行為理論論文精選(九篇)

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第1篇：行為理論論文范文

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動(dòng)為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng),而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng),必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象,易造成對(duì)第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式,以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。

二、法律行為與事實(shí)行為的界定

自物權(quán)行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時(shí)百余年,但是該理論在各國法學(xué)界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對(duì)其現(xiàn)實(shí)功效的評(píng)判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對(duì)者都為自己設(shè)定了一個(gè)不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為,對(duì)此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對(duì)此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國民法學(xué)最輝煌的成就,但同時(shí)它又是一個(gè)極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴(yán)格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時(shí)交付來保障,并在時(shí)空上與后者相分離時(shí)才得以真正形成的。從德國民法學(xué)者對(duì)法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點(diǎn)。19世紀(jì)的多數(shù)德國學(xué)者認(rèn)為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學(xué)者原則上承認(rèn),意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實(shí)要素,但是在理論上學(xué)者們從不否認(rèn):法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學(xué)者,他們對(duì)于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實(shí)質(zhì)性的變化,其目的僅在于強(qiáng)調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國學(xué)者拉倫茲(Larenz)就認(rèn)為,“法律行為是一項(xiàng)或幾項(xiàng)行為,它們中至少有一項(xiàng)是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點(diǎn)卻是無可否認(rèn)的。也正是這一點(diǎn)決定了法律行為和事實(shí)行為的根本分野。行為是指有意識(shí)的活動(dòng),任何行為都具有主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動(dòng),這一實(shí)質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對(duì)行為人意思自治的容認(rèn),即法律對(duì)法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評(píng)價(jià),而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實(shí)行為僅僅取決于法律規(guī)定,當(dāng)事人實(shí)施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實(shí)行為卻能同時(shí)產(chǎn)生法律效果和事實(shí)效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔(dān)交付標(biāo)的物義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù),但是事實(shí)效果——買受人成為標(biāo)的物的所有人,出賣人成為價(jià)款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實(shí)行為,其法律效果和事實(shí)效果是同時(shí)發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對(duì)拾得物的實(shí)際占有則是事實(shí)效果。由此可見,法律行為的效力實(shí)際上來自法律的擬制,而事實(shí)行為的法律效果則以其事實(shí)效果為基礎(chǔ)。

第三,法律行為是從事實(shí)行為中分離出來的,它離開事實(shí)行為則無獨(dú)立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對(duì)“分步進(jìn)行”而言,法律行為并不能離開事實(shí)行為而單獨(dú)起作用,因?yàn)榉尚袨椴话l(fā)生事實(shí)效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實(shí)行為才能得到切實(shí)的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實(shí)構(gòu)成來看,事實(shí)行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對(duì)事實(shí)行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實(shí)行為的各構(gòu)成要件有機(jī)聯(lián)系,不相獨(dú)立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實(shí)行為。而法律行為實(shí)質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實(shí)構(gòu)成問題,因?yàn)榉刹豢赡軐?duì)其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動(dòng)在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當(dāng)事人的主觀意思是互易貨物和價(jià)款,在客觀活動(dòng)上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實(shí)行為的主觀意思與客觀活動(dòng)在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時(shí)交易這種事實(shí)行為中,當(dāng)事人的主觀意思和客觀活動(dòng)都是指向交付貨物和價(jià)款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實(shí)行為的核心在于客觀活動(dòng),其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實(shí)行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動(dòng)的意義主要在于承載或傳達(dá)其主觀意思,并使法律行為成為一種獨(dú)立的行為,因?yàn)槿魏涡袨槎急仨毦邆渲饔^意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要件。相對(duì)于客觀存在的事實(shí)行為而言,單純以在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。

