法律規(guī)范精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)范范文

化耀民，河南周口人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

摘要：“秋菊打官司”講述秋菊因?yàn)樽约耗腥吮淮彘L(zhǎng)踢到了“命根子”，為了向村長(zhǎng)討說(shuō)法一直往上告，最后村長(zhǎng)被公安抓走，可秋菊對(duì)這此結(jié)果卻困惑了，秋菊的困惑顯示出民間規(guī)范是否可以代替法律規(guī)范？?jī)烧邲_突如何選擇？本文從民間規(guī)范的必要性出發(fā)，以法律規(guī)范為原則，系統(tǒng)闡述了法律規(guī)范與民間規(guī)范應(yīng)相互合作、交叉運(yùn)用的重要意義。

關(guān)鍵詞：給個(gè)說(shuō)法；法律規(guī)范；民間規(guī)范

“秋菊打官司”是中國(guó)近代最為典型的頗具教育意義的法律素材影片。在這部影片中包含了更多的關(guān)于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)和中國(guó)農(nóng)村的信息，反映出當(dāng)代中國(guó)正走在法治的路上，人民群眾已開始越來(lái)越多地運(yùn)用法律武器來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)利。這部影片問(wèn)世之初，卷來(lái)了法律界的激烈爭(zhēng)辯，可謂百家爭(zhēng)鳴，于是誕生了諸多對(duì)此現(xiàn)象的經(jīng)典闡釋文本。

一﹑秋菊的“給個(gè)說(shuō)法”

對(duì)于秋菊的“給個(gè)說(shuō)法”有人認(rèn)為是傳統(tǒng)宗法思想侵蝕的后果；有人認(rèn)為是傳統(tǒng)“禮治”到現(xiàn)代“法治”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志。筆者認(rèn)為秋菊的“給個(gè)說(shuō)法”不是傳統(tǒng)宗法思想的侵蝕，更不是“禮治”到現(xiàn)代“法治”的轉(zhuǎn)變，而是現(xiàn)代法律與農(nóng)村社會(huì)內(nèi)部環(huán)境的沖突，是盲目法律移植結(jié)出的毒果；是沒有貫徹刑事政策在犯罪治理方面系統(tǒng)性要求的后果，我們的犯罪治理不僅需要認(rèn)識(shí)到犯罪原因、功能的系統(tǒng)性，還要根據(jù)整體治理需要，從治理的目的、方法及進(jìn)路等方面著手做出系統(tǒng)的安排。

影片最后是秋菊困惑的眼神，這種困惑眼神顯示出在這個(gè)農(nóng)村婦女的心里想要的并不是這樣的結(jié)局。她追求的“說(shuō)法”就是蘇力教授分析的：“村長(zhǎng)應(yīng)該為自己過(guò)錯(cuò)向秋菊一家賠禮道歉，由上面領(lǐng)導(dǎo)給村長(zhǎng)一個(gè)批評(píng)”。最后的困惑讓我們不得不去思考這背后的法理，是否為這個(gè)社會(huì)所需、百姓所要？中國(guó)的法制都是外源性的，在部落村莊和小城鎮(zhèn)這樣簡(jiǎn)單社會(huì)中，法律規(guī)范與社會(huì)規(guī)范之間更加密切的契合，鄰里之間的安全也可以歸因于社區(qū)中的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)，因此處理農(nóng)民之間因?yàn)樾∈露鸬募m紛不能全部用移植來(lái)的法律解決。否則違法就成了生活必然。這里所涉及的絕對(duì)不再僅僅是古典的不可避免的法盲問(wèn)題。像鄰里之間打架斗毆或打黑工等現(xiàn)實(shí)不過(guò)是不違法就不行這一事實(shí)的顯示器。移植來(lái)的法律本身是好的，但在與真正的農(nóng)村內(nèi)部社會(huì)環(huán)境相融合時(shí)，在治理進(jìn)路方面缺乏刑事政策要求的系統(tǒng)性，不能取得很好的法制效果與社會(huì)效果。秋菊的“給個(gè)說(shuō)法”真正的折射出法律并沒有完全本土化，在用法律懲治犯罪的方法上沒有系統(tǒng)安排的后果，于是結(jié)出了比照葫蘆畫出瓢的畸形果。

二﹑民間規(guī)范的必要性

秋菊的“給個(gè)說(shuō)法”從某種意義上來(lái)說(shuō)，其揭示了中國(guó)當(dāng)代法律與在社會(huì)中自發(fā)生成以非法律制裁為保證的民間規(guī)范之間的沖突。這里的民間規(guī)范也就是西方所謂的“非正式的社會(huì)控制”；非正式的社會(huì)控制主要體現(xiàn)在民俗和民德中，它并不是通過(guò)官方的群體機(jī)制所實(shí)施，也不存在受特別指派人來(lái)負(fù)責(zé)執(zhí)行，而在人們之間相互認(rèn)識(shí)而且經(jīng)常相互影響的小規(guī)模社區(qū)社會(huì)中會(huì)更加有效的運(yùn)轉(zhuǎn)。影片中秋菊的“給個(gè)說(shuō)法”就是一種非正式的社會(huì)控制，對(duì)于秋菊疑惑的公安機(jī)關(guān)“刑事拘留”是一種正式的社會(huì)控制。

在朱蘇力教授的《法治及其本土資源》一書中認(rèn)為秋菊的要求合乎情理和可行。筆者支持朱蘇力教授觀點(diǎn)，用非正式控制即民間規(guī)范來(lái)解決秋菊與村長(zhǎng)間的糾紛。首先必須明確我們不管是采用基層組織調(diào)節(jié)方式還是方式，目的就是解決糾紛。這時(shí)我們必須考慮糾紛產(chǎn)生的社會(huì)語(yǔ)境，只有把握好糾紛的社會(huì)語(yǔ)境才能從根本上解決矛盾，而且達(dá)到所有人都愿意看到的結(jié)果。其實(shí)，在農(nóng)村社會(huì)鄰里之間經(jīng)常會(huì)因?yàn)橐恍┥瞵嵤掳l(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，但發(fā)生摩擦并不影響他們以后交往。這樣的社會(huì)語(yǔ)境下一旦法律介入，有一定的法律效果卻沒有社會(huì)效果，反而會(huì)使他們之間的矛盾越來(lái)越尖銳。筆者認(rèn)為，雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)深入了鄉(xiāng)土社會(huì)，熟人社會(huì)的韻味不再那么濃烈，但是這個(gè)熟人社會(huì)并沒有完全消失，尤其在偏遠(yuǎn)山區(qū)，熟人社會(huì)氣息更為濃烈，熟人社會(huì)完全不復(fù)存在只不過(guò)是主觀臆想罷了，我國(guó)的國(guó)情以及部落村莊的生活習(xí)慣決定了這個(gè)熟人社會(huì)根本不可能消失，在熟人社會(huì)的社會(huì)語(yǔ)境下，民間規(guī)范的作用性會(huì)更見效，存在是有必要的。

三、法律規(guī)范與民間規(guī)范應(yīng)相互合作、交叉運(yùn)用

民間規(guī)范主要體現(xiàn)在民俗、民德中，而民俗、民德是人們?cè)陂L(zhǎng)期的生活實(shí)踐中形成的一種規(guī)則體系，一種有自己特色的文化。記得弗里德曼說(shuō)過(guò)這么一句話：“從文化上講，違反大家感情和道德愿望的法律很難執(zhí)行”，而“利用文化，汲取其力量的法律可以極為有效”。據(jù)此，只有充分考慮民間規(guī)范才能制定出更切實(shí)、更能達(dá)到很好維穩(wěn)效果的法律規(guī)范。

筆者認(rèn)為法律規(guī)范與民間規(guī)范之間應(yīng)該是微妙而又復(fù)雜的合作關(guān)系，不是誰(shuí)對(duì)誰(shuí)的模仿和取代，更不是誰(shuí)對(duì)誰(shuí)的規(guī)避和抵制，應(yīng)交叉運(yùn)用。社會(huì)借助正式制度懲罰嚴(yán)重違反民間規(guī)范的人，借以彌補(bǔ)非正式控制懲罰力度不足的缺陷；借助非正式規(guī)范警告、鞭策那些具有危險(xiǎn)性的危險(xiǎn)分子，防止更多的人走向犯罪，彌補(bǔ)法律規(guī)范欠缺的柔和性。要真正的實(shí)現(xiàn)兩者的相互合作、交叉運(yùn)用的效果，必須堅(jiān)持科學(xué)精神與人文精神并重，工具理性與價(jià)值理性的統(tǒng)一。科學(xué)精神或工具理性只能解決人的生理生存問(wèn)題，而不能解決諸如人的價(jià)值、人的情感、人對(duì)真、善、美的追求等。過(guò)分的追求科學(xué)精神不可避免的會(huì)使人類走向異化，如早就被馬克思所警告過(guò)的科學(xué)技術(shù)、機(jī)器對(duì)人的異化問(wèn)題。更讓人擔(dān)憂的是，現(xiàn)在這種科學(xué)精神對(duì)人文精神的吞噬已經(jīng)開始蔓延到法制建設(shè)領(lǐng)域，比如我們經(jīng)常會(huì)聽到或看到某些專家發(fā)出“為了便于某某法制的推行，應(yīng)取締什么……”其實(shí)這正是對(duì)人文精神的否定，是對(duì)民間規(guī)范這種人文文化粉碎的表現(xiàn)。因此，在法律規(guī)范與民間規(guī)范相互合作的過(guò)程中，為了實(shí)現(xiàn)良好的法律效果與社會(huì)效果就必須堅(jiān)持科學(xué)精神與人文精神并重，工具理性與價(jià)值理性的統(tǒng)一。

“秋菊打官司”在上世紀(jì)九十年代可謂是一部拍案叫好的法律宣傳片，暫且不管導(dǎo)演拍這部電影到底要宣揚(yáng)什么，但我們肯定的是我國(guó)法治建設(shè)在進(jìn)步，我們一直走在法治建設(shè)的路上，期待將來(lái)有更多的經(jīng)典法律宣傳片出現(xiàn)，為構(gòu)建和諧社會(huì)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家而努力。

參考文獻(xiàn)：

[1]盧建平，周建軍：《笨媳婦和面與刑事政策的系統(tǒng)治理》，載于《清風(fēng)》2011年第10期

第2篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：民間規(guī)范；法律規(guī)范；立法選擇；立法授權(quán)；司法選擇

中圖分類號(hào)：D920.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003—0751（2013）03—0067—04

一、引論：規(guī)范概念——“一個(gè)滑動(dòng)著的刻度盤”

美國(guó)法社會(huì)學(xué)家羅斯科·龐德指出，宗教、道德與法律被視為人類進(jìn)行社會(huì)控制的三種手段，只是不同的時(shí)期各自所發(fā)揮的作用不同。自近代以來(lái)，法律日益發(fā)展成為社會(huì)控制的主要手段，但人們不能、也不應(yīng)將社會(huì)控制的全部活動(dòng)納入法律的領(lǐng)域，而應(yīng)注意發(fā)揮各自的功效。①“如果假定政治組織社會(huì)和它用來(lái)對(duì)個(gè)人施加壓力的法律，對(duì)完成目前復(fù)雜社會(huì)里的社會(huì)控制任務(wù)來(lái)說(shuō)已經(jīng)綽綽有余，那是錯(cuò)誤的。法律必須在存在著其他比較間接的但是重要的手段——家庭、家庭教養(yǎng)、宗教和學(xué)校教育——的情況下執(zhí)行其職能。如果這些手段恰當(dāng)并順利地完成了它們的工作的話，許多本應(yīng)屬于法律的事情將會(huì)預(yù)先做好?！雹邶嫷驴吹搅朔膳c宗教、道德、倫理等社會(huì)控制方式的不同作用機(jī)理，但依筆者之見，這其實(shí)只是事物本質(zhì)的一個(gè)方面，另一個(gè)方面是：法律與其他社會(huì)控制方式之間存在著某種轉(zhuǎn)化機(jī)制，尤其是民間規(guī)范（民間法）向國(guó)家法律的轉(zhuǎn)化機(jī)制是世俗化了的現(xiàn)代法律在工商業(yè)社會(huì)中增強(qiáng)其規(guī)范效力與結(jié)果可接受性的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

若從龐德所言的“社會(huì)工程”角度講，法律當(dāng)然是一種社會(huì)控制方式，而且是一種“高度專門形式的社會(huì)控制”；③但從規(guī)范理論角度講，法律又是一個(gè)社會(huì)規(guī)范結(jié)構(gòu)的重要組成部分，而且是一種特殊形式的社會(huì)規(guī)范，一種高度制度化了的社會(huì)規(guī)范。規(guī)范概念指涉兩個(gè)向度或要素：承認(rèn)或曰認(rèn)同；強(qiáng)制或曰制裁。強(qiáng)調(diào)前一種要素的規(guī)范更多是認(rèn)知意義上的，可稱為“慣例”或“慣習(xí)”；強(qiáng)調(diào)后一種要素的規(guī)范更多是拘束性意義上的，最典型的莫過(guò)于“法律”。其實(shí)作為一種規(guī)范形式，“法律”也可能包含承認(rèn)要素，而“慣例”或“慣習(xí)”也可能具有強(qiáng)制力。托馬斯·萊塞爾等德國(guó)法社會(huì)學(xué)家認(rèn)同規(guī)范概念的程度差異性與內(nèi)在轉(zhuǎn)換性，用了一個(gè)形象的比喻——“一個(gè)滑動(dòng)著的刻度盤”，試圖“以制度化的程度（即規(guī)范的制定和實(shí)施在多大程度上得到了組織的確認(rèn)和保障）為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)社會(huì)規(guī)范和法律規(guī)范進(jìn)行區(qū)分”。④規(guī)范概念因“刻度盤”和程度標(biāo)準(zhǔn)而獲得了類型化和等級(jí)化的直觀性，這也為不同類型或等級(jí)的規(guī)范之間的轉(zhuǎn)化開辟了一條綠色通道。

德國(guó)法社會(huì)學(xué)家西奧多·蓋格爾認(rèn)為，社會(huì)規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的三條路徑是：第一，通過(guò)“司法的選擇”即立法。社會(huì)規(guī)范通過(guò)法官的認(rèn)可、尤其是職業(yè)共同體的普遍接受而變?yōu)榉梢?guī)定。第二，通過(guò)“立法的選擇”即司法。社會(huì)規(guī)范通過(guò)立法者的立法行為而變?yōu)榉梢?guī)范。第三，通過(guò)“立法的授權(quán)”即立法兼司法?！傲⒎ㄕ咧敢郎?zhǔn)法律的習(xí)慣，例如交易習(xí)慣和商業(yè)習(xí)慣”⑤，由適用者在具體個(gè)案中加以援用。西奧多·蓋格爾所指出的這三條路徑，是對(duì)國(guó)內(nèi)學(xué)者提出的“民間規(guī)范如何在國(guó)家法律中被吸收”這個(gè)問(wèn)題的解答。韋至明教授曾經(jīng)提出，習(xí)慣規(guī)范的法律化主要應(yīng)通過(guò)納入和轉(zhuǎn)化兩種方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。⑥不過(guò)，其論證內(nèi)容基本上局限于西奧多·蓋格爾所言的第一條路徑，對(duì)于其他路徑，其并未進(jìn)行詳細(xì)論述。筆者認(rèn)為，應(yīng)該接續(xù)西奧多·蓋格爾的上述理路，展開更為完整而細(xì)膩的分析。

二、通過(guò)“立法的選擇”

