(jì)要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應(yīng)該盡量采用前線的語言翻譯出一個(gè)一般民眾易于接受的文本，翻譯出學(xué)術(shù)性強(qiáng)、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達(dá)到一個(gè)對(duì)等的標(biāo)準(zhǔn)，及語言學(xué)層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當(dāng)中，我們將不在討論此方面的習(xí)得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術(shù)語及專業(yè)詞匯的翻譯對(duì)等

一個(gè)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，一個(gè)術(shù)語只表達(dá)一個(gè)概念，同一個(gè)概念只用一個(gè)術(shù)語來表達(dá)。術(shù)語最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責(zé)任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。

3.2 詞類轉(zhuǎn)化

在翻譯法律文體詞匯的過程中，應(yīng)該結(jié)合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動(dòng)詞和名次等詞類的翻譯，英語有動(dòng)詞名詞化的傾向，而漢語多用動(dòng)詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復(fù)名詞性表達(dá)，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來表示對(duì)人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動(dòng)詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動(dòng)名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動(dòng)作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴(kuò)大了法律適用范圍，而且使語言更加簡(jiǎn)練。

3.3 具體語境具體翻譯詞意

準(zhǔn)確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對(duì)本協(xié)議在解釋上若有分歧，應(yīng)以……文本為準(zhǔn)。”“解釋”一詞，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對(duì)法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達(dá)在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個(gè)縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對(duì)合同條款的初步認(rèn)證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當(dāng)事人”）而譯成litigant participant，因?yàn)樗竻⑴c訴訟活動(dòng)的人，包括：當(dāng)事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語字面來翻譯術(shù)語。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因?yàn)閠o是指“作為一方參加某個(gè)機(jī)構(gòu)”。

3.4 長(zhǎng)句的翻譯

法律英語在句法方面，長(zhǎng)句、復(fù)雜句比較多，把錯(cuò)綜復(fù)雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個(gè)句子當(dāng)中；為了準(zhǔn)確完整地表達(dá)一個(gè)法律概念和法律事實(shí)，排除錯(cuò)誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復(fù)雜的長(zhǎng)句時(shí)，要先簡(jiǎn)化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨(dú)立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導(dǎo)。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進(jìn)行翻譯。當(dāng)然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長(zhǎng)句時(shí)也是必不可少的。

參考譯文：“大會(huì)對(duì)于其所認(rèn)為足以妨害國際間公共福利或友好關(guān)系之任何情勢(shì)，不論其起源如何，包括由違反本所在聯(lián)合國之宗旨及原則而其之情勢(shì)，得建議和平調(diào)整方法，但以不違背第十二條之規(guī)定為限?！?/p>

第5篇：法律體系論文范文

[關(guān)鍵詞]行業(yè)協(xié)會(huì)；法律剖析；法律適用；模型假想

伴隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過渡，中國努力地進(jìn)行著自我調(diào)整。為了達(dá)到內(nèi)力與外力共同作用，中國加入了WTO。入世的外力要求中國在WTO的規(guī)則下，使自身體制結(jié)構(gòu)的調(diào)整趨于協(xié)調(diào)狀態(tài)。對(duì)于被西方國家稱為“行政國”的中國而言，政府職能的轉(zhuǎn)變必然地成為首要問題。然而，政府職能轉(zhuǎn)變后，原來的政府的部分權(quán)力如何分配，或者說，政府原來的行政職責(zé)由誰承受呢？有學(xué)者認(rèn)為，政府職能轉(zhuǎn)變后，一部分權(quán)力還給企業(yè)，一部分權(quán)力交給市場(chǎng)，一部分權(quán)力則放給社區(qū)組織，一部分監(jiān)督職能轉(zhuǎn)給社會(huì)中介組織。[1]作為社會(huì)中介組織的重要組成部分的行業(yè)協(xié)會(huì)，①通過協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部、行業(yè)之間和特定的社會(huì)關(guān)系或監(jiān)督協(xié)會(huì)成員的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，以追求整個(gè)行業(yè)或集團(tuán)的總體利益。因此，行業(yè)協(xié)會(huì)作為新的歷史條件和市場(chǎng)氛圍下的新型組織體（對(duì)中國而言），在政府與社會(huì)主體之間、市場(chǎng)主體相互之間搭起一道溝通的橋梁，行業(yè)協(xié)會(huì)充當(dāng)著組織協(xié)調(diào)的平等中立者角色。所以，從法律的角度探討行業(yè)協(xié)會(huì)的有關(guān)問題已凸顯出緊迫性與必要性。并且中國目前存在的行業(yè)協(xié)會(huì)的組織結(jié)構(gòu)不合理、法律法規(guī)不健全的問題直接影響著行業(yè)協(xié)會(huì)作用機(jī)制。

一、我國行業(yè)協(xié)會(huì)的發(fā)展現(xiàn)狀考察

從我國改革開放至今，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，政企分開，轉(zhuǎn)變政府職能的目標(biāo)追求與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的共同作用，我國的行業(yè)協(xié)會(huì)的生成出現(xiàn)了多成分、多形式的發(fā)展，并且有體制內(nèi)的政府督辦到體制外的自發(fā)自愿組建。然而，源于我國行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)展模式的弊端②：先發(fā)展，后管理；先繁榮，后規(guī)范；先規(guī)章，后法律的推進(jìn)模式．我國現(xiàn)行的協(xié)會(huì)的成立絕大部分是依托行業(yè)主管部門。一方面，行業(yè)協(xié)會(huì)自身還沒在市場(chǎng)中找到應(yīng)有的坐標(biāo)，缺乏被行業(yè)內(nèi)部企業(yè)廣泛承認(rèn)的基礎(chǔ)；另一方面，行業(yè)協(xié)會(huì)被設(shè)制為政治體制改革過程中政府部門分流人員的＂過渡組織＂．濃烈的行政色彩必然直接影響了行業(yè)協(xié)會(huì)的經(jīng)濟(jì)職能，然而經(jīng)濟(jì)職能是其存續(xù)的價(jià)值所在．相應(yīng)地，大多數(shù)的行業(yè)協(xié)會(huì)在職能定位上多偏重于為政府服務(wù)，有的則被視為所謂＂二政府＂，并不能真正反映行業(yè)的問題和要求．[2]以下筆者將對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)有關(guān)法律問題進(jìn)行初步的探討，以期在法律上對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)作初步的解析。

二、關(guān)于行業(yè)協(xié)會(huì)的法律剖析

㈠、行業(yè)協(xié)會(huì)的法律性質(zhì)問題

對(duì)于行業(yè)協(xié)會(huì)的性質(zhì)認(rèn)定，直接關(guān)系到行業(yè)協(xié)會(huì)的法律適用及其本身的市場(chǎng)定位。認(rèn)定其性質(zhì)之前，首先應(yīng)對(duì)其外在特征進(jìn)行分析。根據(jù)行業(yè)協(xié)會(huì)在一個(gè)國家的地位和作用，并且結(jié)合對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)展趨勢(shì)的探討，其性質(zhì)和特點(diǎn)可以歸納如下：

1、自愿性。各國的大部分行業(yè)協(xié)會(huì)均采會(huì)員制，即行業(yè)成員可以自愿申請(qǐng)入會(huì)，同時(shí)會(huì)員也有退會(huì)的權(quán)利。自愿原則是行業(yè)協(xié)會(huì)作為民事團(tuán)體的本質(zhì)特征所在。

2、非營(yíng)利性。行業(yè)協(xié)會(huì)作為一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)實(shí)體，并不以營(yíng)利性為目的，它以追求整個(gè)行業(yè)的總體利益為己任，通過指導(dǎo)而不干涉，協(xié)調(diào)而不強(qiáng)制，監(jiān)督而不管卡的原則服務(wù)于整個(gè)行業(yè)。

3、責(zé)任的有限性。行業(yè)協(xié)會(huì)在整個(gè)行業(yè)的管理體制中起著政府與行業(yè)、行業(yè)之間的橋梁和紐帶作用。由它的非營(yíng)利性與社會(huì)服務(wù)性決定了它的責(zé)任有限性，即行業(yè)協(xié)會(huì)以法人的身份承受著法律上的權(quán)利義務(wù)。

4、自律性。行業(yè)協(xié)會(huì)通過各自的章程和規(guī)章制度實(shí)現(xiàn)著行業(yè)的自我管理、自我服務(wù)、自我監(jiān)督、自我保護(hù)。

5、國際性。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)一步推進(jìn)，國際間的互通往來將通過享有部分行業(yè)監(jiān)管職能的協(xié)會(huì)組織實(shí)現(xiàn)。

從行業(yè)協(xié)會(huì)的法律特征中，可以歸納出行業(yè)協(xié)會(huì)的本質(zhì)屬性：社會(huì)團(tuán)體法人。然而，從我國現(xiàn)有的行業(yè)協(xié)會(huì)設(shè)立、職能和組織形式等方面考察，如行業(yè)協(xié)會(huì)的“二政府”性質(zhì)。我國的行業(yè)協(xié)會(huì)似乎是應(yīng)屬于事業(yè)單位法人。③該問題的辨析直接關(guān)系到行業(yè)協(xié)會(huì)是否具有法律法規(guī)授權(quán)形式行政權(quán)的主體資格，同時(shí)利于引起司法實(shí)踐中關(guān)于行業(yè)協(xié)會(huì)的主體資格認(rèn)定的尷尬局面得到重視。事業(yè)法人是指為了社會(huì)公益事業(yè)目的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞等公益事業(yè)的單位。[3]事業(yè)單位的顯著特征是公益性和非營(yíng)利性，因此決定了事業(yè)單位的主要資金來源是國家財(cái)政。而行業(yè)協(xié)會(huì)以整個(gè)行業(yè)的總體利益為追求，似乎也應(yīng)具有公益性特點(diǎn)，但形式上的公益性，僅限于某一行業(yè)利益的狹義公益；事業(yè)單位的公益性是以社會(huì)公共利益為基點(diǎn)的廣義公益，包括文化、體育、衛(wèi)生等關(guān)系國計(jì)民生的事業(yè)。而且在實(shí)踐中，行業(yè)協(xié)會(huì)的組成人員并沒有列入行政編制。另一方面，從社會(huì)團(tuán)體法人的角度考察。社會(huì)團(tuán)體法人是指自然人或法人自愿組成為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。④根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第4條規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體不得從事營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即非營(yíng)利性要求。第3條第二款又規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具備法人條件，即責(zé)任的有限性。同時(shí)根據(jù)民政部在《關(guān)于〈社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例〉有關(guān)問題通知》的規(guī)定，行業(yè)性社會(huì)團(tuán)體法人是社會(huì)團(tuán)體法人重要組成部分。因此以行業(yè)協(xié)會(huì)的外在特征和社會(huì)團(tuán)體法人的內(nèi)在吻合出發(fā)，并結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)依據(jù)，可以從法律上進(jìn)行認(rèn)定：行業(yè)協(xié)會(huì)屬社會(huì)團(tuán)體法人，對(duì)于行業(yè)協(xié)會(huì)在中國的表現(xiàn)形式，行政依賴性，那只是事物發(fā)展過程中不完善的體現(xiàn)，并不能以靜止的觀點(diǎn)對(duì)其定性。

㈡、行業(yè)協(xié)會(huì)的類型和管理模式

縱觀各國行業(yè)協(xié)會(huì)的生成于運(yùn)行，存在著兩種管理模式。第一種是“民管”模式，即純粹的民間組織體。該模式是上自由結(jié)社權(quán)的充分展現(xiàn)，但它建立在穩(wěn)固的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和成熟的市場(chǎng)條件下，以美國為代表。⑤另一種是“政社共管”模式，即以民間社會(huì)管理為主，輔以政府行政監(jiān)管。此模式以德國和日本為代表，這些國家的行業(yè)協(xié)會(huì)分為“民辦”和“官辦”兩種，但以民辦為主，并逐漸實(shí)現(xiàn)著“官辦”向“民辦”體制的轉(zhuǎn)變。該模式是“政府失靈”與“市場(chǎng)失靈”雙重因素整合的結(jié)果，它體現(xiàn)了行業(yè)協(xié)會(huì)的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政府管制和法律規(guī)制之間的錯(cuò)綜關(guān)系與權(quán)衡選擇。

