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內(nèi)容提要: 本條規(guī)定了批準(zhǔn)(登記)生效合同“成立后生效前”的“申請”義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任,可作為請求權(quán)核心規(guī)范,與其他條文一起完成請求權(quán)規(guī)范鏈條,為此應(yīng)在體系之中,按民法規(guī)范“要件—效果”的理念予以構(gòu)造。在法教義學(xué)體系上,應(yīng)重新審視本條與預(yù)約、條件、同意(追認(rèn))及違反強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系。在適用范圍上,一要注意基礎(chǔ)行為與履行行為的區(qū)分,二要注意基礎(chǔ)行為自身與前置行為的區(qū)分。在申請義務(wù)上,應(yīng)作擴(kuò)張解釋,并靈活把握其主體及屬性。在效果上,應(yīng)綜合考量批準(zhǔn)要求之法規(guī)目的、信賴保護(hù)、機(jī)會損失等各種因素,妥當(dāng)選擇實(shí)際履行和損害賠償?shù)染葷?jì)方式,厘定復(fù)雜的規(guī)范層次。尤須避免(違約責(zé)任進(jìn)路下)締約強(qiáng)制過于猛烈的影響。
引言:一道法教義學(xué)難題
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(下文簡稱“《解釋(二)》”)第8條規(guī)定了批準(zhǔn)或登記生效合同下申請義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任。這是繼《合同法》第44條第2款和對該款作出解釋的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(下文簡稱“《解釋(一)》”)第9條之后,[1]對批準(zhǔn)(登記)生效合同制度的進(jìn)一步完善。[2]
《解釋(二)》第8條(下文時或徑稱“本條”)選取的“合同成立后生效前”是個微妙的區(qū)間。合同成立、生效二分的做法源自德國法,后為日本及我國所取法。就此二分有否實(shí)益,晚近頗多爭議。[3]本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本,它足可顯示,至少在批準(zhǔn)生效合同上,二分無論有否實(shí)益都已是給定的事實(shí)。在直觀的層面上,二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段:成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護(hù)締約自由為主,符合特別要件時始有締約過失責(zé)任發(fā)生;生效后則恒以“有約必守”為優(yōu)先,一旦違反即生違約責(zé)任,僅在消費(fèi)者撤銷權(quán)、試用買賣選擇權(quán)(《合同法》第171條)等極為罕見的情形下存在例外。其中前者(即成立前締約階段)的法律關(guān)系較為復(fù)雜,直接體現(xiàn)在:何時發(fā)生締約過失責(zé)任、責(zé)任發(fā)生后究竟賠償?shù)胶蔚确秶然締栴}都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區(qū)間,涉及的問題更加復(fù)雜。
首先在責(zé)任構(gòu)成上更加復(fù)雜。此時合同雖仍處于效力未定階段,但又具備了在先效力,可依誠實(shí)信用原則解釋出大量“法定的”義務(wù)關(guān)系。此外當(dāng)事人自己的約定,除了那些須待批準(zhǔn)的以外,也可能已是有效的“意定”義務(wù)的來源,義務(wù)來源如此多樣,責(zé)任構(gòu)成自然復(fù)雜。其次,在責(zé)任范圍的確定上也較為復(fù)雜。本條援引締約過失,在比較法例上既有支持也有反對,[4]從《合同法》第42條的文義看似勉強(qiáng)可行。[5]但是本條所給出的救濟(jì)方式如“判決相對人自己辦理”似非締約過失責(zé)任所可囊括,它對于損害賠償有何影響亦為“信賴?yán)妗闭f所不能回答。
不過這還很難說就是《解釋(二)》第8條的“短處”,因?yàn)榧幢闶窃诘聡ㄉ?,[6]理論通說、判例和權(quán)威學(xué)者的個人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例說:
按照理論和判例,一般來說,如果合同當(dāng)事人阻礙了批準(zhǔn)或者沒有為批準(zhǔn)的做出盡到努力,僅發(fā)生基于締約過失或者《德國民法典》(下文簡稱“德民”)第826條的請求權(quán)。實(shí)際上在此情形卻存在基于合同的請求權(quán)。盡管合同約定就其生效須有批準(zhǔn),合同當(dāng)事人有關(guān)促成批準(zhǔn)的義務(wù)卻并不系于須批準(zhǔn)始生效的約定。此類義務(wù)可獨(dú)立地約定,它也理所當(dāng)然地因須批準(zhǔn)合同之締結(jié)而生成,該合同就此等義務(wù)來說早在那些須批準(zhǔn)的約定受到批準(zhǔn)之前就已生效了。故而在須批準(zhǔn)的合同之上當(dāng)事人有此義務(wù),不得阻礙批準(zhǔn)或致其延誤;當(dāng)一方的配合為促成批準(zhǔn)所必需時,對方取得有關(guān)必要協(xié)作的履行請求權(quán)。[7]
締約過失抑或違約責(zé)任?這段話里交代了嚴(yán)重分歧。且即便是在弗氏的語境里,是否所有申請義務(wù)都可以強(qiáng)制履行,以及實(shí)際履行之外的損害賠償究竟以何為限,也是語焉不詳?shù)?。于是一些德國法院仍舊宣稱,在此情形“僅能考慮消極利益賠償請求”。[8]
這是一道德國法也未解決的法教義學(xué)難題:在此區(qū)間生活樣態(tài)的締約過程過于復(fù)雜,以至于在制度樣態(tài)的締約法中難以“對號入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾:在締約行為的層面,它體現(xiàn)為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握;在當(dāng)事人義務(wù)的層面,它體現(xiàn)為究竟是定位于“附隨義務(wù)”還是定位于“(從)給付義務(wù)”;在責(zé)任形態(tài)的層面,它體現(xiàn)為究竟是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任;在救濟(jì)方式的層面,它體現(xiàn)為究竟是允許實(shí)際履行還是僅允許損害賠償;在賠償范圍的層面,它又體現(xiàn)為究竟是信賴?yán)孢€是延及于履行利益。如果以一根長度有限(體系的限度)的繩子來隱喻因應(yīng)實(shí)務(wù)的概念體系,那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效一違約一違約責(zé)任”這樣的環(huán)節(jié)(后來又依樣產(chǎn)生了不那么清晰的“合同成立前一締約過失一信賴?yán)妗保?,每一個環(huán)節(jié)界定分明,大珠小珠穿成一串,顯得十分妥帖。現(xiàn)在因合同生效有了個障礙,各個環(huán)節(jié)陡然生變,諸多概念紛紛登場,大珠小珠擠作一處。此時如果還要追求概念法學(xué)的理想狀態(tài),就每個環(huán)節(jié)問個明白,把整條繩子徹底捋直,結(jié)果恐怕不是重還清晰秩序,而是分崩離析,散落一地。
那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊,承認(rèn)每個環(huán)節(jié)確實(shí)有多個選項。為了從中選擇一項(如果干脆不選則是主動放棄了體系這條“繩子”),一方面應(yīng)該重新審視相關(guān)制度間的關(guān)系;另一方面朝向事實(shí),將生活樣態(tài)的締約關(guān)系通過“法律構(gòu)想”,[9]納入?yún)f(xié)調(diào)之后的制度體系,在價值評價的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)“相同事實(shí)相同處理,不同事實(shí)不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性,但又汲取了違約責(zé)任的評價因子。以上兩方面工作貫穿全篇,例如下文“與鄰近制度的關(guān)系”即專注于前者,但是后一方面的“法律構(gòu)想”也如影隨形。
一、與鄰近制度的關(guān)系
在法律繼受的過程中,后發(fā)法域容易被動地接受母法的制度體系,而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學(xué)的一項優(yōu)點(diǎn):借助制度體系儲藏價值,降低法律決策成本,避免時時事事從零開始工作。[10]但是,當(dāng)面對的是批準(zhǔn)生效合同這種“難題”時,上述“優(yōu)點(diǎn)”即難謂優(yōu)點(diǎn),反會助長思維的惰性。此時打破惰性,探本溯源,理清臨近制度在法學(xué)評價上的關(guān)系,也便成了解決“難題”的出路。[11]這項工作在一定程度上,也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點(diǎn)”的理論先導(dǎo)。
(一)與預(yù)約的關(guān)系
《解釋(二)》第8條所稱合同是已經(jīng)成立的合同,只是其生效系于未來的批準(zhǔn)而已,似與預(yù)約無涉。但這只是最初的印象。依通說,預(yù)約之所以既非時時必須卻又有其重要性,就是因?yàn)楫?dāng)事人之間常常存在某些障礙不能當(dāng)即締結(jié)生效合同,卻又須保持約束力以留待最終實(shí)施合同行為,這些“障礙”往往就是尚未獲取的機(jī)關(guān)或其他第三人的批準(zhǔn) 。[12]所以批準(zhǔn)生效合同是預(yù)約的多發(fā)領(lǐng)域。這一觀點(diǎn)晚近受到批評,批評者稱,附條件合同或單方選擇權(quán)合同等構(gòu)造模式比預(yù)約構(gòu)造更為可取。[13]該批判說能否撼動通說暫且毋論,但可以肯定的是,即便是對通說的批判,也在印證:面對同一生活樣態(tài)的締約事實(shí),是承認(rèn)預(yù)約還是承認(rèn)須批準(zhǔn)的本約或是別的什么,往往是“構(gòu)想”的結(jié)果。[14]這種模糊性顯然將導(dǎo)致預(yù)約制度與批準(zhǔn)生效合同制度互有強(qiáng)烈的影響。
首先,預(yù)約制度對合同形式要求的態(tài)度可能影響批準(zhǔn)生效合同。[15]預(yù)約原則上不受本約形式要求的限制,僅在以下情形有所不同:該法定形式并非僅為加強(qiáng)證據(jù),而有警示功能以防當(dāng)事人倉促接受約束,此時預(yù)約才適用其形式要求。[16]所以,出口技術(shù)合同雖根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》應(yīng)制成書面,但是在達(dá)成合意未訂立書面時,其預(yù)約即未必不能執(zhí)行。這顯然會促使當(dāng)事人在“預(yù)約”和待批準(zhǔn)生效之“本約”間搖擺。其次,針對本約的批準(zhǔn)要求,預(yù)約同樣被認(rèn)為原則上不受限制。[17]所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中,[18]雙方之間商鋪訂購協(xié)議若被認(rèn)定為房屋預(yù)售合同之本約,則將如被告(賣方)所愿,因未經(jīng)預(yù)售批準(zhǔn)而無效;但是相反,法院卻認(rèn)定了預(yù)約的獨(dú)立存在,其效力即不受批準(zhǔn)程序的影響。由上可知,合同形式和批準(zhǔn)要件對效力的影響無疑會成為當(dāng)事人選擇預(yù)約或本約的進(jìn)路時重要的考量,但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預(yù)約與本約在合同確定性要求上的不同,盡管就預(yù)約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復(fù),[19]但可以肯定,在具體事實(shí)面前,構(gòu)成預(yù)約的確定性要求畢竟會較低一些。而其第四大考量,則是預(yù)約“違約”救濟(jì)方式及其賠償范圍與批準(zhǔn)前“締約過失”之間的區(qū)別,因?yàn)槎叨疾簧醮_定,[20]所以這一考量更為復(fù)雜。
這些構(gòu)成要件及法律效果上的重要考量就像請求權(quán)競合那樣,會給當(dāng)事人“趨利避害”提供廣闊空間,但是這并非典型意義上的請求權(quán)競合,因?yàn)椤邦A(yù)約與本約相區(qū)別是首先應(yīng)該堅持的”,[21]一旦通過“法律構(gòu)想”承認(rèn)了其中之一就不能如自由競合那樣任由當(dāng)事人選擇。它是“前競合”的“區(qū)分”,是法制對待競合問題慣用的第一步—區(qū)分原則的體現(xiàn)。不過,請求權(quán)競合那種因法律技術(shù)設(shè)計而翻云覆雨的弊端在這里一點(diǎn)不缺,故而在法學(xué)評價的層面上,應(yīng)該看到預(yù)約與批準(zhǔn)前合同均屬于締約過程中動態(tài)的約束,具有意定締約強(qiáng)制的色彩。應(yīng)在諸多方面強(qiáng)調(diào)“相同事實(shí)作相同處理”的可比性,并在區(qū)分之后像競合理論中請求權(quán)相互影響說那樣,汲取被排除制度中合理的評價因子,以盡可能縮小擇取進(jìn)路時“投機(jī)”的空間。
(二)與條件的關(guān)系
本條所涉合同的效力系于批準(zhǔn),附有法定生效條件。法定條件是非真正條件,[22]不能直接適用有關(guān)條件的規(guī)定。不過這些區(qū)別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義,因?yàn)榕鷾?zhǔn)生效和真正的生效條件都帶來了一個效力不穩(wěn)定的狀態(tài),其間合同當(dāng)事人都負(fù)有忠實(shí)、審慎行事的義務(wù),而權(quán)利人則擁有一項期待權(quán)。由于各批準(zhǔn)要求意旨迥異,各自的特殊規(guī)定又多簡略,民法對“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論,在“相同事實(shí)相同處理,不同事實(shí)不同處理”原則的指導(dǎo)下,更加凸顯了比照價值。值得注意的是,這種作用方式既不是“直接適用”,也不是“類推適用”,而只是評價時的征引。[23]申言之,有些情況下,批準(zhǔn)要件有任意條件(potestativbedingung)的色彩,[24]此時盡管是法定的批準(zhǔn)要求,但是也以意愿權(quán)利人的選擇自由為優(yōu)先,[25]而起到為當(dāng)事人提供猶豫庇護(hù)機(jī)制的作用;在另一些情況下,一旦依約申請,批準(zhǔn)即為必然,而且依規(guī)范目的此一批準(zhǔn)要求也無意給批準(zhǔn)義務(wù)人以特殊保護(hù),此時若因批準(zhǔn)義務(wù)人阻撓而未獲批準(zhǔn),雖然因批準(zhǔn)要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第2款前段(相當(dāng)于德民第162條)的規(guī)定,直接視為條件成就而要求實(shí)際履行,但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責(zé)任,以達(dá)到這種將阻礙條件和條件成就等同(gleichset-zung)對待的效果,[26]似屬合理。
例如公司并購中涉及國有資產(chǎn)時須經(jīng)國資管理部門決定、人民政府批準(zhǔn)(《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條),其中前者應(yīng)與公司合并由公司股東會表決決定(《公司法》第38、100條)相近,是合同成立的要件,而后者則是以政府批準(zhǔn)為生效要件的顯例,鑒于在國資保值增值方面,政府的批準(zhǔn)和國資部門決定其實(shí)是同質(zhì)的,所以此時該批準(zhǔn)要件有“任意條件的色彩”。[27]再如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的須經(jīng)發(fā)包方同意(《農(nóng)村土地承包法》第37條1款),這也是以批準(zhǔn)為合同生效要件的情形(《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條前句),但是此處的批準(zhǔn)要件對申請義務(wù)的影響更為復(fù)雜。一般情形下只要承包方提出申請即可獲得批準(zhǔn),即使發(fā)包方沉默也將視為批準(zhǔn)(前述解釋第13條后句),所以有學(xué)者認(rèn)為這種批準(zhǔn)程序是無益的,“應(yīng)不斷弱化直至消失”。[28]相應(yīng)地就申請人的責(zé)任來說,似乎也就符合上述后一種情形—既然一申請即批準(zhǔn),那么違反申請“義務(wù)”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑,因?yàn)槌鲎屓艘簧暾埦捅孬@批準(zhǔn)還只是問題的一面;在另一方面,如果把這一批準(zhǔn)程序放入鄉(xiāng)村人情社會的場景里,我們可能體會到,它在農(nóng)民失地之前提供了一個猶豫庇護(hù)機(jī)制:如果該農(nóng)民毅然決然地非要轉(zhuǎn)讓承包權(quán),村民集體只能同意,但當(dāng)他通過申請行為向熟人社會公開此事時,就有了反思余地,也許有人出更好的價格,也許對自己的“脫產(chǎn)”更為慎重,總之只要猶豫了,就可以借助批準(zhǔn)程序從交易中解脫。鑒此筆者認(rèn)為,這一批準(zhǔn)要件也應(yīng)被視為“任意條件”,更應(yīng)考慮農(nóng)民的猶豫庇護(hù),選擇自由,而不宜依概念徑直適用本條追究責(zé)任。