通過(guò)“立法的選擇”，將會(huì)使那些以習(xí)慣、慣例等形式存在的民間規(guī)范上升為國(guó)家法律規(guī)范。這是一條立法中心主義法學(xué)觀持有者所倡導(dǎo)的法人類學(xué)路徑、歷史法學(xué)派式的路徑，是最能體現(xiàn)民間法在一國(guó)立法機(jī)構(gòu)受重視程度的一個(gè)標(biāo)桿。在歷史法學(xué)派看來(lái)，法律從根源上講是奠基于民族性（“民族個(gè)性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法學(xué)家只不過(guò)給法律增添了科學(xué)性要素，而立法者也不過(guò)是在民族性與科學(xué)性之基礎(chǔ)上賦予法律以制定法的形式而已。馮·薩維尼指出：“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，習(xí)慣法漸次形成；就是說(shuō)，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法學(xué)?！雹咴谏鐣?huì)法學(xué)派看來(lái)，法律是脫胎于社會(huì)生活的，法律規(guī)范是社會(huì)規(guī)范的特殊表現(xiàn)形式。社會(huì)規(guī)范的其他形式如習(xí)俗、道德、宗教、商業(yè)慣例等是“活的法”，與法律規(guī)范相互關(guān)聯(lián)、相輔相成。歐根·埃利希甚至斷言：“法的發(fā)展重心既不在于立法，也不在于法學(xué)或司法判決，而在于社會(huì)本身。”⑧這似乎有過(guò)分貶低國(guó)家法與法學(xué)家（法律家）法的作用之嫌，但究其本意，乃在于對(duì)概念法學(xué)的“唯法律主義”和“國(guó)家實(shí)證主義”提出“矯枉必須過(guò)正”式的批判而并非抹煞立法、法學(xué)或司法判決的重要性，筆者認(rèn)為其實(shí)際上是對(duì)立法前的準(zhǔn)備工作提出了更高的要求。為了提升立法質(zhì)量、保證立法效果，立法者應(yīng)該充分尊重法律的民族性與社會(huì)性，充分尊重法學(xué)家對(duì)本土資源的挖掘和整理，使最終制定出來(lái)的法律兼具民主性與科學(xué)性，而不是片面強(qiáng)調(diào)其國(guó)家性與權(quán)力性，更不能憑借著法律的“有力武器”而大搞專制統(tǒng)治，走向法律的國(guó)家壟斷主義。

綜觀世界各國(guó)優(yōu)秀的立法作品，無(wú)一不是通過(guò)“立法的選擇”路徑，將民族習(xí)慣加以充分吸收與合理編纂而形成的。在規(guī)制人們?nèi)粘Ｉ畹乃椒I(lǐng)域，這一現(xiàn)象更為明顯。被譽(yù)為“金縷玉衣”般精致的《德國(guó)民法典》，正是法學(xué)家們將德意志“民族法”的民族性與羅馬法的技術(shù)性要素巧妙結(jié)合的產(chǎn)物。以馮·薩維尼為代表的德國(guó)法學(xué)界有識(shí)之士，秉持“民族法是制定法的內(nèi)容、制定法是民族法的機(jī)體”⑨的立法理念，不盲目照搬《法國(guó)民法典》（薩維尼貶之為“一部只是為法國(guó)而制定的法典”），而是致力于“田野調(diào)查”即“考察民族的現(xiàn)實(shí)生活”以及對(duì)羅馬法的科學(xué)研究，最終締造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作為判例法系典型代表的英美兩國(guó)，其立法作品的嬗變更值得玩味。普通法常被稱為“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看來(lái)，法官并非在立法，而是在社會(huì)正義標(biāo)準(zhǔn)中或在此標(biāo)準(zhǔn)所由來(lái)的習(xí)慣、習(xí)俗中找到其判決的理由。徐國(guó)棟教授作了進(jìn)一步闡發(fā)：法官立法表象的背后，“實(shí)質(zhì)是不確定的人民在日常的互動(dòng)中為自己立法”，普通法的“本質(zhì)因而是習(xí)慣法”。20世紀(jì)美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林起草《統(tǒng)一商法典》時(shí)，巧妙地“融入到普通法的廣闊背景中去”，對(duì)商業(yè)慣例、判例等進(jìn)行科學(xué)編纂，“有意追求使法典成為一個(gè)具有包容性的法律體系”，從而獲得了巨大成功。

中國(guó)在清末民初，國(guó)家機(jī)構(gòu)為了制定反映本國(guó)國(guó)情的民法典，進(jìn)行了大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查。謝暉教授對(duì)此予以高度評(píng)價(jià)，認(rèn)為這部民國(guó)初期在大陸、后來(lái)在臺(tái)灣地區(qū)施行的法典表明了“對(duì)通過(guò)習(xí)慣表達(dá)出來(lái)的民間規(guī)則的尊重”，也表明了“對(duì)以民間規(guī)則為代表的公民生活方式的尊重”，在一定意義上使今日“臺(tái)灣民眾的生活，更多地保存了中國(guó)固有文化與傳統(tǒng)習(xí)慣的火種”。筆者認(rèn)為，清末民初國(guó)家處于轉(zhuǎn)型期，民俗習(xí)慣已經(jīng)成為社會(huì)規(guī)范中不可或缺的部分，那時(shí)“國(guó)家機(jī)構(gòu)開展了兩次全國(guó)性的民商事習(xí)慣調(diào)查運(yùn)動(dòng)，反映了統(tǒng)治者對(duì)民商事習(xí)慣的立法和司法價(jià)值的基本認(rèn)同”。時(shí)至今日，我們的立法工作是否付出了比前人更多的習(xí)慣法之調(diào)研、科學(xué)分析之辛勞？我們的立法作品是否體現(xiàn)了前人的包容精神、達(dá)到了更高的水準(zhǔn)？這是需要法律工作者深入反思的。

三、通過(guò)“立法的授權(quán)”

制定法通常情況下是靜止的、穩(wěn)定的，而社會(huì)生活總是復(fù)雜的、多維度的。立法者既不可能、也無(wú)必要經(jīng)常性地對(duì)民間習(xí)俗等進(jìn)行大規(guī)模的調(diào)研，盡管從科學(xué)、民主地立法的角度講，他們應(yīng)該組織相關(guān)的基礎(chǔ)性工作。立法者因應(yīng)多變的現(xiàn)實(shí)生活的最省事、最節(jié)約成本的途徑之一，就是將職責(zé)推給法官，由其針對(duì)個(gè)案所涉社會(huì)生活事實(shí)進(jìn)行“審慎的司法自由裁量”（judicial discretion），便宜處置。此即通過(guò)“立法的授權(quán)”。托馬斯·萊塞爾指出：“民法中規(guī)定了一些一般條款，這些條款使得在訴訟中可以適用一些法律規(guī)定以外的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，交易習(xí)慣和貿(mào)易慣例就是其中的兩個(gè)代表。法律中使用這些概念的根本目的是為了使法官在使用這些概念進(jìn)行判決時(shí)必須以一定的社會(huì)規(guī)范為基礎(chǔ)，該社會(huì)規(guī)范必須適用于生活在特定地區(qū)的居民團(tuán)體或者適用于某一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而且相關(guān)的法律爭(zhēng)議也應(yīng)該產(chǎn)生于該團(tuán)體或者領(lǐng)域。這在今天已經(jīng)得到了大家的公認(rèn)?！蓖ㄟ^(guò)“立法的授權(quán)”，實(shí)際上是立法者面對(duì)其意欲規(guī)制而又力有不逮的社會(huì)生活，所選擇的一種現(xiàn)實(shí)而又不失睿智的策略性退出機(jī)制。

在法律中，除了交易習(xí)慣和貿(mào)易慣例，地方慣例、道德習(xí)俗、宗教習(xí)俗等也常常被立法者以一般條款的方式加以確立，交由法官在個(gè)案中加以適用。謝暉在《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》一書中，以瑞士民法典、日本民法典、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典等為例，點(diǎn)評(píng)了此類“立法的授權(quán)”現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，更具代表性的是2004年修訂的《意大利民法典》。作為西方法典化運(yùn)動(dòng)的一部里程碑式的法律、西方現(xiàn)代法律的典范和重要參照系，《意大利民法典》的相關(guān)內(nèi)容對(duì)于我們正確把握國(guó)家法與民間法的關(guān)系提供了更多有益啟示。該法典第一條就開宗明義地確認(rèn)了慣例的法源地位，第八條確立了慣例的效力層次，第九條確定了“慣例匯編”的資格——“未有相反證據(jù)的，推定機(jī)關(guān)和團(tuán)體的正式匯編中公布的慣例為已存慣例”。尤其值得贊嘆的是，該法典關(guān)于慣例、習(xí)俗的授權(quán)性規(guī)定多達(dá)60余處，涉及家庭財(cái)產(chǎn)制、遺囑繼承、所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)、地役權(quán)、債的履行、契約、無(wú)因管理、勞動(dòng)、企業(yè)勞動(dòng)、自由職業(yè)和公司共12個(gè)領(lǐng)域，特別是集中了有關(guān)私權(quán)主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的地方慣例與行業(yè)慣例，生動(dòng)地展現(xiàn)了法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的內(nèi)在聯(lián)系。該法典第三編第二章第二節(jié)之第六分節(jié)中，對(duì)“建筑物、植樹、溝渠之間的距離，土地之間的界墻、界溝和籬笆”事項(xiàng)作出了詳盡的規(guī)定，其中既包括國(guó)家法律的明確規(guī)范，也包括地方條例和慣例的大量吸納。多種類型的規(guī)范相互配合，形成了一套規(guī)范網(wǎng)絡(luò)，由法官在個(gè)案中具體適用。

四、通過(guò)“司法的選擇”

通過(guò)“司法的選擇”，即通過(guò)法官確信與認(rèn)證的司法程序，把民間法轉(zhuǎn)化為針對(duì)個(gè)案的法律規(guī)范。議會(huì)機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)決定了立法者并不適合、也不擅長(zhǎng)處理具體案件紛爭(zhēng)，其更多的時(shí)候是作為利益集團(tuán)的代言人來(lái)協(xié)調(diào)政策分歧和利益沖突。法官職業(yè)共同體則具備了發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造針對(duì)個(gè)案的裁判規(guī)范的技能，其擅長(zhǎng)將包括民間習(xí)慣在內(nèi)的社會(huì)規(guī)范與法律規(guī)范加以區(qū)別和轉(zhuǎn)化。一般而言，“法律規(guī)范經(jīng)常明確地用清晰、確定的語(yǔ)詞表達(dá)，以區(qū)別于其他規(guī)范。通過(guò)這種方式，它賦予那些以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的團(tuán)體的穩(wěn)定性。因而那些不是建立在法律規(guī)范基礎(chǔ)上的團(tuán)體，如政黨、宗教派別、親屬組織以及社交組織，總是具有某種松散的、不牢固的形式，直到它們采取法的形式。倫理規(guī)范、習(xí)俗規(guī)范和禮儀規(guī)范一旦喪失了其自身的普遍特性，用明確的詞語(yǔ)加以表述，并且對(duì)于社會(huì)法律秩序具有根本的重要性，其就經(jīng)常會(huì)變成法律規(guī)范”。法官完全可以憑借司法權(quán)力和職業(yè)技能，將民間規(guī)范用法律話語(yǔ)加以概括后作為裁判的權(quán)威理由，以之化解個(gè)案糾紛。

當(dāng)前，我國(guó)部分法院已經(jīng)在探索“司法的選擇”路徑并取得了顯著成效。如江蘇省姜堰市人民法院大量搜集、歸類、總結(jié)和提煉本地區(qū)民間規(guī)則，通過(guò)審判指導(dǎo)的形式，為法官斷案提供實(shí)體和程序依據(jù)。2005年底至2007年3月，該法院相繼出臺(tái)了《贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見》、《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入分割家庭共有財(cái)產(chǎn)的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見》等規(guī)范性文件，其基本做法是“根據(jù)一定原則、程序并經(jīng)過(guò)認(rèn)真論證，把民俗習(xí)慣或作為大前提（規(guī)范），或作為小前提（事實(shí)），運(yùn)用到民事司法裁判中”。山東省青島市李滄區(qū)人民法院也曾通過(guò)“司法的選擇”路徑，運(yùn)用當(dāng)?shù)孛耖g規(guī)范成功審理了一起房產(chǎn)糾紛案件——“頂盆過(guò)繼”案。面對(duì)司法實(shí)務(wù)界的闊步探索，學(xué)界應(yīng)進(jìn)一步展開對(duì)民間法方法論的研究。

司法具有一些獨(dú)特的功能價(jià)值如具體性、中立性、判斷性、被動(dòng)性、獨(dú)立性、權(quán)威性、程序性、最終性等。從法治邏輯上看，司法的具體性意味著法官的規(guī)范認(rèn)知要在審理當(dāng)事人的爭(zhēng)訟中進(jìn)行，其所作出的裁判必須滿足“看得見的正義”。司法的中立性意味著法官擁有的更多是一種公共職能，其必須公正地裁量個(gè)案所涉權(quán)利義務(wù)的分配。司法的判斷性意味著法官必須深刻洞察當(dāng)事人的沖突與糾紛背后的“規(guī)范違反”，分析個(gè)別行為對(duì)社會(huì)群體事實(shí)行為的偏離程度。司法的被動(dòng)性意味著法官不能主動(dòng)開啟解紛的法定程序，以避免公權(quán)力提前介入而對(duì)社會(huì)秩序造成更多紊亂。司法的獨(dú)立性意味著法官在處理案件中只服從法和法律（規(guī)范），不受其他力量的無(wú)端滋擾。司法的權(quán)威性意味著法官擁有高度職業(yè)化的技藝?yán)硇?，能夠贏得社會(huì)公眾的普遍認(rèn)同。司法的程序性意味著法官處理案件過(guò)程的公開性，法官行為的可受監(jiān)督性及其形式正義的可控性。司法的最終性意味著法官是社會(huì)正義的最后一道防線的守護(hù)者和社會(huì)規(guī)范效力審查的終結(jié)者。司法的這些克制主義特性在很大程度上決定了其具備審查民間規(guī)范效力的最佳機(jī)能。

當(dāng)某一民間規(guī)范經(jīng)過(guò)選擇、甄別而基本具備了適用的前提條件后，在司法過(guò)程中究竟如何具體地運(yùn)用之？這是一個(gè)需要細(xì)膩處理的、專門化的、司法技術(shù)的問(wèn)題，亦即一個(gè)法律方法論或司法方法論的問(wèn)題。謝暉教授指出“必須給予法官個(gè)案裁判的能動(dòng)性和構(gòu)造裁判規(guī)范的自主性”，他大膽借鑒埃利希等西方法社會(huì)學(xué)家的理論，并嘗試運(yùn)用現(xiàn)代法律方法論的知識(shí)資源和話語(yǔ)體系，對(duì)此作了富有原創(chuàng)性的學(xué)理闡釋和制度模型構(gòu)建。埃利希提出了行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二分法，將“人類行為的規(guī)則”（一種德國(guó)法學(xué)研究中流行的關(guān)于法的定義）與“法官據(jù)以裁決爭(zhēng)議的規(guī)則”（一種法官視角的關(guān)于法的定義）視為“大不相同的兩回事”，后者“只為法院適用”，并作為“一種特殊種類的法律規(guī)范”而“區(qū)別于包含一般行為規(guī)則的法律規(guī)范”。謝暉進(jìn)一步主張：行為規(guī)范更多是為大眾制定的，可謂大眾規(guī)范；裁判規(guī)范主要是為裁判者制定的，可謂專家規(guī)范。裁判規(guī)范又可分為援引型與構(gòu)造型兩類。援引型裁判規(guī)范意味著民間規(guī)范可以被法官直接用來(lái)作為裁判規(guī)范而定紛止?fàn)帲ó?dāng)然，這常常需要法律授權(quán)），而構(gòu)造型裁判規(guī)范更多是指“當(dāng)法官面對(duì)疑難復(fù)雜案件時(shí)，如果法律規(guī)定不能全部滿足、甚至完全不能滿足認(rèn)定案件事實(shí)的要求，就需要法官結(jié)合案件事實(shí)、法律規(guī)定、其他社會(huì)規(guī)范、被人們接受的社會(huì)意識(shí)等，并結(jié)合法官自身的經(jīng)驗(yàn)、直覺和理性，構(gòu)造出一種直接適用于當(dāng)下案件的規(guī)范”，這其實(shí)就是法官在民間規(guī)范與法律規(guī)范之間進(jìn)行司法方法論意義上的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。筆者認(rèn)為，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二元結(jié)構(gòu)是和國(guó)家與社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)相輔相成的。國(guó)家與社會(huì)的分野，形成了兩種秩序——國(guó)家推進(jìn)型的建構(gòu)主義秩序與社會(huì)培育型的自生自發(fā)秩序，這兩種秩序的有效運(yùn)行和維系有賴于國(guó)家法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的有效支撐。同時(shí)，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二分，也暗示著規(guī)范之間的同質(zhì)性與差異性并存。法律規(guī)范與民間規(guī)范等社會(huì)規(guī)范之間的同質(zhì)性意味著其可轉(zhuǎn)換性，其互為替代性藉此成為可能。法律規(guī)范與民間規(guī)范等社會(huì)規(guī)范之間的差異性則意味著，規(guī)范之間的轉(zhuǎn)化需要特殊機(jī)制與專業(yè)技術(shù)支撐，其互為補(bǔ)充性藉此成為可能。