我國現(xiàn)存的行業(yè)協(xié)會(huì)，按期地位與職能不同可分為協(xié)調(diào)服務(wù)性組織和監(jiān)督服務(wù)性組織，與此相對(duì)應(yīng)，根據(jù)已有的研究成果表明：我國協(xié)會(huì)組織的生長(zhǎng)途徑，有體制內(nèi)和體制外兩種方式。體質(zhì)外的乃由市民社會(huì)中自下而上的自發(fā)形成，以期通過行業(yè)協(xié)會(huì)的自我管理與自我服務(wù)而實(shí)現(xiàn)整個(gè)行業(yè)的總體利益，如作家協(xié)會(huì)，中國家具協(xié)會(huì)等；體制內(nèi)的是在政府職能轉(zhuǎn)變過程中，在政府的授權(quán)和委托下，分擔(dān)政府的某些職能，主要體現(xiàn)為對(duì)行業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督與服務(wù)，如消費(fèi)者協(xié)會(huì)。[4]事實(shí)上，我國行業(yè)協(xié)會(huì)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的誘發(fā)和政府職能轉(zhuǎn)變的推動(dòng)下正蓬勃發(fā)展，然而明顯的表現(xiàn)出不合理之處：“官辦”與“政管”成了行業(yè)協(xié)會(huì)生成與運(yùn)營(yíng)的主流。該模式扭曲了行業(yè)協(xié)會(huì)的存在價(jià)值。行政權(quán)力的觸角在行業(yè)中過于發(fā)達(dá)，將影響行業(yè)協(xié)會(huì)社會(huì)價(jià)值的發(fā)揮。因此在行業(yè)協(xié)會(huì)的發(fā)展過程中，“模式效應(yīng)”是必須解決的首要問題。其次我國行業(yè)協(xié)會(huì)生成途徑的不同，決定了行業(yè)協(xié)會(huì)的合法性不同，也決定了立法所應(yīng)采用的區(qū)別對(duì)待的態(tài)度：體制外生成的符合行業(yè)協(xié)會(huì)的本質(zhì)與發(fā)展趨勢(shì)，法律應(yīng)側(cè)重于確認(rèn)、扶持和保障的功能；而體制內(nèi)生成的不可避免地帶有轉(zhuǎn)軌與過渡的不合理性，法律應(yīng)側(cè)重于規(guī)范、治理與整頓的功能。[5]以期實(shí)現(xiàn)體制內(nèi)向體制外的良性轉(zhuǎn)向。

三、行業(yè)協(xié)會(huì)法律適用探討

對(duì)于行業(yè)協(xié)會(huì)特征與性質(zhì)的認(rèn)識(shí)與法律評(píng)價(jià)理念的建立是法律應(yīng)用的思想基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行關(guān)于行業(yè)協(xié)會(huì)立法較為零亂、分散，并主要體現(xiàn)為行政法規(guī)與規(guī)章，如《社會(huì)團(tuán)體管理?xiàng)l例》（1998年12月30日）、民政部《關(guān)于〈社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例〉有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會(huì)管理意見》等；同時(shí)在一些單行法律特別就某些特殊行業(yè)協(xié)會(huì)作出規(guī)定，例如律師協(xié)會(huì)（《律師法》）、證券業(yè)協(xié)會(huì)（《證券法》）。立法的無序必然導(dǎo)致法律適用的混亂，以至影響司法實(shí)踐中法律的權(quán)威性，在相當(dāng)程度上制約了行業(yè)協(xié)會(huì)的發(fā)展。

關(guān)于行業(yè)協(xié)會(huì)的統(tǒng)一立法成了解決行業(yè)協(xié)會(huì)法律適用問題的必經(jīng)途徑。但是首先得明確行業(yè)協(xié)會(huì)是哪一部門法的主體，即行業(yè)協(xié)會(huì)法律關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象的歸屬問題。緣于“政府——市場(chǎng)”完全平行、對(duì)立對(duì)等緣于“政府——市場(chǎng)”完全平行、對(duì)立對(duì)等、非此即彼的二元思維模式和分析框架，[6]行業(yè)協(xié)會(huì)作為社會(huì)中介組織的典型代表是政府與行業(yè)或政府與市場(chǎng)之間的橋梁，因此可以假設(shè)“政府——行業(yè)協(xié)會(huì)（社會(huì)中介組織）——市場(chǎng)”的三元社會(huì)結(jié)構(gòu)的成立，與此相適應(yīng)是以之為基礎(chǔ)的“公法——經(jīng)濟(jì)法（社會(huì)法）——私法”的法律三元結(jié)構(gòu)。[7]從一定意義上說，行業(yè)協(xié)會(huì)組織的發(fā)展是對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體理論的補(bǔ)充，經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)理論發(fā)展必須以行業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)中介組織作為新型的主體。所以經(jīng)濟(jì)法的不斷拓展性發(fā)展與完善將是關(guān)于行業(yè)協(xié)會(huì)統(tǒng)一立法的曙光。

四、行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)展階段模型假想

事物發(fā)展規(guī)律一般是從邏輯與經(jīng)濟(jì)的角度進(jìn)行研究，而從法律的視角研究經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的發(fā)展階段將更加接近社會(huì)學(xué)的理想——合法性。以下，筆者將應(yīng)用法律原理從立方因素和行業(yè)協(xié)會(huì)設(shè)立發(fā)展考慮，設(shè)計(jì)一個(gè)階段模型，行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)展假想，分三個(gè)階段進(jìn)行。

第一階段：社會(huì)合法性。社會(huì)合法性包含社會(huì)責(zé)任的承當(dāng)、社會(huì)責(zé)任的忠實(shí)履行和社會(huì)公認(rèn)的實(shí)現(xiàn)三個(gè)層次。行業(yè)協(xié)會(huì)作為法人是社會(huì)中的“人”，因?yàn)樘囟ǖ纳鐣?huì)宗旨和社會(huì)目標(biāo)而設(shè)立、生長(zhǎng)。所以行業(yè)協(xié)會(huì)的章程中是否把社會(huì)責(zé)任的承當(dāng)作為根本的宗旨，是否把社會(huì)責(zé)任的記載作為絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，這是行業(yè)協(xié)會(huì)創(chuàng)會(huì)理念的直接體現(xiàn)，是衡量社會(huì)合法性的硬性標(biāo)準(zhǔn)。模型的理論架構(gòu)在引入社會(huì)責(zé)任理論之時(shí)開始形成：政會(huì)分開促進(jìn)的協(xié)會(huì)運(yùn)作的自主性，自主辦會(huì)實(shí)現(xiàn)了整個(gè)行業(yè)利益的優(yōu)益，進(jìn)而在社會(huì)責(zé)任框架內(nèi)的本行業(yè)利益本位是社會(huì)責(zé)任忠實(shí)履行的見證。承擔(dān)社會(huì)責(zé)任、履行社會(huì)責(zé)任必然意味著社會(huì)的公認(rèn)，而社會(huì)公認(rèn)的實(shí)現(xiàn)一定程度上使社會(huì)責(zé)任的分配合理化、公平化。因此社會(huì)合法性的三要素構(gòu)成了理論模型的三角結(jié)構(gòu)。

第二階段：“行政”合法性。行業(yè)協(xié)會(huì)自身自治性與自律性運(yùn)營(yíng)構(gòu)成了第二階段的重點(diǎn)。為什么稱協(xié)會(huì)自身管理為“行政”呢？因?yàn)槟Ｐ妥鳛橐回炚w，猶如一個(gè)國家或集團(tuán)，他的有效性運(yùn)營(yíng)離不開“行政”手段，“行政”是對(duì)管理因素和資源的合理配置，以達(dá)到組織結(jié)構(gòu)的合理程度，行業(yè)協(xié)會(huì)的組織因素包括人員的組成、機(jī)構(gòu)的設(shè)置、資金的運(yùn)營(yíng)等，組織因素通過“行政”手段的管理與整合，有序地、固定化地充實(shí)著模型三角結(jié)構(gòu)的每一個(gè)空間。

第三階段：法律合法性。法律合法性是對(duì)模型結(jié)構(gòu)的最終完善，也是社會(huì)合法性與“行政”合法性的抽象與總結(jié)。它建立在法律對(duì)社會(huì)、社會(huì)中介組織、行業(yè)協(xié)會(huì)的法律關(guān)懷的基礎(chǔ)上。作為整個(gè)模型的最高追求，法律合法性使模型由理論向?qū)嵺`轉(zhuǎn)化成為可能。

[參考文獻(xiàn)]

[1]丁玉霞：我國市場(chǎng)中介組織若干問題研究，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)，2002年第三期。

[2]行業(yè)協(xié)會(huì)盡快走出“二政府”誤區(qū)，2001-09-10

[3]魏振瀛主編《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版。

[4]余暉：尋找自我：轉(zhuǎn)型期自制性行業(yè)組織的生發(fā)機(jī)制/Academia/neib001-yuhui.nem

[5]雷興虎、陳虹：社會(huì)團(tuán)體的法律歸制研究，法商研究，2002年第2期。

第6篇：法律體系論文范文

關(guān)鍵詞：金融危機(jī)；金融衍生產(chǎn)品；虛擬經(jīng)濟(jì)；法律問題

從2007年初開始，由美國抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)逐漸演變出的一場(chǎng)次貸危機(jī)，不僅瞬間席卷美國、歐盟和日本等世界主要金融市場(chǎng)。而且不同程度地?cái)U(kuò)大和影響到包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家。普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，“次貸危機(jī)已成為大蕭條以來最嚴(yán)重的金融危機(jī)”。面對(duì)突如其來的金融災(zāi)難，從各國政府首腦到金融監(jiān)管部門、從金融機(jī)構(gòu)到學(xué)術(shù)界，都在匆忙而審慎地采取一系列措施以求有效應(yīng)對(duì)、渡過難關(guān)。就法律界來講，同樣面臨著反思與應(yīng)對(duì)的迫切任務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取分析與綜合相結(jié)合的方法，從宏觀和微觀兩個(gè)角度準(zhǔn)確把握成因，進(jìn)而做出科學(xué)判斷和合理建議。

一、金融危機(jī)爆發(fā)的內(nèi)園分析——以美國為案例

此次金融危機(jī)的爆發(fā)主要是由美國次貸危機(jī)引起，就受影響程度而言，作為全球最大經(jīng)濟(jì)實(shí)體的美國，顯然首當(dāng)其沖?？陀^地講，金融危機(jī)在眾多國家的蔓延，都多多少少受本國或區(qū)域經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)發(fā)展程度的影響，但是，在經(jīng)濟(jì)全球化日益成熟的今天，此次危機(jī)的成因及根源，存在著很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美國。就金融危機(jī)在美國的成因來講，主要存在于以下幾個(gè)方面：

(一)虛擬經(jīng)濟(jì)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重脫鉤，缺乏對(duì)金融衍生產(chǎn)品的有效法律監(jiān)管

美國經(jīng)濟(jì)最大的特點(diǎn)是虛擬經(jīng)濟(jì)，即高度依賴虛擬資本的循環(huán)來創(chuàng)造利潤(rùn)。馬克思在《資本論》中最早對(duì)虛擬資本(FictitiousCapital)作出系統(tǒng)論述。虛擬資本以金融系統(tǒng)為主要依托，包括股票、債券和不動(dòng)產(chǎn)抵押等，它通過滲入物質(zhì)資料的生產(chǎn)及相關(guān)的分配、交換、消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，推動(dòng)實(shí)體經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)，提高資金使用效率。因此虛擬經(jīng)濟(jì)本身并不創(chuàng)造價(jià)值，其存在必須依附于實(shí)體生產(chǎn)性經(jīng)濟(jì)。脫離了實(shí)體經(jīng)濟(jì)，虛擬經(jīng)濟(jì)就會(huì)變成無根之草，最終催生泡沫經(jīng)濟(jì)。當(dāng)前的美國金融危機(jī)是經(jīng)濟(jì)過度虛擬化和自由化后果的集中反映。這其中的一個(gè)典型表現(xiàn)就是與房地產(chǎn)相關(guān)的金融衍生產(chǎn)品也開始不斷泛濫，金融衍生產(chǎn)品的極度膨脹導(dǎo)致美國金融服務(wù)業(yè)產(chǎn)值占到其GDP的近40％。脫離了實(shí)體經(jīng)濟(jì)的支撐，又沒有相應(yīng)的管制措l施，虛擬經(jīng)濟(jì)就會(huì)逐漸演變成投機(jī)經(jīng)濟(jì)，這也就從根本上決定了美國房地產(chǎn)泡沫的最終破滅。

(二)按揭法律結(jié)構(gòu)上存在缺陷

美國在住房按揭貸款的設(shè)置上雖有擔(dān)保的存在，但其法律結(jié)構(gòu)上卻存在重大缺陷，使得這種擔(dān)保不具有實(shí)際意義，從而也就使得金融風(fēng)險(xiǎn)從源頭上不可能得到有效的控制。在美國次貸危機(jī)中首付款都很低，按揭擔(dān)保變得非常脆弱，金融的風(fēng)險(xiǎn)也就變得更容易發(fā)生。有數(shù)據(jù)顯示，2006年美國發(fā)放的次貸平均只有6％的首付款比例。2002～2006年間，美國家庭貸款以每年11％的速度增長(zhǎng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了整體經(jīng)濟(jì)的增速。金融機(jī)構(gòu)的貸款年增速為10％。如今，由于房?jī)r(jià)暴跌，很多貸款人無力還款。而購房人對(duì)于所購房產(chǎn)只有很少甚至沒有自己付款，全部以銀行的貸款購買房產(chǎn)，然后再以該房產(chǎn)做還款的擔(dān)保，從這樣的擔(dān)保結(jié)構(gòu)中可以看出，擔(dān)保人的擔(dān)保物雖然具有法律形式上的所有權(quán)，但就實(shí)質(zhì)而言并不具有真正的交換價(jià)值意義上的“所有權(quán)”。實(shí)際上，英美財(cái)產(chǎn)法中本身就沒有明確的“所有權(quán)”概念，有的只是對(duì)于財(cái)產(chǎn)進(jìn)行利用的相關(guān)概念，這通常被理解為靈活并能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，而按揭這樣一種交易一擔(dān)保模式在高房?jī)r(jià)時(shí)代確實(shí)為普通人購房提供了一種可能。適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展下的社會(huì)需求。但是，法律作為對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行最本質(zhì)、最深刻描述的工具，在所有權(quán)歸屬這樣重大的問題上是不能含糊其詞的，否則會(huì)造成嚴(yán)重的后果。所以在大陸法系國家，對(duì)于“無權(quán)處分”之類問題的研究汗牛充棟，并一直爭(zhēng)論不休，其主要考量就在于沒有所有權(quán)而處分財(cái)產(chǎn)是法律上一個(gè)極為重大的事件，一定要有一個(gè)明確的處理機(jī)制。像現(xiàn)在遇到次貸危機(jī)的時(shí)候就能發(fā)現(xiàn)，正視所有權(quán)本質(zhì)的問題其實(shí)就能發(fā)現(xiàn)它的價(jià)值。