(三)與同意、追認(rèn)的關(guān)系
我國現(xiàn)行法沒有體現(xiàn)出批準(zhǔn)生效制度與《合同法》第47、48、51條規(guī)定的追認(rèn)制度之間的關(guān)系來。德國法對私法同意和公法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)也有區(qū)分,但僅影響批準(zhǔn)行為本身的程序和效力,即后者是國家行為(所謂私法形成性行政行為,privatrechtsgestaltende verwaltungsakte),其效力專門依公法程序法而定,不能直接適用德民第182至184條有關(guān)同意的一般性規(guī)定。[29]但是,須機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準(zhǔn)為止,都存在效力未定狀態(tài),在此未定狀態(tài)各行為當(dāng)事人之間也都具有類似的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[30]所以德國法統(tǒng)一把握公法、私法上法律行為實(shí)施前的允許(einwilligung)、實(shí)施后的追認(rèn)(genehmigung),通稱為須同意的(genehmigungsbedurftig)法律行為。[31]《解釋(二)》第8條所關(guān)注者正是這個未定狀態(tài)以及其間的義務(wù)違反,似應(yīng)借鑒德國法的上述做法以統(tǒng)一把握須公法批準(zhǔn)和私法同意的法律行為。這么做的好處是,促進(jìn)本條和《合同法》等有關(guān)私法同意(追認(rèn))規(guī)定之間的“交流”,擴(kuò)張適用范圍;另外,在一些既涉及私法同意又涉及公法批準(zhǔn)的復(fù)雜交易場合,籍此充分考慮同意與批準(zhǔn)的可比性,不致出現(xiàn)評價上的體系違反。
(四)與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系
當(dāng)法律規(guī)定批準(zhǔn)要件時,經(jīng)常不只是為法律行為設(shè)置了一個生效要件,也是提出了強(qiáng)行的要求,而在必要時可施與懲罰。[32]所以在德國法上,違反禁止性規(guī)定實(shí)施未批準(zhǔn)法律行為,將要面對德民第134條的適用問題。[33]于是施陶丁格評注就在該134條項下以第八章全章的篇幅專論“須批準(zhǔn)的法律行為”[34]可見須批準(zhǔn)行為與強(qiáng)制性規(guī)定的密切聯(lián)系?!督忉專ǘ返?條將批準(zhǔn)規(guī)定限定于“法律、行政法規(guī)”,與《合同法》第52條5項(與德民第134條相類)保持一致,也顯示了參與制定的法官對二者之間的聯(lián)系有所體察。
但是這種聯(lián)系本身是不可靠的。所以,施陶丁格評注又頗為矛盾地進(jìn)一步申說:不管是未批準(zhǔn)的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定,都不是因?yàn)榈旅竦?34條,而是基于具體規(guī)定的批準(zhǔn)必要性之意旨。[35]若合同當(dāng)事人盡管明知機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的必要性,卻事先企圖不經(jīng)批準(zhǔn)而實(shí)施合同,則該合同不是效力未定,而是無效,不過無效的根據(jù)是德民第138條1款有關(guān)善良風(fēng)俗的規(guī)定,而并非由于違反了強(qiáng)制性規(guī)定(德民第134條)。[36]
德國法上的這些矛盾敘述顯示出,德民第134條在批準(zhǔn)生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強(qiáng)制性規(guī)定”自身局限所決定的。例如德民第134條之前段就已主動將適用范圍限于“法律無其他規(guī)定時”,這一限制反而取代該條本身成為人們關(guān)注的重點(diǎn)。[37]而即便是那些“法律無其他規(guī)定”的情形,也不是當(dāng)然適用該第134條,最終還得取決于具體禁令的意旨。[38]
但是有關(guān)條文的這些局限并不影響它們對本文主題的重要性。相反,認(rèn)識到這種聯(lián)系以及“強(qiáng)制性規(guī)定”在其中的局限性,對于理解須批準(zhǔn)行為至少有兩大作用。其一,不汲汲于在法條中尋找“批準(zhǔn)”字樣,而從強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)入手,考察其運(yùn)作時是否存在機(jī)關(guān)同意或追認(rèn)的環(huán)節(jié),從而界定出《解釋(二)》第8條適用的確切范圍。其二,本條的適用與合同效力直接相關(guān),既然違反強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力的影響是豐富多樣的,[39]常須從規(guī)范目的入手判斷,那么本條的適用也要以認(rèn)清有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定之規(guī)范目的為前提。這些思想對下文“適用范圍”的考察有深刻影響。
二、適用范圍
(一)在批準(zhǔn)和登記之間
根據(jù)本條的文義,其適用范圍是“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準(zhǔn)或登記要求的規(guī)定較多,但是直接在文義上將合同生效系于批準(zhǔn)或登記的并不多見。征諸條文,大概只有《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》第16條這些極少數(shù)條文符合要求。如果嚴(yán)格遵照文義,那么本條的適用范圍是十分狹窄的。
《解釋(一)》第9條也關(guān)注到上述適用范圍狹窄的問題,對于《合同法》第44條第2款的文義射程有所擴(kuò)張:將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”的規(guī)定一體把握。不過在登記方面,仍堅持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續(xù)時,才因未登記而否定合同效力。這種做法有務(wù)實(shí)的一面,法律和行政法規(guī)對批準(zhǔn)和登記的運(yùn)用的確大不相同,批準(zhǔn)的要求往往意味著公權(quán)力主張對某一法律行為本身作出肯定或否定的評價;而登記的要求要么只是主管機(jī)關(guān)備案的需要(如《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》第17條、《城市房地產(chǎn)管理法》第54條),要么只是合同履行的必然結(jié)果(例如物權(quán)變動登記或者企業(yè)設(shè)立、變更登記),其實(shí)都已經(jīng)超出了合同本身,自然也不應(yīng)影響對合同效力的評價。
隨著我國民法學(xué)成功區(qū)分了合同與基于合同的物權(quán)變動,[40]登記確實(shí)已很少影響合同效力,甚至連租賃這種法律明定須登記的合同,也實(shí)現(xiàn)了生效和登記的切割(《城市房地產(chǎn)管理法》第54條及《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條)。但是有一類針對物權(quán)變動的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起,那就是劃撥土地使用權(quán)抵押合同。如上所述,劃撥土地使用權(quán)變動本應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)合同才生效的,但是根據(jù)最高人民法院2004年司法解釋(法發(fā)[2004]11號文)的規(guī)定,若劃撥土地使用權(quán)抵押已經(jīng)登記,即可認(rèn)定其為經(jīng)過批準(zhǔn)。這樣將批準(zhǔn)和登記合二為一之后,劃撥土地使用權(quán)抵押合同就由批準(zhǔn)生效轉(zhuǎn)化為登記生效,在登記之前,若抵押人拒絕登記,不能像一般抵押合同那樣訴請實(shí)際履行,而應(yīng)結(jié)合《物權(quán)法》第15條前段的規(guī)定適用《解釋(二)》第8條。
以上是適用于登記的罕見例子,更多的則是批準(zhǔn)要求。但是在批準(zhǔn)要求方面,《解釋(一)》第9條將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節(jié)與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系部分:違反具體的強(qiáng)制性規(guī)定是否影響合同效力以及因此而導(dǎo)致《解釋(二)》第8條意義上的“締約過失責(zé)任”,應(yīng)以該強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的判斷為前提。
此外,要求批準(zhǔn)或登記的法律、行政法規(guī),其實(shí)也很少直接著眼于“合同”,假如嚴(yán)格遵照《解釋(一)》第9條的文義,本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時稱,“需要批準(zhǔn)或者登記始生效的合同,多數(shù)涉及國家對某一行業(yè)的特殊管理要求”[41]但恰恰是這些行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定,往往并不聚焦于某個合同,而是直指行業(yè)“門檻”本身,例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。
可見,這些批準(zhǔn)要求作為強(qiáng)制性規(guī)定,與合同效力以及后續(xù)的“締約過失”問題究竟有何關(guān)聯(lián),尚需進(jìn)一步探討。在這方面,德國的做法頗多啟示。
(二)德國法的啟示
在德國民法和經(jīng)濟(jì)法中,存在大量有關(guān)合同的批準(zhǔn)要求。[42]面對繁雜的批準(zhǔn)規(guī)定,囫圇吞棗無法把握,必須依歸于實(shí)益作必要的區(qū)分。若一合同需要批準(zhǔn),德國法上基本的區(qū)分為:是其基礎(chǔ)行為(grundgeschaft)還是履行行為(erfullungsgeschaft)須批準(zhǔn)。[43]如果是基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn),則在批準(zhǔn)作出前合同尚未生效。只要還未作出批準(zhǔn),任何當(dāng)事人就都無義務(wù)給付,于是當(dāng)事人也就不可能陷于遲延。盡管如此,基于這一尚未生效合同仍可根據(jù)誠實(shí)信用原則(德民第242條)使當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)(德民第311條2款、241條2款)。[44]違反此等義務(wù)將會催生依締約過失而享有的損害賠償請求權(quán)。[45]反之,當(dāng)只是履行行為需要批準(zhǔn)時,作為基礎(chǔ)的合同首先是有效的。其特殊性在于,履行面臨了給付障礙,該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務(wù)雖未屆期,但也不會阻礙根據(jù)《德國民事訴訟法》第259條對義務(wù)人作出判決,只是必須表明在批準(zhǔn)作出以后方可執(zhí)行判決。[46]在批準(zhǔn)被確定拒絕時,以上兩種須批準(zhǔn)合同的法律后果也各不相同,一為合同無效,一為嗣后不能。[47]
這是德國法對須批準(zhǔn)行為的基本的劃分。此外,在須批準(zhǔn)的基礎(chǔ)行為方面還區(qū)分兩種情況:其一,批準(zhǔn)乃某一具體法律行為自身之生效要件;其二,缺乏“前置”批準(zhǔn)時法律禁止的法律行為。[48]前者如須批準(zhǔn)的外匯業(yè)務(wù)或卡特爾行為;后者則以營業(yè)許可為典型。[49]
德國法這兩個層次的劃分有相同的實(shí)益追求,即借此把握批準(zhǔn)對行為效力的影響,區(qū)分批準(zhǔn)前不同的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。[50]例如在具體法律行為自身須批準(zhǔn)的情形,若是單方行為(例如解除或中止)原則上無批準(zhǔn)即無效;若是雙方或多方法律行為,則效力未定。而在“前置”批準(zhǔn)的情形,欠缺批準(zhǔn)時后續(xù)合同的效力即取決于被違反法律規(guī)定的保護(hù)目的,從而又將批準(zhǔn)對合同效力的影響與強(qiáng)行性規(guī)定的影響聯(lián)系了起來。
所以德國法上述分類經(jīng)驗(yàn)的說服力,不在于路徑依賴,而在于區(qū)分的“實(shí)益”。
(三)我國現(xiàn)行法的再整理
我國現(xiàn)行法下有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定也很龐雜,為求把握,可借鑒上述德國法學(xué)上的分類方法,但還應(yīng)考慮我國的實(shí)際。
1.履行行為須批準(zhǔn)者
如前所述,行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定,例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等所需的批準(zhǔn),對于為從事這些行業(yè)而合股設(shè)立企業(yè)的投資合同來說,似應(yīng)屬履行行為須批準(zhǔn)的情況。申言之,企業(yè)的設(shè)立行為固然必須經(jīng)歷批準(zhǔn)、登記方始有效(《公司法》第6條第2款),但是相關(guān)的合同(即發(fā)起人協(xié)議等),其意義原就在于為成立中公司(企業(yè))提供合同基礎(chǔ),自無待批準(zhǔn)、設(shè)立才生效。若批準(zhǔn)被確定地拒絕時;或批準(zhǔn)不再可能獲取時;或其作出已絕無可能時,則該須批準(zhǔn)的履行行為確定的嗣后不能。當(dāng)義務(wù)人對批準(zhǔn)拒絕負(fù)有責(zé)任時,即應(yīng)承擔(dān)不履行之違約責(zé)任。[51]如果在發(fā)起人協(xié)議中約定了由某方承擔(dān)申請批準(zhǔn)、登記義務(wù),在該方違反時,就是典型的違約,而不必適用締約過失的規(guī)定。所以行業(yè)準(zhǔn)入如是針對企業(yè)設(shè)立行為的話,幾乎沒有本條的適用余地。
但是中外合資、合作合同因批準(zhǔn)要求所受的影響卻大不相同,雖然所有這些批準(zhǔn)要求均同為針對企業(yè)設(shè)立而設(shè)。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》的規(guī)定,合資合同和合作合同均須批準(zhǔn)方可生效。一般而言,發(fā)起人協(xié)議在公司成立之后即已完成使命,而為章程所取代,但是在前公司法時代出臺的《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》卻十分重視“合同”,其生命可貫穿于公司設(shè)立、存續(xù)乃至清算后責(zé)任,與公司章程適成雙軌。[52]這是企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)制度影響及于發(fā)起人合同效力的一種特例。在此情況下,可有《解釋(二)》第8條的適用余地。
2.基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者
基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者又可分為行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者和有“前置的”批準(zhǔn)要求者。
(1)行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者
最典型的例子當(dāng)數(shù)前面已征引的《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》第16條規(guī)定的技術(shù)進(jìn)口合同。其他如企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同(《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條)、經(jīng)營者集中協(xié)議(《反壟斷法》第20、21、23條)、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同(《城市房地產(chǎn)管理法》第40條)也與此相類似。有時候批準(zhǔn)被要求在合同成立之前獲得,例如根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第48條似要求批準(zhǔn)前置,但這并非下文要闡述的“前置的批準(zhǔn)要求”,因?yàn)榇颂庬毰鷾?zhǔn)者即為合同本身--若無確定的合同條件,有關(guān)承包的“同意”或“審批”又從何談起?并無“前置的批準(zhǔn)要求”下那種獨(dú)立于合同之外的批準(zhǔn)(盡管該批準(zhǔn)也可能發(fā)生于合同成立之后而似“追認(rèn)”)。另如前引《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》也關(guān)注到這個問題。根據(jù)該條例第13條,技術(shù)進(jìn)口的一般程序是先提申請,經(jīng)批準(zhǔn)獲得進(jìn)口許可意向書后方可訂立進(jìn)口合同,再將該合同提交第二次審批,批準(zhǔn)后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準(zhǔn)實(shí)無意義,所以在第15條規(guī)定,申請人可以在第一次申請時一并提交已經(jīng)簽訂的技術(shù)進(jìn)口合同副本,由審批機(jī)關(guān)對申請及其技術(shù)進(jìn)口合同的真實(shí)性一并進(jìn)行審查,作出終極決定。