注釋

第3篇：法律規(guī)范范文

摘 要 強(qiáng)制性規(guī)范是法律規(guī)范體系中的重要組成部分，是公私交融在私法中的表現(xiàn)，是私法權(quán)利運(yùn)行的基礎(chǔ)。在我國(guó)現(xiàn)行的《婚姻家庭法》中“意思自治”的適用范圍相當(dāng)有限，國(guó)家公權(quán)力介入婚姻家庭，保護(hù)弱勢(shì)群體權(quán)益的因素增多。如果我們對(duì)婚姻家庭法的強(qiáng)制性法律規(guī)范置之不理，對(duì)國(guó)家公權(quán)力介入婚姻家庭采回避態(tài)度，僅從民法私法思維定性婚姻家庭法顯然是不明智的，也有違客觀事實(shí)。鑒于此，筆者認(rèn)為，我們需要正確認(rèn)識(shí)婚姻家庭法中的強(qiáng)制性規(guī)范所發(fā)揮的重要作用。

關(guān)鍵詞 強(qiáng)制性規(guī)范 公法與私法 婚姻家庭法

所謂強(qiáng)制性規(guī)范，是法律直接規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)為或者不能為一定行為；如果違反則需受到法律制裁的法律規(guī)范。很多學(xué)者認(rèn)為，私法中的絕大部分是任意性規(guī)范，此話很有道理。但同樣不可否認(rèn)的是，強(qiáng)行性規(guī)范是民法得以自治的真諦與最可靠的保障，是連接公法與私法的紐帶。

一、強(qiáng)制性規(guī)范的制度價(jià)值

對(duì)于法律的研究，公法和私法的劃分是傳統(tǒng)的法律分類方法，實(shí)際上，法律體系公法與私法的區(qū)分并不是絕對(duì)的，二者常常互相關(guān)聯(lián)、互為影響，我們這里所涉及的民法中的強(qiáng)制性規(guī)范就是公法規(guī)則與私法規(guī)則共存于同一部法或者同一個(gè)條文中的立法現(xiàn)象。強(qiáng)制性規(guī)范所體現(xiàn)的是一種引導(dǎo)行為，是規(guī)制行為的法律智慧，而非僅僅是建立在強(qiáng)權(quán)基礎(chǔ)上的“威望”。用法律的具體規(guī)定來(lái)確定制裁的具體種類和內(nèi)容能夠更好的起到強(qiáng)制性規(guī)范所具有的教育功能，對(duì)于違法行為的后果有更為明晰的認(rèn)識(shí)。同時(shí)，制裁的法定化能夠確定司法機(jī)關(guān)對(duì)違法者苛以處罰的專斷權(quán)，這更有利于人權(quán)的保障?；橐黾彝シɡ锞驮O(shè)有諸多的強(qiáng)制性法律規(guī)范，意思自治在婚姻家庭法領(lǐng)域的適用范圍相當(dāng)有限，國(guó)家公權(quán)力介入婚姻家庭，保護(hù)弱勢(shì)群體權(quán)益的因素增多，其在實(shí)踐中發(fā)揮著較之任意性規(guī)范更為重要的作用。

二、婚姻家庭法強(qiáng)制性法律規(guī)范的具體闡析

對(duì)于《婚姻法》強(qiáng)制性規(guī)范的研究，可以從親屬關(guān)系的產(chǎn)生與終止、親屬關(guān)系的內(nèi)容與效力救助措施與法律責(zé)任等幾方面進(jìn)行。親屬關(guān)系包括配偶關(guān)系、血親關(guān)系與姻親關(guān)系。姻親關(guān)系因婚姻的成立而發(fā)生，姻親關(guān)系產(chǎn)生的法律規(guī)范與配偶關(guān)系產(chǎn)生的法律規(guī)范相同。

（一）血親關(guān)系產(chǎn)生與終止的強(qiáng)制性法律規(guī)范

血親關(guān)系分為自然血親關(guān)系與擬制血親關(guān)系。自然血親關(guān)系產(chǎn)生于出生、終于死亡，基于出生的事實(shí)，無(wú)須認(rèn)可，也不須履行法律手續(xù)，出生是自然血親發(fā)生的惟一原因?！痘橐龇ā返?6條第1款規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女?！睌M制血親關(guān)系的產(chǎn)生、解除與終止主要由《收養(yǎng)法》規(guī)范，《婚姻法》規(guī)定了繼父母子女間的擬制血親關(guān)系，即《婚姻法》第27條“繼父母與繼子女間，不得虐待或歧視。繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定?！边@一規(guī)定表明繼父母子女間擬制血親關(guān)系產(chǎn)生的原因是繼父母子女長(zhǎng)期共同生活形成撫養(yǎng)關(guān)系的事實(shí)，不是他們有發(fā)生親子關(guān)系目的的共同意思表示。《婚姻法》第26條第2款是關(guān)于養(yǎng)子女和生父母權(quán)利義務(wù)終止的規(guī)定，第27條是對(duì)繼父母子女既定撫養(yǎng)教育事實(shí)在法律效果上的確認(rèn)，第36條第1款明確規(guī)定父母子女關(guān)系不因婚姻消除，上述規(guī)定，當(dāng)事人都無(wú)法自行變更或排除適用。

（二）配偶關(guān)系產(chǎn)生的強(qiáng)制性法律規(guī)范

結(jié)婚須男女雙方完全自愿，然而，配偶身份關(guān)系并不是由人們隨意創(chuàng)設(shè)，人們不能為社會(huì)上不承認(rèn)的婚姻情形。我國(guó)《婚姻法》第一章總則第2條第1款確立婚姻自由、一夫一妻的基本原則，第3條第2款明確規(guī)定禁止重婚。第二章結(jié)婚的第5條至第8條則具體規(guī)定了結(jié)婚的法定條件和程序，其中第5條規(guī)定前半句表明結(jié)婚的當(dāng)事人必須是男女，否認(rèn)同性婚的合法性。后半句體現(xiàn)婚姻自由原則，亦表明結(jié)婚不能附條件、附期限。第6條要求當(dāng)事人結(jié)婚必須達(dá)到法定婚齡。第7條明確規(guī)定禁止結(jié)婚的兩種情形。第8條是關(guān)于結(jié)婚程序的概括性規(guī)定，要求男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記，表明結(jié)婚不能由他人?！痘橐龇ā返?0條規(guī)定了無(wú)效婚姻的四種情形：重婚、近親婚、疾病婚和不適齡婚。又根據(jù)第12條，無(wú)效婚姻自始無(wú)效，當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)，這是立法者對(duì)不符合結(jié)婚法定條件的幾種“婚姻”所做的否定評(píng)價(jià)。所以《婚姻法》關(guān)于結(jié)婚法定條件、程序及無(wú)效婚姻的法律規(guī)范是社會(huì)認(rèn)可的夫妻共同生活關(guān)系這一倫理秩序的反映，是當(dāng)事人無(wú)法依自己的意志選擇、變更和排斥的強(qiáng)制性法律規(guī)范。

（三）配偶關(guān)系終止的強(qiáng)制性法律規(guī)范

離婚以終止配偶關(guān)系為目的，法律只是對(duì)此種事實(shí)消極的加以確認(rèn)而已。根據(jù)《婚姻法》第31條的規(guī)定，無(wú)論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚，必須符合一定條件并遵循法定的程序。第32條規(guī)定訴訟離婚的法定程序和法定理由。離婚的法定程序是婚姻當(dāng)事人一方向法院要求離婚，經(jīng)法院調(diào)解，雙方當(dāng)事人達(dá)成離婚協(xié)議，或法院經(jīng)調(diào)解無(wú)效，判決解除婚姻關(guān)系。法定理由是夫妻“感情破裂”，并列舉了準(zhǔn)予離婚的幾種情形，作為判斷“感情是否已經(jīng)破裂”的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者們對(duì)此有形象的比喻：“離婚只是死亡婚姻的葬禮，而不是婚姻死亡的原因?！贝送獾?3條和第34條還對(duì)離婚訴權(quán)做了限制，第33條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)的除外?！边@是對(duì)軍人婚姻的特殊保護(hù)規(guī)定。第34條規(guī)定：“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的，不在此限?！边@是對(duì)婦女、兒童身心健康給予特殊保護(hù)的特別規(guī)定。綜上所述，離婚的法律規(guī)范絕大部分是強(qiáng)制性法律規(guī)范。

（四）救助措施與法律責(zé)任的強(qiáng)制性法律規(guī)范

禁止家庭暴力、禁止家庭成員間的虐待和遺棄是《婚姻法》確立的基本原則，受害人可采取的措施體現(xiàn)在《婚姻法》第43條、第44條和第45條的規(guī)定上，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居委會(huì)、村委會(huì)、所在單位以及公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解或制止。這些規(guī)定是《婚姻法》確定的公權(quán)力介入公民婚姻家庭生活領(lǐng)域的強(qiáng)制性法律規(guī)范，現(xiàn)行《婚姻法》“第一次將警察力量引入婚姻家庭領(lǐng)域，旨在加大力度及時(shí)制止嚴(yán)重侵犯家庭成員合法權(quán)益的違法犯罪行為，更好地保障公民在婚姻家庭領(lǐng)域的基本人權(quán)。”《婚姻法》還規(guī)定了實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等行為的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。第43條第3款規(guī)定了相關(guān)的行政處罰，第44條第2款規(guī)定：“對(duì)遺棄家庭成員，受害人提出請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法做出支付扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的判決?！钡?8條規(guī)定，對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行，有關(guān)個(gè)人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。

三、強(qiáng)制性法律規(guī)范的意義

通過(guò)上文的分析可知，強(qiáng)制性規(guī)范的配置問(wèn)題是在公法與私法分立與融合的背景下產(chǎn)生的，在具有民法私法觀的自治民法中，盡管任意性規(guī)范占據(jù)了絕對(duì)的主導(dǎo)地位。但也存在一定數(shù)量的強(qiáng)制性規(guī)范，但這些規(guī)范的“強(qiáng)制性”不是來(lái)源于國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)施干預(yù)的威嚴(yán)，而是因?yàn)樗鼈兓蛘呤墙灰椎幕厩疤釛l件，或者是維系家庭生活的基本前提條件。由于婚姻家庭法在內(nèi)容上具有鮮明的倫理性特征，而且為了妥善保護(hù)公民的婚姻家庭權(quán)益，維護(hù)社會(huì)整體的婚姻家庭秩序，婚姻家庭法律規(guī)范多為強(qiáng)制性規(guī)范。婚姻家庭法中的這些規(guī)范雖然具有強(qiáng)制性，對(duì)當(dāng)事人的私法行為產(chǎn)生了一定直接的干涉，但是當(dāng)事人在遵守這些強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，仍然處于自治的狀態(tài)之中。

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第4篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)銀行法律問(wèn)題探討

一、引言

網(wǎng)絡(luò)銀行又稱為網(wǎng)上銀行，是指利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務(wù)和信息的業(yè)務(wù)渠道，向其公司客戶提供服務(wù)的銀行。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)曾定義：網(wǎng)絡(luò)銀行是指那些通過(guò)電子通道，提供零售與小額產(chǎn)品和服務(wù)的銀行。這些產(chǎn)品和服務(wù)包括：存貸、賬戶管理、金融顧問(wèn)、電子賬務(wù)支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產(chǎn)品與服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)，極大地改變了人們的生活方式和思維方式，同時(shí)也對(duì)建立在傳統(tǒng)社會(huì)制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。

一般意義上的網(wǎng)絡(luò)銀行都包括三個(gè)要素：一是因特網(wǎng)或其他電子通訊技術(shù)；二是基于電子通訊的金融服務(wù)提供者；三是基于電子通訊的金融服務(wù)的消費(fèi)者。由于網(wǎng)絡(luò)銀行具有成本低廉、效率提高、服務(wù)范圍廣、信息來(lái)源大等特點(diǎn)，自全球第一家網(wǎng)絡(luò)銀行“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”（SecurityFirstNetworkBank，簡(jiǎn)稱SFNB）于1995年在美國(guó)誕生以來(lái)，網(wǎng)絡(luò)銀行在短短幾年內(nèi)幾乎席卷了全球的每個(gè)角落，對(duì)傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會(huì)在下一世紀(jì)滅絕。根據(jù)美國(guó)研究機(jī)構(gòu)調(diào)查，2000年元月有16%的家庭使用因特網(wǎng)上的銀行業(yè)務(wù)。在歐洲，網(wǎng)絡(luò)銀行的份額也在急劇擴(kuò)大據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2000年2月歐洲已有網(wǎng)絡(luò)銀行122家，網(wǎng)絡(luò)銀行的滲透力不斷增強(qiáng)，已有1/3金額約為1580億歐元的儲(chǔ)蓄通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)來(lái)進(jìn)行。

目前，中國(guó)已有20多家銀行的200多個(gè)分支機(jī)構(gòu)擁有網(wǎng)址和主頁(yè)，其中開展網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)達(dá)50多家。隨著網(wǎng)絡(luò)銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了許多新的亟待解決的法律問(wèn)題，這些問(wèn)題如果解決得不好，不僅會(huì)妨礙網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展，而且會(huì)影響我國(guó)社會(huì)整體化的信息水平。而我國(guó)現(xiàn)行的法律普遍對(duì)電子商務(wù)業(yè)務(wù)缺乏必要的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關(guān)的法律法規(guī)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行實(shí)施有效的監(jiān)管是我國(guó)網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。

二、網(wǎng)絡(luò)銀行的法律性質(zhì)

網(wǎng)絡(luò)銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發(fā)展起來(lái)的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業(yè)務(wù)交易都依靠Internet進(jìn)行；另一種發(fā)展模式是目前的傳統(tǒng)銀行運(yùn)用Internet，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)的網(wǎng)上延伸，既為其他非網(wǎng)上分支機(jī)構(gòu)提供輔助服務(wù)，也單獨(dú)開展業(yè)務(wù)。目前，我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)開展存貸等銀行業(yè)務(wù)，但其基礎(chǔ)是傳統(tǒng)銀行，其法人資格、組織機(jī)構(gòu)等都屬于傳統(tǒng)銀行，可以說(shuō)，這種模式的網(wǎng)絡(luò)銀行在本質(zhì)上是傳統(tǒng)銀行利用Internet開展“網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)”。其法律性質(zhì)和傳統(tǒng)銀行完全一致。

另一種模式以“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”的成立為標(biāo)志，常常被稱為“純網(wǎng)絡(luò)銀行”，這種模式下的網(wǎng)絡(luò)銀行與傳統(tǒng)銀行相比有了很大的區(qū)別，如其組織結(jié)構(gòu)扁平化、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)虛擬化、無(wú)國(guó)界性等，但其以下的幾點(diǎn)還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨(dú)立的組織結(jié)構(gòu)、資本金和業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的物質(zhì)條件，并以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任。（2）以營(yíng)利為目的，實(shí)行自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。（3）以吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)為其主要業(yè)務(wù)。由此可以明確，“純網(wǎng)絡(luò)銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業(yè)；第二，是商業(yè)銀行。也就是說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)銀行是經(jīng)營(yíng)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的法人企業(yè)。

三、網(wǎng)絡(luò)銀行相關(guān)法律問(wèn)題探討

（一）網(wǎng)絡(luò)銀行的市場(chǎng)準(zhǔn)入、市場(chǎng)退出法律問(wèn)題

銀行業(yè)是一個(gè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)性極高的行業(yè)，世界各國(guó)對(duì)銀行業(yè)的進(jìn)出問(wèn)題都規(guī)定了嚴(yán)格的許可制度，我國(guó)也不例外。從2004年2月1日起實(shí)施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立商業(yè)銀行的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。《商業(yè)銀行法》同時(shí)規(guī)定了設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)具備的5個(gè)條件。這種嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，對(duì)我國(guó)這種銀行業(yè)發(fā)展不很完善的國(guó)家來(lái)說(shuō)是必要的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息革命的推動(dòng)下，網(wǎng)絡(luò)銀行市場(chǎng)進(jìn)入成本大大降低，削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這種相對(duì)公平的競(jìng)爭(zhēng)可能會(huì)吸引更多的非銀行機(jī)構(gòu)進(jìn)入這個(gè)領(lǐng)域。嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度顯然與網(wǎng)絡(luò)銀行靈活、便捷的設(shè)立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產(chǎn)，都可能引發(fā)“多米諾”連鎖反應(yīng)，引起整個(gè)社會(huì)的金融動(dòng)蕩。為此，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》都對(duì)銀行業(yè)的市場(chǎng)退出問(wèn)題做出了明確的規(guī)定。但與傳統(tǒng)銀行相比，網(wǎng)絡(luò)銀行更容易受突發(fā)事件的影響并發(fā)生經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，如何解決網(wǎng)絡(luò)銀行的退出問(wèn)題對(duì)銀行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展至關(guān)重要。

