法律碩士論文精選(九篇)

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第1篇：法律碩士論文范文

一、數(shù)字著作權交易法律模型的基本概念與意義

法律模型這一概念的最初理念還要追溯到20世紀八九十年代，這一時期在日本著名民法學者、京都大學法學教授北川善太郎所著的《契約模型法與中國的契約法》、《關于最近之未來的法律模型》等文章中對這一模型做出了初步的介紹，他提出這一模型的主要建立目的是在立法工作時能夠盡可能地為立法者提供幫助，除了立法工作以外，它在訴訟等領域也可以進行應用。在現(xiàn)代的法律體系中，數(shù)字著作權交易法律模型可以理解為一個在技術正常發(fā)展和社會正常發(fā)展的大背景下人為建造的一個較為理想化的法律模擬體系，其建立目的是挖掘和解決數(shù)字著作權交易過程中可能出現(xiàn)的法律問題。

二、數(shù)字著作權交易法律模型的結構

數(shù)字著作權交易法律模型是作為一種輔助工具而使用的，其最主要的原則是靜態(tài)原則，將各種浮動化復雜化的問題簡化，作為靜態(tài)量來考慮，其結構主要包括以下幾個方面:

(一)復制行為

對于數(shù)字著作權的保護而言，其主要針對的即為非法復制行為，數(shù)字著作權的使用主要是通過數(shù)字印刷、抄寫等技術進行的，這些行為都是復制行為的體現(xiàn)，因此在進行模型建立時要首先考慮復制行為的模型，在傳統(tǒng)著作權的保護工作當中，“復制權”就作為一項重要的核心權利內容而存在，然而在信息化時代下，則必須對復制權進行細化，在主流的研究中也要將復制權逐漸深化為“接觸權”，數(shù)字著作權法律交易模型要根據接觸權的傳播路線進行展開，在此基礎上進行下一步的構建。

(二)市場路徑模型

數(shù)字著作權的交易歸根結底也是交易行為的一種，其開展和完成過程都是在市場中進行的，但是其交易的市場和傳統(tǒng)意義上的市場是不一樣的，其大量應用了信息技術等科技。數(shù)字著作權的交易平臺要依賴例如數(shù)據庫技術、信息傳輸技術等技術來運行，北川善太郎先生認為其市場模型主要分為著作權市場和物品市場，對于我國而言，數(shù)字著作權的交易市場建立工作已經初見成效，但是仍然存在著作權不能與信息數(shù)字技術完美結合的問題，由此可得，必須針對市場來著重建立模型并加強法律制定。

(三)注意紛爭解決

交易中的糾紛解決是必須要重視的問題，也是交易模型中必須要考慮到的內容。數(shù)字著作權交易從本質上而言屬于電子商務類型的一種，因此可以參照電子商務交易中的糾紛處理手段來進行這項工作，主要處理方式分為法律訴訟與仲裁，根據現(xiàn)在的實際情況來看，我國關于電子商務糾紛處理方面的工作做的還不夠好，還需要進一步的改善。與此同時，數(shù)字著作權交易除了電子商務的通用特點之外，還擁有自身的獨特特點，電子著作擁有一般的實體商品所不具有的特質，例如擁有知識產權等，在進行模型建立時要著重考慮這些特點。在進行數(shù)字著作權法律模型的建立時，除了以上所提到的問題之外，還要注意與時俱進，根據數(shù)字技術的發(fā)展情況來進行自我完善，由于數(shù)字技術的發(fā)展是很迅速的，因此技術和法律制度需要不斷的進行磨合和適應，需要根據時代的發(fā)展對法律制度進行不斷的調整和完善。

三、總結

在信息時代中，傳統(tǒng)的知識產權保護工作受到了新技術的挑戰(zhàn)，因此為了進一步保護以數(shù)字著作權為代表的知識產權，要積極引入新的理論體系和技術。數(shù)字著作權交易法律模型就是一種典型的方法，通過構建數(shù)字著作權交易法律模型，為數(shù)字信息時代的立法工作做出幫助和指導，提高立法工作的效率，優(yōu)化立法成果，從而為我國法制建設工作貢獻力量。

［法律碩士論文參考文獻］

［1］北川善太郎．華夏，吳曉燕．不久未來的法律模型—由不久未來而思考現(xiàn)代［J］．比較法研究，2006(O1):130－146．

［2］［日］來棲三郎．“模型與擬制———《在法律上的擬制》論書稿的學習筆記”法學協(xié)會一百周年紀念論文集(第一卷)［c］．昭和58年3－50．

第2篇：法律碩士論文范文

關鍵詞：聲音商標 顯著性 可視性立法認可

一、立法例對聲音商標的認可

通過考察各國各地區(qū)的立法例我們發(fā)現(xiàn)無論是大陸法系還是英美法系接受聲音商標者已有不少典型。比如，1994制定的德國現(xiàn)行商標法規(guī)定："任何…可以作為商標獲得保護，尤其是文字（包括人名）、圖案、字母、數(shù)字、聲音標志、三維造型…" ①2011年修訂的我國臺灣商標法第18條規(guī)定：商標，指任何具有識別性之標志，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、功能、全像圖、聲音等，或其聯(lián)合式所組成。②美國商標法案即《蘭哈姆法》第45條規(guī)定："商標者，乃制造業(yè)者或商人，為表彰自己之商品或使其與他人所制造或販賣之商品相區(qū)別，所采納或使用之文字、名稱、表征、式樣或其聯(lián)合式者而言。"可以理解為美國商標圖樣可包括嗅覺、觸覺、聽覺等，即包括三維商標、氣味商標、聲音商標等。③2003年香港《商標條例》第3條第（2）款規(guī)定:在不影響第(1)款的一般性的原則下，商標可由文字(包括個人姓名)、征示、設計式樣、字母、字樣、數(shù)字、圖形要素、顏色、聲音、氣味、貨品的形狀或其包裝，以及該等標志的任何組合所構成。④