上列這些類型的合同均以批準(zhǔn)為生效要件,是本條適用的典型情形。
(2)“前置的”批準(zhǔn)要求
這類批準(zhǔn)規(guī)定如德國法一樣廣泛地存在于營業(yè)許可中,例如前面所舉的券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。其他如商品房預(yù)售許可(《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項)、融資融券服務(wù)(《證券法》第142條)、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批(《土地管理法》第44、45條)、土地使用權(quán)出讓前的規(guī)劃許可(《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38、39條)等等皆是。
就此首先需要闡明的是,營業(yè)許可具有雙向的影響:一方面它對合股從事相關(guān)營業(yè)的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”;另一方面對于后續(xù)交易也可能直接影響交易行為的效力,譬如獲得許可以前擅自從事營業(yè)而與他人訂立的有關(guān)彩票合同。
其次,這類批準(zhǔn)對后續(xù)交易行為效力的影響依具體規(guī)定目的的不同而不同,本條能否適用也就不可一概而論,這在確定本條適用范圍方面是最為復(fù)雜的一環(huán),須具體判斷。例如在德國法上,大量銀行業(yè)務(wù)需要聯(lián)邦監(jiān)督機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn),未取得這一批準(zhǔn)的銀行業(yè)務(wù)應(yīng)依法被禁止和處罰。[53]可是如果與一家銀行訂立了借貸合同,而因該銀行未依法取得批準(zhǔn)而違禁,這個合同卻既非依德民第134條無效,也非效力未定或者單方面無效,而是一個完整有效的合同,借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之,存款合同則只具有有限效力,特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時提款。[54]這是考察具體規(guī)范保護(hù)目的而得出的正確結(jié)論。相應(yīng)的在我國現(xiàn)行法下,彩票業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)因具有阻卻賭博行為違法性的功能,事關(guān)善良風(fēng)俗,似符合《解釋(二)》第14條“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)格要求,若未經(jīng)批準(zhǔn)從事彩票業(yè)務(wù)而與他人簽訂彩票合同,該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務(wù)雖然需要批準(zhǔn),但應(yīng)屬管理性強(qiáng)制規(guī)范,券商在受批準(zhǔn)之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場交易頻繁,似不宜責(zé)其效力瑕疵,亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。
注釋:
[1]在《合同法解釋(二)》(2009年5月施行)之后,最高人民法院又于2010年8月公布了《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(下文簡稱“《外資糾紛規(guī)定(一)》”),其中第5條至第10條就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所涉報批義務(wù)做了規(guī)定,該等規(guī)定將于下文納入討論。
[2]因現(xiàn)行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見,具典型意義的只是批準(zhǔn)生效,為行文方便,下文一般僅稱“批準(zhǔn)”,而在第二部分第一節(jié)處分析登記生效的具體問題。
[3]參見陳自強(qiáng):《契約的成立與生效》,法律出版社2002年版,頁342以下、347以下。陳氏認(rèn)為成立與生效要件的區(qū)分,“顯然是概念法學(xué)全盛時期法律概念過度抽象化的產(chǎn)物”,是德國拋棄的做法,卻仍在德國法系的繼受法域過度演繹。不同觀點(diǎn)見耿林:“合同的成立與生效:概念與體系”,載崔建遠(yuǎn)主編:《民法9人行》,金橋文化出版(香港)有限公司2004年版,頁284以下;并請參看該書頁314以下崔建遠(yuǎn)教授等人對該文的評論。
[4]支持的做法見德國法實(shí)務(wù),volker emmerich, das recht der leistungsstoungen, 2003, s. 77。反對的做法見臺灣“民法”第245條之一,將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件,參見孫森焱:《民法債編總論》,法律出版社2006年版,頁568。
[5]該條前段將締約過失的成立區(qū)間限定于“訂立合同過程中”。
[6]本文涉及的制度大多淵源于德國法,故本文選德國法為首要的比較法素材似有一定“正當(dāng)性”。
[7]werner flume, das rechtsgeschaft, 1979,§40 1 g.
[8]munchkomm/ emmerich, 2001,vor§275,rn. 83.
[9]關(guān)于法律構(gòu)想的詳細(xì)闡述請參閱(德)larenz:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,五南圖書出版公司1996年版,頁359以下。
[10]參見黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,法律出版社2007年版,頁71以下。
[11]尤應(yīng)注意的是,我國司法審判及司法解釋工作中,已經(jīng)出現(xiàn)關(guān)注這些制度聯(lián)系的自發(fā)趨勢,例如,在重慶市第一中級人民法院(2008)渝一中法民終字第1518號判決書(載北大法意網(wǎng))中,法院著意分析了批準(zhǔn)生效合同與附條件合同的關(guān)系;參與起草《外資糾紛規(guī)定(一)》的法官,更宣稱在報批義務(wù)不履行時應(yīng)準(zhǔn)用《合同法》第45條(即條件成就之?dāng)M制),見主編:《<關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)>條文理解與適用》,中國法制出版社2010年版,頁87、88。
[12]這是德國通說,參見heinrich, vorvertrag, optionsvertrag, vorrechtsvertrag, 1965, 5.115; larenz,schuldrecht allgemeiner teil, 14aufl. , s. 86 。
[13]robert freitag, “specific performance” und “causa-lehre” uber alles im recht des vorvertrags?,acp207(2007),291.
[14]預(yù)約與本約的區(qū)分本來就是很難的,有關(guān)區(qū)分的詳細(xì)方法請參閱staudinger kommentar/r. bork,2003, vor ss 145-156, rn. 52f。在批準(zhǔn)合同的場合這一區(qū)分更加困難。
[15]關(guān)于預(yù)約的形式請參閱munchenerkommentar/kramer, 2001, vor § 145, rn. 47 。
[16]r. bork,見前注[14],rn. 60 。
[17]關(guān)于批準(zhǔn)和形式強(qiáng)制的可比性請參閱r. bork,見前注[14], rn. 63 。
[18]見上海市第二中級人民法院2007年3月22日判決,載《最高人民法院公報》2008年第4期。
[19]r. bork,見前注[14],rn. 57ff。
[20]關(guān)于預(yù)約請參看r. bork,見前注[14],rn. 67 ; kramer,見前注[15] , rn. 49 ; robert freitag,見前注[13], 291。前兩種文獻(xiàn)顯示出德國通說支持實(shí)際履行和履行利益的賠償請求,后者則借鑒英美法的觀點(diǎn),傾向于拒絕預(yù)約尤其是實(shí)際執(zhí)行締約強(qiáng)制。關(guān)于批準(zhǔn)前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。
[21]r. bork,見前注[14],rn. 52
[22]梁慧星:《民法總論》,法律出版社2009年版,頁181:尹田:《民法典總則之理論與立法研究》,法律出版社2010年版,頁236、237; munchenerkommentar/h. p. westermman,2001,§158, rn.54。尤請參閱尹田教授就《合同法》第44條第2款等法條與條件制度之間關(guān)系所做的分析。
[23]關(guān)于德民第158條以下禁止適用和準(zhǔn)用于法定條件,請參閱staudingerkommentar/r. bork, 2003,vor§§158-163, rn.24。但是關(guān)于該等條款尤其是德民第162條對法定條件下的評價影響又另有廣泛討論,請參閱werner flume,見前注[7],§ 40 1 g; munchenerkommentar/h. p. wstermann, 2001,§ 162, rn. 4這里隱藏了復(fù)雜的評價思維,有關(guān)法定條件的具體規(guī)范之目的于其中起著決定性作用,下文“申言之”處也師法其意。
[24]關(guān)于任意條件請參閱(德)拉倫茨:《德國民法通論》(下冊),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,頁686 ; h. p. westermman,見前注[22],rn. 18ff。
[25]werner flume,見前注[7],§ 40 1 f。
[26]關(guān)于這種等同做法的法理依據(jù)和具體應(yīng)用請參閱werner flume,見前注[7],§ 40 1 g。
[27]在德國法上,依德民第1828、1829條規(guī)定,監(jiān)護(hù)人或法定人應(yīng)就其某些行為申請監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn),但可自由決定是否使監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)付諸實(shí)施。甚至在批準(zhǔn)期間發(fā)生更有利的賣出機(jī)會等情事時,還負(fù)有義務(wù)向監(jiān)護(hù)法院報告該等情事以促使拒絕批準(zhǔn)。只有當(dāng)監(jiān)護(hù)人沒有通知對方他不欲獲取批準(zhǔn)或者不欲將業(yè)已獲取的批準(zhǔn)付諸實(shí)施時,對方當(dāng)事人才可能取得損害賠償請求權(quán)。這一法例對于理解我國國資交易中申請人和批準(zhǔn)人的角色頗有助益。就上述法例的分析請參閱werner flume,見前注[7], §401 g; h. p.wstermann,見前注[23],rn. 5
[28]參見朱虎:“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意”,《中國法學(xué)》2010年第2期。
[29]參見湯文平:“德國法上的批準(zhǔn)生效合同研究”,《清華法學(xué)》2010年第6期。
[30]staudmgerkommentar/ gursky, 2001,vor § § 182ff.,rn. 54.;jauernigkommentar/jauernig, § 104,rn. 20. ;joachim gernhuber, das schuldverhaltnis-begriindung und anderung pflicht und strukturen drittwirkun-gen, 1989,s. 147.
[31]參見拉倫茨,見前注[24],頁671以下。vgl. gursky,同上注,rn. 54。其中機(jī)關(guān)“同意”是公權(quán)力的行使,就用語習(xí)慣來說更似對應(yīng)于中文的“批準(zhǔn)”,本文準(zhǔn)此。并且對現(xiàn)行法使用“同意”描述公權(quán)力“批準(zhǔn)”行為的情形,本文也一律納入討論范圍,且為行文方便有時通稱“批準(zhǔn)”。
[32]staudingerkommentar/rolf sack, 2003,§134, rn. 166.
[33]rolf sack,同上注,rn. 166.該條即為有關(guān)違反禁止性規(guī)定行為的基本規(guī)范。
[34]rolf sack,同上注,rn. 167ff。
[35]rolf sack,同上注,rn. 167f; mtinchenerkommentar/mayer-maly/armbruster , 2001,§ 134, rn. 7 。
[36]gursky,同前注[30] , rn. 54; jauernig/ jauernig , 2006, § 182, rn. 7。但就在施陶丁格評注的另一處,再次出現(xiàn)矛盾敘述,作者認(rèn)為:“如果當(dāng)事人一開始就以繞過已知批準(zhǔn)要求的意圖訂立合同,則該雙方或多方須批準(zhǔn)的法律行為無效?!绻?dāng)事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準(zhǔn),同樣依德民第134條無效。此外對批準(zhǔn)要求故意的蔑視將被作為第138條意義上的違反善良風(fēng)俗對待?!眗olf sack,見前注[32],rn.175。帕蘭特評注的看法與之相仿,palandt/heinrichs, 2006, § 134, rn. 11 a 。
[37]拉倫茨,見前注[24],頁587。
[38]參見(德)梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2001年版,頁483。
[39]參見崔建遠(yuǎn):《合同法總論》(上卷),中國人民大學(xué)出版社2008年版,頁282以下;蘇永欽:“違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為”,載氏著:《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》,中國人民大學(xué)出版社2004年版,頁30以下。
[40]在上個世紀(jì)90年代初期作出這種區(qū)分之前,針對物權(quán)變動訂立的合同是須登記才生效的典型行為。
[41]沈德詠、奚曉明主編:《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2009年版,頁76。
[42]參見湯文平,見前注[29]。
[43]vgl. palandt/heinrichs, 2006,§275, rn. 35ff.有時基礎(chǔ)行為這一術(shù)語又被債務(wù)行為(verpflichtungsgeschaft)所取代,見rolf sack,見前注[32],rn. 167
[44]volker emmerich,見前注[4],s.78。
[45]rolf sack,見前注[32],rn.169。
[46]volker emmerich,見前注[4],s. 78
[47]關(guān)于其完整效果參見湯文平,見前注[29]。
[48]rolf sack,見前注[32],rn. 177 。 [49]詳細(xì)法例參見湯文平,見前注[29]。
[50]詳細(xì)分析參見湯文平,見前注[29]。
[51] vgl. rolf sack,見前注[32],rn. 185。
[52]所以在實(shí)踐中,有依公司法之股東代表訴訟和依合資合同之股東違約訴訟之間的競合問題存在,亟待深入研究。
一年前發(fā)生的伊拉克戰(zhàn)爭見證了殘酷的事實(shí)。伊拉克,它曾是一個“石油帝國”、經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國,老百姓安居樂業(yè)。由于戰(zhàn)爭的爆發(fā),致使成千上萬人喪失了寶貴的生命,許多人失去了美麗的家園。老人失去了兒孫,小孩沒有了父母。少年兒童正是學(xué)習(xí)的大好時光,卻不能接受正常的教育,整天在提心吊膽中過日子,身心遭受嚴(yán)重的摧殘,這是何等殘忍!
戰(zhàn)爭必然帶來災(zāi)難,大家深知這一道理,紛紛為維護(hù)和平獻(xiàn)計出力。許多科學(xué)家為了正義事業(yè),奉獻(xiàn)著自己的青春乃至生命,中國的郁建興就是其中的一個。
郁建興,中國化學(xué)武器專家,他是聯(lián)合國派遣去伊拉克核查武器的科學(xué)家之一。2003年3月13日下午2時,他完成了核查任務(wù),在返回巴格達(dá)途中,汽車撞到了大卡車尾部,翻到了公路旁的干涸的水塘中。直升飛機(jī)把他送往拉稀德軍事醫(yī)院搶救,可是,郁建興頭部受到重傷,搶救無效,壯烈犧牲。郁建興走了,永遠(yuǎn)地離開了我們,他是為世界和平獻(xiàn)出寶貴生命的炎黃子孫。中國失去了一位科學(xué)家,世界失去了一位和平的使者。
在長達(dá)一百多年的近代史中,我們竟被侵略者們蹂躪、踐踏欺侮!破敗不堪的大水法、沉睡海底的致遠(yuǎn)艦,還有在戰(zhàn)斗中壯烈犧牲的將士們,無恥的侵略者用他們那罪惡的雙手欠下了一筆又一筆的血債!