法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時(shí)又是一種作為行為的法律,它對(duì)當(dāng)事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個(gè)方面揭示法律行為的價(jià)值;第一,法律行為具有在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實(shí)施的重要手段。由于實(shí)體法不可能窮盡現(xiàn)實(shí)所有的情況,而且無法適應(yīng)社會(huì)的快速變化,法律為彌補(bǔ)這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人的意思表示以法律效力而成為當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實(shí)為具體的、主觀的、可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補(bǔ)了實(shí)體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個(gè)必經(jīng)階段?？疾旆梢?guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們在從事個(gè)別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認(rèn)可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強(qiáng)制力——這便是法律。其中法律行為對(duì)于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點(diǎn)也表現(xiàn)得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認(rèn)判例法,但誰也不能否認(rèn),判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)榕袥Q能檢驗(yàn)法律在現(xiàn)實(shí)適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導(dǎo)作用。簡而言之,法律行為的價(jià)值在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素,因此本文并不否認(rèn)物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨(dú)立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實(shí)行為而非法律行為的特征。因?yàn)槲餀?quán)行為中的意思表示是法定的,當(dāng)事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)作整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一,同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。

其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對(duì)立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對(duì)此即使是支持物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),“依此原則,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí),不可以依照法律行為自由的原則,——實(shí)質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因?yàn)槲餀?quán)法定原則的本義就是要排除當(dāng)事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認(rèn)的。

最后,從價(jià)值上看,物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法定原則,法律對(duì)物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。

由此可見,物權(quán)變動(dòng)行為實(shí)為一種事實(shí)行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動(dòng)中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動(dòng)行為也不具備在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個(gè)與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個(gè)“美麗的錯(cuò)誤”。

三、物權(quán)行為無因性理論

僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因?yàn)橄喈?dāng)一部分學(xué)者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價(jià)值,而在于物權(quán)行為無因性對(duì)交易安全的保護(hù)機(jī)能。可以說,物權(quán)行為理論的實(shí)踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對(duì)其進(jìn)行深入的剖析,以期在實(shí)踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價(jià)值。

就事實(shí)而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認(rèn)其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對(duì)該行為效力獨(dú)立性的不同立場。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項(xiàng)由價(jià)值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應(yīng)有功能能否順利在法律實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權(quán)行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權(quán)交易的安全保護(hù)機(jī)能”,而正是這項(xiàng)機(jī)能決定了該理論有根本的存在價(jià)值。依據(jù)物權(quán)變動(dòng)的無因構(gòu)成,物權(quán)行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進(jìn)行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權(quán)行為無因性的交易保護(hù)功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動(dòng)產(chǎn)的人(第二受讓人)可基于無因構(gòu)成而獲得保護(hù);同時(shí)從對(duì)第一受讓人的調(diào)查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補(bǔ)無因性構(gòu)成的功能,因?yàn)樯埔馊〉弥闪?以對(duì)前述取得原因之調(diào)查為必要。1贊成無因性的學(xué)者因此認(rèn)為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護(hù)下仍能取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán),且不負(fù)任何債法上的責(zé)任,這一點(diǎn)確實(shí)保護(hù)了交易完全。但是德國學(xué)者Heck對(duì)此一針見血地指出,交易之際應(yīng)避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應(yīng)有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動(dòng)產(chǎn)交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認(rèn)和確立的今天,物權(quán)交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達(dá)到。即使確實(shí)存在非依無因性不能保護(hù)的領(lǐng)域,只要仔細(xì)考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護(hù)的不當(dāng)擴(kuò)大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)而言)或基于重大過失(針對(duì)動(dòng)產(chǎn))不能受公信原則保護(hù)的場合。首先考察不動(dòng)產(chǎn)場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場合均構(gòu)成侵權(quán)行為,因此其負(fù)有損害賠償義務(wù),根據(jù)德國民法典應(yīng)返還標(biāo)的物,這樣無因性的不當(dāng)擴(kuò)大因受到相關(guān)法律的限制而仍不能保護(hù)第二受讓人。3至于動(dòng)產(chǎn)場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復(fù)。物權(quán)行為無因性的最后一項(xiàng)功能是減輕舉證責(zé)任。從物權(quán)行為無因性理論進(jìn)入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負(fù)摒棄不動(dòng)產(chǎn)之實(shí)質(zhì)審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因?yàn)闊o因性理論使物權(quán)行為和債權(quán)行為在效力上相分離,于是不動(dòng)產(chǎn)登記的審查范圍就可僅限于物權(quán)變動(dòng)本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對(duì)私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權(quán)行為無因性正是為了用來排除登記實(shí)質(zhì)審查主義所帶來的嚴(yán)重弊病才獲得制定法之確立。4實(shí)際上,物權(quán)變動(dòng)之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責(zé)任之減輕,嚴(yán)格而言系來自物權(quán)變動(dòng)之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權(quán)變動(dòng)的無因構(gòu)成。而物權(quán)行為無因性為登記實(shí)質(zhì)主義奠定理論基礎(chǔ)之后,已經(jīng)可以功成身退,公示公信制度完全可以獨(dú)立發(fā)揮減輕舉證責(zé)任的作用。