現(xiàn)今世界主要發(fā)達國家中，許多都對聲音這種非傳統(tǒng)商標進行法律保護，允許其在國內注冊，以適應商業(yè)繁榮發(fā)展，科技日新月異的要求。我國商標制度所面對的環(huán)境，所受國際商標法制整合、國內經濟情勢發(fā)展的壓力實不亞于其他國家或地區(qū)所面對的環(huán)境。因此，在我國《商標法》對聲音商標注冊沒有經驗可循的條件下，應該大膽的吸收和借鑒上述已有此制度的發(fā)達國家或地區(qū)的實踐經驗，作為我國未來商標法實踐的重要思考方向及參考對象。

二、聲音商標的可注冊性

1、聲音商標具有顯著性和可識別性

顯著性和可識別性是各國商標保護的最基本要求，是商標注冊的前提條件。但各國商標法都沒有明確規(guī)定顯著性的判斷標準，而是將不具顯著性的標志列舉出來作為商標注冊的消極條件。學界普遍認為，判斷商標是否具有顯著性，首先要判斷用作商標的符號本身是否特別或獨特，其次要判斷該符號與其所標示的商品結合起來后是否能夠區(qū)分商品的來源。⑤筆者認為，這一標準同樣可以適用于聲音商標。在確定聲音標志的可注冊性時，首要問題是審查擬注冊的聲音標志本身是否具有顯著性和可識別性，而確定聲音商標是否具有顯著性和可識別性可以根據消費者的聯(lián)想關系、商標與商品或服務之間的聯(lián)想關系、商標使用時問的長短、商標本身的知名度等在個案中加以客觀判斷。比如，聽到"羊、羊、羊"我們就可以聯(lián)想到恒源祥的產品；聽到那種獅吼聲我們就能聯(lián)想到美國Metro Goldwyn Mayer電影公司制作的電影；聽到三聲鐘聲我們會聯(lián)想到NBC的廣播服務，等等。

2、聲音商標具有可記載性

在世界各國的實踐中對于聲音商標的記載體現(xiàn)出多種形式，如文字描述、圖譜描述、錄音樣本、混合模式等。描述性的表述方式可以直觀呈現(xiàn)聲音，易于閱覽，且無需輔助樣本也可以從書寫或者繪圖方式的表述中準確認定有關標志，人猿泰山的標志性吼叫在美國的注冊就采用的是描述的方法。對于圖譜描述，《英國商標審查指南》第一章關于聲音商標部分規(guī)定申請者必須用五線譜來書面表示聲音標記，分小節(jié)，并分別注明譜號、音符和休止符，表明相對音值、升號、降號和還原號。這種方式可以使聲音的節(jié)奏及高低音更易被人理解。諾基亞手機內置的鈴聲，就使用的是五線譜方式在歐盟成功注冊為聲音商標。而對于錄音樣品，隨著科技的發(fā)展，聲音的載體越來越多種多樣，并且都可以精準的還原聲音的本來面目。因此，在聲音商標注冊時要求提供錄音樣本以記載是很容易做到的。至于混合模式，就是綜合利用前三種形式以獲得最好的記載效果，金車股份有限公司"Mr.Brown咖啡"的聲音商標就是一個很好的例證。⑥

3、聲音商標具有可檢索性

科技的發(fā)展早經使得聲音商標便于檢索，在實踐中具有可操作性。早在2000年就已經有網站可以進行聲音檢索，比如，F(xiàn)indSounds 網站中的FindSounds Palette軟件系統(tǒng)就能夠提供聲音檢索服務。⑦

三、接受聲音商標的合理性

聲音商標以其獨特的形態(tài)，可以很快的將一個企業(yè)的產品或服務與其他企業(yè)的同類商品或服務區(qū)別開來，有助于消費者在相互競爭的類似商品中迅速地進行識別、選擇。因此，聲音商標已越來越受到國外企業(yè)的重視。⑧從心理學的角度分析，聲音商標與普通的視覺商標相比更能夠給消費者更多的心理暗示并且在情緒上可以更好地滿足消費者，以特殊聲音或者悅耳音樂為形式的聲音商標會給消費者耳目一新的感覺。聲音所具有的特質，使得聲音商標無論如何都會給消費者帶來一種感官上的刺激，進而消費者產生對這種商品的聯(lián)想，在腦中留下更為深刻的印象，使消費者能感覺到此種商品具有的特定屬性進而吸引更多的消費者。所以說，開發(fā)聲音商標具有無限的商機，聲音商標對于廣大企業(yè)和經營者來說具有十分重要的經濟意義。⑨