然而,他們還不善罷甘休,可惡的敵人又卷土重來了!“九·一八”,日寇再次踏上了中國的錦繡江河。噩夢又開始了……
東北淪陷、北平淪陷、天津淪陷、上海淪陷……日寇的戰(zhàn)火燒遍了整個華夏大地。無數(shù)的婦女、兒童、老人、青年成了他們的刀下之魂,就連嗷嗷待哺的嬰兒也無法幸免于難!侵略者們用他們的槍炮給中華民族烙下了可恥的印記!
然而,中華民族不是好欺負(fù)的!無數(shù)英雄兒女勇敢地挺起了胸膛,用他們那血肉之軀保護(hù)著祖國母親!在冰天雪地的林海深處,在狂風(fēng)呼嘯的長城邊上,在一望無際的華北平原,在水網(wǎng)密布的江南……到處活躍著他們的身影。長城血戰(zhàn)、、……他們打了一個又一個漂亮的戰(zhàn)役,立下了汗馬功勞,把日寇攆出了中華大地。
歷史的長河流過了二十世紀(jì)。今天,我們作為新世紀(jì)的主人公,必須得刻苦學(xué)習(xí),勤奮工作。我們不能忘記那無數(shù)為國捐軀的英雄烈士,更要時刻記住祖國母親恥辱的近代史。我們要居安思危,記住一句話:“落后就挨打!”
1941年6月22日,德國法西斯不宣而戰(zhàn),發(fā)動了對蘇聯(lián)的侵略戰(zhàn)爭。蘇聯(lián)人民奮起保衛(wèi)祖國?!兑国L的歌聲》講述了蘇聯(lián)衛(wèi)國戰(zhàn)爭時期,一個被稱為“夜鶯”的小男孩巧妙地同敵人周旋,把德國官兵引入游擊隊的伏擊圈,殲滅德國法西斯強(qiáng)盜的故事。贊揚(yáng)了小男孩機(jī)智勇敢的品質(zhì)和熱愛祖國的精神。文章以夜鶯的歌聲為主線,構(gòu)思巧妙,段落分明,語言含蓄、幽默。掩卷沉思,那悅耳的歌聲不絕于耳,一個危險中充滿鎮(zhèn)定,緊急中充滿智慧機(jī)警、機(jī)智勇敢的小英雄形象便躍然紙上。
【課前準(zhǔn)備】
1.收集蘇聯(lián)衛(wèi)國戰(zhàn)爭資料,了解時代背景。
2.收集夜鶯資料,了解夜鶯。
3.熟讀課文,掃清字詞障礙。
【教學(xué)目標(biāo)】
知識與技能:
1.理解課文內(nèi)容,理解含義深刻的句子。
2.感悟文章擬人、排比、雙關(guān)、前后照應(yīng)等寫作方法。
過程與方法:
1.從課題切入,抓歌聲主線,抓關(guān)鍵語句。
2.選取重點(diǎn)語段,采取多形式朗讀感悟,重視分角色朗讀,體會小夜鶯的勇敢機(jī)智。
情感、態(tài)度與價值觀:
體會蘇聯(lián)衛(wèi)國戰(zhàn)爭中少年兒童的勇敢機(jī)智和愛國主義精神。
【教學(xué)過程】
一、讀課題,從課題切入課文
師:這堂課我們繼續(xù)學(xué)習(xí)第13課《夜鶯的歌聲》,齊讀課題。
生:13.夜鶯的歌聲。
師:這里的“夜鶯”,指的就是那種會唱歌的小鳥嗎?
生:不是,指的是一位蘇聯(lián)小男孩。
師:對,那“夜鶯的歌聲”指的是什么呢?
生:指的是小男孩模仿夜鶯的叫聲吹的口哨聲。
師:好。再讀課題。
生:13.夜鶯的歌聲。
(從課題切入,直奔主題,為實(shí)踐長文短教迅速拉開序幕。開篇提綱挈領(lǐng),簡潔明快,既讓學(xué)生明了文中的夜鶯指的是什么,又為第四環(huán)節(jié)深究課題,升華主題做了鋪墊。)
教師過渡:寫夜鶯的歌聲的句子,在文中多次出現(xiàn),請你默讀課文,勾畫出有關(guān)語句。
二、以小夜鶯的歌聲,機(jī)智勇敢為主線,品析、朗讀并感悟課文
抓描寫夜鶯歌聲的句子,相機(jī)理解重點(diǎn)語句,感悟小夜鶯機(jī)智勇敢的品質(zhì)。
師:“夜鶯的歌聲”到底在文中出現(xiàn)了幾次?請用波浪線勾畫,并用你喜歡的符號標(biāo)注。勾畫、標(biāo)注時,請用鉛筆。
生默讀、勾畫,師巡視。
師:“夜鶯的歌聲”在文中出現(xiàn)了幾次?
生1:三次。
生2:四次。
師:那你說說,你找到的到底是哪四次?
生2:第二自然段的,“夜鶯的歌聲打破了夏日的沉寂。這歌聲停了一會兒,又用一股新的勁頭唱了起來?!笔堑谝淮?。
師:找得非常準(zhǔn)確!真是個細(xì)心的孩子,不僅回答正確、清楚、完整,還說出了句子所在的自然段,這樣,再長的課文,聽的人也會非常清楚。掌聲送給她!那第二次呢?
生2:第十一自然段,“孩子學(xué)了幾聲杜鵑叫。接著又把哨子塞到嘴里吹起來。”
師:找得好!接著說。
生2:第三十七自然段,“從孩子的嘴里飛出婉轉(zhuǎn)的夜鶯的歌聲?!边@是第三次?!斑@歌聲,即使是聽?wèi)T了鳥叫的人,也覺察不出跟真夜鶯有什么兩樣。”這是第四次。
師:這兩個句子,在一處出現(xiàn),應(yīng)該算一次。不錯,你找到了三次,都非常準(zhǔn)確,再一次把掌聲送給她!還有嗎?
生3:第二十自然段,“小孩有時候?qū)W夜鶯唱,有時候?qū)W杜鵑叫,胳膊一甩一甩地打著路旁的樹枝,有時候彎下腰去拾球果,還用腳把球果踢起來?!?/p>
師:好,非常準(zhǔn)確!掌聲送給他!還有嗎?仔細(xì)找找看。
生4:二十九自然段,“夜鶯的歌聲越來越響了?!?/p>
師:找得好!
生5:第三十四自然段,“夜鶯還是興致勃勃地唱著,但是對藏在寂靜林中的人們來說,那歌聲已經(jīng)沒有什么新鮮的意思了。”
師:很好,我們找出了六處出現(xiàn)“夜鶯的歌聲”,我們按照它們在文中出現(xiàn)的先后順序標(biāo)上序號吧。
生標(biāo)注序號。
師:我們一起來看看第一句。齊讀句子。
生1:夜鶯的歌聲打破了夏日的沉寂。這歌聲停了一會兒,又用一股新的勁頭唱了起來。
師:夜鶯的歌聲指的是什么?
生:小男孩學(xué)夜鶯叫的聲音。
教師引導(dǎo):1941年6月22日,德國法西斯突然進(jìn)攻蘇聯(lián),罪惡的戰(zhàn)火燒跑了人民、燒焦了樹林、燒毀了村子。滿目瘡痍的村子變得格外安靜,一點(diǎn)兒聲音也沒有。這樣的安靜,靜得讓我們的心有種沉重的感覺,用課文里哪個詞最能反映當(dāng)時的這種情景?
生:沉寂!
師:能把它換成“寧靜、寂靜”嗎?為什么?
生:不能。寧靜的靜,是安寧祥和的靜;寂靜的靜,是沒有一點(diǎn)兒人聲,非常安靜;沉寂,靜的程度更深,讓人感到壓抑、沉悶。
師:說得多好啊!掌聲送給她!是啊,“沉寂”靜的程度比“寂靜”靜的程度更深。而且,我們還感受到,沉寂的靜,讓我們感到壓抑、沉重,是我們所不喜歡的、不想要的靜。
教師小結(jié):文中戰(zhàn)后的村莊的靜,就是這種讓人感到沉重、感到傷痛的靜,因此不能換成寂靜,更不能換成寧靜。
【課后反思】
1.整體構(gòu)建,踐行了“刪繁就簡”,達(dá)到了長文短教的目的。教學(xué)中緊扣課題,以“夜鶯的歌聲”為線索,緊緊抓住課文文脈,線條清晰。通過品讀重點(diǎn)段落、重點(diǎn)句子,抓住人物特點(diǎn),層層推進(jìn),使學(xué)生情感與文本產(chǎn)生共鳴。在反復(fù)朗讀課題中總結(jié),升華情感。
2.教學(xué)拓展:以宣讀《兒童和平條約》結(jié)束本課,達(dá)到喚醒向往和平、熱愛和平、維護(hù)和平的心聲。
另一種傳說與宙斯的兒子赫拉克勒斯有關(guān)。赫拉克勒斯因力大無比獲"大力神"的美稱。他在伊利斯城邦完成了常人無法完成的任務(wù),不到半天功夫便掃干凈了國王堆滿牛糞的牛棚,但國王不想履行贈送300頭牛的許諾,赫拉克勒一氣之下趕走了國王。為了慶祝勝利,他在奧林匹克舉行了運(yùn)動會。
關(guān)于古奧運(yùn)會起源流傳最廣的是佩洛普斯娶親的故事。古希臘伊利斯國王為了給自己的女兒挑選一個文武雙全的駙馬,提出應(yīng)選者必須和自己比賽戰(zhàn)車。比賽中,先后有13個青年喪生于國王的長矛之下,而第14個青年正是宙斯的孫子和公主的心上人佩洛普斯。在愛情的鼓舞下,他勇敢地接受了國王的挑戰(zhàn),終于以智取勝。為了慶賀這一勝利,佩洛普斯與公主在奧林匹亞的宙斯廟前舉行盛大的婚禮,會上安排了戰(zhàn)車、角斗等項比賽,這就是最初的古奧運(yùn)會,佩洛普斯成了古奧運(yùn)會傳說中的創(chuàng)始人。
奧運(yùn)會的起源,實(shí)際上與古希臘的社會情況有著密切的關(guān)系。公元前9-8世紀(jì),希臘氏族社會逐步瓦解,城邦制的奴隸社會逐漸形成,建立了200多個城邦。城邦各自為政,無統(tǒng)一君主,城邦之間戰(zhàn)爭不斷。為了應(yīng)付戰(zhàn)爭,各城邦都積極訓(xùn)練士兵。斯巴達(dá)城邦兒童從7歲起就由國家撫養(yǎng),并從事體育、軍事訓(xùn)練,過著軍事生活。戰(zhàn)爭需要士兵,士兵需要強(qiáng)壯身體,而體育是培養(yǎng)能征善戰(zhàn)士兵的有力手段。戰(zhàn)爭促進(jìn)了希臘體育運(yùn)動的開展,古奧運(yùn)會的比賽項目也帶有明顯的軍事烙印。連續(xù)不斷的戰(zhàn)事使人民感到厭惡,普遍渴望能有一個賴以休養(yǎng)生息的和平環(huán)境。后來斯巴達(dá)王和伊利斯王簽訂了"神圣休戰(zhàn)月"條約。于是,為準(zhǔn)備兵源的軍事訓(xùn)練和體育競技,逐漸變?yōu)楹推脚c友誼的運(yùn)動會。
希臘人于公元前776年規(guī)定每4年在奧林匹亞舉辦一次運(yùn)動會。運(yùn)動會舉行期間,全希臘選手及附近黎民百姓相聚于奧林匹亞這個希臘南部的風(fēng)景秀麗的小鎮(zhèn)。公元前776年在這里舉行第一屆奧運(yùn)會時,多利亞人克洛斯在192.27米短跑比賽中取得冠軍。他成為國際奧林匹克運(yùn)動會榮獲第一個項目的第一個桂冠的人。
后來,古希臘運(yùn)動會的規(guī)模逐漸擴(kuò)大,并成為顯示民族精神的盛會。比賽的優(yōu)勝者獲得月桂、野橄欖和棕櫚編織的花環(huán)等。從公元前776年開始,到公元394年止,歷經(jīng)1170年,共舉行了293屆古代奧林匹克運(yùn)動會。公元394年被羅馬皇帝禁止。
1875~1881年,德國庫蒂烏斯人在奧林匹克遺址發(fā)掘了出土文物,引起了全世界的興趣。為此,法國教育家皮埃爾.德.顧拜旦認(rèn)為,恢復(fù)古希臘奧運(yùn)會的傳統(tǒng),對促進(jìn)國際體育運(yùn)動的發(fā)展有著十分重大的意義。在他的倡導(dǎo)與積極奔走下,1894年6月,在巴黎舉行了首次國際體育大會。國際體育大會決定把世界性的綜合體育運(yùn)動會叫做奧林匹克運(yùn)動會,并于雅典舉行第一屆現(xiàn)代奧運(yùn)會,以4年一次,輪流在各會員國舉行。
這些對話最精妙的部分在于,這是一些關(guān)于物質(zhì)本源性生成的對話,關(guān)于政治學(xué)的對話,關(guān)于科學(xué)歷程的對話,關(guān)于經(jīng)濟(jì)學(xué)的對話,關(guān)于自然科學(xué)、發(fā)明創(chuàng)造、軍事學(xué)家的對話,文學(xué)家、醫(yī)學(xué)家、地球物理學(xué)、生命科學(xué)等的前沿學(xué)術(shù)對話。這些題目相當(dāng)誘人:什么是政治?為什么要有科學(xué)家?為什么有貧窮有富裕?為什么必須上學(xué)?為什么會有戰(zhàn)爭?究竟是誰發(fā)明了戲?。课覟槭裁磿。繛槭裁从心泻⒑团??地球還會轉(zhuǎn)動多久?不妨說,這些問題對成年人來說也是難以回答的。問題的提出讓我們發(fā)現(xiàn)童心世界是一個深不可見的疑問深淵。他們不僅在思考宇宙、身邊未被任何文化塵埃或知識現(xiàn)象污染的東西,而且沒有任何前導(dǎo)性的邏輯遮蔽,而是直指童心開始提問。
在“前言”中,孩子向獲過諾貝爾獎的父親問道:你究竟為什么活著?這樣直率地提出了一個生命和生活意義的重大問題。兒童總是提出最重大的問題,而成人很難向另一個成人提出“你為什么活著”之類的問題。兒童總是皺著眉認(rèn)真思考這樣的本體論問題。事實(shí)上,問題是生活的發(fā)動機(jī),并不需要尋找正確的答案,而僅僅是為了提出問題和思考。
人類自從脫離了動物世界有了自我意識以后,問題便接踵而至。他對世界的問題同本體、同自我身體、自我存在緊密相連。這就意味著他必須永遠(yuǎn)地提問題,并且在路途上永恒地尋找答案。正是這些大問題、小問題、愚蠢的問題、聰明的問題、好的問題、簡單的問題或者艱深的問題,使人類的整個生命充滿了問題和解答的樂趣。因此,對話或者問答是人類與生俱來,并且永不可離棄的生存方式。
人之所以是人,是因?yàn)樗釂栴}同時還因?yàn)樗牖卮饐栴}。每個人包括頂尖級的人物――諾貝爾獎獲得者,或者幼小的兒童,都有權(quán)提出問題。他們的眼光都會向我們描述一個宇宙生成問題史和自我存在演化史。而且,當(dāng)成人在現(xiàn)實(shí)生活的磨難中開始敷衍自己,浪費(fèi)自己或者消費(fèi)自己的問題意識的時候,兒童則堅持要問答,并不希望任何人用世俗的語言敷衍自己。這也就是說,提出這些問題,最好的答案已經(jīng)在提問者那里了,因?yàn)槿藗冊诨卮鹬幸庾R到自己本質(zhì)的伸張。
要給孩子們說清楚“什么是政治”,應(yīng)該說是相當(dāng)難的,但是作者西蒙?佩雷斯卻做得相當(dāng)精彩。他開篇便說到,如果政治不起作用,如果什么時候人們不能夠就他們的政治目標(biāo)達(dá)成一致共識,那么什么時候就可能發(fā)生流血事件;如果政治失靈,那么就會發(fā)生民族之間的沖突。政治和宗教不同,信仰開始之時,便是理智停止之日,而在政治上最需要的莫過于理智了。世界三大宗教猶太教、基督教和伊斯蘭教之間的沖突很多,為了簽署盡可能多的和平條約,就需要更多的好的政治家。作者跟兒童們對話時深入淺出:政治是調(diào)解的藝術(shù),是調(diào)解沖突、化解戰(zhàn)爭,用智慧搭設(shè)理解的橋梁;聚集在聯(lián)合國的主要是世界上的窮國,富國則在完全不同的地方聚會,諸如達(dá)沃斯的世界經(jīng)濟(jì)分會;政治家是一種把目光投向未來,重新安排和改造世界的人們。但我仍然要提醒人們重視“當(dāng)下”,重視我們腳下的延伸的路。