第2篇：行為理論論文范文

1.陳舊古板的教學(xué)方式

講課依然是呆板的教學(xué)模式，各類考試也均側(cè)重考核規(guī)則的記憶程度。

2.單一單項(xiàng)的教學(xué)手段

以教師為主體，學(xué)生被動(dòng)地接受，缺乏雙向交流，不能充分發(fā)揮學(xué)生的能動(dòng)性，束縛學(xué)生的積極性。學(xué)生由于沒有進(jìn)入財(cái)務(wù)工作現(xiàn)場，缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)老師所講實(shí)例并不能真正地理解和消化，加之復(fù)習(xí)思考題是練習(xí)性的，僅僅只需要學(xué)生運(yùn)用書本上的方法對(duì)所給的數(shù)據(jù)進(jìn)行簡單演算即可。雖有一定的思考作用，但卻難以達(dá)到提高學(xué)生實(shí)際工作能力的目的，導(dǎo)致教學(xué)效果不佳。

二、貫穿財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)教學(xué)的思想理論

1.合作學(xué)習(xí)理論。

合作學(xué)習(xí)是指學(xué)生在小組或團(tuán)隊(duì)中為了完成共同的任務(wù)，有明確的責(zé)任分工的合作性互助學(xué)習(xí)。合作學(xué)習(xí)包括五個(gè)基本要素：積極的相互支持、配合；積極承擔(dān)在完成共同任務(wù)中個(gè)人的責(zé)任；期望所有學(xué)生能進(jìn)行有效的溝通，建立并維護(hù)小組成員之間的相互信任；對(duì)于個(gè)人完成的任務(wù)進(jìn)行小組加工；對(duì)共同活動(dòng)的成效進(jìn)行評(píng)估，尋求提高其有效性的途徑。為使合作學(xué)習(xí)能產(chǎn)生最佳效果，其中的重要原則包括人人參與。

2.多元智能理論。

它由美國哈佛大學(xué)霍華德加德納(HowardGardner)在1983年提出。多元智能理論介紹人類的智能是多元化而非單一的。主要是由語言文字智能、數(shù)學(xué)邏輯智能、視覺空間智能、身體運(yùn)動(dòng)智能、音樂旋律智能、人際交往智能、自我任知智能、自然觀察智能八項(xiàng)組成。傳統(tǒng)上，學(xué)校一直只強(qiáng)調(diào)學(xué)生在邏輯方面的發(fā)展，但這并不是人類智能的全部。不同的人會(huì)有不同的智能組合。

3.激勵(lì)理論。

行為科學(xué)認(rèn)為，人的動(dòng)機(jī)來自需要，由需要確定人們的行為目標(biāo)，激勵(lì)則作用于人內(nèi)心活動(dòng)，激發(fā)、驅(qū)動(dòng)和強(qiáng)化人的行為。激勵(lì)理論是業(yè)績評(píng)價(jià)理論的重要依據(jù)。根據(jù)以上理論我們不難發(fā)現(xiàn)，目前財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的教學(xué)沒有遵循基本的教育教學(xué)規(guī)律、沒有尊重個(gè)體與集體、單項(xiàng)與雙向交流的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)在這些理論的指導(dǎo)下，建立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)教學(xué)模式的改革方向