（二）網(wǎng)絡(luò)銀行的賠償責(zé)任問(wèn)題

無(wú)論合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)上銀行只要承擔(dān)責(zé)任，最終都會(huì)面臨賠償問(wèn)題，從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，就是客戶能夠獲得的救濟(jì)問(wèn)題。（1）可以考慮采用兩套并行的賠償機(jī)制：以有限責(zé)任為主，兼采完全責(zé)任原則。網(wǎng)上銀行因疏忽遲送、誤發(fā)支付信息的，其賠償責(zé)任限于傳遞費(fèi)或支付命令金額加利息，除非它事先預(yù)見到會(huì)發(fā)生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業(yè)秘密或更改、毀損客戶交易數(shù)據(jù)的，其賠償額應(yīng)為客戶的全部損失。（2）有必要制定一項(xiàng)有關(guān)賠償責(zé)任的強(qiáng)制性法規(guī)以解決網(wǎng)上銀行與客戶責(zé)任問(wèn)題。（3）在目前尚無(wú)法律規(guī)范的情況下，客戶與網(wǎng)上銀行需就相關(guān)問(wèn)題達(dá)成協(xié)議，明確雙方法律責(zé)任，這屬于約定的賠償責(zé)任。（4）客戶可對(duì)一些重大交易指示投保，以便在遭到損害時(shí)從保險(xiǎn)公司處獲得補(bǔ)償。

（三）網(wǎng)絡(luò)銀行中客戶隱私權(quán)的保護(hù)問(wèn)題

在網(wǎng)上交易中，數(shù)字化貨幣、電子支票代替了紙制的現(xiàn)金，客戶必須向數(shù)字化貨幣發(fā)行人、網(wǎng)絡(luò)銀行的系統(tǒng)操作人提供一定量的個(gè)人資料才得以使用。由于這些個(gè)人提示資料是在internet等公開的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上操作的，那么就帶來(lái)了如何保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的個(gè)人資料和隱私的問(wèn)題。總體而言，我國(guó)還沒有針對(duì)個(gè)人隱私保護(hù)的法律，并且在其他的法律法規(guī)中相關(guān)規(guī)定也很單薄。隱私權(quán)保護(hù)，尤其是網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)中的隱私權(quán)保護(hù)，在我國(guó)法律界還是一個(gè)新的命題。因此，當(dāng)前迫切需要完善《民法通則》，增加對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)的規(guī)定，在法律規(guī)范中應(yīng)明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)銀行應(yīng)保證該個(gè)人信息的積累和使用，僅限于保證交易安全之目的。此外，有關(guān)隱私條款應(yīng)綜合平衡隱私權(quán)保護(hù)和商業(yè)信息的秘密性，同時(shí)考慮到法律的實(shí)施和國(guó)家安全的要求。

參考文獻(xiàn)：

胡軍.網(wǎng)絡(luò)銀行的若干法律問(wèn)題研究[J].蘭州學(xué)刊，2007，（12）.

第5篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：規(guī)范招標(biāo)文件編制；防范法律風(fēng)險(xiǎn)；解決存在問(wèn)題

一、招標(biāo)文件是指招標(biāo)人向投標(biāo)人提供的為進(jìn)行投標(biāo)工作所必須的文件，一般包括以下內(nèi)容：

（一）投標(biāo)須知，包括采購(gòu)項(xiàng)目概況、招標(biāo)范圍、資格審查條件、工程資金來(lái)源或者落實(shí)情況、標(biāo)段劃分、工期要求、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)場(chǎng)踏勘和答疑安排、投標(biāo)文件編制、提交、修改、撤回的要求、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求、投標(biāo)有效期、開標(biāo)的時(shí)間和地點(diǎn)、評(píng)標(biāo)的方法和標(biāo)準(zhǔn)等）；

（二）招標(biāo)工程的技術(shù)要求和設(shè)計(jì)文件；

（三）采用工程量清單招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)提供工程量清單；

（四）投標(biāo)函的格式及附錄；

（五）擬簽訂合同的主要條款；

（六）要求投標(biāo)人提交的其他資格證明材料。

投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，參與招標(biāo)。投標(biāo)人中標(biāo)后，招標(biāo)文件是招標(biāo)人與中標(biāo)人雙方所簽合同的重要組成部分。

二、招標(biāo)文件存在的主要問(wèn)題

根據(jù)現(xiàn)實(shí)的招標(biāo)實(shí)踐，招標(biāo)存在的問(wèn)題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）招標(biāo)公開原則透明度不高，約定招標(biāo)活動(dòng)和采購(gòu)要求的招標(biāo)文件未充分公開滿足招標(biāo)的條件和要求的一切信息，包括按規(guī)定的招標(biāo)程序、經(jīng)評(píng)審的評(píng)標(biāo)方法和確定中標(biāo)人的行為、誠(chéng)實(shí)信用要求和中標(biāo)結(jié)果及其執(zhí)行等。

（二）招標(biāo)公平原則有違指定供應(yīng)商、指定品牌、指定型號(hào)規(guī)格等傾向性或其他歧視性表述的通行原則，給予所有投標(biāo)人享有同等權(quán)利、義務(wù)的機(jī)會(huì)欠平等。

（三）評(píng)標(biāo)實(shí)施細(xì)則缺失，招標(biāo)公正原則未通過(guò)經(jīng)評(píng)審的評(píng)標(biāo)方法、標(biāo)準(zhǔn)或細(xì)則予以體現(xiàn)，并事先公布，評(píng)標(biāo)時(shí)專家自由裁量度過(guò)大，采購(gòu)單位"選擇性"確認(rèn)中標(biāo)人，未按科學(xué)擇優(yōu)的評(píng)標(biāo)方法和條件對(duì)待所有的投標(biāo)人。

（四）招標(biāo)誠(chéng)實(shí)信用原則缺失，不按或無(wú)約定而隨意拆分或劃小標(biāo)的物，利用投標(biāo)人中標(biāo)心理隨意砍價(jià)，飽受詬病的中標(biāo)結(jié)果的變更或執(zhí)行難而引發(fā)投標(biāo)人信心喪失、投訴質(zhì)疑等法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、招標(biāo)文件分析

（一）招標(biāo)文件應(yīng)是技術(shù)、管理、經(jīng)濟(jì)和法律等的綜合體，因供應(yīng)商、技術(shù)、價(jià)格、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等市場(chǎng)信息的不完整性，導(dǎo)致招投標(biāo)人之間、投標(biāo)人之間在采購(gòu)方式、技術(shù)要求、評(píng)定標(biāo)程序和準(zhǔn)則等方面信息的不對(duì)稱性，標(biāo)書編制人員的知識(shí)、專業(yè)水平等的制約，致使制作的招標(biāo)書在技術(shù)和商務(wù)約定方面抓不到重點(diǎn)、要求不具體和明確，影響招投標(biāo)決策，

（二）擅自升降資格條件要求或以某投標(biāo)人的技術(shù)規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)編制招標(biāo)文件，致使以不合理?xiàng)l件限制或排斥其他潛在投標(biāo)人等；

（三）招標(biāo)文件和要求未分類固化，信息傳遞環(huán)節(jié)多，評(píng)標(biāo)過(guò)程或結(jié)果、商業(yè)秘密等信息泄漏，竟?fàn)帉?duì)手采取針對(duì)性措施，使招到的貨物或服務(wù)"性價(jià)比"喪失，招標(biāo)監(jiān)督和規(guī)范性管理達(dá)不到預(yù)期；

（四）招標(biāo)人與投標(biāo)人標(biāo)前溝通渠道多元化，采購(gòu)技術(shù)方案和商務(wù)要求不在同一平臺(tái)上，進(jìn)而影響到投標(biāo)商竟?fàn)幍某浞中?、指定投?biāo)商、指定品牌和投標(biāo)理解等信息保密難度增加，投標(biāo)書響應(yīng)多樣化，不便評(píng)標(biāo)比較，科學(xué)公正公平的確定中標(biāo)人；

（五）規(guī)范的輸入輸出信息不完整，經(jīng)評(píng)審的評(píng)標(biāo)方法和評(píng)標(biāo)細(xì)則未納入招標(biāo)文件，缺乏評(píng)標(biāo)依據(jù)，評(píng)標(biāo)過(guò)程隨意性增大，專家話語(yǔ)權(quán)欠平等，采購(gòu)單位"自由裁量權(quán)"過(guò)大，"選擇性"確認(rèn)中標(biāo)人和中標(biāo)數(shù)量，一定程度造成采購(gòu)成本和管理難度的加大；

（六）中標(biāo)后，招標(biāo)人擅自修改招標(biāo)文件，通過(guò)談判或簽訂技術(shù)協(xié)議方式修改招標(biāo)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，變更技術(shù)參數(shù)和配置，隨之要求調(diào)價(jià)，不排除一開始的低價(jià)竟?fàn)?，以先謀取中標(biāo)資格；

四、 規(guī)范招標(biāo)文件的重要性

（一） 企業(yè)的營(yíng)銷法律風(fēng)險(xiǎn)很多，招標(biāo)是源頭，技術(shù)商務(wù)行為直接影響到招投標(biāo)雙方的經(jīng)濟(jì)利益，因此招標(biāo)伊始也就不可避免地要出現(xiàn)了各種渠道對(duì)招標(biāo)工作的影響，其危害結(jié)果就是把招標(biāo)工作搞成了一種形式或是走過(guò)場(chǎng)，這就完全違反了招標(biāo)之初衷，同時(shí)也給參與商務(wù)活動(dòng)的人員留下很大的自由裁量空間，這是公司管理必須杜絕的內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）由于招標(biāo)文件是商務(wù)合同的組成部分之一，與商務(wù)合同具有同等的法律效力。因此招標(biāo)文件是否規(guī)范將直接影響到合同的有效履行，以及合同是否會(huì)出現(xiàn)糾紛，這是公司管理必須杜絕的外部法律風(fēng)險(xiǎn)。

由此可見，招標(biāo)文件是否規(guī)范直接關(guān)糸到規(guī)范企業(yè)內(nèi)部管理制度的執(zhí)行和商務(wù)合同的履行，以及企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的實(shí)現(xiàn)。

五、規(guī)范招標(biāo)文件編制的途徑

招標(biāo)文件在編寫上是一個(gè)說(shuō)明書，在程序上是一個(gè)操作須知，在合同訂立上表現(xiàn)為法律合同附本，其作用不僅僅是明確規(guī)定采購(gòu)方式，詳細(xì)解釋招標(biāo)人的標(biāo)的物，而是對(duì)所涉及招標(biāo)項(xiàng)目的全部?jī)?nèi)容進(jìn)行規(guī)定，通告招標(biāo)將遵循的規(guī)則、程序和法規(guī)要求,特別是對(duì)招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)質(zhì)量、商務(wù)和法律合同等要求,進(jìn)行精細(xì)化、標(biāo)準(zhǔn)化、目的化的到位描述。所以，招標(biāo)文件編制和評(píng)審是招標(biāo)采購(gòu)的重要組成部分，其制作和評(píng)審質(zhì)量直接影響招投標(biāo)活動(dòng)的順利進(jìn)行，重點(diǎn)完善內(nèi)容和途徑如下：

（一）加強(qiáng)招標(biāo)策劃管理，落實(shí)創(chuàng)造招標(biāo)條件

1.已完成采購(gòu)計(jì)劃或立項(xiàng)審批，且資金已經(jīng)落實(shí)。

2.具備了闡明標(biāo)的物設(shè)計(jì)制造技術(shù)、驗(yàn)收規(guī)范、圖紙等要求的采購(gòu)文件和資料。

3.選擇的招標(biāo)方式符合法規(guī)和制度要求，理由充分適宜，并已確定和批準(zhǔn)。

4.已編制確定了評(píng)標(biāo)方法或標(biāo)準(zhǔn)，并通過(guò)了評(píng)審。

（二）分類分項(xiàng)分包，細(xì)化采購(gòu)要求

1.采購(gòu)申請(qǐng)前需先進(jìn)行貨物、服務(wù)、工程的分類分項(xiàng)分包，在細(xì)化采購(gòu)要求的基礎(chǔ)上再對(duì)同類按一定性質(zhì)進(jìn)行分項(xiàng)、按一定特點(diǎn)對(duì)采購(gòu)內(nèi)容分為若干個(gè)包件，力求每個(gè)包件內(nèi)的產(chǎn)品內(nèi)容、特點(diǎn)和性質(zhì)是基本一致的。

2.采取分類分項(xiàng)分包件的采購(gòu)目的是為了集中簡(jiǎn)化采購(gòu)項(xiàng)目的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)采購(gòu)項(xiàng)目的性能、技術(shù)指標(biāo)或規(guī)格管理的一致性，而分項(xiàng)分包的同質(zhì)性對(duì)投標(biāo)單位的選擇和評(píng)價(jià)指標(biāo)的確定是有利的，它可以緩解評(píng)價(jià)指標(biāo)難以確定的問(wèn)題，有利于評(píng)標(biāo)小組和采購(gòu)單位在招評(píng)標(biāo)過(guò)程中意見的統(tǒng)一。

（三）多方調(diào)研評(píng)價(jià)，遵循相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)

1.招標(biāo)前期按照市場(chǎng)調(diào)查的方法和步驟，有針對(duì)性的對(duì)項(xiàng)目的特點(diǎn)、難點(diǎn)進(jìn)行分析，邀請(qǐng)有關(guān)專家和技術(shù)人員對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行科學(xué)、細(xì)致、周全的評(píng)價(jià)，并確定初步的招標(biāo)方案；

2.招標(biāo)信息，有的放矢從潛在的供應(yīng)商哪里聽取不同的意見和建議，并摸清采購(gòu)項(xiàng)目當(dāng)前的市場(chǎng)價(jià)格、營(yíng)銷手段、產(chǎn)品特點(diǎn)和投標(biāo)企業(yè)應(yīng)具備的資質(zhì)和能力等詳細(xì)內(nèi)容；

3.招標(biāo)過(guò)程中需要召開招標(biāo)答疑會(huì)的，則應(yīng)通過(guò)平等規(guī)范的途徑進(jìn)行書面補(bǔ)遺或談判，明確項(xiàng)目的相關(guān)問(wèn)題。

4.做好當(dāng)前交付項(xiàng)目技術(shù)質(zhì)量的現(xiàn)狀、采購(gòu)計(jì)劃和價(jià)格等情況的摸底評(píng)價(jià)，以使調(diào)整充分科學(xué),決策心中有數(shù)，并做到三個(gè)遵循：①遵循國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)--在遵循國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，要慎重和防止哪些帶有歧視性、排斥性、人為技術(shù)障礙性的規(guī)則；②優(yōu)先遵循國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)--符合國(guó)家有關(guān)政策，對(duì)一些采購(gòu)項(xiàng)目有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，一律按國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。國(guó)家、政府部門或行業(yè)對(duì)采購(gòu)項(xiàng)目有強(qiáng)制性規(guī)定和要求的，從其規(guī)定和要求。如國(guó)產(chǎn)化政策、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、3C認(rèn)證、環(huán)保要求等。③遵循行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，以做到有章可循。

（四）防止不良傾向，嚴(yán)把審查關(guān)

當(dāng)前有的采購(gòu)人認(rèn)為，招標(biāo)只是比較或確定一下供應(yīng)商或價(jià)格，把招標(biāo)工作搞成了一種形式或是走過(guò)場(chǎng)，對(duì)于技術(shù)和法律商務(wù)方面要求不詳細(xì)的部分，待招標(biāo)確定供應(yīng)商后再作協(xié)商和調(diào)整，在合同中加以規(guī)定，這也是中標(biāo)人、中標(biāo)數(shù)量、中標(biāo)價(jià)格經(jīng)常變更的原因之一。標(biāo)書在技術(shù)、法律商務(wù)方面的明確要求是投標(biāo)人充分響應(yīng)招標(biāo)書的關(guān)鍵，是采購(gòu)單位實(shí)施采購(gòu)和貨物驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，是構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)的基礎(chǔ)，它可使評(píng)標(biāo)人員集中精力抓住主要技術(shù)問(wèn)題，在同一平臺(tái)上按"三公原則"和"誠(chéng)信原則"對(duì)投標(biāo)書進(jìn)行評(píng)審和比較，以得出符合招標(biāo)文件要求的結(jié)論和建議。因此應(yīng)嚴(yán)把審查關(guān)，防止不良傾向。