(三)金融債務(wù)信用基礎(chǔ)的法律保障機(jī)制存在缺陷

善我國的金融法律法規(guī)體系。目前，中國金融法律體系仍存在不少弊端，無法保證金融活動(dòng)合理、有效、規(guī)范地實(shí)施。首先是配套法規(guī)不完善，大法不少，實(shí)施細(xì)則和其他規(guī)章制度卻不配套。其次是法律法規(guī)普遍缺乏科學(xué)定量，實(shí)際執(zhí)行中尺度不易把握，可操作性不強(qiáng)。如上所述，我國的金融法律法規(guī)尚有不足，其完善當(dāng)從以下幾方面進(jìn)行：盡快完善主體法律，加快制定相關(guān)金融法律法規(guī)的步伐。同時(shí)，制定與金融法律相配套的實(shí)施細(xì)則，并對(duì)原頒布的有關(guān)法律制度進(jìn)行清理，對(duì)不適應(yīng)的條款進(jìn)行廢除或修訂。

綜上所述，面對(duì)風(fēng)云變幻的國際金融形勢(shì)，面對(duì)金融危機(jī)教訓(xùn)，面對(duì)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)金融體制的要求，可以看出，如何防范金融風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防金融危機(jī)，完善金融監(jiān)管體制，保持我國金融市場(chǎng)健康、穩(wěn)定發(fā)展任重而道遠(yuǎn)。我們一方面要堅(jiān)定信心——“面對(duì)危機(jī)，關(guān)鍵是要鼓起勇氣和信心，這比黃金更重要?！币环矫妫獔?jiān)決貫徹法制化金融建設(shè)方針，厘清相關(guān)法律問題，邊借鑒邊反思，用理性的思維和務(wù)實(shí)的精神，力爭(zhēng)將一切金融活動(dòng)納入規(guī)范化、法制化軌道，從而使我國金融市場(chǎng)健康穩(wěn)定地發(fā)展。

此次美國次貸危機(jī)的導(dǎo)火索應(yīng)該是金融債務(wù)信用基礎(chǔ)遭到了摧毀性的破壞，客觀地評(píng)價(jià)，美國作為高度發(fā)達(dá)的資本主義國家，有著極其牢固、自身修復(fù)性很強(qiáng)的金融債務(wù)信用體系，同時(shí)，還有嚴(yán)密的法律機(jī)制對(duì)其進(jìn)行全方位保護(hù)。但是，在此次危機(jī)中，我們可以清晰地觀察到，其金融債務(wù)信用基礎(chǔ)以及相關(guān)的法律制度仍然沒有抵擋住自由金融市場(chǎng)負(fù)面作用的巨大沖擊。其整個(gè)邏輯過程其實(shí)非常簡(jiǎn)單，就公司金融債務(wù)而言，公司企業(yè)從商業(yè)銀行大量借款，再將借來的錢從事證券業(yè)或房地產(chǎn)業(yè)的投資。這時(shí)股票市場(chǎng)和房地產(chǎn)市場(chǎng)高漲。但是，當(dāng)過熱的股市或房地產(chǎn)市場(chǎng)高漲到一定程度，必然發(fā)生崩潰，此時(shí)公司的資金都?jí)涸诠善被蚍康禺a(chǎn)上，無法套現(xiàn)償還銀行的貸款。這就會(huì)導(dǎo)致銀行的信用基礎(chǔ)出現(xiàn)問題，銀行的資金不具有流動(dòng)性，就會(huì)引發(fā)銀行對(duì)存款客戶的支付的危機(jī)。此外，借款公司，如果不是從事股票業(yè)或房地產(chǎn)業(yè)這些高風(fēng)險(xiǎn)的投資，而是從事出口貿(mào)易或制造業(yè)投資時(shí)，也可以從銀行大量貸款。但是，因?yàn)槭袌?chǎng)情況的突然變化，由于對(duì)市場(chǎng)估計(jì)的錯(cuò)誤等各種原因，產(chǎn)品壓庫滯銷，也可能導(dǎo)致公司到期不能償還貸款。這也會(huì)影響銀行對(duì)存款客戶的支付能力。銀行對(duì)存款客戶的支付信用出現(xiàn)問題時(shí)，公眾存款人便對(duì)銀行進(jìn)行大規(guī)模的擠兌。擠兌必然導(dǎo)致銀行倒閉。一家銀行倒閉還會(huì)引起數(shù)家銀行接連發(fā)生擠兌，金融危機(jī)就爆發(fā)了。

二、爆發(fā)金融危機(jī)的外因分析——國際金融法方面存在的缺陷

金融危機(jī)自美國肇始，而后以極快的速度蔓延到其他國家，其原因，除了已經(jīng)分析過的國內(nèi)因素外，對(duì)于外在因素也不能忽視。就法律角度講，外在因素，其實(shí)質(zhì)就是國際金融法方面存在的不足和缺陷。

一方面，國際金融法對(duì)各國以及經(jīng)濟(jì)實(shí)體的制約性不強(qiáng)。這是各種國際金融關(guān)系沖突與協(xié)調(diào)的結(jié)果，具體表現(xiàn)在：第一，在維護(hù)國際金融秩序與安全方面功效最為突出的公法性金融條約數(shù)量稀少、內(nèi)容抽象，不能為金融危機(jī)治理提供有力的法律支持。例如，《國際貨幣基金協(xié)定》雖然規(guī)定了國際貨幣基金組織(IMF)促進(jìn)國際貨幣穩(wěn)定的宗旨和監(jiān)督國際金融運(yùn)行的職能，但對(duì)于IMF如何促進(jìn)國際貨幣穩(wěn)定、如何實(shí)施金融監(jiān)管、是否有處理金融危機(jī)的權(quán)能等，并未作出具體的規(guī)定，致使金融危機(jī)治理實(shí)踐中產(chǎn)生有關(guān)IMF越權(quán)、救助時(shí)機(jī)延誤、救助資金不足、救助措施失當(dāng)?shù)确N種紛爭(zhēng)和問題。第二，與金融危機(jī)治理密切相關(guān)的金融監(jiān)管雙邊文件的強(qiáng)制力有限。其主要形式——“諒解備忘錄”不具有法律拘束力，僅僅是各國金融當(dāng)局之間簽署的一種意向性聲明，因而在實(shí)施時(shí)缺乏有力的法律保障。另一種文件形式是相互法律協(xié)助條約，其雖有法律拘束力，但并不是關(guān)于國際金融監(jiān)管合作的專門性文件，且它們大多在發(fā)達(dá)國家之間簽訂，處于金融危機(jī)震中地帶的發(fā)展中國家反而較少簽訂，因此在金融危機(jī)防范與控制方面的作用也大打折扣。第三，非政府組織的國際金融監(jiān)管規(guī)則缺少法定拘束力。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)、國際證券業(yè)監(jiān)管者組織和國際保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管者為代表的非政府組織所的一系列國際金融監(jiān)管規(guī)則不具有法定拘束力，它們主要是國際非政府組織向各國監(jiān)管當(dāng)局推薦采用的一些金融監(jiān)管原則、標(biāo)準(zhǔn)、建議和做法，同時(shí)，這些規(guī)則更適合于發(fā)達(dá)國家及其活躍銀行的監(jiān)管，在金融監(jiān)管體制和監(jiān)管水平各不相同的國家事實(shí)上很難得到確定的和同步的實(shí)施。

另一方面，現(xiàn)行國際金融法律制度的內(nèi)容也不同程度地存在漏洞或問題：第一，缺乏維系國際監(jiān)管合作機(jī)制的懲戒制度。第二，缺乏明確而權(quán)威的國際金融監(jiān)管者。第三，缺乏有效的國際金融政策與制度的協(xié)調(diào)機(jī)制。第四，缺乏對(duì)資本跨國流動(dòng)的有效監(jiān)管。第五，缺乏針對(duì)金融危機(jī)的一整套彼此聯(lián)系的法律應(yīng)對(duì)機(jī)制。

三、應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的法律手段

(一)加強(qiáng)對(duì)金融衍生產(chǎn)品的法律監(jiān)管

此次金融危機(jī)使我們必須認(rèn)識(shí)到金融衍生工具的兩面性，在金融衍生產(chǎn)品交易的電子化、自由化、國際化趨勢(shì)不斷加深的形式下，風(fēng)險(xiǎn)也在逐步增強(qiáng)。據(jù)有關(guān)人士統(tǒng)計(jì)，在過去10年內(nèi)，因衍生交易產(chǎn)生的虧損有一半涉及到法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)金融衍生品缺少必要的監(jiān)管，使得虛擬經(jīng)濟(jì)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重脫軌，這是西方輿論公認(rèn)的催生美國次貸危機(jī)的重要原因。我國目前對(duì)金融衍生交易仍缺乏較為明確的法律規(guī)范。有關(guān)交易的主體資格和授權(quán)、交易的、交易的避險(xiǎn)性規(guī)定及其認(rèn)定、交易的凈額結(jié)算在破產(chǎn)程序中的有效性等法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該引起我們的高度重視。

具體的建議主要是：首先，要進(jìn)一步建立起有效的監(jiān)管體制。我國應(yīng)當(dāng)立足本國國情，建立政府監(jiān)管、行業(yè)自律和交易所自我管理三級(jí)監(jiān)管模式。這種三級(jí)監(jiān)管結(jié)構(gòu)可以實(shí)現(xiàn)對(duì)交易事前、事中和事后的全程監(jiān)管。其次，應(yīng)當(dāng)制定并完善相關(guān)法律制度，對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)人條件、信息披露、交易主體作出明確規(guī)定，并及時(shí)準(zhǔn)確地向社會(huì)公眾公布與衍生交易有關(guān)信息。在監(jiān)管立法中，可以參考國際組織指導(dǎo)性文件，將其納入國內(nèi)法律體系中，使風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管與國際社會(huì)接軌。最后，進(jìn)一步加強(qiáng)與國際金融機(jī)構(gòu)的深度合作。

(二)進(jìn)一步加強(qiáng)國際間金融法律領(lǐng)域的協(xié)作，切實(shí)提高有關(guān)法律制度的效力

首先，要對(duì)現(xiàn)行國際金融法律制度進(jìn)行整合、查漏補(bǔ)缺。以國際貨幣基金組織、世界銀行集團(tuán)、巴塞爾委員會(huì)等重要國際金融機(jī)構(gòu)為中心，充分利用其各自資源并促進(jìn)資源的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，通過加強(qiáng)其相互間金融信息及技術(shù)的交流與合作，促進(jìn)金融監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的法制化和統(tǒng)一化，建立包括跨國資本流動(dòng)監(jiān)督機(jī)制在內(nèi)的有相當(dāng)約束力的國際金融安全機(jī)制。其次，圍繞當(dāng)代金融危機(jī)的主要特征進(jìn)行有關(guān)制度設(shè)計(jì)。例如：針對(duì)當(dāng)前金融危機(jī)的復(fù)合性，加強(qiáng)國際金融法制的協(xié)調(diào)性建設(shè)，包括國際貨幣法制、國際銀行監(jiān)管法制、國際證券監(jiān)管法制等國際金融法制的內(nèi)部協(xié)調(diào)及其與國際貿(mào)易法、國際投資法、國際刑法等的外部協(xié)調(diào)，使世界貿(mào)易組織、貨幣基金組織、歐盟等各類國際經(jīng)濟(jì)組織的政策制度實(shí)施或其國際行動(dòng)產(chǎn)生正向疊加效應(yīng)，而非反向抵消效應(yīng)。針對(duì)當(dāng)前金融危機(jī)的突發(fā)性，各國監(jiān)管當(dāng)局和國際組織可以考慮相互借鑒與交流經(jīng)驗(yàn)，建立反應(yīng)靈敏的危機(jī)預(yù)警機(jī)制和應(yīng)急機(jī)制，改革和完善IMF貸款條件，建設(shè)危機(jī)救援的綠色通道。針對(duì)當(dāng)前金融危機(jī)的系統(tǒng)性，應(yīng)開發(fā)和利用國際金融法制的救濟(jì)功能，賦予IMF金融危機(jī)救助職能，強(qiáng)化其制裁能力，依據(jù)權(quán)利義務(wù)一致原則建立發(fā)達(dá)國家在金融監(jiān)管和危機(jī)救助中的責(zé)任制度，嚴(yán)格并完善危機(jī)處理的國際紀(jì)律和程序，研究和發(fā)展存款保險(xiǎn)制度、國家債務(wù)重組制度等危機(jī)處理制度，有效地控制金融危機(jī)的蔓延和升級(jí)。