結語：幸好，歷經十年的醞釀，商標法第三次修訂稿終于面世了。2011年9月1日公布的中華人民共和國商標法（修訂草案征求意見稿）第八條⑩規(guī)定：任何...標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色和聲音，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。聲音商標赫然在列！商標法修訂稿對聲音商標的納入充分表明了我國立法者已經明確意識到了接受聲音商標的重大意義，聲音商標必然會很快被我國法律所接受。

注釋：

①謝東偉譯.德國商標和其他標志保護法（商標法）[M].北京：中國政法大學出版社，2000：448-449

②材料選自兩岸法律網：，2012-3-4上午10：:00訪問

③內容引自：港星國際 詳文參考：

④材料選自香港知識產權網：省略/info.asp?id=3.5060380843650，2012-3-4上午10：:20訪問

⑤曾鐵山，非傳統(tǒng)商標的法律保護[D],華中科技大學碩士學位論文，2006

⑥蔡志寧.淺析聲音商標注冊表達方式[J].青春歲月，2011年11月下

⑦讀者可登陸省略/進行體驗

⑧曾鐵山、喬永忠、張長明，我國應對非傳統(tǒng)商標注冊保護的對策--兼論現(xiàn)行商標法的修改[J]，湖南行政學院學報，2007年第5期

⑨李曉丹，聲音商標的法律保護研究[D]，中山大學碩士論文，2010

第3篇：法律碩士論文范文

關鍵詞：全日制專業(yè)學位培養(yǎng)；問題；成因；出路

中圖分類號：G643 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2016）20-0058-02

2009年教育部對研究生教育結構類型實行了重大改革，開展了以應屆本科生為主的全日制專業(yè)學位研究生的招生，目的是實現(xiàn)碩士研究生教育從以培養(yǎng)學術型人才為主向以培養(yǎng)應用型人才為主的戰(zhàn)略性轉變，計劃到2015年學術型研究生與專業(yè)學位研究生將各占50%。據公布的2015年度碩士研究生招生數(shù)據可知，專業(yè)學位研究生占比43.93%，按增長趨勢預計到2016年將達到50%的目標。站在2015這個時間點，全日制專業(yè)學位的招生與培養(yǎng)歷程值得總結和思考。

一、全日制專業(yè)學位碩士研究生招生與培養(yǎng)現(xiàn)狀

就社會對全日制專業(yè)學位碩士招生與培養(yǎng)的總體感知看，其走過了從最初人們基本不知道、不了解到逐漸被了解、接受的過程，不過這種接受需要解讀。

首先，從招生報考數(shù)據方面。2009年的5萬名全日制專業(yè)學位碩士招生計劃是臨時增加的，報考階段沒有，從2010年起全日制專業(yè)學位正式列入招考計劃，當年占總計劃的23.31%，此后逐年增加至2015年的43.93%。表1為學位碩士歷年考錄數(shù)據，可以看出，全日制專業(yè)學位碩士研究生的報名人數(shù)占當年學歷碩士報名總人數(shù)的比例與當年全日制專業(yè)學位碩士研究生的招生計劃數(shù)占當年學位碩士招生計劃總數(shù)的比例相比，由初期百分之十幾的差距到2015年的基本相當，表明全日制專業(yè)學位碩士招生得到了接受。

其次，考生對全日制專業(yè)學位碩士研究生的認知方面，2009年全日制專業(yè)學位招生之初，因為是臨時增加該種類的原因，考生對其認知無從談起。此后，考生認識到全日制專業(yè)學位是國家正式研究生種類，但多數(shù)考生認為其不如學術型，主要原因是不了解培養(yǎng)模式，擔心不受社會認可。隨著全日制專業(yè)學位招生計劃的增加（對應學術型逐年減少），全日制專業(yè)學位考錄比的優(yōu)勢受到考生重視。同時，招生培養(yǎng)單位的宣傳和教育教學實際，以及就業(yè)上應用型與學術型的無差別對待，都給了考生正反饋，到目前考生從思想上基本認可了報考全日制專業(yè)學位。再次，從社會對全日制專業(yè)學位碩士研究生的接受程度上看，全日制專業(yè)學位從有畢業(yè)生起就沒顯示出劣勢，在部分學校的部分領域（專業(yè)學位的招生按領域招生），全日制專業(yè)學位碩士研究生的就業(yè)率及去向甚至好于學術型碩士研究生。這其中最重要的原因恐要歸于培養(yǎng)單位對學術型和應用型（專業(yè)學位）的“同等”對待。用人單位的感受會是培養(yǎng)質量相同，且學位名稱更具專業(yè)色彩，所以樂于接受。如上所述，全日制專業(yè)學位已為考生和社會所接受，那這是不是就意味著碩士研究生培養(yǎng)轉型成功了，達到了教育部設置這個類別的目的呢？答案是否定的。因為全日制專業(yè)學位被考生和社會都接受的最大“公約數(shù)”是：全日制專業(yè)學位是國家正式設立的學位類別，有雙證；培養(yǎng)上與以往比也沒有多大差別，質量沒有降低。但實質上，這種“沒差別”就是當下全日制專業(yè)學位面臨的最大困境，探索其實質并摸索解決之道應是其發(fā)展的根本所在。