（五）嚴(yán)把資格準(zhǔn)入和首件見證入口關(guān)

物資類和協(xié)作類供應(yīng)商資格是根據(jù)部門需求和供方能力逐步完善的，其供貨能力和范圍具有一定的時(shí)間性和展延性。所以，采購(gòu)人應(yīng)動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)投標(biāo)人的質(zhì)量業(yè)績(jī)，嚴(yán)把資格準(zhǔn)入和FAI入口關(guān)，不為招標(biāo)而喪失"性價(jià)比"。

資格證明文件是反映投標(biāo)人商務(wù)合同有效簽訂和履約能力，以及防范履約風(fēng)險(xiǎn)的重要見證性文件。如《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、《特種行業(yè)許可證》、投標(biāo)人財(cái)務(wù)狀況證明、有無(wú)重大訴訟和仲裁證明等，從這些文件中可以反映出投標(biāo)單位的資信能力和經(jīng)營(yíng)動(dòng)態(tài)。所以，招標(biāo)文件應(yīng)予以具體完整的約定，進(jìn)而要求為資質(zhì)文件缺項(xiàng)否決投標(biāo)。

（六）形成制度，防范主觀操作

通過(guò)近幾年的運(yùn)行，我公司的招標(biāo)工作在很多方面己形成了很好的模式，對(duì)于這些巳較為完善的模式應(yīng)制訂為制度，以做到有章可循。同時(shí)對(duì)尚未形成制的工作程序在實(shí)踐中不斷完善，待成孰之后形成度。

六、嚴(yán)肅招標(biāo)文件的執(zhí)行

加強(qiáng)招標(biāo)文件的編制和評(píng)審，堅(jiān)持招標(biāo)文件的嚴(yán)肅性，招標(biāo)文件一經(jīng)討論通過(guò)就必須嚴(yán)格執(zhí)行，不能因任何渠道的干預(yù)而改變。在執(zhí)行過(guò)程中若有不同意見和建議，可將其集中，會(huì)同相關(guān)管理部門集體討論、評(píng)審?fù)晟?，以確保企業(yè)管理規(guī)范、持續(xù)、有效。

結(jié)論: 規(guī)范招標(biāo)文件編制是招標(biāo)采購(gòu)的源頭，是規(guī)范招標(biāo)采購(gòu)、規(guī)避內(nèi)外部法律風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑，其制作和評(píng)審質(zhì)量直接影響招投標(biāo)活動(dòng)的順利進(jìn)行。招標(biāo)文件對(duì)技術(shù)質(zhì)量、法律商務(wù)方面的明確要求是投標(biāo)人充分響應(yīng)招標(biāo)要求的關(guān)鍵，是采購(gòu)單位實(shí)施采購(gòu)和貨物驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，是構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)的基礎(chǔ)，是規(guī)范貫徹《招標(biāo)法》、《合同法》要求的"三公原則"和"誠(chéng)實(shí)信用的原則"的基本要求，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)管理上臺(tái)階，降低采購(gòu)成本，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)、廉政高效的目的。所以，必須大力加強(qiáng)招標(biāo)文件的規(guī)范編制和法律風(fēng)險(xiǎn)的防范。

參考文獻(xiàn)：

[1]李瑞："對(duì)大宗貨物招標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)的分析探討"，載《安徽建筑》，2008年第三期

[2]潘奇志："項(xiàng)目管理單位中標(biāo)項(xiàng)目的投資控制與風(fēng)險(xiǎn)管理"，載《福建建筑》，2005年第1期

第6篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：物流包裝；法律規(guī)范；完善措施

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2016）033-000-01

引言

物流包裝是在物品運(yùn)輸過(guò)程中，采用相應(yīng)的材料以及技術(shù)方法包封物品，使物品在運(yùn)輸環(huán)節(jié)得到妥善保管的措施，可以添加一些標(biāo)志或者裝潢，保持包裝的規(guī)范性與美觀性。隨著物流業(yè)的發(fā)展，對(duì)物流包裝也提出了較高的要求，而物流包裝法律規(guī)范就是對(duì)物流包裝進(jìn)行約束與管理。我國(guó)現(xiàn)行的物流包裝法律規(guī)范還沒有獨(dú)立的司法解釋，通常與其他行業(yè)的包裝法并存，由于物流包裝法律規(guī)范不夠完善，導(dǎo)致糾紛增加，制約了現(xiàn)代物流的發(fā)展。

一、完善物流包裝法律法規(guī)的必要性

物流包裝法律規(guī)范是對(duì)物流包裝進(jìn)行管理，增強(qiáng)控制力度，提高風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與預(yù)測(cè)能力，避免和減少管理中存在的風(fēng)險(xiǎn)。在物流包裝中會(huì)存在一些潛在的風(fēng)險(xiǎn)，比如包裝條款不明確、危險(xiǎn)貨物包裝不規(guī)范等，而物流包裝法律規(guī)范在這方面起著重要的控制與防范作用。一般情況下，物品的包裝義務(wù)是由托運(yùn)人負(fù)責(zé)，有時(shí)候也會(huì)由承運(yùn)人負(fù)責(zé)，如果是由托運(yùn)人負(fù)責(zé)包裝的物品，承運(yùn)人可以檢查包裝是否符合運(yùn)輸標(biāo)準(zhǔn)，如果包裝不符合標(biāo)準(zhǔn)則可以拒收。由此可以看出，托運(yùn)人與承運(yùn)人都要對(duì)物流包裝承擔(dān)一定的責(zé)任，在合同或運(yùn)單中要按照包裝法規(guī)要求與標(biāo)準(zhǔn)，明確貨物的包裝、搬運(yùn)以及存儲(chǔ)條件，避免由于合同中的條款模糊而發(fā)生糾紛。同時(shí)，如果由于沒有履行包裝條款而發(fā)生賠償風(fēng)險(xiǎn)，承運(yùn)人沒有嚴(yán)格檢查包裝是否符合標(biāo)準(zhǔn)，在搬運(yùn)、存儲(chǔ)過(guò)程中發(fā)生損失，這些情況都要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，給予對(duì)方賠償。另外，危險(xiǎn)貨物包裝承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)較大，承運(yùn)人需要嚴(yán)格檢查危險(xiǎn)物品包裝，并且需要在包裝外表貼上危險(xiǎn)標(biāo)志，一旦發(fā)生運(yùn)輸損失則要承擔(dān)相應(yīng)的賠償或處罰，甚至是吊銷營(yíng)業(yè)資格。

二、物流包裝法律規(guī)范存在的問(wèn)題

1.普通貨物包裝缺乏強(qiáng)制性

普通貨物包裝由于危險(xiǎn)性較低，在普通貨物法律規(guī)范中沒有較高的包裝要求，現(xiàn)行的普通貨物包裝法律規(guī)范是根據(jù)“一般貨物運(yùn)輸包裝通用技術(shù)條件”來(lái)執(zhí)行，該技術(shù)條件屬于推薦性標(biāo)準(zhǔn)，沒有嚴(yán)格的強(qiáng)制要求，物流企業(yè)可以選擇性執(zhí)行，這就使普通貨物包裝缺乏強(qiáng)制性，其主要表現(xiàn)在：不能保證物流包裝的安全性，物流包裝的最基本作用是防止物品在運(yùn)輸過(guò)程中發(fā)生損毀，如果缺乏強(qiáng)制性，則一些物流企業(yè)為了獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益而降低包裝成本，使用質(zhì)量較差的材料進(jìn)行包裝；還表現(xiàn)在沒有做好貨物包裝的環(huán)境保護(hù)，塑料制品是普通貨物包裝的常用包裝材料，并且使用量較大，如果環(huán)境保護(hù)不到位則會(huì)產(chǎn)生白色垃圾以及有害物質(zhì)，對(duì)環(huán)境產(chǎn)生很大的污染；貨物包裝缺乏經(jīng)濟(jì)效果也是普通貨物包裝存在的問(wèn)題之一，比如一些高檔的月餅禮盒已經(jīng)超出產(chǎn)品本身價(jià)格，造成資源浪費(fèi)。

2.危險(xiǎn)貨物包裝執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)低

危險(xiǎn)貨物具有較高的危險(xiǎn)性，存在很大的安全隱患，因此，我國(guó)在制定危險(xiǎn)貨物包裝法律規(guī)范時(shí)做出了強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)“危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸包裝通用技術(shù)條件”以及“危險(xiǎn)貨物包裝運(yùn)輸標(biāo)志”來(lái)執(zhí)行，該規(guī)范具有較高的強(qiáng)制性。但由于國(guó)際貿(mào)易往來(lái)的增加，執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)方面與其他發(fā)達(dá)國(guó)家相比還存在較低的現(xiàn)象，導(dǎo)致我國(guó)的危險(xiǎn)貨物在運(yùn)輸過(guò)程中，多次發(fā)生泄露，降低了在國(guó)際貿(mào)易貨物運(yùn)輸中的地位。

3.國(guó)際物流包裝存在差異性

國(guó)際物流運(yùn)輸涉及到不同的國(guó)家，每個(gè)國(guó)家都有自己的國(guó)內(nèi)物流包裝法律規(guī)范，由于國(guó)家不同而使物流包裝法律規(guī)范存在一定的差性，在進(jìn)行國(guó)際物流運(yùn)輸時(shí)，每個(gè)國(guó)家都會(huì)按照本國(guó)的包裝法律規(guī)范來(lái)執(zhí)行，為了盡量達(dá)到物流包裝的協(xié)調(diào)性，各國(guó)需要按照國(guó)際物流包裝的法律規(guī)范來(lái)執(zhí)行。但是，現(xiàn)在還沒有專門規(guī)定國(guó)際物流包裝的國(guó)際公約，對(duì)商品包裝的規(guī)定只是按照國(guó)際貿(mào)易與國(guó)際運(yùn)輸公約中商品包裝執(zhí)行，使國(guó)際物流包裝存在較大的差異，由于物流包裝而出現(xiàn)的國(guó)際貿(mào)易糾紛已經(jīng)屢見不鮮。

三、完善物流包裝法律規(guī)范的措施

1.增加普通貨物包裝強(qiáng)制性要求

普通貨物包裝在物流運(yùn)輸中占有較大的比重，因此，有必要增加普通貨物包裝法律規(guī)范的強(qiáng)制性要求。首先要出臺(tái)普通貨物包裝強(qiáng)制性法規(guī)，有關(guān)普通貨物包裝的物流企業(yè)或個(gè)人要嚴(yán)格遵守與執(zhí)行，避免出現(xiàn)漏洞。在增加強(qiáng)制性要求要基于安全原則、綠色原則與經(jīng)濟(jì)原則的前提，保證人身與貨物安全，避免產(chǎn)生環(huán)境污染，平衡利益與成本之間的關(guān)系；其次，要對(duì)普通貨物包裝的相關(guān)文件進(jìn)行修訂，嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定檢查包裝材料或容器是否符合標(biāo)準(zhǔn)，沒有明確規(guī)定的的包裝材料與容器要經(jīng)過(guò)試驗(yàn)，達(dá)到貨物運(yùn)輸環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)才能使用。因此，物流企業(yè)要根據(jù)普通貨物的特點(diǎn)采用相應(yīng)的防護(hù)包裝措施，比如防震、防潮、防盜等，同時(shí)還要根據(jù)貨物的規(guī)格選擇不同的捆扎材料與方法，增強(qiáng)貨物的穩(wěn)定性，避免發(fā)生泄漏或流失。另外，還要做好封口包裝，避免貨物丟失。增加普通貨物包裝強(qiáng)制性要求，需要加強(qiáng)監(jiān)督管理力度，這樣才能有效的達(dá)到法律規(guī)范效果。

2.提高危險(xiǎn)貨物包裝執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)

首先要制定適應(yīng)我國(guó)物流發(fā)展的危險(xiǎn)貨物包裝法律規(guī)范，根據(jù)物流包裝的發(fā)展趨勢(shì)而進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，為了保障危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸?shù)陌踩?，在法律?guī)范上要明確規(guī)定相關(guān)條款，并強(qiáng)制執(zhí)行，按照危險(xiǎn)貨物包裝等級(jí)進(jìn)行檢驗(yàn)，避免危險(xiǎn)貨物在運(yùn)輸過(guò)程中發(fā)生爆炸、泄露、毒害等事故；其次，制定危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸事故處理的應(yīng)急預(yù)案，一旦發(fā)現(xiàn)事故及時(shí)采取應(yīng)急預(yù)案，使事故最小化，減少事故損失；最后，要加強(qiáng)危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸企業(yè)的監(jiān)管力度，使貨物運(yùn)輸企業(yè)能具備較高的安全運(yùn)輸意識(shí)，明確各部門職責(zé)，做好應(yīng)急器材儲(chǔ)備，減少和避免發(fā)生危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸事故。

3.降低國(guó)際物流包裝差異

為了盡量降低國(guó)際物流包裝法律規(guī)范之間存在的差異，可以增加國(guó)際物流之間的溝通，在包裝合同條款上達(dá)成一致的共識(shí)，如果發(fā)生國(guó)際物流糾紛，能夠提供相應(yīng)的法律訴訟依據(jù)。另外，國(guó)際貿(mào)易組織要及時(shí)制定物流各方相對(duì)統(tǒng)一的參考標(biāo)準(zhǔn)，明確物流各方所要承擔(dān)的各項(xiàng)責(zé)任，從而減少國(guó)際物流包裝的法律糾紛。

參考文獻(xiàn)：

第7篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：誠(chéng)信；誠(chéng)信體系；建設(shè)；法律規(guī)范

中圖分類號(hào)：D64 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2014）08-00-01

道德和法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要規(guī)范，誠(chéng)信體系的建設(shè)離不開道德和法律的調(diào)整，道德調(diào)整的主要是人的內(nèi)心，法律則通過(guò)調(diào)整人們的行為，對(duì)違反誠(chéng)信的行為進(jìn)行制裁。我國(guó)正處于社會(huì)的急速轉(zhuǎn)型期，各種利益調(diào)整錯(cuò)綜復(fù)雜，道德的提升又是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，當(dāng)務(wù)之急便是進(jìn)行信用立法，信用立法可以看到立竿見影的效果。因此，在現(xiàn)有條件下，法律的及時(shí)規(guī)制是低成本、高效率解決誠(chéng)信缺失的較好方式.