(三)進(jìn)一步完善金融危機(jī)情況下的公共資金援助法律制度

如果說我們應(yīng)當(dāng)將主要的注意力放在如何防止金融危機(jī)的爆發(fā)、蔓延的話，與此同時(shí)，對(duì)于危機(jī)爆發(fā)后的補(bǔ)救措施的探討也顯得極有必要。目前，包括美國在內(nèi)的不少國家正在積極采取措施，力圖控制和盡快擺脫危機(jī)困擾。而其中較為直接的補(bǔ)救方式就是公共資金援助制度。不幸的是，臨時(shí)抱佛腳時(shí)，大家才發(fā)現(xiàn)，自己的制度設(shè)計(jì)存在如此之多的問題致使具體實(shí)施時(shí)困難重重。綜合考量后，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手對(duì)公共資金法律援助制度進(jìn)行改進(jìn)：首先，從指導(dǎo)思想上，主管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)明確，所謂的公共資金援助不是萬能的，其授予條件必須建立在客觀標(biāo)準(zhǔn)之上，政治因素絕不能作為救助破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)的借口和理由；金融機(jī)構(gòu)應(yīng)盡可能采取自我挽救措施，綜合運(yùn)用多種救助手段，充分調(diào)動(dòng)股東、高級(jí)管理人員及其他金融機(jī)構(gòu)等相關(guān)主體的積極性；主管當(dāng)局要敢于讓金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)，讓失敗者自負(fù)責(zé)任，讓市場(chǎng)發(fā)揮配置資源的作用，而不能完全倚重央行的貸款救助。

至于具體的制度設(shè)計(jì)方面，主要是：第一，立法中必須明確國家提供公共資金援助的條件，具體包括：該金融機(jī)構(gòu)的償債能力受到威脅，如果不提供資金援助就難以支付到期債務(wù)；救助資金主要用于減輕系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的影響等。第二，公共資金救助形式可多樣化，除了央行緊急貸款外，還應(yīng)建立與地方財(cái)政、其他商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)的多頭救助機(jī)制，尤其應(yīng)積極提倡并引導(dǎo)私人主體參與救助重整，如由金融機(jī)構(gòu)股東、其他私人投資者注入新的資本等形式。第三，積極完善相關(guān)配套措施，如建立存款保險(xiǎn)制度、設(shè)立金融穩(wěn)定專項(xiàng)基金，使公共資金救助成本分擔(dān)社會(huì)化等。

(四)加強(qiáng)金融監(jiān)管國際合作法律制度的構(gòu)建

結(jié)合我國的實(shí)際情況，在促進(jìn)金融監(jiān)管國際合作法律制度的構(gòu)建時(shí)，應(yīng)該著重考慮以下幾個(gè)方面：

第一，要重點(diǎn)明確確立金融監(jiān)管的原則。金融監(jiān)管權(quán)的行使是一國的反映，在我國金融監(jiān)管法律制度的調(diào)整過程中，應(yīng)針對(duì)金融活動(dòng)國際化的趨勢(shì)，明確金融監(jiān)管的原則，以維護(hù)我國的國家利益、公共秩序及公共利益。

第二，確保金融機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健和審慎經(jīng)營(yíng)，化解風(fēng)險(xiǎn)隱患，杜絕不良經(jīng)營(yíng)行為。要把對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的防范和化解作為監(jiān)管工作重點(diǎn)，以維護(hù)本國和世界金融體系的穩(wěn)定。

第三，貫徹WTO下的互惠原則及國民待遇原則，增強(qiáng)法律的透明度，增強(qiáng)法律在適用上的權(quán)威性，同時(shí)也要善于運(yùn)用WTO規(guī)則中的保障措施、國際貿(mào)易收支平衡等條款及原則，維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)利益。

第四，加強(qiáng)對(duì)外國金融機(jī)構(gòu)的謹(jǐn)慎監(jiān)管。在金融機(jī)構(gòu)市場(chǎng)準(zhǔn)入方面，既要切實(shí)履行人世的承諾，也要以金融機(jī)構(gòu)的母國對(duì)該金融機(jī)構(gòu)有無足夠的監(jiān)控手段、能否獲取其經(jīng)營(yíng)信息、能否對(duì)該金融機(jī)構(gòu)實(shí)施檢查、審計(jì)等作為市場(chǎng)準(zhǔn)入的條件。以雙邊、多邊條約等方式建立金融機(jī)構(gòu)母國、東道國協(xié)調(diào)監(jiān)管機(jī)制，在制度設(shè)立上既要包括對(duì)外國金融機(jī)構(gòu)在我國金融活動(dòng)中的監(jiān)管，也要涵蓋我國金融機(jī)構(gòu)在外國從事金融活動(dòng)的監(jiān)管。

第7篇：法律體系論文范文

論文關(guān)鍵詞：地上權(quán) 債權(quán) 物權(quán)

一、地上權(quán)的概念

地上權(quán)是指支付地租利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。地上權(quán)是對(duì)于土地之上的建筑物的權(quán)利，權(quán)利人占用、使用、出租、轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押、設(shè)定役權(quán)等權(quán)利。權(quán)利人雖然對(duì)于土地之上的建筑物擁有諸多權(quán)利，但是并不對(duì)于建筑物之下的土地?fù)碛袡?quán)利。地上權(quán)最初是以債權(quán)的形式出現(xiàn)的，后來為了適應(yīng)社會(huì)生活的需要，出現(xiàn)了地上權(quán)令狀，即通過授予地上權(quán)令狀的保護(hù)，地上權(quán)人不僅有權(quán)長(zhǎng)期對(duì)地上之建筑物使用收益，加以處分和繼承，并且能夠直接對(duì)侵害第三人提起對(duì)物之訴而不必再向所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓訴權(quán)。此時(shí)地上權(quán)已經(jīng)不單單是—種債的關(guān)系，而具有了物權(quán)的性質(zhì)。

二、各國對(duì)地上權(quán)制度的規(guī)定

（一）意大利

這主要以意大利民法典為代表。1942年《意大利民法典》在第二編第三章以一章的內(nèi)容規(guī)定了地上權(quán)。在952條規(guī)定：“土地的所有人可以允許他人在自己的土地上建造保留建筑物并且取得建筑物的所有權(quán)?！痹?56條規(guī)定：“禁止將地上植物的所有權(quán)與土地的所有權(quán)分開，進(jìn)行權(quán)利的設(shè)定和轉(zhuǎn)移”。可見在意大利民法典當(dāng)中，是比權(quán)嚴(yán)格的遵守了羅馬法中關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定。地上權(quán)的設(shè)立僅存在于土地之有建筑物和建造建筑物的情形，規(guī)定禁止地上植物與其土地的所有權(quán)分開，也就排除了因竹木等植物的存在而設(shè)立地上權(quán)。

（二）法國

法國民法典當(dāng)中并未規(guī)定地上權(quán)制度。在法國古代法中，地上權(quán)是“復(fù)合所有權(quán)”的典型，允許不同的人對(duì)同一物享有不同性質(zhì)的所有權(quán)。但在法國民法典中并沒有地上權(quán)的規(guī)定，在第552條規(guī)定：“土地所有權(quán)包括地上及地下的所有權(quán)。”法國民法典奉行所有權(quán)絕對(duì)的原則，就法國民法典編纂者的指導(dǎo)思想而言，他們認(rèn)為：“或者人們對(duì)財(cái)產(chǎn)擁有完全所有權(quán)，他同時(shí)包括使用權(quán)和處分權(quán)；或者人們只擁有單純的用益權(quán)而無從根本上對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)利。

（三）德國

德國物權(quán)法中關(guān)于地上權(quán)制度的法律淵源比較特殊。起初，《德國民法典》在第三編第四章專用一章規(guī)定了地上權(quán)制度，在L919年頒布了《地—亡權(quán)條例》，同時(shí)廢止民法典中地上權(quán)一章的條文，但是由于地上權(quán)期限一般都很長(zhǎng)，并且可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓繼承等，因此在1919年1月22日以前設(shè)立的地上權(quán)仍然適用原第四章的規(guī)定，因此第四章仍然具有一定的效力。由于民法典中關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，不能適應(yīng)現(xiàn)代的需要，因此特設(shè)地上權(quán)條例加以規(guī)定。該條例中創(chuàng)設(shè)了許多有重大意義的制度，比如將地上權(quán)與土地所有權(quán)同等對(duì)待的原則、設(shè)立次地上權(quán)、地上權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押等。此外在《住宅所有權(quán)和永久居住權(quán)法》中也攻關(guān)于住宅地上權(quán)的規(guī)定。

三、不同模式地上權(quán)的比較

（一）從對(duì)添附原則的例外到重土地之利用

從地上權(quán)歷史發(fā)展的分析可以看出，地上權(quán)從最初一種對(duì)既存的現(xiàn)實(shí)狀況加以確認(rèn)發(fā)展到了一種當(dāng)事人之間積極利用此項(xiàng)制度。因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展要求對(duì)土地加以充分的利用，而羅馬法中產(chǎn)生的這樣一種制度恰好能夠用來滿足這樣一個(gè)需求。因此對(duì)此制度加以利用并對(duì)之進(jìn)行所需的改造便成為自然而然的選擇。與此同時(shí)制度的運(yùn)用所體現(xiàn)山的價(jià)值取向上也發(fā)生著變化，從被動(dòng)的創(chuàng)設(shè)制度加以承認(rèn)到主動(dòng)利用制度。以地上權(quán)中地上權(quán)消滅的原出來看，羅馬法中地上建筑物滅失，地上權(quán)當(dāng)然消滅。而在現(xiàn)代各國民法當(dāng)中，地上建筑物滅失并不當(dāng)然導(dǎo)致地上權(quán)滅失。也就是說在羅馬法中地上權(quán)依附于建筑物，而在現(xiàn)代民法中建筑物依附于地上權(quán)。

（二）對(duì)于地上權(quán)利認(rèn)定的不同觀點(diǎn)

注釋法學(xué)派和評(píng)注法學(xué)派都認(rèn)可了地上權(quán)類似于所有權(quán)的效力，稱為“準(zhǔn)所有權(quán)”或“使用所有權(quán)”，而地上建筑物的所有權(quán)則被稱為“直接所有權(quán)”。土地所有權(quán)因添附原則仍然享有地上建筑物的“直接所有權(quán)”，而地上權(quán)人則擁有“實(shí)用所有權(quán)”。值得注意的是，法國的庫爾塔學(xué)派將地上權(quán)作為在他人之物上的物權(quán)。這雖然與羅馬法中的地上權(quán)的性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化，使得地上權(quán)成為了一種對(duì)土地?fù)碛械臋?quán)利，這一點(diǎn)頗接近于現(xiàn)代地上權(quán)理論到了法國民法典，并沒有規(guī)定地上權(quán)，其物權(quán)法中的地上權(quán)制度也是經(jīng)歷了一個(gè)從近乎死亡的狀態(tài)到重新蓬勃發(fā)展。其發(fā)展的軌跡也與羅馬法中的地上權(quán)制度如此相似。首先是出于對(duì)利用公地的狀態(tài)的確認(rèn)，此后由于現(xiàn)實(shí)的需要逐漸加以利用。不僅發(fā)展的軌跡相似，甚至法國物權(quán)法中的地上權(quán)制度與羅馬法中也基本相同，地上權(quán)人對(duì)于土地并不享有權(quán)利，而僅僅是對(duì)于土地之上的建筑物的權(quán)利。

第8篇：法律體系論文范文

一、提單債權(quán)關(guān)系的確立

提單使用已經(jīng)有幾百年的歷史。但并非提單一產(chǎn)生，提單持有人和承運(yùn)人之間就存在固定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。提單債權(quán)關(guān)系經(jīng)歷了一個(gè)從無到有、逐漸確立的過程。這個(gè)過程在英國法的發(fā)展中體現(xiàn)得尤為清楚。

早期英國法不承認(rèn)提單能賦予其持有人對(duì)承運(yùn)人的直接權(quán)利。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官指出：“我從未聽說過除商人法外一份合同可以轉(zhuǎn)讓。而沒有什么能證明提單在任何商業(yè)習(xí)慣下是可轉(zhuǎn)讓的。提單只轉(zhuǎn)讓物權(quán)，它不轉(zhuǎn)讓合同?！保ㄗ?）這一判決被作為先例廣泛援引，而在當(dāng)時(shí)的英國法下，否認(rèn)提單轉(zhuǎn)讓合同就等于否認(rèn)了提單持有人和承運(yùn)人之間有直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