要回答諸如什么是科學(xué)家相當(dāng)不易,約翰?波拉尼的解答是:科學(xué)家首先應(yīng)該是對事物感興趣,要注意大自然、地球上的某種循環(huán),人類不能干預(yù)這種循環(huán),科學(xué)家和藝術(shù)家對對象的描述不一樣??茖W(xué)家強(qiáng)調(diào)的是數(shù)字的魔力和準(zhǔn)確性,而文學(xué)家和其他人強(qiáng)調(diào)的是它的可讀性和審美性。在科學(xué)家看來,科學(xué)會告訴人們關(guān)于自然界的情況,諸如為什么住在地球底面的澳大利亞的居民不會摔下來?為什么沒有人會長到十米高?他們往往十分機(jī)智地尋找這些答案,并把我們引向了更機(jī)智的提問和引出更機(jī)智的答案。當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)了新的問題和新的答案,把很多問題拆開又組合到一起的時候,科學(xué)將使我們有著和哥倫布同樣的感覺,那就是――“發(fā)現(xiàn)”??磥?,這位科學(xué)家是一位相當(dāng)懂得兒童心理學(xué)的心理學(xué)家,他知道激勵孩子們的興趣和趣味,去發(fā)現(xiàn)微觀與宏觀世界,并且成為一個“發(fā)現(xiàn)者”。
評價一國的人權(quán)制度的重要尺度之一,是看該國是否存在完備的法律人權(quán)制度體系,而要得出體系完備與否的結(jié)論莫過于通過比較更清楚。這里僅選取兩國際人權(quán)公約,即1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》,它們是1948年《世界人權(quán)宣言》的具體化,將它們作為與中國憲法的比較對象,因?yàn)閮蓢H人權(quán)公約有時與《世界人權(quán)宣言》一道被稱為《國際人權(quán)法案》,與中國憲法一樣,在各自效力領(lǐng)域同具根本大法地位,同時中國已于1998年10月簽署了第一個公約(A公約),于2001年3月批準(zhǔn)了第二個公約(B公約),另加入了17個重要的國際人權(quán)條約。當(dāng)然,人權(quán)制度在中國還存在于其他法律,尤其是民法、婚姻法、繼承法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法、國家賠償法中,憲法規(guī)定的是公民的基本權(quán)利,大部分與人權(quán)重合;在國際層面,還主要體現(xiàn)于禁止酷刑公約、消除對婦女歧視公約、消除種族歧視公約、兒童權(quán)利公約等之中。
為方便比較,茲列表如下:
從表1可以看出,中國憲法對人權(quán)制度的設(shè)置與兩國際人權(quán)公約,存在較大差異或不對稱性,具體的情況為:
1.人無我有,我有人無。在公民權(quán)利和政治權(quán)利方面,中國憲法明顯缺乏兩國際人權(quán)公約所規(guī)定的計14項:自決權(quán)、生命權(quán)、禁止酷刑、不被奴役、反債務(wù)監(jiān)禁、遷徙自由、外僑合法權(quán)益、平等受審判、禁止溯及既往、被剝奪自由的人的人格尊嚴(yán)、私生活自由、建立家庭的自由、思想和良心自由、宗教上少數(shù)人的權(quán)利。兩國際人權(quán)公約明顯缺乏中國憲法所規(guī)定的有3項:個人財產(chǎn)權(quán)、政治避難權(quán)、批評監(jiān)督權(quán)。在經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利方面,中國憲法明顯缺乏自決權(quán)、參加和組織工會權(quán)、適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)3項。
2.名稱相似,實(shí)有差異。這反映在少數(shù)人的權(quán)利上,中國憲法規(guī)定的少數(shù)人有13類,其中老、弱、病、殘人群權(quán)利也稱特殊人群權(quán)利,公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約只有3類,其中宗教的少數(shù)人在中國憲法中沒有規(guī)定。
3.權(quán)利性質(zhì)和享有主體不同。上述中國憲法中的權(quán)利絕大部分是中國公民的基本權(quán)利,兩國際人權(quán)公約的權(quán)利是人的基本權(quán)利,即人權(quán)。在兩公約中,人權(quán)中的人,一般用“一切個人”、“人人”、“任何人”、“所有的人”來標(biāo)稱,只在參政權(quán)上用公民。而中國憲法中的權(quán)利絕大部分冠以中華人民共和國公民或公民,僅對外國人給予政治避難權(quán),沒有出現(xiàn)給予“人人”的權(quán)利。也就意味著,中國憲法中的權(quán)利只為中國公民享有。當(dāng)然,這是兩者的法律性質(zhì)不同所致。
綜合對比結(jié)果,兩國際人權(quán)公約對人權(quán)保護(hù)的范圍大于中國憲法對公民基本權(quán)利的規(guī)定,而公民的基本權(quán)利應(yīng)多于人權(quán),至少不能少于人權(quán),由此更加看出中國憲法對人權(quán)保護(hù)的空間有待大大拓展。事實(shí)上,中國已通過其他法律體現(xiàn)了兩國際人權(quán)公約中的一些重要人權(quán)標(biāo)準(zhǔn),這里僅就中國憲法而言。造成這種現(xiàn)象有多種原因,主要是對人權(quán)意義的認(rèn)識不足,人權(quán)意識不強(qiáng),中國長期未加入最重要的兩國際人權(quán)公約,致使在中國憲法的幾次制定與修改中較少考慮到國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。這一狀況應(yīng)在新一輪修憲中得到改變,以全面反映事業(yè),中國其他法律在人權(quán)制度上業(yè)已取得的一些可貴進(jìn)展。
二、中國憲法和法律如何設(shè)置人權(quán)的模式
要回答這個問題,不僅涉及國際人權(quán)公約如何在國內(nèi)適用,更要緊的是,如何反映中國對人權(quán)的基本立場。在現(xiàn)行的各國有關(guān)國際法在國內(nèi)適用的作法和研究基礎(chǔ)上,本文總結(jié)預(yù)設(shè)的選擇方案有下列四類七種:
第一,通過憲法來設(shè)置。其中又包括三種:
1.在憲法中規(guī)定適用國際人權(quán)公約的條款,不具體列舉人權(quán)的內(nèi)容。條款的內(nèi)容為:當(dāng)國際人權(quán)公約的規(guī)定與中國法律的規(guī)定有抵觸時,優(yōu)先適用國際人權(quán)公約的規(guī)定,中國聲明保留的除外。如1991年羅馬尼亞憲法、1992年捷克憲法和1992年斯洛伐克憲法就是如此。其優(yōu)長在于:
強(qiáng)調(diào)法律適用,有利人權(quán)的實(shí)現(xiàn);
且在中國的民法通則(第142條)、民事訴訟法(第238條)、行政訴訟法(第72條)、商標(biāo)法(第9條)、海商法(第268條)等法律中有先例可循;
修憲工作較為簡單。
不足與困難在于:
未在立法中正面反映中國、中國憲法對人權(quán)的基本立場;
由于憲法對人權(quán)的這種狀況,其他法律對待人權(quán),要么直接依據(jù)國際人權(quán)公約作出規(guī)定,故缺乏憲法基礎(chǔ),要么也只規(guī)定適用國際人權(quán)公約的條款,同樣未正面表明立法態(tài)度;
前兩點(diǎn)立法上的缺失也影響到司法,從中國的司法實(shí)踐看,沒有明確的國內(nèi)立法,難以直接適用國際人權(quán)公約。
2.在憲法中既新加上人權(quán)一般條款,又規(guī)定人權(quán)的具體內(nèi)容。至于后者,須依據(jù)國際人權(quán)公約增修憲法中的公民基本權(quán)利。如1974年瑞士憲法、1947年意大利憲法、1949年德國基本法均有這兩方面的規(guī)定。這一作法的優(yōu)長與不足正好與前一種相反,在優(yōu)長中,值得強(qiáng)調(diào)的是,同時規(guī)定人權(quán)的一般條款與人權(quán)的具體內(nèi)容,既表明中國憲法對人權(quán)的基本態(tài)度,又有助于將人權(quán)原則具體化,形成完整的人權(quán)制度體系,在不足與困難上,主要為是否把兩國際人權(quán)公約中的人權(quán)均納入憲法,即憲法中規(guī)定的人權(quán)的范圍有多大,與此相連,這又涉及憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利與人權(quán)的關(guān)系。
3.在憲法中新加上人權(quán)的一般條款,以表明中國憲法對人權(quán)的基本態(tài)度,并僅按B公約第2條的要求增修憲法有關(guān)條款,為解決A公約及其他國際人權(quán)公約在中國的適用問題。加上適用國際人權(quán)公約的條款。這一方案既堅持了人權(quán)的原則,修憲又較為簡便。
第二,通過法律來設(shè)置。與通過憲法來設(shè)置大體相仿,也有二種:
1.在有關(guān)公民權(quán)利的法律中規(guī)定適用國際人權(quán)公約的條款,如上述,這是中國的民法通則等法律的現(xiàn)行作法,不過這樣一要擴(kuò)大到?jīng)]有此規(guī)定的其他法律中,尤其是義務(wù)教育法、殘疾人保障法、未成年人保護(hù)法、工會法、勞動法、國家賠償法;二要擴(kuò)大到有關(guān)法律的公民權(quán)利領(lǐng)域,現(xiàn)在主要在涉外關(guān)系上適用國際公約。此作法的優(yōu)缺點(diǎn)同上(第一,1.),另還缺乏憲法的根據(jù),效力等級低一些。
2.按國際人權(quán)公約增修有關(guān)法律中的公民權(quán)利,這滿足了兩公約的要求,容易具體實(shí)施,但仍失之不見憲法的立場。
第三,在憲法中新加上人權(quán)一般條款,在有關(guān)法律中按國際人權(quán)公約增修公民權(quán)利,這比較符合憲法與法律的關(guān)系,也便于操作和實(shí)施,中國在修改刑法等法律中已積累了一些經(jīng)驗(yàn)。不足之處在于在憲法中找不到完整的人權(quán)制度體系,由于涉及公民權(quán)利的法律眾多,增修工作量大面廣。
第四,在憲法中既新加上人權(quán)一般條款,并另制定一部專門的人權(quán)法。這部在憲法和法律之外的專門的人權(quán)法具有憲法性法律的地位。英國1998年就是采取通過專門的《人權(quán)法案》來直接適用《歐洲人權(quán)公約》,但這更符合英國沒有一部專門的憲法的狀況。1982年加拿大頒布了《權(quán)利和自由》,為加拿大憲法的第一部分。1999年挪威也制定了《人權(quán)法案》。法國一直將1789年《人權(quán)宣言》作為專門的人權(quán)法,同時在憲法中對《人權(quán)宣言》予以整體確認(rèn),1958年憲法還承認(rèn)1946年憲法所確認(rèn)和補(bǔ)充的人權(quán)原則。美國也有一個相對獨(dú)立的《權(quán)利法案》(1791年),即美國憲法前10條修正案,在其余16條中也有多條涉及公民權(quán)利。制定專門的國內(nèi)法律來補(bǔ)充國際條約的例子在中國有1986年《外交特權(quán)與豁免條例》和1990年《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》,它們是對兩個有關(guān)的維也納公約的補(bǔ)充。制定專門的人權(quán)法可以避開大量增修公民基本權(quán)利的困難,有助于整合法律中的人權(quán),形成完整的人權(quán)制度體系。但同樣不易解決人權(quán)法中的人權(quán)與憲法中的公民基本權(quán)利和法律中的人權(quán)的效力等級關(guān)系。
當(dāng)然,除了這四類七種,還可組合出若干其他選擇方案。為方便了解已介紹的各選擇方案,見表2。
在這四類七種選擇方案中,本文的思路是:無論程度如何,人權(quán)應(yīng)在中國憲法中得到明確的文字反映,這就首先排除了第二類方案:單純的法律設(shè)置。接下來要考慮,是僅通過憲法(第一類)來設(shè)置,還是結(jié)合法律或人權(quán)法。根據(jù)前述這五種選擇方案的利弊難易,本文傾向結(jié)合型中的憲法人權(quán)一般條款+法律設(shè)置的模式(第三類),重復(fù)一下就是:在憲法中新加上人權(quán)一般條款,在有關(guān)法律中按國際人權(quán)公約增修公民權(quán)利。下面再詳述一下贊同這一模式的理由。
首先,在憲法中新加上人權(quán)一般條款,可以表明中國憲法對人權(quán)的基本態(tài)度,而不對憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利進(jìn)行增修,是因?yàn)楣窕緳?quán)利與兩國際人權(quán)公約中的人權(quán)存在較大差異或不對稱性,憲法未規(guī)定的兩公約中的人權(quán),絕大部分即14項為公民權(quán)利和政治權(quán)利,僅有3項為經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利,其中參加和組織工會權(quán)已作保留。如果一攬子解決,追求體系的完備,尤其要將自決權(quán)(其中的對內(nèi)自決權(quán))、生命權(quán)(其中的有關(guān)死刑的規(guī)定)、遷徙自由、思想和良心自由、宗教上少數(shù)人的權(quán)利納入憲法困難較大。如果有選擇地解決,就要先確立選擇的標(biāo)準(zhǔn),對這些人權(quán)作出優(yōu)先性安排,這具有極大風(fēng)險,也不易達(dá)成一致。同時,既然是有選擇,還不如由有關(guān)具體法律去處理?;谶@些理由,加上難以協(xié)調(diào)人權(quán)法與憲法中的公民基本權(quán)利和法律中公民權(quán)利的關(guān)系,尤其在如何適用三者上,本文也不主張通過專門的人權(quán)法來處理人權(quán)問題。