一、當(dāng)前我國(guó)誠(chéng)信法律法規(guī)的立法沿革

我國(guó)的信用立法起步較晚，大致可以分為三個(gè)層次，基本法律信用立法，行業(yè)信用立法和地方信用立法。

在基本法律信用立法層面，《民法通則》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《合同法》等法律對(duì)誠(chéng)實(shí)信用都做了原則性規(guī)定，誠(chéng)實(shí)信用原則又是民法的基本原則之一。然而這些法律對(duì)信用也僅僅限于原則性規(guī)范的范圍而缺乏具體的操作措施，因此其對(duì)信用的規(guī)制的效果往往不甚理想。

在行業(yè)信用立法層面，以中國(guó)人民銀行為代表，由于銀行的特殊性，銀行的信用立法早于其他行業(yè)。此外，國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家工商行政管理總局、科學(xué)技術(shù)部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、工業(yè)和信息化部等部門也相繼頒布有相應(yīng)行業(yè)的信用規(guī)范，但各個(gè)行業(yè)各自立法極易形成立法的沖突，一個(gè)行業(yè)部門的立法又怎能很好規(guī)范其他行業(yè)的行為。

二、以北京市為代表的地方信用立法沿革

在地方信用立法層面，以北京市和上海市為代表。上海市于2000年頒布了《上海市個(gè)人信用聯(lián)合征信試點(diǎn)辦法》。 這是我國(guó)第一部關(guān)于信用征信的地方性規(guī)章。北京市從2000年開始也進(jìn)行了信用立法方面的工作，2001年北京市工商行政管理局頒布了《北京市市場(chǎng)不良行為警示系統(tǒng)管理辦法》和《關(guān)于對(duì)市場(chǎng)主體不良行為警示系統(tǒng)管理辦法補(bǔ)充事宜的通知》。北京市于2002年10月施行了《北京市行政機(jī)關(guān)歸集和公布企業(yè)信用信息管理辦法》，這是我國(guó)第一部關(guān)于企業(yè)信用的地方規(guī)章。2003年4月，北京市出臺(tái)了《北京市城管綜合執(zhí)法組織歸集和公布企業(yè)信用信息管理辦法》，2004年12月北京市出臺(tái)了《北京市人事局關(guān)于歸集和公布人才中介服務(wù)機(jī)構(gòu)信用信息暫行辦法》。這些規(guī)范性文件的出臺(tái)有力的推進(jìn)了北京市信用立法的完善。同時(shí)，在北京市政府的扶持下，北京市社會(huì)信用中介機(jī)構(gòu)也得到了較大程度的發(fā)展。

三、北京市現(xiàn)有誠(chéng)信法規(guī)的不足之處

當(dāng)前我國(guó)誠(chéng)信法規(guī)存在一些顯而易見的缺陷，使得北京市誠(chéng)信法規(guī)存在較多問(wèn)題。

第一，信用基本法的缺失，目前我國(guó)缺乏一部位階高的法律。我國(guó)誠(chéng)信法規(guī)的制定大部分屬于部委規(guī)章和地方政府規(guī)章，這使得誠(chéng)信法規(guī)的效力和權(quán)威性較低，因此，信用立法的執(zhí)行程度也遇到問(wèn)題。根據(jù)法理學(xué)，我們知道下位法的制定一定要依舊上位法而制定，而我國(guó)缺乏一部信用基本法如《信用法》使得地方誠(chéng)信法規(guī)的實(shí)施有著極大難度。以北京市為例，北京市政府頒布了信用規(guī)章，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，北京市本地企業(yè)與其他城市不同企業(yè)之間交易屬于普遍現(xiàn)象，此時(shí)，北京市信用規(guī)章若想對(duì)其他企業(yè)的信用行為進(jìn)行規(guī)制可以說(shuō)是有心無(wú)力。試問(wèn)一個(gè)部門和一個(gè)行業(yè)制定的信用法規(guī)怎能很好約束其他部門和其他行業(yè)的信用行為。

第二，一些地方信用法規(guī)頒布時(shí)間較早，隨著時(shí)間的推移亦不再適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展。我們發(fā)現(xiàn)，大部分省市是在2000年到2007年之間進(jìn)行了地方信用立法，遺憾的是不知道什么原因，2007年以后隨著《政府信息公開條例》的施行，各個(gè)省市的地方信用立法幾乎再?zèng)]有什么進(jìn)展。如北京進(jìn)行大規(guī)模的信用立法亦集中在2001年到2004年之間，在此后的近9年里很少有信用立法的信息。毫無(wú)疑問(wèn)，我國(guó)當(dāng)前急需信用方面的法律規(guī)范。

四、北京市誠(chéng)信體系建設(shè)法律規(guī)范的建議

在缺乏信用基本法的前提下，作為首都的北京應(yīng)該利用自身的特有優(yōu)勢(shì)，繼續(xù)率先進(jìn)行信用法規(guī)的制定，以待立法條件成熟，為制定信用基本法提供經(jīng)驗(yàn)，于此同時(shí)，地方信用立法效果顯著后也會(huì)催進(jìn)全國(guó)信用基本法的盡早出臺(tái)。

第一，作為有著自身特色的北京應(yīng)該依據(jù)本市情況，制定信用法規(guī)。北京作為一個(gè)有著悠久歷史的古城，又是全國(guó)旅游景點(diǎn)最多的城市，針對(duì)北京的旅游業(yè)就存在很多信用缺失的情況。比如影響惡劣的“黑車”、“黑導(dǎo)”、“黑店”和“非法一日游”等現(xiàn)象就是企業(yè)信用缺失的表現(xiàn)。這些行為利用利用信息不對(duì)稱欺騙、坑害消費(fèi)者破壞了旅游目的地形象、嚴(yán)重影響了旅游市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序，應(yīng)該堅(jiān)決懲治打擊。 但是，由于旅游行業(yè)管理的范圍具有相當(dāng)?shù)膹V泛性，而旅游行業(yè)管理的行政資源又相對(duì)薄弱，因此通過(guò)完善與旅游發(fā)展相關(guān)聯(lián)的信用立法就會(huì)非常有效。另外，針對(duì)北京的高房?jī)r(jià)，由于巨大經(jīng)濟(jì)利益的推動(dòng)，北京市房地產(chǎn)中介業(yè)也面臨有嚴(yán)重的誠(chéng)信危機(jī)，給消費(fèi)者帶來(lái)了極大傷害，而且也不利于整個(gè)房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展，因此，北京市亦應(yīng)根據(jù)本市特點(diǎn)制定相應(yīng)的房地產(chǎn)中介業(yè)信用法規(guī)。

第二，北京市應(yīng)利用自身的政治優(yōu)勢(shì)，著力建設(shè)征信平臺(tái)。信用信息的記錄和共享，是社會(huì)信用體系建設(shè)的關(guān)鍵。北京市可以利用自身地理優(yōu)勢(shì)與中國(guó)人民銀行和國(guó)家工商總局等國(guó)家部委部門和中央部門建立信用信息資源共享平臺(tái)，也可以和其他省市進(jìn)行信用信息資源共享建設(shè)，使得在某一行業(yè)和省市被列入信用黑名單的個(gè)人和企業(yè)信息在其他行業(yè)和省市也能得到曝光，加大其信用缺失違法成本。個(gè)人和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫(kù)的建立，一定會(huì)對(duì)信用缺失的現(xiàn)象進(jìn)行有效改善。

參考文獻(xiàn)：

[1]王偉國(guó).誠(chéng)信體系建設(shè)法治保障的探索與構(gòu)想[J].中國(guó)法學(xué)，2012（05）.

第8篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：標(biāo)會(huì)；規(guī)范；融資；法律路徑

一、標(biāo)會(huì)的基本情況

（一）標(biāo)會(huì)的運(yùn)作機(jī)制

標(biāo)會(huì)，又稱抬會(huì)、打會(huì)、跟會(huì)，是一種具有悠久歷史的民間信用融資行為，具有籌措資金和賺取利息雙重功能，通常建立在親情、鄉(xiāng)情、友情等血緣、地緣關(guān)系基礎(chǔ)上，帶有合作互質(zhì)。標(biāo)會(huì)是一個(gè)合稱，具體的會(huì)名五花八門。常見的有月月會(huì)，互助會(huì)，日日會(huì)。最為常見的還屬月月會(huì)。在此課題中，筆者著重調(diào)研了月月會(huì)，以筆者所在的村莊平巖村為樣本。

關(guān)于標(biāo)會(huì)的運(yùn)作原理，有以下的例子來(lái)說(shuō)明。

某標(biāo)會(huì)，會(huì)首①1人，會(huì)腳②23人，共計(jì)24名會(huì)員③。每月開標(biāo)一次，約定月標(biāo)金④10000元。形式為內(nèi)標(biāo)會(huì)⑤，會(huì)首為甲。

第一個(gè)月，第一次聚會(huì)投標(biāo)，按規(guī)則會(huì)首甲得標(biāo)⑥。所有會(huì)腳必須繳交10000元給會(huì)首，因此甲可得23000元。實(shí)際上凡是會(huì)首即在首期享有無(wú)息借款的權(quán)利。

第二個(gè)月，第二次聚會(huì)投標(biāo)，23個(gè)活會(huì)會(huì)員大家都來(lái)競(jìng)出利息，假設(shè)乙出價(jià)800元最高，第二個(gè)月即由乙得標(biāo)。甲因已經(jīng)死會(huì)⑦，本月必須拿出10000元給得標(biāo)的乙，其他22個(gè)活會(huì)⑧會(huì)員，則各繳交10000-800=9200元給乙，所以乙可以一次借得10000+9200*22=212000元。爾后乙喪失投標(biāo)權(quán)利，每個(gè)月要拿出10000元來(lái)交給得標(biāo)人。

第三個(gè)月，第三次聚會(huì)投標(biāo)，22個(gè)活會(huì)會(huì)員大家都來(lái)競(jìng)出利息，假設(shè)丙出價(jià)1200元最高，第三個(gè)月即由丙得標(biāo)。甲乙因已經(jīng)死會(huì)，本月必須拿出10000元給得標(biāo)的丙，其他21個(gè)活會(huì)會(huì)員，則各繳交10000-1200=8800元給丙，所以丙可以一次借得10000*2+8800*21 = 204800元。爾后丙喪失投標(biāo)權(quán)利，每個(gè)月要拿出10000元來(lái)交給得標(biāo)人。

第四個(gè)月，第四次聚會(huì)投標(biāo)，21個(gè)活會(huì)會(huì)員大家都來(lái)競(jìng)出利息，假設(shè)丁出價(jià)900元最高，第四個(gè)月即由丁得標(biāo)。甲乙丙因已經(jīng)死會(huì)，本月必須拿出10000元給得標(biāo)的丁，其他20個(gè)活會(huì)會(huì)員，則各繳交10000-900=9100元給丁，所以丁可以一次借得10000*3+8900*20 = 208000元。爾后丁喪失投標(biāo)權(quán)利，每個(gè)月要拿出10000元來(lái)交給得標(biāo)人。 …… 以此類推，直到最后剩下一人戊從未得標(biāo)。此人在最后第24個(gè)月時(shí)必定得標(biāo)（因其他所有會(huì)腳都已死會(huì)）。所有前面23人都必須繳交10000元給他，他可以一次得標(biāo)230000元。標(biāo)會(huì)至此結(jié)束。

（二）標(biāo)會(huì)的實(shí)際運(yùn)作

在以戶為單位的調(diào)查中，針對(duì)是否聽說(shuō)過(guò)標(biāo)會(huì)一問(wèn)，近九成的人聽說(shuō)過(guò)。但對(duì)于是否參加過(guò)標(biāo)會(huì)，只有一成的人表示參加過(guò)。根據(jù)對(duì)參加標(biāo)會(huì)的人的采訪，整個(gè)村莊有二十幾個(gè)人參加標(biāo)會(huì)，整個(gè)村莊有四百多戶人家，一千一百多個(gè)村民。針對(duì)“標(biāo)會(huì)”是否受法律保護(hù)的問(wèn)題。七成的人認(rèn)為標(biāo)會(huì)并不受法律保護(hù)，兩成的人認(rèn)為標(biāo)會(huì)受法律保護(hù)，一成的人不知道。六成的人表示月月會(huì)不違法，一成的人表示月月會(huì)違法，三成的人表示不清楚。

關(guān)于平巖村的村民收入方面的調(diào)查，村民平均的年收入在三萬(wàn)到四萬(wàn)之間。村民普遍是農(nóng)民，靠著種經(jīng)濟(jì)作物為生，所以這收入是要看年成的，在沒碰上什么自然災(zāi)害的情況下才能達(dá)到這樣的水平。若一碰上收成不好或者什么自然災(zāi)害，那可能一年就沒有什么收入了。

對(duì)于平巖村的調(diào)查，平巖共有一個(gè)會(huì)，會(huì)腳基本每月的標(biāo)金都在2000元，會(huì)腳共二十人，會(huì)頭是她自己組織的標(biāo)會(huì)。對(duì)于這個(gè)會(huì)，多數(shù)的會(huì)腳是互相認(rèn)識(shí)的，甚至是平時(shí)的好朋友，但也有少數(shù)人是屬于互相不認(rèn)識(shí)的人。多數(shù)人入會(huì)的原因是想著有急用時(shí)可以標(biāo)來(lái)周轉(zhuǎn)，做生意想籌集資金的也有兩個(gè)。單純想賺利息的五個(gè)。這個(gè)會(huì)的利息大概在每月100至300之間，平均有200。

關(guān)于倒會(huì)⑨時(shí)會(huì)腳的做法。會(huì)腳們的回答各有千秋，但多數(shù)人還算是理智的，多數(shù)要求會(huì)頭寫欠條。平巖村這個(gè)會(huì)因?yàn)闀?huì)頭參加日日會(huì)，會(huì)首因?yàn)橐婚_始就得標(biāo)，就將標(biāo)款拿去參加日日會(huì)，準(zhǔn)備賺取高額的利息，而日日會(huì)不久之后又倒了，標(biāo)款被席卷一空，以致此會(huì)在2012年倒會(huì)了。會(huì)腳普遍損失在5萬(wàn)元。多的有六七萬(wàn)。對(duì)一個(gè)年收入不過(guò)五六萬(wàn)的家庭。這樣的損失無(wú)異于晴天霹靂。

最后的問(wèn)題是，“當(dāng)民間向銀行貸款較為方便時(shí)，您還會(huì)選擇入標(biāo)會(huì)么？”。九成的人選擇了否定的答案。

二、平巖村標(biāo)會(huì)的法律分析

這次調(diào)研，九成的人聽說(shuō)過(guò)標(biāo)會(huì)，說(shuō)明大部分的村民還是了解標(biāo)會(huì)的情況的，但對(duì)于標(biāo)會(huì)是否受法律保護(hù)，只有七成的人明確表示是不受法律保護(hù)的。對(duì)于月月會(huì)是否違法的問(wèn)題，只有六成的人明確表示月月會(huì)不違法。說(shuō)明村民們對(duì)標(biāo)會(huì)的法律方面的問(wèn)題還不是特別清楚。法律方面的知識(shí)有欠加強(qiáng)。

對(duì)村民的收入調(diào)查，發(fā)現(xiàn)村民的普遍收入不高，好的僅有5萬(wàn)元左右，收入較差的普遍在二至四萬(wàn)。一年雜七雜八的花費(fèi)之后基本上鮮有存款，所以一旦急需使用資金，比如醫(yī)療、教育、造房等大額支出，這時(shí)情況就非常窘迫。因?yàn)檗r(nóng)民無(wú)可擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，向銀行借貸是非常麻煩且難以借到的。有時(shí)向親戚朋友倒是可以借到，也說(shuō)不定會(huì)碰上親戚朋友都沒有錢的情況。因此，標(biāo)會(huì)就有其存在的價(jià)值。

此外就是對(duì)參加過(guò)標(biāo)會(huì)的村民的調(diào)查。村民一般每月會(huì)在標(biāo)會(huì)里投上2000元的標(biāo)金，按一戶人家每年5萬(wàn)元，每月平均月收入4000多算起來(lái)，這標(biāo)金占了每月收入的百分之五十，確實(shí)是一筆比較大的數(shù)額。所以一旦有倒會(huì)的情況出現(xiàn)，會(huì)非常影響村民的生活。

對(duì)于會(huì)里的那些會(huì)腳，大家基本上都相互認(rèn)識(shí)，只有幾個(gè)是陌生人，會(huì)頭并非大家推選，該會(huì)頭是自己組織會(huì)的，所以這個(gè)會(huì)頭的品德以及責(zé)任心有待檢驗(yàn)，還有會(huì)員的自覺性也難以保證，這就造成了標(biāo)會(huì)的高風(fēng)險(xiǎn)。

會(huì)員們?nèi)霕?biāo)會(huì)的很大一部分原因是為了將來(lái)可能會(huì)存在的資金急需的情況，是作為一個(gè)備用資金在儲(chǔ)備的。所以，如果存在另外一種解決村民這種需求的更安全的方法，那標(biāo)會(huì)也就沒什么存在的價(jià)值了。這在最后一題中“當(dāng)民間向銀行貸款較為方便時(shí)，您還會(huì)選擇入標(biāo)會(huì)么？”九成的人選擇了否定的答案可以看出。

對(duì)于倒會(huì)是會(huì)腳的做法的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)多數(shù)人還是較為理智的，知道會(huì)頭是一下子還不出錢的，即算是把會(huì)頭家拆了也補(bǔ)不齊自己的損失，所以大多選擇了讓會(huì)頭寫欠條的做法，這點(diǎn)還是值得肯定的。

對(duì)整個(gè)的調(diào)研進(jìn)行一個(gè)總結(jié)就是。標(biāo)會(huì)目前確實(shí)有存在的必要，但標(biāo)會(huì)存在許多的問(wèn)題，最大的原因就是會(huì)沒有一個(gè)強(qiáng)有力的約束，而且倒會(huì)對(duì)村民的影響十分巨大，出于對(duì)村民財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，需要法律來(lái)約束（目前，法律對(duì)會(huì)的約束度為零，對(duì)因標(biāo)會(huì)產(chǎn)生的民間借貸的糾紛概不受理）。村民對(duì)標(biāo)會(huì)的了解并非全面，尤其是在法律方面的信息與知識(shí)十分欠缺，需要深度的普法。

三、標(biāo)會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)及原因分析

（一）倒會(huì)

標(biāo)會(huì)最大的風(fēng)險(xiǎn)在于倒會(huì)，在對(duì)兩家農(nóng)戶的采訪中了解到，倒會(huì)將極大影響其正常的生活。以家庭年收入為6萬(wàn)元的A農(nóng)戶為例，農(nóng)戶家的女主人負(fù)責(zé)參與標(biāo)會(huì)，在標(biāo)會(huì)中為會(huì)腳，參與年數(shù)為8年，期間投入標(biāo)會(huì)的資金達(dá)20萬(wàn)，在最近的一次倒會(huì)中，該農(nóng)戶損失5萬(wàn)，幾乎等同于農(nóng)戶一年的收入，直接導(dǎo)致該農(nóng)戶需舉債度日。