但是提單持有人如果不能取得可以直接對(duì)承運(yùn)人主張的權(quán)利，實(shí)踐中會(huì)有很多困難。在發(fā)生貨損貨差，或承運(yùn)人錯(cuò)誤交貨等情況時(shí)，真正受到損失因而有動(dòng)力承運(yùn)人的人一般是提單持有人。如果否認(rèn)提單持有人和承運(yùn)人之間有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則他唯一的選擇是以侵權(quán)訴承運(yùn)人。但是侵權(quán)之訴首先要證明權(quán)利存在，在英國法下主要指有提單項(xiàng)下貨物的所有權(quán)。如果提單持有人因?yàn)闆]有所有權(quán)或其他原因不能完成證明任務(wù)，就不能取得對(duì)承運(yùn)人的訴權(quán)。這時(shí)托運(yùn)人作為運(yùn)輸合同一方雖然有權(quán)，但往往沒有動(dòng)力為提單持有人的利益，結(jié)果導(dǎo)致無人，使承運(yùn)人逃脫責(zé)任；而一旦提單持有人能證明對(duì)承運(yùn)人的侵權(quán)訴權(quán)，承運(yùn)人在侵權(quán)之訴中就不能享受運(yùn)輸合同規(guī)定的責(zé)任限制和免責(zé)等權(quán)利，結(jié)果加重了承運(yùn)人的責(zé)任。另一方面，由于提單對(duì)國際貿(mào)易的重大作用之一就在于可賦予買方對(duì)承運(yùn)人的權(quán)利以避免買方到異地賣方，如果這種權(quán)利不能得到保障，勢(shì)必降低提單的商業(yè)價(jià)值。因此，否認(rèn)提單持有人與承運(yùn)人之間的直接關(guān)系，對(duì)當(dāng)事人雙方可能都不利，對(duì)提單的推廣使用更不利。

由于意識(shí)到讓提單持有人直接享有對(duì)承運(yùn)人的權(quán)利的重要性，英國通過了1855年提單法。該法序言即說明制定該法的原因之一是：鑒于根據(jù)商業(yè)習(xí)慣提單背書轉(zhuǎn)讓時(shí)貨物的所有權(quán)可能也隨著轉(zhuǎn)讓給被背書人，但提單包括的合同的權(quán)利仍留在最初的托運(yùn)人或貨主處，而這些權(quán)利應(yīng)該與所有權(quán)一起轉(zhuǎn)讓。為此，1855年提單法法規(guī)定提單持有人如果在受讓提單時(shí)同時(shí)取得提單項(xiàng)下貨物的所有權(quán)，則提單所證明的運(yùn)輸合同的訴權(quán)也轉(zhuǎn)讓給他。這一法規(guī)在提單持有人和承運(yùn)人之間建立了直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，避免了上述不利狀況，但是遺憾的是它對(duì)問題的解決只是局部的，因?yàn)樗谔釂纬钟腥撕统羞\(yùn)人之間建立的關(guān)系有一定前提條件，就是提單轉(zhuǎn)讓與貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓同步，而在實(shí)際業(yè)務(wù)中這種同步只是可能的而不是必然的，這就使提單持有人能取得的權(quán)利也只能是可能的而不是必然的。在沒有取得時(shí)，提單持有人的狀況依然如故。而且，法律的這一規(guī)定還帶來了更多的混亂，因?yàn)樘釂纬钟腥撕茈y確知他有沒有取得對(duì)承運(yùn)人的權(quán)利，在確知以前，他的權(quán)利義務(wù)始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)。1855年提單法在實(shí)行一百多年以后，終因這一問題不能解決以及其他一些問題而被1992年海上貨物運(yùn)輸法所取代。新法取消了對(duì)所有權(quán)的要求，而規(guī)定只要是合法提單持有人就有權(quán)承運(yùn)人。直到此時(shí)，提單持有人才算是最終取得了對(duì)承運(yùn)人的確定的權(quán)利。

英國是傳統(tǒng)上的海運(yùn)大國，其海商立法有很強(qiáng)的代表性，而且對(duì)世界各國的海商法有很大影響?，F(xiàn)在幾乎所有國家的法律都通過不同途徑承認(rèn)了提單持有人有權(quán)對(duì)承運(yùn)人直接主張權(quán)利。如前蘇聯(lián)《海商法典》第121條規(guī)定：“承運(yùn)人和收貨人之間的權(quán)利關(guān)系，根據(jù)提單確定。凡提單內(nèi)沒有記載的海上運(yùn)輸合同的條件，只有在提單內(nèi)載明引用上述條件時(shí)，對(duì)收貨人才有約束力?！钡聡逗Ｉ谭ā返?56條“提單的法律效力”第1款規(guī)定：“提單制約承運(yùn)人與收貨人之間的法律關(guān)系，”第3款規(guī)定：“承運(yùn)人與托運(yùn)人間的法律關(guān)系受運(yùn)輸合同的制約?！迸_(tái)灣學(xué)者則普遍認(rèn)為提單是一種債權(quán)證券。在我國法下，提單持有人也可以直接向承運(yùn)人主張權(quán)利，因?yàn)椤逗Ｉ谭ā返?8條規(guī)定：“承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定?！钡P(guān)于提單的三個(gè)國際公約（海牙、海牙/維斯比、漢堡規(guī)則）回避了這個(gè)問題，而把它留給各國國內(nèi)法去處理。

二、提單債權(quán)關(guān)系的性質(zhì)

對(duì)提單債權(quán)關(guān)系的存在，現(xiàn)在一般已經(jīng)沒有異議。但對(duì)這種關(guān)系何以會(huì)存在，或這種關(guān)系的性質(zhì)如何，卻眾說紛紜，迄今沒有定論。

總結(jié)起來，對(duì)提單債權(quán)關(guān)系性質(zhì)的看法大致有三種。

第一種看法認(rèn)為提單債權(quán)關(guān)系來自于運(yùn)輸合同，是一種合同關(guān)系?！疤釂魏贤钡奶岱ń?jīng)常見于海商法著作。這種觀點(diǎn)又可分為以下三種：

1.說即認(rèn)為運(yùn)輸合同是承運(yùn)人和收貨人訂立的，具體簽訂合同的托運(yùn)人只是收貨人行事。在1855年前，收貨人為了能夠向承運(yùn)人進(jìn)行追償，他必須證明托運(yùn)人是作為他的人簽訂運(yùn)輸合同。英國學(xué)者ChrisCashmore在其著作中寫道：“承運(yùn)人的合同推定是和收貨人（推定他是貨物所有人）簽訂的，托運(yùn)人是收貨人的人?！保ㄗ?）權(quán)威著作Carver‘sCarriagebySea中也寫道：“當(dāng)貨物交與承運(yùn)人運(yùn)送時(shí)，除非另有約定，以違約訴承運(yùn)人的權(quán)利歸屬于托運(yùn)時(shí)貨物所有權(quán)人，或承擔(dān)海運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)的人。如果實(shí)際托運(yùn)人是按所有人的指示行事，后者得視為訂立合同的人，有權(quán)并承擔(dān)支付運(yùn)費(fèi)的義務(wù)。但有特殊約定時(shí)，應(yīng)考察約定的內(nèi)容，如果顯示出托運(yùn)人是合同一方，則托運(yùn)人享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，即使他是為另一方利益行事，可能對(duì)貨物毫無利益?！保ㄗ?）在國際貿(mào)易的初期，說是被普遍接受的理論。

2.合同讓與說按照一般民法原則，合同主體可能發(fā)生變更。大陸法系稱之為“債權(quán)更改”，而我國法律稱之為“合同讓與”。合同讓與或債權(quán)變更的后果是債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容不變，但債的主體發(fā)生變化。有人主張?zhí)釂无D(zhuǎn)讓使托運(yùn)人和收貨人之間也進(jìn)行了一次“合同讓與”，收貨人因讓與成為運(yùn)輸合同下新的主體。司玉琢教授主編的《新編海商法學(xué)》即持這種觀點(diǎn)。該書認(rèn)為：“嚴(yán)格地說，收貨人不是海上貨物運(yùn)輸合同的當(dāng)事人。但當(dāng)提單轉(zhuǎn)讓到他手里而使其成為提單受讓人時(shí)，提單所證明的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移，即收貨人享有提單賦予托運(yùn)人的權(quán)利，并承擔(dān)提單加予托運(yùn)人的義務(wù)?？梢姡釂蔚霓D(zhuǎn)讓，使提單所證明的海上貨物運(yùn)輸合同中規(guī)定的部分托運(yùn)人的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移，屬于合同當(dāng)事人變更的一種情況。”（注4）

合同讓與說在有的國家如英國被立法所采納。英國1855年提單法在認(rèn)定提單持有人權(quán)利義務(wù)時(shí)即使用了合同轉(zhuǎn)讓的原理，取代1855法的1992年法也是沿用這一原理，規(guī)定“提單合法持有者、海運(yùn)單收貨人、交貸單收貨人受讓運(yùn)輸合同下的一切訴權(quán)，就如他本來就是合同一方?！?。英國法的一般原則是認(rèn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系是人與人之間的一種十分密切的關(guān)系，除非法律另有規(guī)定，任何一方當(dāng)事人都不能把他的合同權(quán)利或義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者。而在提單問題上是以成文法為普通法原則創(chuàng)設(shè)了一個(gè)例外。

3.第三方受益人說此說認(rèn)為當(dāng)托運(yùn)人與收貨人不是同一人時(shí)，托運(yùn)人是為收貨人利益訂立的運(yùn)輸合同。收貨人作為第三方受益人，根據(jù)民法理論可取得以自己的名義直接請(qǐng)求承運(yùn)人履行運(yùn)輸合同，以及承運(yùn)人違約時(shí)請(qǐng)求損害賠償或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行等權(quán)利。我國不少教科書持這種觀點(diǎn)，如《民法新論》稱“在某種情況下，訂約當(dāng)事人并不為自己設(shè)定權(quán)利，而是為第三人利益訂立合同，這種合同即是為第三人利益訂立的合同。例如，在托運(yùn)人和收貨人不一致時(shí)，托運(yùn)人與承運(yùn)人訂立的合同就是為第三人利益的合同?！保ㄗ?）而

《海商法基礎(chǔ)》也認(rèn)為：“海上貨物運(yùn)輸合同，通常都是為第三人（收貨人）的需要而訂立的合同。……收貨人雖未參與合同的簽訂，但在合同成立后，便享有一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)?！保ㄗ?）

以上三種觀點(diǎn)在我國都不完全適用。說對(duì)國際貿(mào)易初期的情況也許是適用的，現(xiàn)在這種理論在有限的范圍內(nèi)也許仍然適用，如記名提單情況下，可以認(rèn)為記名收貨人是真正與承運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同的人，托運(yùn)人只是收貨人的人。又如在FOB合同的三種形式中，“傳統(tǒng)型”中賣方被視為代收貨人簽約，而收貨人實(shí)際享有運(yùn)輸合同下的權(quán)利，承擔(dān)運(yùn)輸合同下的義務(wù)。但除此之外，“說”與實(shí)際情況已完全不相符合。現(xiàn)在往往是賣方而且只是賣方與承運(yùn)人訂有運(yùn)輸合同，買方只對(duì)取得的提單有興趣而不關(guān)心運(yùn)輸合同的締結(jié)過程，與賣方不存在任何的意圖。

“合同讓與說”不能解釋合同義務(wù)如何能在不通知債權(quán)人時(shí)就讓與，而且收貨人得到的權(quán)利義務(wù)又可能與托運(yùn)人的權(quán)利義務(wù)不完全相同。我國《民法通則》規(guī)定除非法律另有規(guī)定或原合同另有約定，合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意?！逗Ｉ谭ā穼?duì)這一原則并沒有另作規(guī)定，但實(shí)踐中提單的轉(zhuǎn)讓一般都并不征求承運(yùn)人的意見。法律規(guī)定收貨人的權(quán)利義務(wù)依據(jù)提單記載確定，但提單記載可能與托運(yùn)人簽訂的運(yùn)輸合同并不完全一致，這時(shí)很難說收貨人是受讓了原運(yùn)輸合同。另外在租船合同下，承運(yùn)人簽發(fā)提單給托運(yùn)人，托運(yùn)人又轉(zhuǎn)讓給第三方受讓人時(shí)，由于承托雙方之間的運(yùn)輸合同是租船合同，提單只是收據(jù)，而不是合同，甚至不是合同的證明，這種不是合同或合同證明的提單轉(zhuǎn)讓給第三方提單持有人后，承運(yùn)人和提單持有人之間何以就能因提單轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生運(yùn)輸合同關(guān)系實(shí)在難以解釋。最后，“合同讓與說”也不符合某些提單持有人的希望，如銀行在接受提單時(shí)往往只關(guān)注提單可能提供的擔(dān)保，而不希望自動(dòng)進(jìn)入與承運(yùn)人的運(yùn)輸合同關(guān)系。但“合同讓與說”使他不能不成為合同一方。而對(duì)承運(yùn)人而言，合同讓與后托運(yùn)人就不再是運(yùn)輸合同一方，不再承擔(dān)本應(yīng)承擔(dān)的一系列義務(wù)，這是承運(yùn)人很難接受的。采用合同讓與理論的英國法是通過強(qiáng)制性法律規(guī)定解決了以上的某些問題，但也不能避免某些情況下難以自圓其說的尷尬處境。

“第三方受益人說”的問題是收貨人作為第三方受益人，其權(quán)利義務(wù)完全取決于承托雙方的約定；而且收貨人的權(quán)利不是獨(dú)立的債權(quán)，能被承運(yùn)人對(duì)托運(yùn)人的一切抗辯，包括托運(yùn)人的違約所對(duì)抗。這不利于對(duì)收貨人的保護(hù)，也不符合收貨人憑清潔提單即可提貨的航運(yùn)習(xí)慣。