二、全日制專業(yè)學位培養(yǎng)中存在的主要問題

以教育部2009年3月下發(fā)的教研[2009]1號“教育部關于做好全日制碩士專業(yè)學位研究生培養(yǎng)工作的若干意見”的文件精神為依據，觀察各院校全日制工程碩士專業(yè)學位研究生的培養(yǎng)，存在的問題主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.全日制專業(yè)學位研究生的培養(yǎng)方案特色不明顯，與培養(yǎng)目標不相適應。理論上每一種類全日制專業(yè)學位在培養(yǎng)目標的設定上都有相當明確的界定，如法律碩士的培養(yǎng)目標是培養(yǎng)專門型、實務型法律專門人才，工程碩士的目標培養(yǎng)是培養(yǎng)應用型、復合式高層次工程技術和工程管理人才，等等，所以關鍵是圍繞培養(yǎng)目標制訂適當?shù)呐囵B(yǎng)方案。目前全日制專業(yè)學位培養(yǎng)方案的不足是體系性地，表現(xiàn)在課程設置上公共課部分與在職工程碩士相同或相似，與學術型差別也不大；專業(yè)課部分似乎都來源于與之相應的學術型各學科，體現(xiàn)不出領域、行業(yè)特色需求以及大工程、大領域的從業(yè)需求；實踐性環(huán)節(jié)名稱比較籠統(tǒng)、模糊，缺少細化和實施性；學位成果基本是按學位論文的要求提出，形式單一，與學術型基本相同。

2.實習實踐環(huán)節(jié)缺少系統(tǒng)性且難于落實。實習實踐環(huán)節(jié)是全日制專業(yè)學位碩士研究生獲得生產實際知識、專業(yè)技能鍛煉的重要手段，也是在培養(yǎng)中與學術型研究生最應顯著區(qū)別的部分，高質量的專業(yè)實踐是專業(yè)學位教育質量的重要保證。按要求專業(yè)學位研究生在學期間，須有不少于半年的實踐教學，應屆本科畢業(yè)生的實踐教學時間原則上不少于1年。當前各培養(yǎng)單位對此的普遍做法是設定4～8學分的實踐教學內容，以校內校外結合、課堂與實踐結合的形式開展。這其中的細節(jié)落實、效果千差萬別，但達到高質量要求應面對以下幾個問題的檢視：①有工作經歷與應屆生的半年與一年實踐教學的區(qū)別安排，同時工作經歷與錄取領域的關系如何考慮；②實習實踐中校內、校外兩部分的作用關系及協(xié)調；③實習實踐中專業(yè)認識與提高的層次區(qū)別、職業(yè)實訓與專業(yè)能力提升的協(xié)調安排和界定；④雙導師制的落實及其在實習實踐中的角色定位和作用；⑤實習實踐環(huán)節(jié)的考核、評價組織與標準。實現(xiàn)充分的、高質量的專業(yè)實踐還有很長的路要走。

3.學位成果形式單一、缺少特色。專業(yè)學位研究生與傳統(tǒng)學術型研究生最沒有區(qū)分度的就是學位論文，因為一般培養(yǎng)單位（特別是以工科為主的院校）的碩士研究生，學術型的論文研究也多以應用型為主，專業(yè)學位的碩士論文研究也有理論方面的。學位論文選題主要是由指導教師來定，而培養(yǎng)單位的絕大部分導師會同時指導學術型和應用型兩類研究生，給研究生選題時，研究生種類肯定不是決定性因素。特別是對老導師，以前沒有設置專業(yè)學位研究生時，學位論文選題也有很大比例是應用性的，與當下沒有什么不同，所以在學位論文上區(qū)分專業(yè)學位和學術型是困難的。另一方面，教育部認為專業(yè)學位研究生的學位論文可以采用調研報告、應用基礎研究、規(guī)劃設計、案例分析、文學藝術作品等多種形式，但目前全日制專業(yè)學位研究生的學位論文形式基本上是傳統(tǒng)意義上的論文。對此筆者認為，案例分析、項目管理、文學藝術等統(tǒng)稱為學位論文不確切，它們是為獲取學位而形成的各種成果，稱學位成果較為恰當；其次，傳統(tǒng)的學位論文完全不能彰顯專業(yè)學位的特色及其所涉及的廣泛領域，需要探索和變化。

三、問題形成的原因與出路

全日制專業(yè)學位研究生的培養(yǎng)存在問題，與學術型的培養(yǎng)區(qū)分度不明顯，是多方面原因造成的：①全日制專業(yè)學位推出的時機與方式比較突然，培養(yǎng)單位思想與條件準備均不足。②培養(yǎng)單位的客觀條件制約。全日制專業(yè)學位的培養(yǎng)如果真要達到“教育部關于做好全日制碩士專業(yè)學位研究生培養(yǎng)工作的若干意見”的文件要求，是需要在師資、實驗室條件、實習基地建設、培養(yǎng)經費等方面投入相當?shù)娜肆?、物力和財力，這種投入即使有也不是所有院校能在短期內完成的。③培養(yǎng)單位的緊迫性不足，探索與管理欠缺。④行業(yè)、領域的資源在專業(yè)學位培養(yǎng)中缺失是當下研究生教育中的一大困境。