根據(jù)對(duì)標(biāo)會(huì)的分析，我們發(fā)現(xiàn)標(biāo)會(huì)的運(yùn)作機(jī)制建立在脆弱的人情信任上，資金池完全由會(huì)頭操作，缺乏相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)制。一旦會(huì)頭運(yùn)用標(biāo)會(huì)的資金不當(dāng)必然導(dǎo)致整個(gè)標(biāo)會(huì)發(fā)生倒會(huì)。

（二）資金追討難

標(biāo)會(huì)的第二個(gè)風(fēng)險(xiǎn)在于資金追討難，這也是倒會(huì)的后續(xù)效應(yīng)之一。在平巖村的案例中，倒會(huì)的原因是會(huì)頭以標(biāo)會(huì)的資金參與日日會(huì)，而其所參與的日日會(huì)也發(fā)生了倒會(huì)現(xiàn)象，直接導(dǎo)致資金鏈斷裂，最終導(dǎo)致倒會(huì)。而會(huì)頭的經(jīng)濟(jì)狀況也無(wú)力承擔(dān)標(biāo)會(huì)巨大的資金返還責(zé)任。此外，標(biāo)會(huì)的運(yùn)作建立在口頭的基礎(chǔ)上，并無(wú)書面的文件，更無(wú)規(guī)范的法律文件加以約束。一旦發(fā)生倒會(huì)，會(huì)腳追回資金的可能性很低，而且無(wú)法得到法律的保護(hù)。

此現(xiàn)象的原因在于標(biāo)會(huì)的運(yùn)作存在極大的任意性與不規(guī)范性，多數(shù)標(biāo)會(huì)以口頭形式立會(huì)、治會(huì)，但口頭協(xié)議存在變更性強(qiáng)、穩(wěn)定性差、取證難、證據(jù)保存難等問(wèn)題，而且會(huì)頭與會(huì)腳之間也無(wú)相關(guān)的法律文件加以規(guī)范，更增加了會(huì)腳權(quán)利保護(hù)的難度。

四、思考與建議

（一）設(shè)立資金托管人制度，內(nèi)部監(jiān)督標(biāo)會(huì)

針對(duì)標(biāo)會(huì)資金運(yùn)作缺乏監(jiān)管的問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以借鑒基金托管人的運(yùn)作方式以及法律監(jiān)管，設(shè)立資金托管人與資金管理人制度。標(biāo)會(huì)可在內(nèi)部選舉固定的資金管理人，負(fù)責(zé)日常資金運(yùn)作的指示，此外在內(nèi)部定期選舉流動(dòng)資金托管人，負(fù)責(zé)資金的保管與使用的執(zhí)行。在每次的資金運(yùn)行中，均需管理人的指示與托管人的執(zhí)行互相配合，以達(dá)到相互監(jiān)督的目的。

此外，為了防止資金托管人與資金管理人串通騙取資金的情況，建議在此制度上再增加資金使用投票決定制，資金的使用應(yīng)當(dāng)以大會(huì)的表決為基礎(chǔ)，超過(guò)2/3的會(huì)員表決通過(guò)才可以使用。另外，在標(biāo)會(huì)內(nèi)部可以建立相關(guān)的財(cái)務(wù)公開制度，對(duì)每一筆的支出與收入進(jìn)行公開，讓會(huì)員能夠及時(shí)看到資金的流向，公開監(jiān)督。

（二）權(quán)利義務(wù)書面化、合同化，法律制約標(biāo)會(huì)

針對(duì)會(huì)腳資金追討難的問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)從源頭出發(fā)，制定規(guī)范的標(biāo)會(huì)權(quán)利義務(wù)文件，規(guī)范標(biāo)會(huì)的運(yùn)作，納入法律的監(jiān)管范圍。鑒于標(biāo)會(huì)的會(huì)員們普遍為農(nóng)民，文件可以適當(dāng)簡(jiǎn)化，但必須涉及會(huì)頭與會(huì)腳之間權(quán)利義務(wù)的界定，以及一旦出現(xiàn)倒會(huì)時(shí)責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。相比口頭協(xié)議，書面形式的協(xié)議由于對(duì)當(dāng)事人之間約定的權(quán)利義務(wù)都有明確的文字記載，能夠提示當(dāng)事人適時(shí)地正確履行合同義務(wù)，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也便于分清責(zé)任，正確、及時(shí)地解決糾紛。

此外，從調(diào)研的結(jié)果看，會(huì)員的法律素養(yǎng)普遍較低，對(duì)基本的法律問(wèn)題也不甚明了?；诖隧?xiàng)現(xiàn)實(shí)狀況，建議法院、公安、檢察院、司法局等司法行政機(jī)關(guān)定期開展普法宣傳活動(dòng)，并制作相關(guān)法律宣傳小冊(cè)子，對(duì)農(nóng)民進(jìn)行宣傳。唯有知法、懂法，才能更好地守法、用法。

（三）政府適度監(jiān)管，全面?zhèn)浒笜?biāo)會(huì)

標(biāo)會(huì)雖然是民間的自發(fā)融資行為，但鑒于其高風(fēng)險(xiǎn)帶給社會(huì)的不安定因素，筆者建議政府對(duì)此適度監(jiān)管。地方人大可通過(guò)立法，或者地方政府通過(guò)政策，強(qiáng)制要求標(biāo)會(huì)進(jìn)行備案，內(nèi)容包括各會(huì)員的信息、標(biāo)會(huì)資金的用途、標(biāo)會(huì)的規(guī)模等。政府可通過(guò)定期搜查的方式及時(shí)敦促未及時(shí)備案的標(biāo)會(huì)進(jìn)行備案。但需明確，政府的監(jiān)管僅限于外部的監(jiān)督而非插手標(biāo)會(huì)內(nèi)部的運(yùn)作。

十八屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)要簡(jiǎn)政放權(quán)，市場(chǎng)可以做的交給市場(chǎng)做，政府做好其應(yīng)做的。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，我國(guó)政府主要有四大經(jīng)濟(jì)職能：經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)職能；公共服務(wù)；市場(chǎng)監(jiān)管；社會(huì)管理。對(duì)于標(biāo)會(huì)的適度監(jiān)管就體現(xiàn)了政府市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理的經(jīng)濟(jì)職能，能更好地保障經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行、社會(huì)安定。

五、結(jié)語(yǔ)

標(biāo)會(huì)作為民間的融資行為，在農(nóng)民融資渠道單一的當(dāng)下，是一種快速融入資金的有效途徑，并對(duì)于有閑錢的農(nóng)戶而言有賺取利息的作用，但因其運(yùn)作的不規(guī)范以致整體風(fēng)險(xiǎn)較高。通過(guò)對(duì)標(biāo)會(huì)的內(nèi)部監(jiān)督、法律制約、政府監(jiān)管，其運(yùn)作將極大地避免筆者以上所述的風(fēng)險(xiǎn)，最終成為一種高效、安全的融資方式。（作者單位：1.浙江工商大學(xué)法學(xué)院；2.浙江工商大學(xué)公共管理學(xué)院）

注解：

① 標(biāo)會(huì)的發(fā)起人稱“會(huì)首”，或稱“會(huì)頭”。會(huì)首也可由參與標(biāo)會(huì)的人共同推舉產(chǎn)生，只能是一人。標(biāo)會(huì)首期籌款歸會(huì)首所有，同時(shí)會(huì)首負(fù)有義務(wù)召集每期聚會(huì)、收取會(huì)錢并把交付給該期得款的會(huì)員。如有成員違約未按時(shí)繳納會(huì)錢，會(huì)首須先行墊付，再向該會(huì)員追討。

② 除會(huì)首外其他參與標(biāo)會(huì)的人。

③ 會(huì)首、會(huì)腳的總稱。

④ 事先約定的每個(gè)會(huì)員每期須繳納的會(huì)費(fèi)。

⑤ 死會(huì)會(huì)員每期繳交約定標(biāo)金，活會(huì)會(huì)員繳交約定標(biāo)金扣除當(dāng)月得標(biāo)利息，這種標(biāo)會(huì)稱為“內(nèi)標(biāo)會(huì)”。

⑥ 獲得某期籌集的全部會(huì)款。

⑦ 標(biāo)會(huì)對(duì)于已經(jīng)得標(biāo)的會(huì)腳即為“死會(huì)”。

第9篇：法律規(guī)范范文

[關(guān)鍵詞]：超鏈接、當(dāng)事人、分析、規(guī)范

一、關(guān)于超鏈接技術(shù)

1、超鏈接

超鏈接使萬(wàn)維網(wǎng)上的信息天衣無(wú)縫地結(jié)合為一體，讓用戶跳躍訪問(wèn)儲(chǔ)存在不同服務(wù)器中的信息，網(wǎng)人形象地用沖浪來(lái)形容各種信息之間自由切換的快樂。超文本鏈接已經(jīng)成為萬(wàn)維網(wǎng)的靈魂，網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢(shì)就來(lái)源于鏈接網(wǎng)上的任何文件，不論其地位或物理位置如何。它的出現(xiàn)，極大地方便了信息的查找和傳播，有人認(rèn)為，鏈接是互聯(lián)網(wǎng)的根本特征之一。沒有了鏈接，互聯(lián)網(wǎng)就失去了生命力。然而超文本鏈接也惹惱了不少被鏈網(wǎng)頁(yè)的網(wǎng)主，他們覺得設(shè)鏈者竊取了自已的勞動(dòng)果實(shí)，因此網(wǎng)上生命之鏈也成為多起侵權(quán)糾紛的焦點(diǎn)。①

所謂超鏈接是建立在超文本的技術(shù)基礎(chǔ)上的，在網(wǎng)絡(luò)頁(yè)面上，一些文本或圖形內(nèi)容作為主題供用戶選擇，用戶只需要用 標(biāo)點(diǎn)擊這些主題就可以得到這些主題所鏈接的內(nèi)容，有時(shí)，這些主題也直接鏈接到其他頁(yè)面，由此就方便了用戶對(duì)網(wǎng)絡(luò)的訪問(wèn)②

超文本鏈接的基礎(chǔ)一是超文本傳輸協(xié)議（HTTP），指在遠(yuǎn)程服務(wù)器與用戶計(jì)算機(jī)之間傳輸導(dǎo)引信息的協(xié)議；二是超文本標(biāo)記語(yǔ)言（HTML），指在以圖形或以文字為基礎(chǔ)的文件中埋置導(dǎo)引信息的文件格式；三是通用資源定位符（URL），用于分辨遠(yuǎn)程服務(wù)器或服務(wù)器上的文檔的位置（包括三個(gè)組成部分，這些成份可以隨不同情況和困特網(wǎng)傳輸協(xié)議的不同面改變其組合，其基本順序（1）所使用的傳輸協(xié)議，如HTTP；（2）萬(wàn)維網(wǎng)服務(wù)器的域名；（3）文件的路徑）。

超文本的完成是設(shè)鏈者找到其所準(zhǔn)備鏈接的網(wǎng)站或網(wǎng)站中的某個(gè)特定網(wǎng)頁(yè)或網(wǎng)頁(yè)中的某個(gè)特定組成部分的URL，只要能找到URL，鏈接就可以完成。

當(dāng)用戶的瀏覽器在鏈接的導(dǎo)引下訪問(wèn)鏈接對(duì)象時(shí)，鏈接對(duì)象被用戶的計(jì)算機(jī)載入內(nèi)存，從而形成了對(duì)被鏈接對(duì)象的復(fù)制件。而設(shè)鏈者的計(jì)算機(jī)里并沒有復(fù)制件，只是存有被鏈部分的URL.

2、超鏈接的分類

（1）超鏈接三種基本形式  一 超文本鏈接，是通過(guò)主題文字直接鏈接到相關(guān)站點(diǎn)的地址上。二 圖象鏈接，是利用超鏈接方式將前往他人網(wǎng)站獲取的圖案插入自已的網(wǎng)頁(yè)，三 視框鏈接，是以視框?qū)⒕W(wǎng)頁(yè)分隔成不同的區(qū)間，每個(gè)區(qū)間可同進(jìn)呈現(xiàn)不同的資料，網(wǎng)站設(shè)計(jì)人可利用此技術(shù)將其他網(wǎng)站的資料顯現(xiàn)在自已網(wǎng)頁(yè)的某一視框，而網(wǎng)站本身的其他內(nèi)容仍然存在。③

有學(xué)者認(rèn)為：超鏈接只是引導(dǎo)用戶進(jìn)入另一網(wǎng)站，而并未將其內(nèi)容在自己的網(wǎng)站上進(jìn)行復(fù)制，故原則上并不構(gòu)成著作權(quán)侵害，只是在所謂的圖像鏈接情形，用戶通過(guò)設(shè)鏈者預(yù)先設(shè)計(jì)之程式指令使用戶獲得未經(jīng)被鏈者事先授權(quán)的圖像而構(gòu)成侵權(quán)。在視框鏈接中，由于設(shè)鏈者的鏈接內(nèi)容使用戶在觀看時(shí)依然局限在原有的畫面視框內(nèi)，有構(gòu)成侵權(quán)之可能，在臺(tái)灣的著作權(quán)法中視框鏈接是否侵犯他人的著作權(quán)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)在于著作者人格權(quán)中的對(duì)著作名目和形式同一性的保持權(quán)是否受到侵害。④

其實(shí)無(wú)論是文本鏈接，圖像鏈接或是視框鏈接雖然采取的技術(shù)原理是一樣的，但卻有很大的不同，因而在用法律對(duì)這種行為的使用加以規(guī)范時(shí)也應(yīng)區(qū)別對(duì)待。

（2）正常鏈和埋置鏈：正常鏈指用戶可以看見這種鏈接的存在，也能夠看到這種鏈接所導(dǎo)引的文件轉(zhuǎn)換；而埋置鏈則是用戶以通常方式看不見，當(dāng)其訪問(wèn)設(shè)鏈者的網(wǎng)頁(yè)時(shí)，該圖片就象是設(shè)鏈者的一個(gè)自然組成部分。

埋置鏈?zhǔn)呛苋菀桩a(chǎn)生版權(quán)糾紛的，設(shè)鏈者通常的目的是讓通過(guò)鏈接將被鏈網(wǎng)站上的資料悄悄地借用過(guò)來(lái)，就如現(xiàn)實(shí)中的抄襲一樣。

（3）縱深鏈與淺層鏈接：縱深鏈指設(shè)鏈者跳過(guò)被鏈者的主頁(yè)而直接鏈接其所需的具體內(nèi)容；淺層鏈接則是直接進(jìn)入被鏈網(wǎng)站的主頁(yè)。

縱深鏈較易產(chǎn)生著作權(quán)糾紛，如果設(shè)鏈者通過(guò)縱深鏈方式鏈接了其它網(wǎng)站上的有關(guān)部分，用戶訪問(wèn)時(shí)，用戶計(jì)算器上的地址欄沒有顯示被鏈者的URL，這就可以認(rèn)為設(shè)鏈者至少?zèng)]有盡到注明出處的義務(wù)，如果由于設(shè)鏈者的“斷章取義”行為破壞了被鏈網(wǎng)站的整體性，則又可能是一侵權(quán)行為。

二、鏈接中的相關(guān)當(dāng)事人

1、設(shè)鏈者

設(shè)鏈者有鏈接的權(quán)利：網(wǎng)絡(luò)的豐富正是由于鏈接技術(shù)的存在，如果沒有鏈接技術(shù)，很難以想像網(wǎng)絡(luò)是否還會(huì)這樣便捷，鏈接從本質(zhì)上講是人類社會(huì)不斷前進(jìn)的一個(gè)標(biāo)記，是一項(xiàng)應(yīng)運(yùn)而生的技術(shù)，只要網(wǎng)絡(luò)存在了，這項(xiàng)技術(shù)遲早就會(huì)出現(xiàn)，或者將有一天會(huì)被代替，正如核之用于武器上，我們無(wú)法說(shuō)核是一樣壞的發(fā)現(xiàn)，因此我們也不能說(shuō)鏈接不好，如果僅因?yàn)樗鼮槲覀儙?lái)了如此多的問(wèn)題。事實(shí)上為了網(wǎng)絡(luò)的交互式，便捷性，還必需要充分地運(yùn)用鏈接這一項(xiàng)技術(shù)，所以設(shè)鏈者有鏈接的權(quán)利，問(wèn)題在于如何規(guī)范地行使這一權(quán)利。