三、基于理論指導(dǎo)下的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)教學(xué)改革思考

1.教學(xué)目標(biāo)旨在提升學(xué)生職業(yè)素養(yǎng)。

財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)作為一種職業(yè)技術(shù)的教育，僅傳授專業(yè)知識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，具體專業(yè)知識(shí)需要一生不斷地學(xué)習(xí)。而我國的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則正在不斷的跟國際接軌，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的內(nèi)容也在不斷變化。因此，將培養(yǎng)職業(yè)能力作為教育的最高目標(biāo)，有助于學(xué)生適應(yīng)社會(huì)能力的提高，可以在從業(yè)過程中游刃有余。

2.實(shí)現(xiàn)以學(xué)生為主體，教師為主導(dǎo)的轉(zhuǎn)變。

根據(jù)激勵(lì)理論和多元職能理論可知，學(xué)生作為課堂的主體，其能動(dòng)性的發(fā)揮對(duì)提高課堂質(zhì)量至關(guān)重要。要充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性，變學(xué)生被動(dòng)聽為主動(dòng)學(xué)。在財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的教學(xué)實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)學(xué)生普遍認(rèn)為財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)學(xué)習(xí)較困難，這主要跟課程理解較抽象有關(guān)。有些學(xué)生可能抽象思維能力不強(qiáng)，但他們的觀察智能、視覺空間智能較強(qiáng)。如果通過實(shí)務(wù)引導(dǎo)則可能比單純講授效果更佳。而且，當(dāng)學(xué)生的主體能動(dòng)性發(fā)揮出來后，老師如果能給予肯定和鼓勵(lì)則激勵(lì)的正向作用會(huì)不斷發(fā)揮，課堂氛圍會(huì)更加濃厚。

3.教學(xué)由單向交流變雙向互動(dòng)。

目前財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)教學(xué)是一種單向信息傳輸方式，缺乏雙向交流，不能充分發(fā)揮學(xué)生的能動(dòng)性，過多地采用講授法會(huì)造成學(xué)生的思維惰性，束縛學(xué)生的積極性。另外，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)側(cè)重于理論講解，實(shí)踐教學(xué)則相對(duì)薄弱，這就造成學(xué)生走上工作崗位后對(duì)從事會(huì)計(jì)這樣一個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的技術(shù)工作學(xué)生的動(dòng)手能力不強(qiáng)。由此可以看出，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)教學(xué)改革應(yīng)該定位“學(xué)生更多參與，老師更多引導(dǎo)，實(shí)務(wù)更多引入，激勵(lì)更多使用”。可以從提高學(xué)生參與與合作、能力提升等途徑來實(shí)施。

四、理論指導(dǎo)下的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)改革的有效途徑

1.設(shè)立項(xiàng)目教學(xué)并由此激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)激情。

項(xiàng)目教學(xué)指的是將一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的任務(wù)項(xiàng)目交予學(xué)生獨(dú)立完成，從相關(guān)信息的收集、方案的設(shè)計(jì)與實(shí)施，到項(xiàng)目完成后的評(píng)價(jià)，整個(gè)過程都由學(xué)生具體負(fù)責(zé)；教師的作用是咨詢、指導(dǎo)與解答疑難的；項(xiàng)目教學(xué)法強(qiáng)調(diào)培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立與協(xié)作工作的能力，鍛煉學(xué)生掌握工作思路與方法，訓(xùn)練學(xué)生的專業(yè)和職業(yè)技能以及跨專業(yè)的各種能力，也提高學(xué)生的合作參與水平，符合合作學(xué)習(xí)的理論指導(dǎo)。

2.通過模擬情境引導(dǎo)學(xué)生主動(dòng)參與教學(xué)。

模擬教學(xué)是旨在營造人為環(huán)境或假設(shè)情境基礎(chǔ)上，使學(xué)生能夠在模擬真實(shí)的工作氛圍中學(xué)習(xí)從業(yè)必需的知識(shí)、技能和能力。模擬教學(xué)是一種更為宏觀的教學(xué)改革策略，它全面考慮了技術(shù)類課程，特別是管理技術(shù)類課程特有的屬性、要求與規(guī)律，綜合作用于學(xué)生，圍繞專業(yè)知識(shí)和職業(yè)素養(yǎng)的教學(xué)目的和目標(biāo)，養(yǎng)成學(xué)生的專業(yè)能力與社會(huì)適應(yīng)能力，得到真實(shí)意義上的職業(yè)錘煉，據(jù)此提高的教學(xué)效果與質(zhì)量。