第二種觀點(diǎn)也認(rèn)為提單債權(quán)關(guān)系是一種合同關(guān)系，但與第一種觀點(diǎn)不同，它不認(rèn)為提單關(guān)系是運(yùn)輸合同的派生，而認(rèn)為是一種新產(chǎn)生的合同，這就是“默示合同說”。該說認(rèn)為雖然運(yùn)輸合同是承運(yùn)人與托運(yùn)人簽訂的，但當(dāng)收貨人憑提單向承運(yùn)人提貨，承運(yùn)人放貨時(shí)，在收貨人與承運(yùn)人之間就形成了一份新的合同。收貨人提示提單構(gòu)成要約，而承運(yùn)人放貨則構(gòu)成承諾，運(yùn)費(fèi)是收貨人支付的對(duì)價(jià)。新合同的內(nèi)容與提單證明的運(yùn)輸合同的內(nèi)容完全一致，并有追溯到運(yùn)輸開始時(shí)的效力。這種理論自1924年Brandtv.Liverpool一案中適用以來，在英國時(shí)常被引用。

默示合同說的缺陷在于實(shí)際上是否能夠默示出一個(gè)合同要視每一案件的具體情況而定，缺乏法律應(yīng)有的確定性和穩(wěn)定性。而且雖然英國法院常在需要時(shí)找出一個(gè)“默示”合同，這種在根本不存在合同時(shí)創(chuàng)造出一個(gè)合同的作法與我國的法律習(xí)慣并不相符。從法律原理來看，合同成立所需的雙方合意，以及英美法下合同成立所必須具備的“對(duì)價(jià)”，在“默示合同”時(shí)都很難得到滿足。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為提單債權(quán)關(guān)系并非合同關(guān)系。這種觀點(diǎn)的代表有“法律規(guī)定說”和“證券權(quán)利說”等。臺(tái)灣學(xué)者張東亮在其編著的《海商法新論》中指出：“載貨證券乃指海上運(yùn)送人與載貨證券持有人為確定運(yùn)送之特定關(guān)系之債權(quán)證券?！瓰楹屋d貨證券具有此種債權(quán)之效力，作為運(yùn)送權(quán)義的根據(jù)，其基礎(chǔ)乃因載貨證券之具有要因證券性及文義證券性之兩面特性。細(xì)析之，其所以影響債之效力，學(xué)說有下列三種：（1）要因說，（2）證券權(quán)利說（3）折衷說”（注7）。該書所說的要因說與前述合同讓與說或第三方受益人說近似，折衷說則是要因說與證券權(quán)利說的折衷。證券權(quán)利說強(qiáng)調(diào)提單的文義性，因此又稱為文義說，它認(rèn)提單簽發(fā)后，承運(yùn)人與提單持有人關(guān)于運(yùn)送事項(xiàng)應(yīng)依提單記載，這是因?yàn)槲牧x性是證券流通的基礎(chǔ)，因此當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的范圍都應(yīng)依提單文義來確定。這里的證券權(quán)利說提出了提單作為一種文義證券的性質(zhì)是承運(yùn)人和提單持有人之間關(guān)系依提單確定的基礎(chǔ)，但對(duì)于提單債權(quán)關(guān)系的具體性質(zhì)還是分析不夠透徹。

“法律規(guī)定說”也是由臺(tái)灣學(xué)者提出：“受貨人之所以取得權(quán)利，其法律上之根據(jù)，固有說、無因管理說、新契約說、轉(zhuǎn)讓說、第三人契約說之爭(zhēng)。惟吾人以為受貨人之取得權(quán)利，系基于法律之規(guī)定，受貨人之取得權(quán)利，既非受讓‘托運(yùn)人’之權(quán)利，亦非出于契約之約定，故應(yīng)以‘法律規(guī)定說’為是?！鋵?shí)，托運(yùn)人因運(yùn)送契約所生之權(quán)利，與受貨人因法律規(guī)定所取得之權(quán)利，并非兩個(gè)權(quán)利，而是一個(gè)權(quán)利，僅受貨人取得權(quán)利時(shí)，托運(yùn)人對(duì)于運(yùn)送人依運(yùn)送契約所得行使與之有關(guān)之權(quán)利，處于休止?fàn)顟B(tài)，不能再予行使而已?！保ㄗ?）這種觀點(diǎn)的問題在于認(rèn)為受貨人因法律規(guī)定取得的權(quán)利與運(yùn)輸合同所生的權(quán)利為一個(gè)權(quán)利。

總之，以上各學(xué)說雖然都能一定程度上說明收貨人權(quán)利義務(wù)的來源和性質(zhì)，但都不能與海運(yùn)實(shí)際情況、當(dāng)事人意圖及我國現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)完全符合。問題的根源在于收貨人的權(quán)利義務(wù)是隨著提單的流轉(zhuǎn)性這一海運(yùn)的特殊現(xiàn)象發(fā)展起來的，具有海商法的特殊性，不能套用民法中的一般原理來解釋收貨人權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)。因此，筆者認(rèn)為提單持有人對(duì)承運(yùn)人主張的債權(quán)關(guān)系不應(yīng)該用運(yùn)輸合同關(guān)系來解釋，而應(yīng)認(rèn)為是因提單簽發(fā)而成立的異于運(yùn)輸合同的獨(dú)立的債權(quán)關(guān)系，這種關(guān)系的性質(zhì)在我國用證券關(guān)系說來解釋較為妥當(dāng)。

這里所謂的“證券關(guān)系”，是指這種關(guān)系是基于證券簽發(fā)而產(chǎn)生，和證券本身結(jié)合在一起的。提單關(guān)系作為一種證券關(guān)系既包括物權(quán)關(guān)系，又包括債權(quán)關(guān)系。就債權(quán)關(guān)系而言，它主要指提單持有人對(duì)承運(yùn)人的直接權(quán)利是基于持有提單的事實(shí)而產(chǎn)生的，要求承運(yùn)人依提單記載的條件交付特定物的權(quán)利。這種權(quán)利不是來自于承、托雙方在運(yùn)輸合同中對(duì)第三方受益人權(quán)利的約定，而是來自法律規(guī)定，托運(yùn)人不能隨意取消；這種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也不是運(yùn)輸合同的轉(zhuǎn)讓，而是依據(jù)提單的可轉(zhuǎn)讓證券性進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，提單持有人取得提單即取得權(quán)利，不用通知承運(yùn)人，也不受托運(yùn)人權(quán)利缺陷的影響。與上述臺(tái)灣學(xué)者主張的“證券關(guān)系說”不同，筆者認(rèn)為這種提單權(quán)利和托運(yùn)人在運(yùn)輸合同下的權(quán)利是兩個(gè)權(quán)利而不是一個(gè)權(quán)利。它和提單本身結(jié)合在一起，在提單簽發(fā)時(shí)產(chǎn)生，注銷時(shí)終止，持有提單才享有權(quán)利，喪失提單就喪失權(quán)利，除非依正當(dāng)途徑得到提單的補(bǔ)發(fā)或其他補(bǔ)救。

雖然各國立法很少直接規(guī)定提單債權(quán)關(guān)系是一種證券關(guān)系，但這種提法也并非毫無根據(jù)。韓國《商法》第820條明確規(guī)定提單準(zhǔn)用提貨單的提貨證券性、當(dāng)然指示證券性、文義證券性、處分證券性、交付的物權(quán)效力等的規(guī)定；希臘《海事私法典》第170條規(guī)定：“在指示提單情況下，現(xiàn)行有效的有關(guān)匯票的法律類推適用于對(duì)提單持有人的抗辯?！边@些都表明各國法律對(duì)提單證券性的一定程度的確認(rèn)。我國臺(tái)灣地區(qū)和大陸部分學(xué)者一直將提單稱為一種債權(quán)證券，

而債權(quán)證券本身的含義即表彰債權(quán)，以債權(quán)為證券權(quán)利內(nèi)容：提單持有人持有這種債權(quán)證券即得主張證券所表示的債權(quán)，無需再借助于“第三方受益人”、“合同轉(zhuǎn)讓”等學(xué)說證明權(quán)利來源。

將提單關(guān)系視為一種證券關(guān)系不僅可以完善地解釋提單持有人的權(quán)利，而且符合權(quán)利證券化的大趨勢(shì)，有利于確認(rèn)提單關(guān)系的獨(dú)立性，保障提單的正常流通，最大限度地發(fā)揮提單的商業(yè)價(jià)值。

提單作為一種證券不是證權(quán)證券而是設(shè)權(quán)證券。正如提單表彰的物權(quán)不是貨物所有人的間接占有權(quán)，提單表彰的債權(quán)也不是運(yùn)輸合同當(dāng)事方的權(quán)利或合同第三方受益人或合同受讓人的權(quán)利。提單的物權(quán)和債權(quán)都是基于提單行為而產(chǎn)生的新的權(quán)利，和原有的權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容都不同。

提單證券關(guān)系和票據(jù)關(guān)系一樣都屬于證券關(guān)系，但彼此之間又有很大區(qū)別。票據(jù)關(guān)系的內(nèi)容可分為兩類，一類是債權(quán)人的付款請(qǐng)求權(quán)與債務(wù)人的付款義務(wù)，另一類是債權(quán)人的追索權(quán)與債務(wù)人的償付義務(wù)。提單關(guān)系則主要是債權(quán)人的交付貨物的請(qǐng)求權(quán)和債務(wù)人的交貨義務(wù)，追索權(quán)在提單上是否存在法無定論，但一般認(rèn)為提單上的被背書人并不在承運(yùn)人拒絕或不能交付貨物時(shí)有向其前手或其他提單上的背書人追索的權(quán)利。美國《統(tǒng)一商法典》第7—505條規(guī)定：“對(duì)貨物保管人簽發(fā)的所有權(quán)憑證作出背書，不使背書人對(duì)貨物保管人或前手背書人的違約承擔(dān)責(zé)任”，美國1916年《提單法》第175條也規(guī)定提單背書人不為承運(yùn)人或其前手的違約負(fù)責(zé)。我國《海商法》第78條規(guī)定提單持有人和承運(yùn)人的關(guān)系依提單確定，但沒有規(guī)定提單持有人和提單上其他背書人的關(guān)系也這樣確定，因此應(yīng)認(rèn)為和美國法是一致的。從這一點(diǎn)來看，提單債權(quán)關(guān)系的確立使提單受讓人及提單價(jià)值的保護(hù)得到了更多的保障，但提單的信用畢竟還沒有發(fā)展到票據(jù)的程度。

三、提單債權(quán)關(guān)系與運(yùn)輸合同關(guān)系

要正確理解提單債權(quán)關(guān)系，必須分清提單債權(quán)關(guān)系與運(yùn)輸合同關(guān)系。

提單債權(quán)關(guān)系與運(yùn)輸合同關(guān)系首先是不同的兩種法律關(guān)系。提單債權(quán)關(guān)系的主體是承運(yùn)人（提單簽發(fā)人）和提單持有人，運(yùn)輸合同關(guān)系的主體則是承運(yùn)人和托運(yùn)人。提單債權(quán)關(guān)系從提單簽發(fā)時(shí)產(chǎn)生，到提單注銷時(shí)結(jié)束，運(yùn)輸合同關(guān)系則一般在提單簽發(fā)前，在托運(yùn)人和承運(yùn)人就運(yùn)輸條件達(dá)成一致，租船定艙時(shí)就產(chǎn)生了。提單債權(quán)關(guān)系下承運(yùn)人的義務(wù)是向持有提單者交付特定的物，運(yùn)輸合同下承運(yùn)人義務(wù)是履行貨物運(yùn)輸任務(wù)。提單債權(quán)關(guān)系的內(nèi)容完全由提單記載確定，運(yùn)輸合同的內(nèi)容則不僅體現(xiàn)在提單記載中，提單記載只是運(yùn)輸合同內(nèi)容的初步證據(jù)，承托雙方之間在提單簽發(fā)前的約定永遠(yuǎn)可以提單記載。提單內(nèi)容和運(yùn)輸合同內(nèi)容不能

混淆，如在TheArdennes案中（注9），英國法院判決托運(yùn)人不受未經(jīng)其同意的提單上的繞航條款約束，而在另一案中，托運(yùn)人知道提單記載不實(shí)，承運(yùn)人卻不能以此抗辯提單持有人。當(dāng)然提單中也可載入一條“替代條款”，說明運(yùn)輸合同內(nèi)容以提單記載為準(zhǔn)，對(duì)這種條款效力如何，法院有不同判決。

但提單債權(quán)關(guān)系與運(yùn)輸合同關(guān)系雖然不同，卻又并非毫不相干。提單關(guān)系是一種形式的或抽象的關(guān)系，即僅由承運(yùn)人簽發(fā)提單，提單持有人取得提單而形成。承運(yùn)人之所以簽發(fā)提單，提單持有人之所以取得提單，在經(jīng)濟(jì)和法律上必有一定的原因，這些原因包括運(yùn)輸、買賣、抵押等。運(yùn)輸合同是承運(yùn)人簽發(fā)提單的原因，因此，運(yùn)輸合同關(guān)系可視為作為證券關(guān)系的提單債權(quán)關(guān)系的原因關(guān)系之一。

提單簽發(fā)后，提單法律關(guān)系成立，這種關(guān)系的存在不依賴于運(yùn)輸合同的存在而有效，但它并不總是發(fā)生作用，它的效力和運(yùn)輸合同效力相互影響。這種牽聯(lián)關(guān)系首先表現(xiàn)在運(yùn)輸合同對(duì)提單關(guān)系的影響上，當(dāng)運(yùn)輸合同當(dāng)事人同時(shí)又是提單關(guān)系當(dāng)事人時(shí)，運(yùn)輸合同而不是提單關(guān)系發(fā)生作用。