其次,在有關(guān)法律中按國際人權(quán)公約增修公民權(quán)利,盡管不在憲法層面,也能滿足兩公約期望通過國內(nèi)立法來履行公約的要求。兩公約在一些條款中明確作出了這種規(guī)定,如A公約第6條(1)、第17條(2)、第18條(2)、第19條(2),B公約第2條(1)“尤其包括用立法方法,逐漸達(dá)到本公約中所承認(rèn)的權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)”。中國在以往加入國際人權(quán)公約時均采取這一作法。當(dāng)然,就A公約而言,如要加入,即便在法律層面,牽涉的問題也很廣。但可通過具體法律逐個解決,不必像憲法那樣一攬子解決。
再次,兩國際人權(quán)公約締約國負(fù)有的義務(wù)不僅是頒布憲法或法律,還要采取具體行動,A公約還要求“立即實(shí)施”。從經(jīng)驗(yàn)上看,人權(quán)的實(shí)現(xiàn)有一個過程,在這個過程中,多種因素相互影響,經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、文化的變遷、政治模式的改革、司法體制的完善、公民人權(quán)意識的狀態(tài)等都起著作用,立法只是人權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要一環(huán),且也應(yīng)當(dāng)是漸進(jìn)的。這一立法模式既有通過憲法的原則宣示,這已是向前跨出了一大步,也有通過法律的具體化,而這種具體化又是隨著加入國際人權(quán)公約展開的,能較好體現(xiàn)漸進(jìn)人權(quán)觀。
當(dāng)然,上述意見不可能完全證實(shí),歷史上法國1789年《人和公民的權(quán)利宣言》不無超前性。我們只能說,在不能準(zhǔn)確判定超前的種種長處之前,我們選擇漸進(jìn)的立場。
三、在中國憲法中設(shè)置人權(quán)一般條款的立法建議
盡管按我們的模式在中國憲法中暫不新建構(gòu)人權(quán)制度體系,但仍需要先了解一下憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利與人權(quán)的關(guān)系。其一,無論是在應(yīng)有層面還是在法律層面上,人權(quán)的范圍與公民基本權(quán)利的范圍有許多重合,因?yàn)樽越鷩耶a(chǎn)生以來,人主要生活在國家之中,人變成與國家相連的人,也就是公民或國民,作為人之所以是人的基本條件和資格的人權(quán),必須轉(zhuǎn)化為公民權(quán),尤其是公民基本權(quán)利,否則,人權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。其二,顯然,由于人的范圍大于公民,人權(quán)的主體既包括公民基本權(quán)利的主體,還有其他主體,如無國籍人、外國人,因而人權(quán)中多數(shù)權(quán)利如人的尊嚴(yán)、生命權(quán),并不僅由一國公民享有。還有一些人權(quán)如參政權(quán),遷徙自由,只屬于一國公民;而政治避難權(quán),一國公民在本國并不享有。但這不意味著人權(quán)的范圍大于公民基本權(quán)利的范圍,后者也有前者沒有的內(nèi)容,兩者互有對方所不及的權(quán)利(見第一部分),它們的關(guān)系在根本上取決于對什么是人權(quán)的界定,囿于主題,在此不展開分析。從許多國家的憲法規(guī)定看,公民(基本)權(quán)利與人權(quán)在主要內(nèi)容上是重合一致的。鑒于上述人與國家的聯(lián)系,憲法作為人和公民的權(quán)利保障書的性質(zhì),當(dāng)今各國在憲法或憲法性文件中,主要通過公民基本權(quán)利來落實(shí)人權(quán),同時規(guī)定既適用于本國公民也適用除本國公民以外的一切人的人權(quán)。
1.人權(quán)一般條款的內(nèi)容。借鑒《聯(lián)合國》、《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》、《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》等國際人權(quán)文件和《德國基本法》等國憲法對人權(quán)的原則性表述,在中國憲法中加上人權(quán)一般條款,首先要明確人權(quán)一般條款應(yīng)包含哪些內(nèi)容。本文認(rèn)為,它關(guān)涉以下幾個方面:人權(quán)的屬性;人權(quán)的核心內(nèi)容;各人權(quán)之間的關(guān)系;人權(quán)與國家的關(guān)系。
第一,人權(quán)的屬性。人權(quán)是人之所以是人的基本條件和資格,喪失了這些基本條件和資格,人不成其為人。根據(jù)這一判斷,人權(quán)是所有人的權(quán)利,具有普適性,既適用于本國公民,也達(dá)及本國公民之外的無國籍人、外國人。
第二,人權(quán)的核心內(nèi)容。人權(quán)的內(nèi)容十分廣泛,在憲法的人權(quán)一般條款中不可能全部列舉,但有必要規(guī)定幾個核心人權(quán),盡管對什么是核心人權(quán)存在分歧,可依據(jù)國際人權(quán)文件將人的尊嚴(yán)、自由、平等、發(fā)展列為核心人權(quán)。
第三,各人權(quán)之間的關(guān)系。雖然規(guī)定了幾個核心人權(quán),但各人權(quán)之間并無高低之分,它們是不可分割、相互依存、相互聯(lián)系的,這是《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》對人權(quán)的基本態(tài)度和貢獻(xiàn)。
第四,人權(quán)與國家的關(guān)系。當(dāng)代社會的人主要生活在國家之中,人權(quán)的實(shí)現(xiàn)也有賴于國家,因此,必須明確規(guī)定國家對實(shí)現(xiàn)人權(quán)負(fù)有義務(wù)。這種義務(wù)具體為尊重、保護(hù)和促進(jìn)實(shí)現(xiàn)三種。
2.在憲法何處加上人權(quán)一般條款。本文建議在序言和總綱中分別加上人權(quán)一般條款,并將上述內(nèi)容作簡化處理,僅強(qiáng)調(diào)國家對人權(quán)的義務(wù)和國家受人權(quán)的約束,這在序言和總綱中表述有所不同,具體立法建議如下:
序言:尊重和保護(hù)人權(quán),促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人權(quán)
新增條文:
序言第七段……發(fā)展社會主義民主,健全社會主義法制,尊重和保護(hù)人權(quán),促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人權(quán),……
基本含義:
此新加的條文表達(dá)了國家對人權(quán)負(fù)有的義務(wù)。這一義務(wù)包括三個方面:尊重要求國家不去妨礙個人行使權(quán)利,不侵犯個人一定的權(quán)利;保護(hù)要求國家采取有效措施去保護(hù)個人的權(quán)利不受他人侵害;促進(jìn)實(shí)現(xiàn)要求國家采取積極行動增強(qiáng)個人享有權(quán)利的能力,并向無能力事有權(quán)利的個人提供生存的必需品。人們一般只提尊重和保護(hù)人權(quán),這里特別加上促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人權(quán),是由于經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利(第二代人權(quán))和發(fā)展權(quán)等(第三代人權(quán))要求國家積極作為才能實(shí)現(xiàn),僅是尊重和保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,而第一代人權(quán)即公民權(quán)利和政治權(quán)利,更多地與國家消極作為即尊重和保護(hù)相連,這是變化了的人權(quán)觀在國家對人權(quán)的義務(wù)上的反映。
設(shè)置理由:
一、憲法序言具有宣示性,在序言中加上尊重和保護(hù)人權(quán),促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人權(quán),以表明中國憲法對人權(quán)的基本態(tài)度。
二、放在“發(fā)展社會主義民主,健全社會主義法制”之后在內(nèi)容上有連貫性,體現(xiàn)出民主、法制(治)、人權(quán)三者的內(nèi)在緊密聯(lián)系。
立法資料:
(1)1941年《陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)財權(quán)條例》第1條:本條例以保障邊區(qū)人民之人權(quán)財權(quán)不受非法之侵害為目的。
(2)1941年《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》(六):保證一切抗日人民的人權(quán)……
(3)《聯(lián)合國》(1945年)序言:重申基本人權(quán),人格尊嚴(yán)與價值,以及男女與大小各國平等權(quán)利之信念。第55條:聯(lián)合國應(yīng)促進(jìn):c.全體人類之人權(quán)及基本自由之普遍尊重與遵守,不分種族、性別、語言或宗教。
(4)《世界人權(quán)宣言》(1948年)序言:鑒于對人類家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn),乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)。第1條:人人生而自由,在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。
(5)《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》(1993年)序言:承認(rèn)并肯定一切人權(quán)都源于人與生俱來的尊嚴(yán)和價值,人是人權(quán)和基本自由的中心主體(第3段);一、(一)人權(quán)和基本自由是全人類與生俱來的權(quán)利;保護(hù)和促進(jìn)人權(quán)和基本自由是各國政府的首要責(zé)任。
(6)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》(1966)序言(兩條約表述相同):對人類家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn),乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ),確認(rèn)這些權(quán)利是源于人身的固有尊嚴(yán)。
(7)《德國基本法》(1949年)第1條(2):德國人民確認(rèn)不容侵犯和不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是所有人類集團(tuán)、世界和平與正義的基礎(chǔ)。
總綱:國家權(quán)力受人權(quán)直接約束
新增條文:
中華人民共和國尊重和保護(hù)人權(quán),促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人權(quán)。國家權(quán)力受人權(quán)直接約束。
基本含義:
國家權(quán)力指國家的立法、行政和司法權(quán)力。直接約束指人權(quán)不僅僅是綱領(lǐng)性的原則,而是直接有效的法律規(guī)則,國家在行使立法、行政和司法權(quán)力時,應(yīng)遵循人權(quán),個人能依據(jù)人權(quán)質(zhì)疑國家權(quán)力,在人權(quán)受到侵害時,能通過訴訟(憲法訴訟)獲得救濟(jì),人權(quán)具有可訴性。
設(shè)置理由:
方案一:第一章總綱第1條第1款
總綱是對國內(nèi)基本制度的概括,放在總綱第1條第1款,顯示人權(quán)對國內(nèi)基本制度的統(tǒng)率作用,各種基本制度應(yīng)當(dāng)以人權(quán)為指導(dǎo)。
方案二:第一章總綱第5條最后1款
第5條原規(guī)定的是法治問題,把人權(quán)規(guī)定加在這里,既反映了其在總綱中的地位,同時滿足了前述在序言中設(shè)置人權(quán)的理由之一:體現(xiàn)出民主、法制(治)、人權(quán)三者的內(nèi)在緊密聯(lián)系。
兩個方案各有優(yōu)劣,本文主張采用方案二,以求憲法結(jié)構(gòu)的和諧。
立法資料:
1.法國《人和公民的權(quán)利宣言》(1789年)第2條:任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫。
2.《德國基本法》(1949年)第一章基本權(quán)利第1條:(1)人的尊嚴(yán)不可侵犯,尊重和保護(hù)它是國家的義務(wù)?!?)下述基本權(quán)利為直接有效地約束立法、執(zhí)行權(quán)力和司法的權(quán)利。
3.《日本憲法》(1946年)第三章國民之權(quán)利及義務(wù)第11條:國民所享有一切基本人權(quán)不受妨礙。本憲法對于國民所保障之基本人權(quán),應(yīng)賦予現(xiàn)在及將來之國民作為不可侵犯之永久權(quán)利。
注釋與參考文獻(xiàn)
本文是在2003年中國政法大學(xué)研究課題組“修憲課題”人權(quán)部分基礎(chǔ)上增修而成。在此,向參與本文討論的課題組其他成員表示感謝。
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龔刃韌.關(guān)于國際人權(quán)條約在中國的適用問題[A].夏勇,編.公法(第1卷)[C].北京:法律出版社,1999.