基于上述分析，提高全日制專業(yè)學位研究生的培養(yǎng)質量需要全社會形成合力，在以下幾個方面不斷探索方能達至目標：①穩(wěn)定專業(yè)學位的招生種類與規(guī)模，政府教育管理部門、培養(yǎng)單位、企（事）業(yè)單位科學定位在專業(yè)學位培養(yǎng)中的角色，形成良性互動。②培養(yǎng)單位立足行業(yè)和領域，開闊思路，開門辦學。在制訂培養(yǎng)方案時不能閉門造車，要吸引行業(yè)內企事業(yè)單位參與，聽取用人單位對人才評價的意見，吸納行業(yè)專家對人才知識結構、素質能力的培養(yǎng)建議，把用人單位能夠提供的實訓條件綜合到方案中。③培養(yǎng)單位在優(yōu)化自身師資力量、實驗室條件、經費投入等的同時，探索以高質量的實習實踐為突破，點面結合，形成與行業(yè)、領域在人才培養(yǎng)上的互動模式。④探索多形式的學位成果形成與評價機制，活化學位成果形式，同時探索專業(yè)學位培養(yǎng)、學位成果與職業(yè)水平、職業(yè)資格的相互關系，使專業(yè)學位培養(yǎng)體現(xiàn)出應用教育、職業(yè)教育的特色。

綜上所述，在全日制專業(yè)學位研究生將很快占到碩士招生總數(shù)半壁江山的情況下，全日制專業(yè)學位研究生的培養(yǎng)經過不斷探索與實踐，會為國家的建設輸送出真正的應用型高水平人才。

參考文獻：

第4篇：法律碩士論文范文

摘要：中國影響汽車零部件進口措施案是中國入世后第一次作為被訴方而被上訴到世界貿易組織的案件，因而備受關注。對于此案，中國雖然敗訴，但可以從中吸取經驗和教訓，畢竟當時中國對WTO各項協(xié)定并不是那么熟練。本文首先介紹了案件的來龍去脈，然后對專家組和上訴機構的裁決進行了梳理，最后對于敗訴后中國對DSB建議和裁決的具體執(zhí)行情況進行了詳細的整合分析，希望能對中國以后的應訴提供一點幫助。

關鍵詞：汽車零部件案 DSB裁決 執(zhí)行情況

一、案件回顧

1.案件起因

2006年3月30日，歐盟和美國就中國實施的對汽車零部件進口造成負面影響的措施同時提出磋商請求（DS339 和DS340），隨后，2006年4月13日，加拿大也向中國就該措施提出磋商請求（DS342），主要原因是他們認為中國采取的某些措施阻礙了中國對美國、歐盟和加拿大汽車零部件的進口。

自加入世界貿易組織以來，中國承諾逐步削減汽車和零部件的關稅，到2006年7月，中國進口汽車關稅會降至25%，而汽車零部件的關稅則削減至10%，由此可以看出汽車整車和零部件之間的關稅稅率差距是非常明顯的，這導致了大批汽車廠商以全散件或半散件的方式進口汽車零部件，然后再在國內進行簡單的組裝，逃避了大幅度的關稅，從而謀取高額利潤。為遏制此類現(xiàn)象，減少中國關稅的流失，海關總署、中國發(fā)展與改革委員會、財政部和商務部制定了《辦法》及《進口汽車零部件構成整車特征的核定規(guī)則》來對上述現(xiàn)象進行管理。

2.申訴依據

上述規(guī)定引發(fā)了歐盟、美國和加拿大的不滿，認為如果進口的零部件超過一定的臨界值，中國則對這些用于生產汽車的零部件按照與整車相同的稅率征收關稅，這一措施剝奪和損害了原屬于他們的利益，現(xiàn)將三方認為中國違反的條款整理如下：

（1）GATT1994的第2條（包括第1段）（關于關稅減讓）和第3條（包括第2、4、5段）（關于國民待遇）的原則；

（2）《與貿易有關的投資措施協(xié)定》（TRIMS）第2條及本協(xié)定附件解釋性清單的1（a）和1（b）部分（關于原產地比例）；

（3）《補貼與反補貼措施協(xié)定》（SCM）第3條（關于禁止性補貼）；

（4）《中國入世議定書》（WT/L/432）（包括第一部分1.2和7.3段），及《中國加入工作組報告》第93（中國代表確認未對汽車的成套散件和半成套散件設立關稅稅號，如中國設立此類稅號，則關稅不超過10%，工作組注意到這一承諾）、203和342段；

二、案件裁決

專家組于2008年7月18日提交了此案的終裁報告，雖然中國據理力爭，但專家組并未支持中國的辯解，認定中國違反了相關協(xié)定，而上訴機構則基本支持專家組的審判，于2008年12月15日提交了該案的終裁報告，并將終裁報告散發(fā)給各成員方，宣布中國敗訴。在閱讀了終裁報告之后，筆者對案件的裁決結果進行了歸納詳述。

2.1 DS339的裁決1

對歐盟中國的案件，即DS339，上訴機構做出如下判決：

（1）支持專家組的裁決，認定在上述措施下征收的稅費屬于GATT1994第3條第2款項下的“國內稅”，而不是第2條1（b）項下的普通關稅；

（2）支持專家組的裁決，認定上述措施違反GATT1994第3條第2款第一句話的規(guī)定，因為對進口的汽車零部件進行征收的國內稅，對國內同類產品并不適用；

（3）支持專家組的裁決，認定上述措施違反GATT1994第3條第4款的規(guī)定，因為進口的汽車零部件比國內同類汽車零部件所受到的待遇更低；

（4）認為沒有必要按照專家組的“可替代性”裁決（即假定上述措施符合GATT1994第2條1（b）中第一句話的規(guī)定），認定上述措施違反GATT1994第2條第1（a）和（b）的規(guī)定。