當(dāng)提單持有人是托運(yùn)人時(shí)，承運(yùn)人和托運(yùn)人之間的關(guān)系依運(yùn)輸合同而非提單決定。關(guān)于這一點(diǎn)英國法有大量判例，還有的國家法律有明確規(guī)定，如德國《海商法》第656條規(guī)定：“提單制約承運(yùn)人與收貨人之間的法律關(guān)系。承運(yùn)人與托運(yùn)人之間的法律關(guān)系由運(yùn)輸合同制約?！痹谖覈?，《海商法》第78條第1款規(guī)定，承運(yùn)人和收貨人、提單持有人之間的關(guān)系依提單的規(guī)定確定；第2款接著規(guī)定，除非提單另有規(guī)定，收貨人、提單持有人不承擔(dān)在裝貨港發(fā)生的滯期費(fèi)等與裝貨有關(guān)的費(fèi)用，而這些費(fèi)用托運(yùn)人往往是應(yīng)該負(fù)擔(dān)的。因此從第2款的規(guī)定可推出這一條的提單持有人不包括托運(yùn)人，托運(yùn)人和承運(yùn)人的關(guān)系仍應(yīng)依運(yùn)輸合同確定。

船舶可能是承運(yùn)人自有的，也可能是從其他船東或租船人處租入的。一般情況下租船合同的存在并不影響提單關(guān)系，但當(dāng)提單持有人是租船人時(shí)，不論他是作為托運(yùn)人直接接受提單簽發(fā)，還是作為托運(yùn)人以外的人后來受讓提單，它和承運(yùn)人的關(guān)系都依據(jù)租船合同而非提單決定，當(dāng)提單持有人是租船人以外的第三方時(shí)，則受提單約束。英國法曾對(duì)租船人受讓提單和作為托運(yùn)人直接接受提單的地位是否有不同有爭(zhēng)議。如Carver‘s第11版認(rèn)為租船人受讓提單后就和一般托運(yùn)人以外的提單持有人一樣，與承運(yùn)人的關(guān)系依提單決定。但該書第13版否認(rèn)這種觀點(diǎn)而認(rèn)為只要租船人持有提單，不管是直接取得還是受讓，他和承運(yùn)人的關(guān)系都依租船合同決定。后一種觀點(diǎn)現(xiàn)在是通說。其他許多國家的法律也有類似規(guī)定。對(duì)租船合同下簽發(fā)的提單，我國《海商法》第95條規(guī)定：“對(duì)按照航次租船合同運(yùn)輸?shù)呢浳锖灠l(fā)的提單，提單持有人不是承租人的，承運(yùn)人與該提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系適用提單的約定。但是，提單中載明適用航次租船合同條款的，適用該航次租船合同的條款?！碑?dāng)提單持有人是承租人時(shí)，承運(yùn)人與提單持有人之間的關(guān)系顯然應(yīng)依租船合同確定。這里對(duì)“承租人”沒有限制規(guī)定，提單持有人只要是承租人就要受租船合同約束，而不管他是直接從承運(yùn)人處因簽發(fā)而取得提單還是從其他提單持有人處因轉(zhuǎn)讓而取得提單。

提單債權(quán)關(guān)系既然是法定的獨(dú)立存在的關(guān)系，本應(yīng)與運(yùn)輸合同互不相干。但法律規(guī)定提單債權(quán)關(guān)系獨(dú)立存在的理由是保護(hù)第三方提單持有人，從而保護(hù)提單的價(jià)值。而當(dāng)提單由和承運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同的人持有時(shí)，這條理由顯然不成立。相反，對(duì)簽訂了運(yùn)輸合同的人來說，他既然簽訂了合同，就應(yīng)該受“合同必須遵守”這一基本原則的約束，提單的存在不應(yīng)改變他的地位。

當(dāng)提單是在托運(yùn)人以外的第三方提單持有人手中時(shí)，提單法律關(guān)系發(fā)生作用，提單持有人依據(jù)提單享有對(duì)承運(yùn)人的直接債權(quán)，不受與提單記載不同的運(yùn)輸合同的規(guī)定的影響。

提單關(guān)系發(fā)生作用后，對(duì)運(yùn)輸合同是否有影響，各國看法不同。有人認(rèn)為運(yùn)輸合同依然成立而且不受影響，承運(yùn)人向提單持有人交貨正是履行了運(yùn)輸合同，如果在交貨中有什么問題，不僅提單持有人可以訴承運(yùn)人，托運(yùn)人也可以依據(jù)運(yùn)輸合同訴承運(yùn)人；反之，承運(yùn)人也可以向提單持有人或托運(yùn)人分別主張權(quán)利。也有人認(rèn)為運(yùn)輸合同在提單關(guān)系起作用后就暫時(shí)中止了，承運(yùn)人的一切權(quán)利義務(wù)都只能針對(duì)提單持有人，承運(yùn)人與托運(yùn)人之間不再有直接關(guān)系。還有人認(rèn)為提單關(guān)系對(duì)運(yùn)輸合同有影響，但是是局部的，即提單關(guān)系生效后托運(yùn)人不可再向承運(yùn)人主張權(quán)利，但承運(yùn)人仍有權(quán)要求托運(yùn)人履行運(yùn)輸合同下的義務(wù)。

從各國立法情況來看，英國1855年提單法規(guī)定提單持有人如果在受讓提單時(shí)同時(shí)取得提單項(xiàng)

下貨物的所有權(quán)，則提單所證明的運(yùn)輸合同的訴權(quán)也轉(zhuǎn)讓給他。學(xué)者解釋既然是轉(zhuǎn)讓，則受讓人取得權(quán)利之時(shí)也就是出讓人喪失權(quán)利之時(shí)，因此托運(yùn)人在提單轉(zhuǎn)讓后不再有運(yùn)輸合同的訴權(quán)。取代1855年法的1992年海上貨物運(yùn)輸法把這個(gè)問題規(guī)定得更明白，該法第2條第5款明文規(guī)定，提單權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，則一方因?yàn)槭沁\(yùn)輸合同的最初締約方而取得的任何權(quán)利也因而被消滅。該條未提及運(yùn)輸合同當(dāng)事方的義務(wù)，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)解釋為義務(wù)繼續(xù)存在。這是提單關(guān)系對(duì)運(yùn)輸合同關(guān)系有部分影響的立法的例子。德國《海商法》第656條規(guī)定承運(yùn)人和托運(yùn)人的關(guān)系由運(yùn)輸合同制約，但625條規(guī)定承運(yùn)人不得向托運(yùn)人請(qǐng)求可向收貨人主張的運(yùn)費(fèi)，除非托運(yùn)人從中得益。這是提單關(guān)系對(duì)運(yùn)輸合同下托運(yùn)人義務(wù)的影響。而前蘇聯(lián)《海商法典》第296條直接規(guī)定了哪些人可對(duì)承運(yùn)人索賠和訴訟，其中對(duì)貨損貨差索賠的是出示提單的人，似乎提單關(guān)系排斥了運(yùn)輸合同關(guān)系，但該法接著又規(guī)定，提出索賠和訴訟的權(quán)利在收貨人和托運(yùn)人之間可以相互轉(zhuǎn)讓。法國1966年12月31日法令第41條規(guī)定：“托運(yùn)人應(yīng)交付運(yùn)費(fèi)。在到付運(yùn)費(fèi)的情況下，如收貨人接受交付的貨物，收貨人也同樣是債務(wù)人?！薄巴瑯印倍肿C明了提單關(guān)系不影響運(yùn)輸合同下托運(yùn)人的義務(wù)存在。

臺(tái)灣海商立法沒有對(duì)這一問題進(jìn)行規(guī)定，司法實(shí)踐中做法似乎也不一致。臺(tái)灣“最高法院”1977年度臺(tái)上字第1615號(hào)民事判決指出，提單轉(zhuǎn)讓后，僅提單持有人與運(yùn)送人間發(fā)生關(guān)系，“被上訴人系托運(yùn)人，似無牽涉之余地”（注10），因而托運(yùn)人無訴權(quán)。但此前“

最高法院“1974年度臺(tái)上字第1417號(hào)民事判決則指出：”依民法第644條規(guī)定，于一定條件之下，固許受貨人取得托運(yùn)人因運(yùn)送契約所生之權(quán)利，但受貨人取得此項(xiàng)權(quán)利，為由于法律所賦予，非由托運(yùn)人所移轉(zhuǎn)，故托運(yùn)人之權(quán)利，與受貨人之權(quán)利，可同時(shí)并存，不因受貨人之取得權(quán)利后，托運(yùn)人關(guān)于運(yùn)送契約之權(quán)利，即因而消滅?！啊?1〕

第9篇：法律體系論文范文

論文摘要：學(xué)生在學(xué)校發(fā)生了傷害事故，尤其是體育傷害事故，學(xué)校是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任等等，這些問題直接關(guān)系到學(xué)校和師生合法權(quán)益的保障。妥善處理學(xué)生體育傷害事故，正確認(rèn)定事故責(zé)任，對(duì)于全面保障師生人身安全，維護(hù)正常體育教學(xué)秩序是非常重要的。

1　問題的提出

我國的大中小學(xué)共有2億多名在校學(xué)生，這是一個(gè)相當(dāng)大的社會(huì)群體。學(xué)校體育是學(xué)校教育的重要組成部分，在以“健康第一”為指導(dǎo)思想，全面發(fā)展學(xué)生素質(zhì)的同時(shí)，學(xué)校體育更加受到重視，學(xué)生的體育活動(dòng)更加豐富多彩。但是，近年來，隨著學(xué)校招生規(guī)模的不斷擴(kuò)大，參加體育課內(nèi)外活動(dòng)和鍛煉的學(xué)生人數(shù)越來越多。同時(shí)，社會(huì)的迅速發(fā)展和學(xué)校體育改革的不斷完善使體育選項(xiàng)課日漸增多，學(xué)校體育教學(xué)活動(dòng)日趨豐富，而體育教學(xué)經(jīng)費(fèi)投入?yún)s相對(duì)不足，導(dǎo)致了學(xué)校體育場(chǎng)地、設(shè)施缺乏、器械陳舊，難以滿足教學(xué)的需求。加之教師責(zé)任心不強(qiáng)，或者專業(yè)水平偏低、教法不得當(dāng)，或是課堂組織紀(jì)律松散等。使學(xué)校體育傷害事故日益增多，由此引發(fā)的糾紛及其索賠與日俱增，其事故不僅給學(xué)生及其家長(zhǎng)帶來不幸，也影響到學(xué)校教育教學(xué)工作的正常開展，不利于學(xué)校素質(zhì)教育向更深層次推進(jìn)，將會(huì)影響一代人的成長(zhǎng)。因此，學(xué)校為避免傷害事故的發(fā)生，采取?肖極措施：縮小學(xué)生參加課外體育活動(dòng)的空間、時(shí)間，拆除部分體育設(shè)施，禁止學(xué)生參加劇烈的體育活動(dòng)，取?肖有難度、有危險(xiǎn)的體育項(xiàng)目等，學(xué)校進(jìn)行“自我保護(hù)”的短視行為，對(duì)青少年學(xué)生的健康成長(zhǎng)造成諸多不利影響。為此，2002年9月1日教育部頒布實(shí)施了《學(xué)生傷害事故處理辦法》，以下簡(jiǎn)稱《辦法》，該《辦法》的實(shí)施無疑將會(huì)有利于保障師生雙方的利益，從而有利于教學(xué)的順利進(jìn)行和素質(zhì)教育的順利實(shí)施。開展學(xué)校體育傷害事故的研究與探討，特別是有關(guān)法律責(zé)任方面的研究，對(duì)于澄清一些人的模糊認(rèn)識(shí)，防范和處理學(xué)校體育傷害事故，消除負(fù)面影響具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

2　學(xué)校體育傷害事故的概念、范圍、類型與原因

2．1學(xué)校體育傷害事故的概念

學(xué)生體育傷害事故，是指學(xué)生在學(xué)校體育活動(dòng)中(包括體育教學(xué)、課余訓(xùn)練、運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽和課外體育活動(dòng))，所發(fā)生的學(xué)生實(shí)質(zhì)性的人身傷害或死亡事故。

2．2學(xué)校體育傷害事故的范圍

2002年出臺(tái)的教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》第2條明確了學(xué)生傷害事故的范圍：在學(xué)校實(shí)施的教育教學(xué)活動(dòng)或?qū)W校規(guī)定組織的校外活動(dòng)中，以及在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場(chǎng)地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故。學(xué)校體育傷害事故也適用這一范圍。學(xué)校體育是學(xué)生體育傷害事故的重災(zāi)區(qū)，這是由于學(xué)校體育本身所特有的活動(dòng)性、對(duì)抗性、冒險(xiǎn)性等特點(diǎn)所決定的。作為學(xué)校，在體育活動(dòng)組織、管理過程中正確履行了職責(zé)，合理注意應(yīng)盡的義務(wù)，與學(xué)生發(fā)生的傷害沒有因果關(guān)系。一般來講，輕微扭傷、搓傷、拉傷、碰傷、摔傷等體育運(yùn)動(dòng)中常見的損傷，若非他人故意侵犯所致，都不應(yīng)列入學(xué)生體育傷害事故的討論和研究范疇。