3.以案例教學(xué)引導(dǎo)學(xué)生主體參與。

案例教學(xué)是一種綜合性的教學(xué)方法，它的目的就是培養(yǎng)學(xué)生綜合運(yùn)用所學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問題的能力。案例教學(xué)法通過模擬的教學(xué)活動(dòng)，對(duì)案例進(jìn)行剖析，從而讓學(xué)生具有一定的理論知識(shí)和操作技能。注重學(xué)生的創(chuàng)新能力和解決實(shí)際問題能力的培養(yǎng)，更能循序漸進(jìn)地引導(dǎo)學(xué)生主體參與教學(xué)。

4.變學(xué)生被動(dòng)為主動(dòng)。

第3篇：行為理論論文范文

論文關(guān)鍵詞：物權(quán)行為；法律行為；債權(quán)行為

長期以來，物權(quán)行為理論就是我國民法學(xué)者與法律實(shí)務(wù)工作者非常熱衷于討論的一個(gè)重要理論問題，隨著物權(quán)法草案的出臺(tái)及物權(quán)法制定工作的推進(jìn)，關(guān)于物權(quán)行為的探討愈發(fā)激烈。爭論主要集中在物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性、物權(quán)行為的性質(zhì)是事實(shí)行為還是法律行為以及物權(quán)行為理論的存廢等問題。筆者認(rèn)為理清物權(quán)行為的本質(zhì)、解決其存廢問題是根本前提。

一、物權(quán)行為理論的源起

物權(quán)行為的概念被公認(rèn)為是德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)最早提出。薩維尼認(rèn)為，以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實(shí)行為，而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。這種契約，是一種物權(quán)合意，故即使“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的法律行為，是獨(dú)立于債權(quán)關(guān)系的原因行為；基于債的原因行為被撤銷，交付的法律行為不能當(dāng)然失效。這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看，創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論，這些理論與公示公信制度一起構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則。

(一)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離原則

薩維尼主張，債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù)，并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式，它們是兩個(gè)不同的法律行為。

(二)物權(quán)公示公信原則

因?yàn)槲餀?quán)具有排他性，若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象，易造成對(duì)第三人的損害，并損害交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式，以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此推論出公示公信原則，即“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象，認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者，即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符，法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。

(三)物權(quán)行為的無因性原則

物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為的當(dāng)然無效，所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán)，而出讓人則喪失所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)，只有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。

二、我國法學(xué)界對(duì)于物權(quán)行為存廢問題的兩種觀點(diǎn)

物權(quán)行為理論自薩維尼提出以來，在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權(quán)合意主義，否定了物權(quán)行為；瑞士、奧地利民法采用了債權(quán)形式主義，對(duì)物權(quán)行為采取了折衷態(tài)度；德國民法無疑肯定了物權(quán)行為的理論，但在其法學(xué)界對(duì)此仍爭論不休。在我國，民法學(xué)界對(duì)于物權(quán)行為的存廢也存在很大的爭議，主要有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。

持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：所謂轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意實(shí)際上是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物，它本身不可能超出債權(quán)合同。交付行為并不是獨(dú)立于債權(quán)合意而存在，實(shí)際交付標(biāo)的物不是什么單獨(dú)的行為，而是當(dāng)事人依據(jù)債權(quán)合同而履行義務(wù)的行為。就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。物權(quán)行為的無因性理論雖然有利于維護(hù)買受人和第三人的利益，但這種保護(hù)是以損害民法的公平和誠信原則為代價(jià)的。J(在現(xiàn)代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物權(quán)行為無因性之生存空間已喪失殆盡，其所謂交易保護(hù)機(jī)能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機(jī)能，則可發(fā)現(xiàn)無因性乃與現(xiàn)代人類之正義的法感情、法意識(shí)及社會(huì)的一般道德觀念相悖。因此，學(xué)者們認(rèn)為物權(quán)行為理論及其所包含的無因性理論已窮途末路，在現(xiàn)實(shí)中更加沒有任何存在的價(jià)值。