(一)在教學(xué)內(nèi)容設(shè)置上教師不能與時俱進(jìn)、推陳布新
一項國際法律制度的構(gòu)成需要各國共同的妥協(xié)和維持,由于國際法本身的局限性,國際法律制度不可能在短時間內(nèi)發(fā)生重大的變化。雖然國際法法律制度不會有大的改變,但是國際法領(lǐng)域也會出現(xiàn)一些新觀點(diǎn)、新主張和新變化,國際法院和一些國際性的司法機(jī)構(gòu)每年都有一些最新的案例,至少這些能反映出國際社會發(fā)展的一些趨勢。然而,一些教授國際法的教師的教案幾乎年年都一樣,照本宣科,不去更新自己的知識,不去了解國際社會的動態(tài)和最新前沿發(fā)展,只是一味重復(fù)老套的理論,在講解某項法律制度的同時也不和其他國家內(nèi)部相似法律制度相比較。比較法的方式有二種,一種是縱向比較,強(qiáng)調(diào)單位內(nèi)部的比較;一種是橫向比較,強(qiáng)調(diào)單位之間的比較。不去比較而僅僅講授就會使學(xué)生有如“只見樹木不見森林”,造成了學(xué)生所學(xué)內(nèi)容和當(dāng)前法律職業(yè)需求的嚴(yán)重脫節(jié)。
(二)在教學(xué)方法上因循守舊,基本采取填鴨式
“中國式”課堂講授方式,多半是教師一人唱獨(dú)角戲,學(xué)生只是被動接受知識的“靜聽者”。與國內(nèi)法相比,國際法課程本身具有一定的學(xué)習(xí)難度,如果教師不能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,合理運(yùn)用已有的經(jīng)典案例給學(xué)生講述,同時采用多媒體視聽資料作為輔助教學(xué)手段,學(xué)生的學(xué)習(xí)效果只能是事倍功半。
二、高職院校國際法課程教學(xué)改革的思路
針對上述高等職業(yè)院校國際法教學(xué)存在的問題,可以結(jié)合高等職業(yè)院校的特點(diǎn)從教學(xué)理念、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和考試考核等方面進(jìn)行教學(xué)改革,以此提高國際法教學(xué)的效果。
(一)教學(xué)理念
由于國際法涉及的大多是國家之間的交往,加之存在很多抽象的原則、紛繁復(fù)雜的國際條約和國際機(jī)構(gòu),在同學(xué)們看來不像學(xué)習(xí)國內(nèi)的民商法等與自身生活聯(lián)系較緊密,所以一部分學(xué)生對學(xué)習(xí)國際法產(chǎn)生了質(zhì)疑。因此在國際法的教學(xué)過程中如何引導(dǎo)學(xué)生正確看待國際法、理解國際法的精髓,使學(xué)生從被動聆聽變?yōu)橹鲃印安粣u下問”,轉(zhuǎn)變學(xué)生的學(xué)習(xí)觀念尤為重要。
第一,教師應(yīng)該轉(zhuǎn)變以往的純講授“理論”知識,而應(yīng)該“傳道、授業(yè)、解惑也”。國際法專業(yè)的教學(xué)不僅強(qiáng)調(diào)思考的重要性,同時也包含了經(jīng)驗(yàn)的屬性。所以教師在授課過程中不僅應(yīng)擔(dān)當(dāng)起學(xué)生“指路人”的角色,而且應(yīng)該注重對學(xué)生應(yīng)用性知識的講授。在教學(xué)過程中讓學(xué)生學(xué)會的是一種思維模式、一種學(xué)習(xí)方法、一種國際性的審視視野。帶著這樣的維度去學(xué)習(xí),就能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,重塑對國際法的學(xué)習(xí)渴望,收獲內(nèi)驅(qū)力。
第二,從以往在國際法教學(xué)中以教師講授為主導(dǎo)的“填鴨式”向強(qiáng)調(diào)學(xué)生在國際法教學(xué)中的“師生互動”教學(xué)方式轉(zhuǎn)變。受傳統(tǒng)法律教育影響,當(dāng)前高職院校法學(xué)專業(yè)教師在課堂教授時往往重理論而輕實(shí)踐運(yùn)用,教師上課的方式大多是機(jī)械的照本宣科,學(xué)生也是死記硬背一些法律原則和法律條文,不能理解法律制度背后涉及的法理精神,造成了法學(xué)教育和法律實(shí)踐層面脫軌。我們應(yīng)該改變以往的傳統(tǒng)教育理念,倡導(dǎo)教師在課堂教學(xué)模式中廣泛使用discussion(討論)、dialogue(對話)、debate(辯論)的3D教學(xué)方式進(jìn)行教學(xué)。這種教學(xué)方式能夠最大程度地調(diào)動師生互動,將教學(xué)、研討、辯論于一體,既注重實(shí)踐又注重法律事務(wù)能力培養(yǎng),唯有此,才能真正使學(xué)生學(xué)有所得并適應(yīng)國際潮流的發(fā)展。
(二)教學(xué)內(nèi)容
在談及教學(xué)內(nèi)容時,首先,不免要涉及對國際法教學(xué)時所用教材的選擇。當(dāng)前國際法的教科書種類繁多,針對高等職業(yè)院校法律事務(wù)專業(yè)的特點(diǎn),筆者比較推薦白桂梅教師主編的《國際法教程》,該書通俗易懂,同時又深入淺出,在講授國際法上的很多制度時為了便于學(xué)生深入理解附帶國際司法機(jī)構(gòu)的經(jīng)典案例,通過案例使學(xué)生能夠?qū)λ鶎W(xué)的知識靈活應(yīng)用。其次,學(xué)生課后可以閱讀由英國的詹寧斯和瓦茨修訂的國際法經(jīng)典讀物《奧本海國際法》(第九版)作為擴(kuò)展讀物,該教材內(nèi)容體系全面深邃,并給出了大量詳實(shí)案例介紹和評析,尤其注重實(shí)證分析研究。國際法教學(xué)涉及的知識內(nèi)容和層次結(jié)構(gòu)龐雜廣泛,基本涵蓋了人類活動的各個領(lǐng)域和方面。而且涉及到的相關(guān)的國際條約、國際慣例、國際習(xí)慣、國際案例不勝枚舉,同時也涉及到我們國家在相關(guān)問題上的實(shí)踐。
筆者曾講授國際法四年,根據(jù)經(jīng)驗(yàn),可以將國際法的知識分為五個部分,依次為總論(包括國際法的概念、性質(zhì)、淵源、國際法效力的基礎(chǔ)、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題)、主體論(國家、國際組織、個人)、行為論(外交和領(lǐng)事關(guān)系法、條約法、戰(zhàn)爭和武裝沖突法)、客體論(主要涉及領(lǐng)土法、海洋法、國際空間法、國際環(huán)境法、國際人權(quán)法,這些都屬于國際法的分支)、救濟(jì)論(主要指和平解決國際爭端,包括政治方法和法律方法)。在開始先給學(xué)生頭腦中勾勒一個樹干結(jié)構(gòu),這樣以后每部分的添枝加葉學(xué)生就能輕松理解和掌握。同時,教師可以按學(xué)生掌握知識的程度把知識層次分為了解、理解和掌握三個層次,就最基本的理論知識要讓學(xué)生完全知曉,對國際法的總論部分要全盤掌握,例如,國際法的性質(zhì)、國際法的淵源、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系、國際法的主體、國際法的基本原則、國家管轄與豁免、國際法上的責(zé)任等等。而對于分論所涉的海洋法、國際空間法、外交和領(lǐng)事關(guān)系法、國際人權(quán)法、國際環(huán)境法、條約法、國際組織法、戰(zhàn)爭和武裝沖突法,學(xué)生對這一部分的基本制度理解即可。由于這一部分是國際法的分支,基本在研究生階段會選擇方向?qū)9W(xué)習(xí),高等職業(yè)院校的法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)畢竟不能太專,如果學(xué)生對這一部分的某個領(lǐng)域感興趣可以在以后的繼續(xù)學(xué)習(xí)中強(qiáng)化這一部分的知識,因此一定要分清主次。在課時量小而課程容量大的情況下,如果面面俱到很容易導(dǎo)致各章都是蜻蜓點(diǎn)水。在講述上述知識層次的時候肯定會涉及大量的國際法院國際仲裁機(jī)構(gòu)的案例,這些案例可以讓學(xué)生下去采取自學(xué)的方式進(jìn)行了解。因此,在選取章節(jié)的時候一定要把握好講課的廣度和深度,如果過深,學(xué)生一頭霧水,不知所云。其次,將國際關(guān)系相關(guān)理論引入國際法教學(xué)中。
國際法的學(xué)習(xí)和研究不可能脫離了國際社會而孤立。在國際社會中,對國際政治、國際時事的學(xué)習(xí)可以幫助我們深入理解國際法的價值。因此,在國際法的教學(xué)過程中引入國際關(guān)系理論不僅有助于學(xué)生對國際法律規(guī)范的理解和運(yùn)用,而且可以豐富學(xué)生的知識結(jié)構(gòu),使知識層面縱橫交叉,讓學(xué)生以更開闊的視野理解國際法制。最后,還要注重國際法和其他部門法知識的互串,平衡好知識層面之間的銜接,使知識過渡自如。在講授國際法的時候,在很多的場合可以比較其他相關(guān)學(xué)科。例如,在講到二戰(zhàn)后的紐倫堡審判、東京審判時,可以給學(xué)生先介紹二戰(zhàn)結(jié)束后形成的戰(zhàn)后格局及東西方兩大陣營對立的關(guān)系,可以幫助學(xué)生理解法庭建立的初衷和目的及審判的結(jié)果;在講到的歸屬問題時,不可避免要講到中日關(guān)系,包括從1895年后到1972年中日建交直至現(xiàn)在中日建交40年期間的中日關(guān)系。只用了解這期間雙方圍繞所發(fā)生的歷史事件的真實(shí)面貌,并結(jié)合國際法上關(guān)于島嶼有效控制的理論規(guī)則,才能從國際法的角度對的歸屬進(jìn)行客觀的論證。國際間各種制度的構(gòu)建本來在很大程度上就是各國相互妥協(xié)的產(chǎn)物,因此在講授某種制度規(guī)則時,可以引入國際關(guān)系領(lǐng)域的理論、方法和思維模式,促使學(xué)生對國際法的規(guī)則和理論做出正確的理解和評價,從而提升學(xué)生的思維跨度,讓學(xué)生了解每一個制度背后的利益和相互關(guān)系,避免直線思維。
(三)教學(xué)方法
受大陸法系影響,我國法學(xué)教育重經(jīng)院哲學(xué)和理論討論而輕實(shí)踐分析和法律實(shí)務(wù)訓(xùn)練。因此,應(yīng)注重將最近的國際熱點(diǎn)案例與先進(jìn)的教學(xué)方式綜合靈活運(yùn)用,如模擬法庭、法律診所教育、社會實(shí)踐等多種教學(xué)方式和方法,注重對學(xué)生實(shí)際參與法律事務(wù)、分析解決法律事務(wù)能力的培養(yǎng),在教學(xué)中切實(shí)做到理論與實(shí)踐并重。
1.案例教學(xué)法案例教學(xué)法是由哈佛法學(xué)院前院長克里斯托弗•哥倫布•蘭德爾(ChristopherColumbusLangdell)于1870年在哈佛法學(xué)院時創(chuàng)立,其與蘇格拉底教學(xué)法幾乎一脈相承,主要是通過讓學(xué)生閱讀、研究大量上訴法院的司法案例來學(xué)習(xí)如何進(jìn)行法律思維和邏輯推理。在課前教師將本節(jié)課所需討論的案例布置下去,附上涉及此案的必讀和選讀書目,學(xué)生必須事先查閱相關(guān)的資料為上課做好充分準(zhǔn)備,課堂主要采用對話和討論方式教學(xué),通過提問、啟發(fā)、引導(dǎo)學(xué)生掌握案例背后所蘊(yùn)含的法理。在講解知識點(diǎn)的過程中,引入比較具有針對性的鮮活案例,不僅可以使枯燥的理論知識變得生動活潑,啟發(fā)學(xué)生的繼續(xù)思維,而且有利于學(xué)生盡快掌握抽象的法學(xué)原理,并能靈活運(yùn)用。選取國際法院的新近案例進(jìn)行分析研討,既可以讓學(xué)生了解國際法中某項制度的法律適用,又可以了解國際法院的判案過程及國際法院大法官的思維方式,達(dá)到理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合。例如,在講到國際海底資源開發(fā)中關(guān)于擔(dān)保國責(zé)任和義務(wù)的時候,可以給學(xué)生講述2011年海洋法法庭海底爭端分庭所作的關(guān)于擔(dān)保國責(zé)任和義務(wù)的咨詢案件。國際熱點(diǎn)時事涉及某段時間在國際社會發(fā)生的對國際社會產(chǎn)生重大影響,受到國際社會普遍關(guān)注的事件,如近日的日韓獨(dú)島之爭、中國和菲律賓黃巖島事件、中日事件、美國南海巡航等等,這些都和國際法有非常密切的關(guān)系,教師在講授海洋法知識的過程中就可以將這些最新的國際熱點(diǎn)問題穿插其中,國家之間島嶼的爭端反映了領(lǐng)土的歸屬原則,有效控制原則的發(fā)展理論,美國插手反映了國際海洋法中的海洋航行自由的原則等等。教師可以結(jié)合國際熱點(diǎn)問題來設(shè)計一些案例和問題,同時在班里分組討論和交流,通過師生互動,培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立或合作進(jìn)行分析問題的能力,讓學(xué)生形成對這些問題獨(dú)到的見解并提出解決的方案,這樣就能寓學(xué)于樂,同時又能學(xué)以致用,一舉兩得,提高教學(xué)效果和學(xué)生的可接受度。
2.多媒體教學(xué)法國際法課程內(nèi)容龐雜、理論跨度大,還涉及大量的法律概念的比較和分析,單純使用教師板書、語言、手勢等傳統(tǒng)方式教學(xué),很多抽象的法律概念學(xué)生很難理解。如果我們能借助多媒體教學(xué),教師制作多媒體課件,可以將圖片、聲音、動畫等綜合利用,用生動、直觀的資料將國際法知識演繹出來,將抽象的概念形象化。例如,在講授海洋法關(guān)于各個海域位置的時候,領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架、國際海底區(qū)域、公海的位置,海灣、歷史性海灣的區(qū)別,海岸相鄰或相向國家間專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的劃界問題時,通過引入多媒體可以讓學(xué)生更直觀而非僅憑想象去理解知識,不僅增添了學(xué)生汲取知識的樂趣,同時極大提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)效率。除此之外,教師還可以在課堂上使用較短的視頻資料組織教學(xué),例如在講到二戰(zhàn)后的紐倫堡審判、東京審判時,可以給學(xué)生插入部分審判視頻資料,同時配合國際法理論知識向?qū)W生講解,這樣可以將晦澀的審判原則寓于豐富的視頻資料中讓學(xué)生學(xué)習(xí),讓教師的教學(xué)更具有表現(xiàn)力和感染力。
3.法律診所式教學(xué)模式法律診所教育模式最初源于醫(yī)學(xué)院對實(shí)習(xí)醫(yī)生的培養(yǎng)方式,主要通過讓學(xué)生親自參與具體的法律實(shí)踐活動,如接待案件當(dāng)事人,為當(dāng)事人提供法律咨詢、參與社區(qū)法律服務(wù)、移民法律服務(wù)、監(jiān)獄和矯正機(jī)構(gòu)法律服務(wù)、為殘疾人和兒童進(jìn)行辯護(hù)、提供法律援助等來親自體會法律實(shí)務(wù)。這種診所的運(yùn)作模式主要有內(nèi)設(shè)式診所和外置式診所。和其他實(shí)踐性教學(xué)模式不同的是法律診所教育注重對法律職業(yè)道德的培養(yǎng),同時認(rèn)為,道德問題不僅僅是寫在書面上的文字,更應(yīng)該在學(xué)生平時的法律服務(wù)工作中通過磨練其判斷力來提升。法律診所教育不僅注重法律基本規(guī)則和原理的解釋,更注重法律人實(shí)際操作能力和職業(yè)道德的養(yǎng)成,同時在縫合學(xué)術(shù)研究和司法實(shí)踐的空隙,把教學(xué)內(nèi)容與職業(yè)實(shí)際相結(jié)合的運(yùn)作方面發(fā)揮了極為重要的作用。
(四)考試考核方面
一、義務(wù)教育為什么要均衡發(fā)展
義務(wù)教育之所以提出均衡發(fā)展的要求,主要與義務(wù)教育的性質(zhì)以及義務(wù)教育發(fā)展所面臨的現(xiàn)實(shí)問題有關(guān)。
1.義務(wù)教育的性質(zhì)