三、中國對DSB裁決的履行

根據DSU第21條第3款規(guī)定，中國在2009年2月11日舉行的DSB會議上表示，立即履行上訴機構的各項建議和裁決并不切實可行，因而請求一個合理的時間期限。2009年2月27日，中國與歐盟、美國、加拿大通過協(xié)商，通知DSB其合理的時間期限為7個月零20天，因此，合理的時限的最終到期日為2009年9月1日。

對于中國對DSB終裁報告的具體執(zhí)行情況，可通過中國在2009年8月份陸續(xù)頒布的法令來證明，（1）工業(yè)和信息技術部及國家改革與發(fā)展委員會于2009年8月15日聯(lián)合出臺了一項政令，宣布廢止《汽車工業(yè)產業(yè)政策》中有關進口汽車零部件的各項規(guī)定；（2）2009年8月28日，海關總署、國家發(fā)展與改革委員會、財政部和商務部聯(lián)合出臺第185號令，宣布廢止《構成整車特征的汽車零部件進口管理辦法》；（3）海關總署于2009年8月31日2009年第58號公告，宣布為配合中國汽車產業(yè)政策的調整，將《進口汽車零部件構成整車特征核定規(guī)則》予以廢止，于2009年9月1日生效。

綜上所述，對于中國影響汽車零部件進口措施案，中國敗訴，對于爭端解決機構的建議和裁決，中國已在規(guī)定的合理期限內予以履行，此案就此平息。

四、結語

中國影響汽車零部件措施案，中國雖然敗訴，但從中獲取了很多寶貴的經驗，為以后應對別國的訴訟奠定了基礎，敗訴后，中國積極履行了DSB的意見和裁決，服從了WTO的裁決。今天，中國對世界貿易組織的各項規(guī)定更加熟悉，應巧妙運用WTO規(guī)定，維護國家利益。此外，中國仍應深入研究世界貿易組織的各項規(guī)定，培養(yǎng)這方面的頂尖人才，更好地爭取國家的利益。

參考文獻：

[1]龔柏華，《中美有關“中國影響汽車零部件進口措施”案評析》，《國際商務研究》，2006年第5期；

[2]龔柏華，《“中國影響汽車零部件進口措施”WTO爭端解決案評析》，法學2006年第11期；

[3]胡加祥，《中國參與WTO爭端解決機制的實證分析》，《法學》2008年第11期；

第5篇：法律碩士論文范文

商業(yè)特許經營在我國正式出現(xiàn)并逐步發(fā)展壯大不過20年左右的時間，但專門對其進行規(guī)制的法律法規(guī)卻出現(xiàn)的較晚。我國于2007年5月1日正式施行的《商業(yè)特許經營管理條例》對商業(yè)特許經營的內涵和外延作出了較為清晰的界定，根據其中第三條指出：商業(yè)特許經營（以下簡稱特許經營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動①。商業(yè)特許經營作為當代商業(yè)社會的新生事物，其間所涉及到的法律關系紛繁復雜，其中一個和反壟斷法相關的當屬商業(yè)特許經營協(xié)議中關于限制競爭條款的法律規(guī)制，根據國際通用的有關限制競爭行為的分類，搭售銷售與固定轉售價格和限制銷售地區(qū)等都被作為相對獨立的種類分項列示，可見該種行為在法律規(guī)制中的重要地位。筆者在進行資料檢索時發(fā)現(xiàn)關于商業(yè)特許經營限制競爭方面的學術研究眾多，關于普通商品流轉中的搭售行為的研究也很多，但對于兩者結合進行研究的資料相對較少，多數(shù)學者都在研究限制競爭內容時對搭售進行簡單描述后一筆帶過，或只占其整個研究框架的很小一部分。因此本文將嘗試"小題大做"，把重點放在有關搭售行為合法邊界的探討上。

由于商業(yè)特許經營在法律領域的獨特性，促使我們需要在理論和實踐當中對商業(yè)特許經營活動中的包括搭售在內的限制競爭行為不能統(tǒng)一定性，而應具體分析、區(qū)別對待。因此，商業(yè)特許經營中搭售行為的合法邊界便成為本文考量的核心。

二、商業(yè)特許經營中搭售行為概念界定

商業(yè)特許經營中搭售行為是商業(yè)特許經營協(xié)議的主體雙方在協(xié)議中規(guī)定并遵照實行的授予被許可方某特許經營權的同時就搭售其他產品或者服務的行為。首先，"搭售"這一基本概念在我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中并無明出解釋，但不可否認的是，搭售行為無論在哪個領域的實踐中都是作為被禁止的對象加以考慮的，可謂"過街老鼠，人人喊打"。根據理論界的說法，搭售，是指銷售商在購買方購買其所需要的商品時，要求購買方以購買并不需要的商品為條件②。但筆者更加認同另外一種解釋，即認為搭售是指"買方要求一種產品或服務的購買者，須同時購買其他獨立可分得產品或服務項目，或至少同意不向其他供記者購買上述其他獨立可分的產品，以作為銷售者出售這種產品的先決條件，否則拒絕出售該產品"③。