2．3學(xué)校體育傷害事故的類型

學(xué)校體育傷害事故主要有以下幾種類型：(1)在學(xué)校正常的體育教育教學(xué)活動(dòng)中發(fā)生的傷害事故；(2)非授課時(shí)間(即課問休息或課外活動(dòng)時(shí))學(xué)生在校園內(nèi)進(jìn)行身體活動(dòng)時(shí)的傷害事故；(3)由于學(xué)校管理不善造成的學(xué)生身體傷害事故；(4)由于教師的不當(dāng)教育行為對(duì)學(xué)生身體造成的傷害事故。

2．4學(xué)校體育傷害事故的原因

對(duì)于學(xué)校體育傷害事故發(fā)生的原因，專家學(xué)者從不同的視角進(jìn)行了分析和研究。

第一，從觀念層面來看，體育教學(xué)事故的發(fā)生往往是由于學(xué)校體育管理人員，有關(guān)的教學(xué)人員，以及學(xué)生自身對(duì)這類問題的重視不夠從而出現(xiàn)思想上的麻痹和疏忽，造成對(duì)教學(xué)中的一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)的忽視，從而誘發(fā)事故發(fā)生。從大量的實(shí)例來看，很多體育教學(xué)傷害事故都與思想觀念上的麻痹松弛有關(guān)。

第二，從制度層面看，目前我國針對(duì)學(xué)校體育傷害事故所制定的法律規(guī)范尚不夠完善，現(xiàn)實(shí)的針對(duì)性還不夠。從目前體育教學(xué)中可以作為規(guī)范的法律法規(guī)來看，可以引以為據(jù)的僅有《學(xué)校體育傷害事故的處理辦法》。其他相關(guān)法律規(guī)定，如中華人民共和國《教育法》、《體育法》、《未成年人保護(hù)法》、《民法》、《憲法》等，雖然有部分條款與我們所關(guān)注的問題有關(guān)，但畢竟缺乏直接的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性。這就造成了一旦發(fā)生體育教學(xué)傷害事故，很難找到強(qiáng)有力的法律法規(guī)的依據(jù)。這種狀況，不僅對(duì)學(xué)術(shù)體育教學(xué)不利，而也對(duì)事故中受傷害者不利。此外，在學(xué)校體育事故的管理體制方面。仍然存在一些值得注意的不完善之處，還跟不上時(shí)代的要求。這在客觀上為防范和處理傷害事故造成了障礙。

第三，從器物層面看，我國經(jīng)過了20幾年的改革開放，經(jīng)濟(jì)得到了較大發(fā)展，國家對(duì)教育投入不斷增加，教學(xué)的條件也得到了很大的改善。但是，隨著各個(gè)大專院校不斷擴(kuò)招，有關(guān)方面對(duì)學(xué)校體育教學(xué)方面的投入就顯得相對(duì)滯后，跟不上形勢(shì)發(fā)展的需要。體育教學(xué)經(jīng)費(fèi)投入的不足，導(dǎo)致了學(xué)校體育場(chǎng)地、體育設(shè)施缺乏，器械陳舊，難以滿足教學(xué)的需求。在客觀上，這形成了誘發(fā)事故的潛在因素。

3　過錯(cuò)責(zé)任原則是認(rèn)定學(xué)校體育傷害事故責(zé)任基礎(chǔ)

在我國民法理論中，民事責(zé)任的歸責(zé)原則體系是由過錨責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則所構(gòu)成的。過錯(cuò)責(zé)任原則是以行為人的過錯(cuò)承擔(dān)民事責(zé)任要件的歸責(zé)原則?！吨腥A人民共和國民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)、侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是我國民法關(guān)于民事責(zé)任的一般規(guī)定，是行為人因過錯(cuò)而承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)。《辦法》第8條第2款規(guī)定：“因?qū)W校、學(xué)生或者其他相關(guān)當(dāng)事人的過錯(cuò)造成學(xué)生的傷害事故，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行為過錯(cuò)程度的比例及其與損害后果之間的因果關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”可以看出，目前學(xué)生傷害事故責(zé)任采用的是過錯(cuò)原則。也就是說，只有學(xué)校對(duì)學(xué)生體育傷害事故的發(fā)生有過錯(cuò)，才能負(fù)損害賠償責(zé)任。那么，目前學(xué)生體育傷害事故的法律、法規(guī)的界定，應(yīng)根據(jù)民法及《辦法》的有關(guān)規(guī)定，以其過錯(cuò)責(zé)任原則為基礎(chǔ)，來認(rèn)定事故的責(zé)任歸屬，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為只要發(fā)生體育傷害事故，都一律由學(xué)校承擔(dān)，這顯然既不合理，也不合法。對(duì)事故的發(fā)生，學(xué)校如有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。如沒有過錯(cuò)，一般情況下，不承擔(dān)責(zé)任或分擔(dān)責(zé)任。如因?qū)W生本人的過錯(cuò)，或其他學(xué)生對(duì)該學(xué)生的傷害有過錯(cuò)，而且學(xué)校不存在管理、教育不當(dāng)?shù)膯栴}，學(xué)校也不承擔(dān)責(zé)任，而由過錯(cuò)者承擔(dān)。這符合民法的公平、公正的原則。

4　學(xué)生體育傷害事故的責(zé)任認(rèn)定

因?qū)W校在人員構(gòu)成上有群體性，在教育活動(dòng)安排上具有多樣性，在教育時(shí)間上具有相對(duì)持久性，在教育群體構(gòu)成上具有復(fù)雜性。學(xué)校教育的這些特點(diǎn)決定了學(xué)生體育傷害事故的不可避免性。根據(jù)民法和《辦法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)生體育傷害事故的責(zé)任認(rèn)定，一般情況下大體有以下3種：

4．1學(xué)校直接責(zé)任事故

學(xué)校的過失行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系，是學(xué)校承擔(dān)責(zé)任的客觀依據(jù)。對(duì)于這類事故，學(xué)校要承擔(dān)主要甚至全部責(zé)任：(1)學(xué)校有關(guān)人員玩忽職守，致使運(yùn)動(dòng)場(chǎng)館、房屋倒塌；(2)體育教師體罰學(xué)生或變相體罰學(xué)生；(3)在體育教學(xué)過程中，學(xué)校未能落實(shí)安全保護(hù)措施，或教師違反教學(xué)大綱、教學(xué)常規(guī)；(4)在學(xué)校課外活動(dòng)或組織的社會(huì)體育實(shí)踐活動(dòng)中，指導(dǎo)教師實(shí)施了錯(cuò)誤的指導(dǎo)；(5)學(xué)校體育設(shè)備、設(shè)施陳舊老化，或處置使用不當(dāng)；(6)學(xué)校體育物品堆放或懸掛不當(dāng)；(7)在正常體育教學(xué)時(shí)間內(nèi)，教育人員撤離工作崗位；(8)在學(xué)校組織的課外體育活動(dòng)中，有關(guān)人員玩忽職守，沒有履行教育管理職責(zé)；(9)學(xué)校體育活動(dòng)中，組織者衛(wèi)生工作不力，造成食物中毒。

4．2學(xué)校間接責(zé)任事故

這類事故一般不在學(xué)校內(nèi)發(fā)生，而是在學(xué)生之間，或?qū)W生本人，或其它一些非學(xué)校因素等，但在事故發(fā)生過程中，學(xué)校由于某些過錯(cuò)或措施不力，客觀上為事故的發(fā)生或傷害程度的加重提供了條件，對(duì)于這類事故，主要應(yīng)由肇事方的法定監(jiān)護(hù)人或肇事方承擔(dān)主要責(zé)任，學(xué)校可視具體情況承擔(dān)責(zé)任：(1)學(xué)?；蛴嘘P(guān)教育人員在教育過程中有某些過失，但不直接導(dǎo)致學(xué)生傷害；(2)在正常的體育教學(xué)時(shí)間內(nèi)，教師隨意讓學(xué)生中途離開；(3)在課外活動(dòng)或?qū)W校組織的體育活動(dòng)中，學(xué)校未安排有關(guān)人員值班．或有關(guān)人員不負(fù)責(zé)任，撤離崗位，這期間學(xué)生相互打鬧、游戲失手或活動(dòng)不慎引起傷害；(4)在學(xué)校組織的校外體育活動(dòng)中，事故的直接責(zé)任為校外部門，但學(xué)校組織管理措施有不完善之處；(5)傷害事故發(fā)生后，學(xué)校沒有及時(shí)將受傷學(xué)生送往醫(yī)院，或采取其他必要的醫(yī)療救護(hù)措施，由此延誤病情或?qū)е聜又兀?6)有關(guān)人員對(duì)活動(dòng)場(chǎng)所內(nèi)已發(fā)生的打架斗毆事件沒有及時(shí)制止，致使傷害程度加重。

4．3學(xué)校無責(zé)任事故

學(xué)校在事故發(fā)生過程中，沒有任何過錯(cuò)，因此不承擔(dān)任何責(zé)任：①活動(dòng)中不能預(yù)見、不可避免并不能克服的情況；②學(xué)生體質(zhì)特殊或疾病復(fù)發(fā)，學(xué)校事先又未得到家長(zhǎng)和學(xué)生的通知；③學(xué)校和有關(guān)教育人員的教育方法完全正確合理，學(xué)生卻在活動(dòng)場(chǎng)所內(nèi)自傷、自殺；④事故盡管發(fā)生在校內(nèi)，但純屬學(xué)生違犯紀(jì)律引起．并在此事件中學(xué)校能證明沒有任何過失；⑤學(xué)生在往返活動(dòng)場(chǎng)所的路t：發(fā)生交通事故；⑥在學(xué)校組織的校外活動(dòng)中，肇事原因純屬學(xué)校以外的其他因素，并且學(xué)校組織措施得力，有關(guān)人員盡到教育管理責(zé)任；⑦事故盡管發(fā)生在活動(dòng)場(chǎng)所，但純屬校外人員私自闖人尋釁鬧事，擾亂正常教學(xué)秩序。

4．4學(xué)生的責(zé)任認(rèn)定

依照《民法通則》的規(guī)定，在我國年滿l8周歲的公民為完全民事行為能力人，可以建立從事民事行為，承擔(dān)民事責(zé)任。未滿18周歲的公民為未成年人，未成年人的父母是其法定監(jiān)護(hù)人，由其代替未成年人行使民事權(quán)利、承擔(dān)民事責(zé)任。因此，學(xué)生的責(zé)任承擔(dān)者可分為未成年人學(xué)生監(jiān)護(hù)人與成年學(xué)生兩類。

學(xué)生在學(xué)校應(yīng)遵守的規(guī)則，教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》第6條規(guī)定：學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守學(xué)校的規(guī)章制度和紀(jì)律；在不同的受教育階段，應(yīng)根據(jù)自身的年齡，認(rèn)知能力和法律行為能力，避免和消除相應(yīng)的危險(xiǎn)。第7條第1款規(guī)定：未成年學(xué)生的父母或其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，配合學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行安全教育、管理和保護(hù)工作。學(xué)生若未履行應(yīng)盡的職責(zé)，違反了學(xué)校規(guī)定的“注意義務(wù)”，或未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人未依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，未盡“配合義務(wù)”，則認(rèn)為學(xué)生或其監(jiān)護(hù)人有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)校若無過錯(cuò)，則不承擔(dān)責(zé)任。未成年學(xué)生的責(zé)任由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，成人學(xué)生的責(zé)任則應(yīng)由本人承擔(dān)，但考慮到學(xué)生的特殊性，依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第161條規(guī)定，學(xué)生致人損害時(shí)年滿18歲的，應(yīng)當(dāng)有本人承擔(dān)民事責(zé)任，沒有經(jīng)濟(jì)收入的，由扶養(yǎng)人墊付，墊付有困難的也可以判決或調(diào)解延期給付。

在學(xué)生的責(zé)任范圍里，如果學(xué)生和學(xué)校雙方都存在過錯(cuò)，也應(yīng)按各自的過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方都無過錯(cuò)的意外傷害事故，也同樣適用公平責(zé)任原則，由雙方分擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

5　結(jié)論與建議

5．1體育活動(dòng)本身存在的危險(xiǎn)性、對(duì)抗性，教師和學(xué)生的安全意識(shí)不強(qiáng)，場(chǎng)地器材條件差，缺乏必要的義務(wù)監(jiān)督等等都是造成體育傷害事故的原因。

5．2學(xué)校不能以犧牲大多數(shù)學(xué)生參加體育活動(dòng)的權(quán)利來避免個(gè)別學(xué)生發(fā)生一些正常的意外事故，這樣得不償失，對(duì)提升學(xué)生的素質(zhì)水平毫無益處。

5．3學(xué)生參加體育活動(dòng)應(yīng)堅(jiān)持因地制宜、因人制宜、量力而行、科學(xué)鍛煉的原則，學(xué)校應(yīng)真正加強(qiáng)對(duì)體育活動(dòng)的醫(yī)務(wù)監(jiān)督和嚴(yán)密有效的組織管理，提高學(xué)生對(duì)運(yùn)動(dòng)危險(xiǎn)的預(yù)見性，做到防患于未然。