持肯定觀點(diǎn)的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點(diǎn)羅列如下：謝老先生認(rèn)為，物權(quán)行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認(rèn)債權(quán)與物權(quán)的劃分，就必然要承認(rèn)債權(quán)行為之外還有物權(quán)行為。首先，“法律行為”這個(gè)概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關(guān)系，為不同類型具體法律行為的發(fā)展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實(shí)踐中長期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規(guī)則與具體規(guī)則之間的關(guān)系，使民法典避免再對(duì)各種具體法律行為做出不必要的重復(fù)規(guī)定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系，確認(rèn)了法律行為不僅可以發(fā)生債法上的效果，而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。同時(shí)他還認(rèn)為，只要我國民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。因?yàn)樽鳛樗饺说摹⒅荚谝鹉撤N法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動(dòng)、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)行為，順理成章地就有一個(gè)以設(shè)定、變動(dòng)和消滅物權(quán)為目的的行為，這就是物權(quán)行為。孫憲忠博士認(rèn)為，物權(quán)行為并非純屬抽象，而是事實(shí)存在的。例如，德國民法上，所有權(quán)人為自己的土地設(shè)立債務(wù)的行為，以及物權(quán)的設(shè)立行為都是現(xiàn)實(shí)中存在的物權(quán)行為。對(duì)于很多持否定論的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為因?yàn)檫^于玄妙而難以被公眾理解和立法，他則認(rèn)為物權(quán)行為作為一個(gè)符合法理邏輯的理論，只是因?yàn)閷?duì)其了解和運(yùn)用得不熟悉就棄之不用，實(shí)在是荒唐。還有的學(xué)者已經(jīng)指出，如果在民法理論上否認(rèn)物權(quán)行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權(quán)法上的合同。這樣一來，法律行為作為一項(xiàng)民法總則中規(guī)定的制度就成了問題，因?yàn)?，只作為?duì)債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學(xué)性就更不能成立了。

三、對(duì)于物權(quán)行為理論存在意義的思考

(一)物權(quán)行為與法律行為的關(guān)系

持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為理論改變了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系，只要我國民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。他們進(jìn)而認(rèn)為，只有承認(rèn)物權(quán)行為的存在，法律行為規(guī)則才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，也導(dǎo)致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。然而筆者認(rèn)為，物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸多方面均與法律行為不符，首先，物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。按照董安生的理解，意思表示乃是法律行為成立的充要條件，法律行為中必然存在獨(dú)立的意思表示，而物權(quán)行為中的意思表示并不具有獨(dú)立的內(nèi)容和設(shè)立期待中的法律關(guān)系的實(shí)際意義。首先，物權(quán)行為的意思表示不能違反法律的直接規(guī)定，該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義，因而僅被當(dāng)做整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一，同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定，它本質(zhì)上具有對(duì)債權(quán)行為意思表示之踐行的意義，它并不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用，將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。德國早期的普通法學(xué)者以及后來某些否定物權(quán)行為理論的學(xué)者始終堅(jiān)持：“對(duì)于旨在設(shè)立、變更或消滅法律關(guān)系的意思表示行為不能做擴(kuò)大理解，交付行為中所包含的默示意思并不構(gòu)成獨(dú)立的意思表示。因此，他們并不認(rèn)為交付是以一項(xiàng)契約因素，尤其是物權(quán)合意為基礎(chǔ)的法律行為?！逼浯?，法律行為強(qiáng)調(diào)的是意思自治，當(dāng)事人可以自由地根據(jù)意思表示來行為，這也是很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)意思表示為法律行為成立的唯一要素的原因。然而在物權(quán)行為的基本原則之一即物權(quán)法定原則，使物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移，民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí)，不可以依照法律行為自由的原則，按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利，而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利，這是物權(quán)理論在設(shè)計(jì)過程中為保持交易的穩(wěn)定和安全的考慮的體現(xiàn)。這就使得物權(quán)行為理論設(shè)立的初衷與法律行為的內(nèi)在精神相矛盾，且這種矛盾是根本上的。