由于商業(yè)特許經營中所涉及到的搭售不過是搭售行為中的一種特殊形式，和普通商品市場上所稱的搭售并無本質上的區(qū)別，都是將"結賣品"和"搭賣品"進行"綁定"進行轉讓的行為。兩者的不同應重點體現(xiàn)在外延的范圍界定上。普通的搭售一般是在產品和服務的不同搭配間發(fā)生，而商業(yè)特許經營中的搭售所涉及的"結賣品"特許經營權則是一種獨特的知識產權--重點包括商標權、著作權、專利權和特殊產品或特殊技術在內的縱向聯(lián)合體。因此，在和某個特許經營權有密切聯(lián)系的搭售行為也便被賦予了潛在的特殊性，這也決定了國家在相關反壟斷立法中應當將此種特殊性作為重點進行考量。

三、商業(yè)特許經營中搭售行為違法的認定標準分析

由于我國商業(yè)特許經營起步晚，發(fā)展時間短，為盡快適應其快速發(fā)展的實際需要，有關商業(yè)特許經營的理論依據和法律多是借鑒其他發(fā)達國家的成果。我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》并沒有對搭售行為有明確的規(guī)定，而2008年8月施行的《反壟斷法》也只在第17條第一款第5項規(guī)定了針對具有市場支配地位的經營者進行搭售商品的限制，除此之外，別無其他。在實踐當中如果出現(xiàn)有關搭售行為的訴訟，主要還需要依靠最高院的類似的指導案例和經辦法官的個人理解以及當事人多方利益的博弈。實質上是使類似訴訟陷入無法可依的窘境，讓初步建立起來的規(guī)制市場壟斷狀況的反壟斷法體系不能發(fā)揮其應有的功能。如此一來，可能會造成對類似案件出現(xiàn)不同判決的情形，不利于樹立法律的權威，因此需要在今后的法制建設中逐步加以完善。而要進行法律法規(guī)的制定，首要前提就是找出最接近我國現(xiàn)階段實際情況的關于商業(yè)特許經營中搭售行為的違法認定標準。關于什么理論才更符合中國現(xiàn)狀，可謂見仁見智，眾說紛紜，但筆者認為，隨著我國市場經濟體制的正式確立和迅速發(fā)展，在有關商事規(guī)則的制定上需要逐步和國際通用規(guī)則接軌，因此有必要先從有關搭售規(guī)則相對比較完備的歐美國家的主流理論作為參考。 基于篇幅限制和避免堆砌嫌疑，本文僅對美國關于搭售的主流理論作簡單的梳理和評析。

美國對處理搭售所采取的處理原則的選擇經歷了兩個階段。在1977年之前美國的司法界采取的是當時在理論界占據主導地位的哈佛學派提倡的"本身違法原則"。該原則是指"對市場上某些限制競爭行為，不必考慮他們的具體情況和后果，即可直接認定這些行為嚴重損害了競爭，構成違法行為，并采取禁止等相應的制裁措施④。以搭售為例，本身違法原則意味著：搭售作為限制競爭行為中的一個類型，只要法官確認具體行為符合搭售行為的構成要件，則直接判定該行為違法，而不考慮其實際或者可能產生的任何利益。這種"一刀切"式的做法頗有些封建王朝的風范，和崇尚民主自由的美國思想明顯背離，但是就是在"本身違法原則"的指導下，從1947年的美國確立限制競爭行為中適用"本身違法原則"的搭售第一案"國際鹽業(yè)公司案"開始到1977年30年間，美國司法系統(tǒng)處理了大量的涉及搭售行為的案件。雖然案件審理效率很高，節(jié)約了司法資源，但其中弊端卻不容小視。

首先，"本身違法原則"的大量適用，限制了法官能動性的發(fā)揮。由于處理方式簡單明快，在面對與搭售有關的訴訟時，法官只需對涉訴案件的行為是否可以認定為搭售行為即可基本做出相應的判決，不需要其花費過多精力。而在認定搭售行為時，美國司法界較為通用的認定標準分為四個方面：（1）、結賣品和搭賣品是各自獨立的產品；（2）、賣方實施了強制，使得買方事實上不得不接受搭賣品；（3）、賣方在結賣品市場上擁有相當大的經濟力量，來強制買方接受搭賣品；（4）搭售行為在搭賣品市場上產生了反競爭效果⑤。第一個條件需要法官在面對不同案件時采用不同的標準進行判斷，而第二個條件則需要當事人進行舉證，而這兩個 條件組合起來形成搭售行為的基本框架。條件（3）是對搭售構成違法的主體范圍認定。通過該條件的前半句表述，違法主體被直接限定在具備相當實力的法人實體，這就排除了大多數(shù)在相關市場中不具備壟斷勢力的企業(yè)，從而極大縮小了已實施符合前兩項認定標準的搭售的主體適用范圍；通過該條件的后半句表述，又進一步排除了雖實施了搭售行為，但并非通過強制手段進行的主體。條件（4）則直接考察搭售行為是否對搭賣品市場的正常競爭產生了阻止、排除或者限制的作用，若沒有則不能認定為法律上所禁止的搭售行為。在實際的操作中，這四個條件在認定起來還是較為直接和容易的，這也為在搭售上適用"本身違法原則"進行迅速處理提供了便利條件。