義務(wù)教育屬于公共產(chǎn)品,它具有兩種屬性:一種是它的外部性?!叭绻蠖鄶?shù)公民沒有一個最低限度的文化和知識,也不廣泛地接受一些共同的價值準(zhǔn)則,穩(wěn)定而民主的社會不可能存在。教育對文化知識和價值準(zhǔn)則這兩個方面,均會做出貢獻(xiàn)。結(jié)果,兒童受到的教育不僅有利于兒童自己或家長,而且社會上其他成員也會從中獲得好處。我的孩子受到的教育由于能夠促進(jìn)一個穩(wěn)定和民主的社會而有助于你的福利。由于無法識別受到利益的具體個人(或家庭),所以不能向近影響?!绷硪环N是免費(fèi)性。義務(wù)教育作為一種公共產(chǎn)品除了具有外部性以外,還具有另外一種特性,即由政府免費(fèi)向社會提供。從外部性的角度來分析,促進(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展具有兩種功能:一種是有效地增加個人的福祉,另外一種是進(jìn)一步促進(jìn)穩(wěn)定、和諧的民主社會的建構(gòu)。從免費(fèi)性的角度來分析,促進(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展能夠使更多的人,尤其是貧困落后地區(qū)的兒童充分地享有接受義務(wù)教育的權(quán)利,促進(jìn)與保障個體首要人權(quán)的進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)。義務(wù)教育作為一種公共產(chǎn)品,在對其進(jìn)行分配時必須符合公共性或公益性的要求。而所謂的公共性或公益性包括了兩個方面的含義;第一,非買賣性,即這種性質(zhì)不是通過市場交易的形式體現(xiàn)出來的。第二,公平性,即在對公共性進(jìn)行分割的時候必須遵循公平與公正原則的基本要求。義務(wù)教育作為一種公共產(chǎn)品,其公共性的體征也表現(xiàn)在兩個方面:第一,義務(wù)教育不能在市場上隨意進(jìn)行買賣,并且它必須是由政府免費(fèi)向社會提供的。第二,政府在對義務(wù)教育資源和權(quán)利進(jìn)行分配的過程中,必須遵循公平原則的基本要求,即大力縮小城鄉(xiāng)之間、區(qū)域之間教育發(fā)展以及校際之間辦學(xué)水平上的差距,促進(jìn)義務(wù)教育不斷地向著均衡化的方向發(fā)展,以保障每一個兒童都能夠享有平等地接受義務(wù)教育的機(jī)會與權(quán)利。
2.義務(wù)教育發(fā)展面臨的現(xiàn)實(shí)問題
北京市政協(xié)于20__年聯(lián)合民革、民盟、民建、民進(jìn)、農(nóng)工黨、致公黨等派組成了課題組,對京郊義務(wù)教育問題進(jìn)行了為期4個多月的調(diào)研。在調(diào)研中發(fā)現(xiàn),北京地區(qū)義務(wù)教育的發(fā)展也存在很大的不均衡。這種不均衡主要表現(xiàn)在以下幾個方面:第一,教育經(jīng)費(fèi)投入的不均衡。在所調(diào)研的30個鄉(xiāng)鎮(zhèn)中,學(xué)生人均公用經(jīng)費(fèi)最高的學(xué)校為1620元,最低的僅為182元,相差8倍多:此外,即便是在同一個區(qū)(縣)內(nèi)各鄉(xiāng)(鎮(zhèn))之間的教育投入也存在著很大的不均衡。一般情況下各鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間教育投入普遍相差2—3倍,而最大相差的則是7.6倍。第二,師資力量配備不均衡。與城鎮(zhèn)相比,農(nóng)村學(xué)校教師隊伍力量薄弱。遠(yuǎn)郊區(qū)(縣)中小學(xué)普遍存在著骨干教師短缺的現(xiàn)象,并且一些年富力強(qiáng)、教學(xué)業(yè)務(wù)成熟的中年骨干教師流失的也比較嚴(yán)重。這種單向的人才流動不利于落后地區(qū)教育水平的提高。據(jù)20__年統(tǒng)計,北京市共有182名特級教師,遠(yuǎn)郊區(qū)(縣)僅占9名,且集中在縣城或市級高中示范校。全市共有1009名骨干教師及學(xué)科帶頭人,遠(yuǎn)郊區(qū)(縣)共計369人,而真正在農(nóng)村中小學(xué)任教的不到50人,在對京郊900名中小學(xué)教師的調(diào)查中,市級骨干教師18人,占2%;區(qū)(縣)級骨干教師130人,占14.6%。這種不合理的結(jié)構(gòu),嚴(yán)重地影響了農(nóng)村學(xué)校的教育教學(xué)質(zhì)量。第三,師資培訓(xùn)水平不均衡。郊區(qū)教師不僅工資待遇同城區(qū)教師無法相比,而且在培訓(xùn)的水平和機(jī)會上也無法同城區(qū)教師相比。一般情況下,農(nóng)村中小學(xué)教師很難有進(jìn)一步接受專業(yè)教育和培訓(xùn)的機(jī)會,在教師隊伍中普遍存在著知識結(jié)構(gòu)老化、知識面窄、教育教學(xué)能力不足等問題。上述的教育投入水平不均衡、師資力量配備不均衡以及師資培訓(xùn)水平不均衡不僅存在于城鄉(xiāng)之間,而且在區(qū)域之間以及校際之間也非常明顯,如果這些現(xiàn)象不能有效、及時地消除,就容易在教育領(lǐng)域產(chǎn)生資源的壟斷與惡性競爭,其結(jié)果將是強(qiáng)者更強(qiáng)、弱者更弱,這不僅會對教育系統(tǒng)內(nèi)部的穩(wěn)定產(chǎn)生破壞性的影響,而且也不利于社會的穩(wěn)定以及和諧社會的構(gòu)建。
二、怎樣實(shí)現(xiàn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展
推進(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展是一項長期性、系統(tǒng)性、戰(zhàn)略性的工程。因此,各級教育行政機(jī)關(guān)除了要做好打持久戰(zhàn)的準(zhǔn)備外,還必須確立全面性、整體性、系統(tǒng)性的觀念,全方位、多角度、多層面地推進(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展。進(jìn)一步來說,要想推進(jìn)義務(wù)教育均衡化的發(fā)展,必須堅持走全面跟進(jìn)(系統(tǒng)策略)、重點(diǎn)提高(重點(diǎn)策略)、分步實(shí)現(xiàn)(漸進(jìn)策略)的道路。
1.系統(tǒng)策略
從系統(tǒng)策略出發(fā),進(jìn)一步促進(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展,不僅需要國家政策調(diào)動學(xué)校的積極性,而且要充分地發(fā)揮社會與市場的作用。國家的作用主要是對公共教育資源進(jìn)行公平、合理、科學(xué)、有效地配置,并從宏觀的角度縮小城鄉(xiāng)之間、區(qū)域之間教育水平以及校際之間辦學(xué)水平的差距。學(xué)校的作用主要是充分地開發(fā)校內(nèi)外人力資源,通過開發(fā)資金市場、人才市場和技術(shù)市場等途徑與手段,最大限度地籌措辦學(xué)經(jīng)費(fèi),提高師資素質(zhì),使學(xué)校的發(fā)展能夠獲得充分的人力、物力和財力的保障。社會的作用主要是爭取社會公眾能夠與國家的政策理念、政策目標(biāo)達(dá)成共識,并通過社會捐助、參與管理、轉(zhuǎn)變機(jī)制等方式,重點(diǎn)向城市薄弱學(xué)校、農(nóng)村學(xué)校提供人力、物力與財力等方面的支
持,以切實(shí)地提高義務(wù)教育階段的整體辦學(xué)水平;在實(shí)現(xiàn)義務(wù)教育均衡發(fā)展的過程中,市場能通過無形手調(diào)節(jié)教育資源配置,對義務(wù)教育的均衡發(fā)展產(chǎn)生影響。如果任憑市場作用的自由發(fā)揮,不僅不利于教育均衡的發(fā)展,而且將使教育發(fā)展的差距進(jìn)一步加大?!笆袌霾⒉荒軌驇砉降氖杖敕峙?。市場經(jīng)濟(jì)可能會產(chǎn)生令人難以接受的收入水平和消費(fèi)水平的巨大差異,”因此,要想使市場在義務(wù)教育均衡發(fā)展的過程中發(fā)揮積極的作用,就必須要加強(qiáng)國家這只有形手對市場的干預(yù)與控制。
2.重點(diǎn)策略
全面實(shí)現(xiàn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展是一項長期的戰(zhàn)略性的任務(wù)。因此,在進(jìn)一步推進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展的過程中,我們既不能把短期目標(biāo)定得過于理想,也不能把目標(biāo)定的太多。目前,我國義務(wù)教育發(fā)展所面臨的最嚴(yán)重的問題是農(nóng)村教育問題,尤其是偏遠(yuǎn)、落后地區(qū)的農(nóng)村教育問題。實(shí)際上,無論是哪一個區(qū)域、哪一所學(xué)校在發(fā)展的過程中,都有可能面臨著辦學(xué)經(jīng)費(fèi)短缺、師資力量不足等困境,但是,相對于發(fā)達(dá)地區(qū)的城市學(xué)校和重點(diǎn)學(xué)校來說,落后地區(qū)的農(nóng)村學(xué)校和一般學(xué)校在上述幾個方面存在的問題更為嚴(yán)重。此外,對于偏遠(yuǎn)、落后的農(nóng)村來說,許多家長的觀念過于落后、保守,也是制約義務(wù)教育均衡發(fā)展的一個重要因素。因此,從教育發(fā)展的格局來分析,推進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展,目前應(yīng)該重點(diǎn)解決的是西部偏遠(yuǎn)、落后地區(qū)的農(nóng)村教育問題。不同的問題解決的策略是不同的。對于家長觀念落后的問題,可以通過說服教育的方法,幫助他們提高認(rèn)識,必要的時候也可采取一些強(qiáng)制性的措施。對于辦學(xué)經(jīng)費(fèi)和師資力量不足的問題,國家可以適當(dāng)增加對這些地區(qū)義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)投入的比例,建立優(yōu)秀教師到貧困地區(qū)學(xué)校短期服務(wù)的制度,推行義務(wù)教育完全免費(fèi)制度以及其他的教育扶貧制度,等等。
3.漸進(jìn)策略
義務(wù)教育均衡發(fā)展的目標(biāo)不可能一蹴而就,而必須根據(jù)漸進(jìn)原則的要求分步實(shí)現(xiàn)。
第一,要統(tǒng)一思想認(rèn)識。統(tǒng)一思想認(rèn)識就是要使政府、學(xué)校、家長乃至整個社會對于進(jìn)一步推進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展的意義與作用給予足夠的重視。就是要把這項政策的實(shí)施同實(shí)踐“三個代表”與建構(gòu)社會主義和諧社會結(jié)合起來,有目的、有計劃地把這項政策真正落實(shí)到實(shí)處,為此,各級政府和各級各類學(xué)校必須在以下幾個方面達(dá)成共識:一是把推進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展的重點(diǎn)放在縮小縣(市、區(qū))域內(nèi)義務(wù)教育發(fā)展水平的差距上;二是把推進(jìn)縣(市、區(qū))域內(nèi)義務(wù)教育均衡發(fā)展的重點(diǎn)放在提高農(nóng)村學(xué)校教育質(zhì)量和改造城鎮(zhèn)薄弱學(xué)校上。
第二,要逐步縮小辦學(xué)條件的差距。縮小辦學(xué)條件差距的途徑和措施主要是:一要加大對農(nóng)村地區(qū)、城市薄弱學(xué)校教育經(jīng)費(fèi)投入的力度,爭取在最短的時間內(nèi)提高農(nóng)村地區(qū)、城市薄弱學(xué)校的辦學(xué)水平;二要取消重點(diǎn)校,廢除過去那些對薄弱學(xué)校存有歧視性的教育政策,改變過去優(yōu)質(zhì)教育資源自上而下配置的狀況,讓農(nóng)村與城市、貧困地區(qū)與發(fā)達(dá)地區(qū)共享優(yōu)質(zhì)教育資源;三要采取合并、改造等方式加強(qiáng)對薄弱學(xué)校的優(yōu)化管理。
第三,要盡量縮小師資隊伍的差距。教育發(fā)展不均衡并不只是表現(xiàn)在教育經(jīng)費(fèi)的投入上,更主要地表現(xiàn)在師資的配置上。從一定意義上說,區(qū)域教育、城鄉(xiāng)教育以及校際發(fā)展水平的差距主要是由師資隊伍的差距所決定的。因此,縮小師資隊伍的差距對于進(jìn)一步促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展有著非常重要的意義??s小師資隊伍差距主要有以下幾種方法:一是嚴(yán)把入口關(guān)。根據(jù)《意見》要求,縣級教育行政部門要依法履行對區(qū)域內(nèi)中小學(xué)教師的資格認(rèn)定、招聘錄用、職務(wù)評聘、培養(yǎng)培訓(xùn)、調(diào)配交流和考核等管理職能,加強(qiáng)轄區(qū)內(nèi)教師資源的統(tǒng)籌管理和合理配置,保質(zhì)保量地為所有中小學(xué)配齊合格教師。二是建立區(qū)域師資力量合理交流與溝通機(jī)制,形成以強(qiáng)扶弱的教育支援制度,并積極引導(dǎo)超編學(xué)校的富余教師向農(nóng)村缺編學(xué)校流動。三是加大對農(nóng)村學(xué)校、城鎮(zhèn)薄弱學(xué)校骨干教師的培訓(xùn)力度,通過增加師資培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)和免費(fèi)培訓(xùn)等方式切實(shí)提高薄弱學(xué)校教師的教育教學(xué)水平。四是充分利用計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代化的技術(shù)手段,切實(shí)提高薄弱學(xué)校的教育水平。
為了保證上述策略能夠得到真正、有效的實(shí)施,國家必須加強(qiáng)對義務(wù)教育均衡發(fā)展的督導(dǎo)與評估,建立義務(wù)教育均衡發(fā)展的督導(dǎo)與評估機(jī)制。義務(wù)教育均衡發(fā)展督導(dǎo)與評估的重點(diǎn)仍然是農(nóng)村義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)的投入、師資力量的配備以及教育質(zhì)量的提高等問題。督導(dǎo)與評估機(jī)制的建立和運(yùn)行應(yīng)該突出實(shí)效性,應(yīng)當(dāng)把教育督導(dǎo)與評估的結(jié)果以適當(dāng)?shù)姆绞较蛏鐣?,并建立一些與督導(dǎo)、評估結(jié)果相適應(yīng)的獎懲制度。
三、促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展的重要意義
“現(xiàn)今,學(xué)校被寄予希望于實(shí)現(xiàn)多種功能:消除種族沖突和激發(fā)對‘多樣性’的尊重;提倡價值觀念和志向,塑造弱勢學(xué)生的身份意識……換句話說,幾乎國家所有的問題都反映為對學(xué)校教育的需求,當(dāng)然,這些需求還在頻繁地產(chǎn)生沖突。”因此,無論是從教育系統(tǒng)內(nèi)部,還是從教育系統(tǒng)外部,乃至從整個社會發(fā)展的角度來看,促進(jìn)和保障義務(wù)教育的均衡發(fā)展都具有非常重要的意義。
第一,有利于更好地維護(hù)和保障個體人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。世界上所有簽署國際條約和公約并信守實(shí)踐的國家都向國際社會申明了教育是一種人權(quán)的立場。根據(jù)人權(quán)在維護(hù)人類活動的必要條件方面的重要性來劃分,可以把權(quán)利分為首要權(quán)利與次要權(quán)利。從這個意義上來分析,受教育權(quán)不僅是一種人權(quán),而且是一種首要的、基本的人權(quán)?!叭绻藱?quán)來自于人類行動的必要條件,那么,包括人權(quán)在內(nèi)的受教育權(quán)就是首要權(quán)利?!贝龠M(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展,就是更好地保障每一個人這種首要人權(quán)能夠得到順利的實(shí)現(xiàn)。