從理論上說，創(chuàng)造物權(quán)行為的概念，并把它界定為法律行為的屬概念，違背了法律行為的本質(zhì)，其存在不僅沒有達(dá)到使法律行為的概念完整的作用，而且?guī)砹艘幌盗欣碚摰膹?fù)雜化問題?？隙ㄕf的觀點(diǎn)認(rèn)為只有承認(rèn)物權(quán)行為，法律行為才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，只作為對(duì)債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學(xué)性就更不能成立了，這一論點(diǎn)從理論根源上講是有問題的。民法總則的規(guī)定并非一律都適用各個(gè)編章，如法人不能作為身份法的主體，法律行為也不一定要適用于全部。人身權(quán)中的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)不是由“人身權(quán)行為”引起的?？梢?，強(qiáng)調(diào)總則與分則必須對(duì)應(yīng)，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學(xué)者的理想，而在實(shí)際操作中往往顧此失彼，我們不能為了追求理論的完美而憑空創(chuàng)造出一些沒有現(xiàn)實(shí)價(jià)值的概念，這與法律實(shí)用主義是相悖的。并且物權(quán)行為也不能包含所有的物權(quán)現(xiàn)象，連物權(quán)行為肯定論者都不得不承認(rèn)物權(quán)的變動(dòng)可以因行為以外的法律事實(shí)引起，如繼承、時(shí)效等均可引起物權(quán)變動(dòng)。因此，那種民法分則各編中都存在的制度，民法總則中才應(yīng)當(dāng)有，物權(quán)法編中若沒有物權(quán)行為制度，民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯的推論是錯(cuò)誤的。

(二)物權(quán)與債權(quán)的兩分不能必然有物權(quán)行為存在

物權(quán)的獨(dú)立性和無因性原則正是基于解決債權(quán)行為與物權(quán)行為兩者的關(guān)系由德國民法學(xué)者提出的。這一理論的提出的時(shí)間意義在于使物權(quán)移轉(zhuǎn)過程中每一個(gè)階段的權(quán)利歸屬均處于穩(wěn)定狀態(tài)。然而這一原則較之后來大陸法系通行的善意取得和不當(dāng)?shù)美贫?，具有重大的缺陷，并且不同制度在功能上產(chǎn)生了許多不一致的地方。按照物權(quán)行為的原理，如果債權(quán)行為無效或被撤銷，而財(cái)產(chǎn)出讓人已經(jīng)履行了物權(quán)行為，那么受讓人仍將取得合法有效的物權(quán)。雖然這種情況下，出讓人可以依不當(dāng)?shù)美贫纫笫茏屓朔颠€，但如果受讓人已經(jīng)將標(biāo)的物再行轉(zhuǎn)讓，則屬于合法處分和有權(quán)處分行為。因?yàn)槭茏屓艘呀?jīng)依據(jù)物權(quán)行為理論成為物的合法所有權(quán)人，這時(shí)候原所有人只能以債權(quán)人的身份來行使對(duì)第三人的撤銷權(quán)或追償權(quán)，那么原所有人只能與第三人的債權(quán)人來分割標(biāo)的物，而對(duì)本來應(yīng)該為其所有的標(biāo)的物不享有任何優(yōu)先權(quán)。因此，物權(quán)行為理論僅僅著眼于保護(hù)標(biāo)的物受讓人的利益，而且是以犧牲出讓人的利益為代價(jià)的，這早就已經(jīng)超出了保護(hù)交易安全的范圍，而且也達(dá)不到有效保護(hù)交易安全的目的。

第4篇：行為理論論文范文

先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時(shí)被推定為有效的能力，它是法律行為主義調(diào)整方式所必需的程序規(guī)則。雙方行為必須在雙方當(dāng)事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會(huì)，而不限于當(dāng)事人，它和行政行為的推定有效是兩個(gè)不同法律范疇的概念。