2、被鏈網(wǎng)頁(yè)的所有者（簡(jiǎn)稱被鏈者）

被鏈者的權(quán)利：被鏈者對(duì)自己被他人鏈接的網(wǎng)站享有完整的著作權(quán)。如整個(gè)網(wǎng)站的設(shè)計(jì)，網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容、整體架構(gòu)等。任何在網(wǎng)絡(luò)上所共享的資源都是凝聚了被鏈者的智慧的成果，這些被鏈者或是為了免費(fèi)為他人提供此資源而達(dá)成彼目的，或是為直接收取報(bào)酬（即收費(fèi)網(wǎng)站或就網(wǎng)站中的某些網(wǎng)頁(yè)的點(diǎn)擊收費(fèi)，至于如何收費(fèi)則不在本文的討論之列）。與之相應(yīng)，這些資源或者體現(xiàn)了被鏈者的精神權(quán)利或者物質(zhì)權(quán)利或者兩者兼而有之。如果設(shè)鏈者僅有一個(gè)被鏈者的URL就可以將被鏈者的資源隨意拿來(lái)為我所有，這顯然對(duì)被鏈者是不公平的。而且每一個(gè)人都可以以此種方法（不需要付出對(duì)應(yīng)勞動(dòng)）來(lái)充實(shí)自己網(wǎng)站的內(nèi)容，到最后我們看到的網(wǎng)站就會(huì)趨同于一個(gè)模樣，那我們上網(wǎng)就不再有沖浪的樂趣了，因?yàn)槲覀冸S處見到的都是差不多的內(nèi)容。

3、用戶

用戶作為整個(gè)網(wǎng)絡(luò)中很微小的一員，或處于網(wǎng)絡(luò)可通達(dá)的全球的任何一個(gè)角落，他可以自由地在網(wǎng)上進(jìn)行瀏覽，就如同現(xiàn)實(shí)社會(huì)中購(gòu)買一項(xiàng)使用了專利技術(shù)的產(chǎn)品一樣，他無(wú)需知道出賣者是否是原合法技術(shù)所用人、或是否與原所有人有使用技術(shù)的約定，每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶也而無(wú)需關(guān)心鏈接的問(wèn)題（實(shí)際上如果是通過(guò)埋置鏈建立起來(lái)的鏈接要求一個(gè)用戶來(lái)進(jìn)行考查，也是不可行的）。

三、對(duì)超鏈接行為進(jìn)行的法律上的分析

首先明確一個(gè)對(duì)超鏈接進(jìn)行法律上分析的范圍，這里對(duì)超鏈接的分析排除對(duì)整個(gè)網(wǎng)站設(shè)置超鏈接的情形（筆者認(rèn)為對(duì)整個(gè)網(wǎng)站的鏈接即淺層鏈接才是天然合法地實(shí)現(xiàn)了鏈接技術(shù)存在的價(jià)值，其它類型的鏈接都應(yīng)接受法律不同程度的調(diào)整）與在自己網(wǎng)站內(nèi)部建立鏈接的情形，因?yàn)閷?duì)整個(gè)網(wǎng)站的鏈接沒有破壞被鏈網(wǎng)站的整體性，只是多給了網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)入被鏈網(wǎng)站的機(jī)會(huì)，這也符合被鏈者的目的。

（一）法律分析的前提

超鏈接作為一種應(yīng)用技術(shù)，其本身是無(wú)所謂合法與不合法、侵權(quán)與不侵權(quán)之分的。

作一個(gè)很形象的比較，它就如傳統(tǒng)著作權(quán)中的發(fā)行、復(fù)制一樣，我們從來(lái)就不討論發(fā)行、復(fù)制是否合法、是否侵權(quán)，只是對(duì)它們的應(yīng)用問(wèn)題進(jìn)行關(guān)注，如果是發(fā)行自己的作品，我們能說(shuō)發(fā)行不合法嗎？超鏈接也如此，它作為一種技術(shù)，既可以在自己內(nèi)部網(wǎng)站之間設(shè)置超鏈接也可以將網(wǎng)站外的資源通過(guò)超鏈接技術(shù)拿來(lái)為我網(wǎng)站所用。只是在這個(gè)時(shí)候（在利益失衡的時(shí)候）進(jìn)行法律上的界定。

目前對(duì)超鏈接所進(jìn)行的討論總限定于一開始就要給超鏈接一個(gè)定性，非要說(shuō)超鏈接是不合法的，是會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)的，而這樣一論到最后就會(huì)自己不說(shuō)服不了自己，作為萬(wàn)維網(wǎng)的靈魂技術(shù)一旦不合法，至少?gòu)姆傻慕嵌戎v是應(yīng)該被取消的。而如果說(shuō)其合法、不侵權(quán)，由于超鏈接技術(shù)的出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)資源的無(wú)限鏈接卻又會(huì)引起利益失衡。

所以，看清楚上面的問(wèn)題，我們就會(huì)更容易把握超鏈接問(wèn)題。超鏈接是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，本身并無(wú)侵權(quán)與否之虞，并不存在定性問(wèn)題，法律要規(guī)范的是其使用問(wèn)題。只有從法律的層面上看，我們才可以說(shuō)在何種情況下超鏈接技術(shù)的運(yùn)用侵害了他人的權(quán)利，在何種情況下超鏈接技術(shù)的運(yùn)用是合法的。

（二）對(duì)超鏈接行為特征的認(rèn)識(shí)

法律條文的有限性，現(xiàn)實(shí)生活中社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，這兩者之間的沖突是永遠(yuǎn)存在的，所以現(xiàn)實(shí)永遠(yuǎn)有問(wèn)題提供給理論界。從網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)到網(wǎng)絡(luò)得到快速發(fā)展，我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)界就沒有寂寞過(guò)，如網(wǎng)絡(luò)作品應(yīng)否受著作權(quán)保護(hù)到如何保護(hù)及其中的許多技術(shù)細(xì)節(jié)在法律上如何規(guī)范，現(xiàn)實(shí)中如何認(rèn)定，司法上如何操作的討論從來(lái)沒有停止過(guò)。

其實(shí)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給著作權(quán)造成的最大沖擊在于徹底改變了作品的流通途徑，

在網(wǎng)絡(luò)這個(gè)虛里的空間里將作品向公從傳輸。超鏈接技術(shù)正是網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)囊环N手段，它同傳統(tǒng)意義上對(duì)作品的使用的如復(fù)制、傳播、發(fā)行等均不同。

（1）超鏈接行為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的行為

（2）超鏈接是設(shè)鏈者將原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（被鏈者）的網(wǎng)上以被鏈者自己設(shè)計(jì)的方式和根據(jù)被鏈者自己的需要傳輸作品的權(quán)利通過(guò)超鏈接技術(shù)使該作品在屬于設(shè)鏈者的虛擬空間中按設(shè)鏈者的需要出現(xiàn)。

（3）超鏈接的對(duì)象可能是一個(gè)權(quán)利的綜合體

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商享有網(wǎng)上傳輸該作品的權(quán)利，該作品的著作權(quán)享有傳統(tǒng)意義上的關(guān)于該作品的署名權(quán)，修改權(quán)，保護(hù)作品完整權(quán)等。

（4）超鏈接技術(shù)的使設(shè)鏈者無(wú)需對(duì)作品進(jìn)行復(fù)制，也無(wú)需轉(zhuǎn)移作品的復(fù)制件就可以完成對(duì)作品的傳輸。復(fù)制件的完成往往是在用戶處完成的。所以雖然超鏈接技術(shù)沒有產(chǎn)生復(fù)制件，但卻導(dǎo)致了復(fù)制件數(shù)量的絕對(duì)增加。

（三）有關(guān)對(duì)超鏈接問(wèn)題的爭(zhēng)論

我們把握了以上的問(wèn)題，再來(lái)看有關(guān)對(duì)超鏈接構(gòu)成侵權(quán)與否的分析就更清楚困擾我們的問(wèn)題何在了。

1、認(rèn)為超鏈接為侵權(quán)行為

其主要理由有：從行為上說(shuō)，鏈接實(shí)際上是通過(guò)鏈接起到了復(fù)制的效果；從行為對(duì)象上來(lái)說(shuō)其鏈接的是享有版權(quán)的作品；從行為結(jié)果來(lái)說(shuō)超鏈接行為可能對(duì)原有網(wǎng)頁(yè)所有者的權(quán)利構(gòu)成了實(shí)際損害；從行為與行為結(jié)果之間有因果關(guān)系來(lái)看，超鏈接行為也是主要的和決定性的原因；從行為的主觀心態(tài)上看，盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不一定要求以故意為要件，但超鏈接行為的作出卻肯定是故意的，增加了其不正當(dāng)性。⑤

以上各學(xué)說(shuō)顯然都具有局限性，不足以讓人信服。

2、認(rèn)為超鏈接不是侵權(quán)行為，其主要理由有：

A、超鏈接是應(yīng)萬(wàn)維網(wǎng)而生的，沒有超鏈接，整個(gè)萬(wàn)維網(wǎng)將不再生機(jī)勃勃，所以就不應(yīng)界定超鏈接為侵權(quán)行為，只要不是以盈利為目的就認(rèn)為是合理使用。那么超鏈接能不能因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的必要而置因此種技術(shù)的存在侵害他人權(quán)利的現(xiàn)象于不顧？網(wǎng)絡(luò)上的超鏈接是不是完全就適用合理使用？法定許可的存在是合理使用的社會(huì)背景，一旦我們承認(rèn)超鏈接是合理使用就是法律在網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展與權(quán)利人利益兩者之間做出了選擇。在法律沒有明確做出選擇前對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的超鏈接行為是否是合理使用問(wèn)題還存在著較大爭(zhēng)論。（1）、很顯然設(shè)鏈者通過(guò)超鏈接技術(shù)將他人的作品鏈接到自己的網(wǎng)站上不會(huì)是僅為了私人的目的，因?yàn)樵O(shè)鏈者明知任何用戶只要進(jìn)入他的網(wǎng)站就可以看到該被鏈作品。 （2）傳統(tǒng)意義上的合理使用是為了學(xué)習(xí)、研究等目的，將他人的作品鏈接到自己的網(wǎng)站上來(lái)也不符合此目的。當(dāng)然超鏈接也可適用合理使用：如超鏈接只鏈接了網(wǎng)絡(luò)作品的一小部分，鏈接的部分不構(gòu)成被鏈網(wǎng)絡(luò)作品的實(shí)質(zhì)部分等。

B、設(shè)鏈者通過(guò)超鏈接僅是向用戶提供了一條通向的路徑，并沒有提供具體的內(nèi)容，如同傳統(tǒng)著作權(quán)中的索引。而事實(shí)上卻并非如此，設(shè)鏈者雖然向用戶提供的僅是被鏈接網(wǎng)絡(luò)作品的URL，但他明知他的目的是通過(guò)提供URL而達(dá)到向用戶提供網(wǎng)絡(luò)作品的目的。其行為也的確是將用戶導(dǎo)入了核心部分，而非目錄。

3、認(rèn)為對(duì)超鏈接這一新行為無(wú)法進(jìn)行界定

因?yàn)槠渑c傳統(tǒng)著作權(quán)中的侵權(quán)行為特點(diǎn)均不吻合，不能對(duì)應(yīng)，無(wú)法對(duì)超鏈接行為進(jìn)行定性。在薛虹 《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)保護(hù)》一文中討論了： 鏈接是否侵犯了版權(quán)人的復(fù)制權(quán)？但因?yàn)樵O(shè)鏈者計(jì)算機(jī)中不存在復(fù)制件，所以鏈接沒有侵犯復(fù)制權(quán)；鏈接是否侵犯了版權(quán)人的發(fā)行權(quán)？因?yàn)闆]有復(fù)制件，當(dāng)然也不存在發(fā)行復(fù)制件；鏈接是否侵犯了版權(quán)人的改編權(quán)呢？就使用鏈接這一技術(shù)而言，鏈接并非是對(duì)設(shè)鏈網(wǎng)站進(jìn)行了版權(quán)意義上的改編，作者的答案是否定的；鏈接是否侵犯了版權(quán)人的公開傳播權(quán)？作者經(jīng)過(guò)分析后，其回答也是否定的。⑥

（三）對(duì)超鏈接行為的法律規(guī)范

我們認(rèn)為未經(jīng)被鏈者允許而使用超鏈接技術(shù)對(duì)他人網(wǎng)絡(luò)資源進(jìn)行鏈接的行為，應(yīng)該被認(rèn)為是一種侵權(quán)行為，其侵害是網(wǎng)絡(luò)作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)及著作權(quán)人的有關(guān)權(quán)利。

1、如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的未經(jīng)被鏈者同意

因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)世界的特殊性，網(wǎng)絡(luò)作為一個(gè)極為開放的過(guò)程和載體，設(shè)鏈者要想取得遠(yuǎn)在千里之外的被鏈者的同意，對(duì)設(shè)鏈者來(lái)說(shuō)是一件很困難的事，所以有人提出了默示同意制度，任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商將自己取得網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)的作品上載，傳輸，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其對(duì)網(wǎng)絡(luò)的特性是明知的并據(jù)此推知其對(duì)鏈接行為是默示許可的。被鏈者如果不想讓其他人任意鏈接上他的網(wǎng)絡(luò)資源或其中的任何一部分，可以作出不得鏈接的標(biāo)示，否則視為同意設(shè)鏈者設(shè)鏈。設(shè)鏈者設(shè)鏈應(yīng)當(dāng)盡可能地使用淺層鏈接，如果使用深層鏈接或加框技術(shù)的應(yīng)當(dāng)注明出處。

2、網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商完成對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的傳輸需經(jīng)過(guò)三個(gè)程序：a、將作品數(shù)字化；b、將數(shù)字化的作品復(fù)制到服務(wù)器的內(nèi)存；c、用戶訪問(wèn)網(wǎng)頁(yè)，下載作品。⑦蔣志培認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳輸方式應(yīng)與其它的對(duì)作品的使用方式一樣，是作品的使用方式之一。并且認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第五項(xiàng)在列舉了種種方式使用作品的權(quán)利后以“等方式使用作品的權(quán)利”作結(jié)尾，表示使用作品的方式及權(quán)利并未窮盡。與此對(duì)應(yīng)，該法第四十五條第五項(xiàng)對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)定中，也采用了“未經(jīng)著作權(quán)人許可，以表演、播放等方式使用作品的”的表述方法來(lái)界定侵權(quán)行為，這也就是說(shuō)除了列舉的使用行為及侵權(quán)行為外，我國(guó)著作權(quán)法也承認(rèn)了未在列舉之范圍內(nèi)的行為也可存在。蔣志培還認(rèn)為 “以超文本鏈接方式向公眾傳輸被鏈接的作品的，應(yīng)認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)傳輸行為?！雹嚯m然超鏈接沒有第一道程序。筆者認(rèn)為將超文本鏈接行為納入網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)保護(hù)范疇是可行的， 雖然超鏈接沒有將作品數(shù)字化這一道程序。但實(shí)質(zhì)上超鏈接行為是網(wǎng)絡(luò)上作品傳輸?shù)囊环N方式。

結(jié)語(yǔ)：

因特網(wǎng)超級(jí)鏈接的科技細(xì)節(jié)，是一個(gè)仍在爭(zhēng)論不休的法律問(wèn)題，現(xiàn)有的關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律，是否也適用于因特網(wǎng)這一虛無(wú)的空間？從科技與法律兩方面來(lái)說(shuō)，目前所遇到的問(wèn)題都是前所未有的。對(duì)使用鏈接技術(shù)的行為進(jìn)行合理的法律分析并據(jù)此對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，可以平衡各方的利益，更好地引導(dǎo)這一技術(shù)上互聯(lián)網(wǎng)世界的運(yùn)用。

注釋：

①  薛虹 《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)保護(hù)》載鄭成思主編  知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢（一）。

② 《計(jì)算機(jī)與法律》孫鐵成著 法律出版社1998年版P239。

③ 《國(guó)際網(wǎng)絡(luò)上利用超鏈接引發(fā)的法律問(wèn)題》臺(tái)灣資策會(huì)科技法律中心  stlc.iii.org.tw 常天榮。

④ 《走向知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》吳漢東  胡開忠等著。

⑤  楊迅 李風(fēng)華《超鏈接的法律問(wèn)題探析》 載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000/3。

⑥ 　薛虹 《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)保護(hù)》載鄭成思主編  知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢（一）。