其次，"本身違法原則"從司法實踐的層面堵塞了對處理搭售問題可能的其他途徑。實踐證明，搭售行為本身并非都是損壞效率和降低消費者福利的。特別是在特許經營情況下，由于賣方在進行特許經營權的許可使用時已經收取了金額相當?shù)奶卦S權使用費，因此處于理性，其不大可能再通過強制性的搭售行為再在搭售品上賺取更多的利潤，而更多的是以市場價格進行搭售，因此并不會必然損害買方的利益。而從特許經營的終極目的出發(fā)，為了保證買方通過特許經營獲取到期望收益，賣方會更加盡心盡力提供最符合特許經營要求的搭售品，并對由此帶來的風險承擔較重的責任。如果買方單獨通過其他供應商出采購同樣的產品，可能會存在由于產品差異而導致的特許經營目的不能實現(xiàn)，但供應商不可能承擔和所供應商品無關的特許經營權許可的主營業(yè)務的損失。這無形中就增加了買方的整體風險。另外，由于有和特許經營權許可的主營業(yè)務的關聯(lián)，即使認定該搭售行為產生了反競爭的效果，也不適合直接認定為違法的搭售行為而加以禁止。

由于存在上述確定，多虧了美國理論界的多樣化和學術自由，芝加哥學派崛起并以持續(xù)改進的"合理原則"逐漸影響了美國司法界，使美國法院對搭售的司法處理更加趨于合理。具體而言，對某些搭售行為案件，反壟斷主管機構或法院應具體地、仔細地考察和研究相關企業(yè)的行為目的、方式和后果，以判斷該搭售行為合理與否，如果經調查認為該搭售行為屬于"合理"地限制競爭，則該行為屬于合法行為，應當?shù)玫皆S可⑥。其中其最大的貢獻就是逐步扭轉了人們對搭售長期以來的負面映像，并指出了搭售行為并非天然因"有百害而無一利"，而是存在相當?shù)囊嫣幍?。首先，搭售能夠為消費者提供便利和更低的交易成本。搭售其實從現(xiàn)代商業(yè)社會的便利原則角度進行廣義考慮，多數(shù)的市場銷售行為都屬于搭售，或者起碼含有搭售的性質。比如買汽車的同時低價附送備用輪胎，買電腦時低價附送比較昂貴的電腦包等。這些行為從構成上看都是搭售行為，但實際上能最大成立上有利于購買者的。也最大程度上節(jié)省了購買者的選擇成本和購買成本。其次，處于壟斷地位的公司的搭售行為也可能因在為處于市場推廣初期的搭售品上的推廣上由于客觀上擴大了該產品的公眾知悉度而使得競爭者受益。某種搭售品可能是新近研發(fā)出的創(chuàng)新性產品，市場對其功能等還沒有進行普及化的推廣，如果在結賣品市場具有壟斷力量的公司在銷售其產品時搭售了該創(chuàng)新性產品，相當于在最短時間內以最大范圍對該新產品進行了市場宣傳，而其他生產同類該新產品的競爭者會直接受益，形成類似于"搭便車"的行為效果，從而在綜合考量上是得到了實際的好處的。

四、商業(yè)特許經營中搭售行為合法范圍邊界分析

事實上，我國學界到目前為止對商業(yè)特許經營中搭售行為的研究并沒有突破"本身違法原則"和"合理原則"。根據我國2008年8月開始實際施行的《反壟斷法》實質上對搭售行為的合法認定也是采取了"合理原則"，這在《反壟斷法》第17條里有所體現(xiàn)，但這也僅僅是對具有市場支配地位的經營者進行的法律規(guī)制，而對市場力量相對較弱但實際上也實施了能認定為違法的搭售行為的狀況并沒有作出說明和限制。但根據發(fā)展中的芝加哥學派關于搭售的理論，認為在沒有足夠市場力量的經營者中也可能發(fā)生符合違法搭售行為的情形。因此，如果從嚴密完整的角度，這兩種形式的違法搭售都應當給予認定和規(guī)制?？偟膩碚f，由于我國在此方面立法的粗糙，導致了我國各地法院對搭售行為的認定還是傾向于根據具體案件的綜合情況進行逐個分析，并盡量貼合"合理原則"進行。

五、結語

雖然搭售行為在我國市場經濟的各種交易活動中屢見不鮮，但真正具有巨大危害性的搭售行為還是主要集中在具有壟斷地位的經營者中，但處于多方面的考慮我國對于反壟斷法立法比較謹慎，理論界對其研究也并沒有什么實質性的突破，導致到目前為止出臺的反壟斷法規(guī)從立法技術上講較為粗糙，很多僅是進行了原則性的規(guī)定，比如對違法搭售的規(guī)定就較為粗略，這可能導致司法實踐中的各行其是，很容易造成司法的混亂，希望能引起立法者的重視。

注釋：

①http：//gov.cn/zwgk/2007-02/14/content_527207.htm .2014年5月7日訪問.

②王?。?quot;搭售法律問題研究-兼評美國微軟公司的搭售行為"，《法學評論》，2003年第2期，第87頁。

③林國棟："廠商搭售行為的經濟分析"，國立中央大學碩士論文（臺灣），1995年，第11頁。

④周昀：《反壟斷法新論》.中國政法大學出版社，2006年出版，第136頁。

⑤霍溫坎普著.許光耀、江山、王晨譯.聯(lián)邦反托拉斯政策--競爭法律及其實踐[M].法律出版社2009年版，第433頁。