行政行為的推定有效是行政法的一項(xiàng)重要規(guī)則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發(fā)表以后，這一規(guī)則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內(nèi)同行的一致采納。但王名揚(yáng)在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權(quán)，[1]這種說法實(shí)際上是將推定有效作為先定力看待了。

就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準(zhǔn)確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認(rèn)之前如何獲得效力的問題則有點(diǎn)莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對(duì)任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力?！盵2]這個(gè)定義實(shí)際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經(jīng)作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。

很顯然，行政行為的生效規(guī)則與生效之后的效力內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規(guī)定行政行為如何獲得效力的一種規(guī)則，所以行政行為的推定有效無疑應(yīng)當(dāng)是指效力的先定性。

一、推定有效與法律行為主義

行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個(gè)因素。

（一）意思表示是法律行為生效的原因

法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學(xué)中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經(jīng)常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構(gòu)成還需要有其他因素。

欲使意思表示發(fā)揮作用，須有法律對(duì)當(dāng)事人意思自治的容認(rèn)，但是法律一旦授權(quán)當(dāng)事人以自己的意志設(shè)定法律關(guān)系，便在法律行為與法律效力之間創(chuàng)造了一種人為的因果關(guān)系，法律只是這種因果關(guān)系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關(guān)系由“上天”設(shè)定，而法律上的因果關(guān)系由立法者通過法律規(guī)范設(shè)定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關(guān)系的創(chuàng)造者。既然法律事實(shí)的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產(chǎn)生原因的時(shí)候就不必再考慮法律規(guī)范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關(guān)系。法律規(guī)范在這里不再是討論的對(duì)象，它正是討論本身。

事實(shí)行為和事件以該法律事實(shí)的整體作為產(chǎn)生法律效果的原因，但“確認(rèn)法律行為的效力，本質(zhì)上是確認(rèn)法律行為中意思表示內(nèi)容的效力”。[3]單純從經(jīng)驗(yàn)的角度來看，這種觀點(diǎn)不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產(chǎn)生的原因是不夠嚴(yán)密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產(chǎn)生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認(rèn)為意思表示是法律效力產(chǎn)生的原因。

綜上所述，法律行為是其所產(chǎn)生的法律效力的事實(shí)原因，意思表示是法律行為能夠產(chǎn)生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關(guān)系的創(chuàng)造者。

（二）先定力是法律行為生效的條件

任何因果關(guān)系的發(fā)生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關(guān)系由法律所創(chuàng)造，因果關(guān)系發(fā)生的條件自然也由法律規(guī)定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對(duì)前提，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，無論立法者還是法律規(guī)范本身都無法自動(dòng)檢驗(yàn)這些條件是否已經(jīng)達(dá)到。如果所有的法律行為都必須經(jīng)過徹底的合法性審查之后才能發(fā)生效力，法律運(yùn)作的成本極度高昂不說，也無法保證當(dāng)事人的時(shí)間要求。

解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時(shí)脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當(dāng)事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關(guān)部門或當(dāng)事人提出質(zhì)疑時(shí)才由法院進(jìn)行審查。推定“是根據(jù)概率理論，對(duì)事物之間的關(guān)系的一種技術(shù)處理。把事物之間發(fā)生概率較高的關(guān)系視為常規(guī)關(guān)系、必然關(guān)系”，同時(shí)又“允許當(dāng)事人對(duì)這種人工的技術(shù)處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節(jié)省了法律運(yùn)作的成本。

生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規(guī)則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產(chǎn)生的實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當(dāng)事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實(shí)上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復(fù)）。作為事實(shí)上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產(chǎn)生實(shí)體效力，因?yàn)橐馑急硎井a(chǎn)生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實(shí)意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實(shí)基礎(chǔ)。

（三）法律行為從成立時(shí)起即可具有先定力

意思表示所具有的事實(shí)效力在被法律認(rèn)可以后，就轉(zhuǎn)化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現(xiàn)的推定有效規(guī)則是法律行為主義調(diào)整方式有效運(yùn)轉(zhuǎn)的前提。通常認(rèn)為法律行為的生效不象事實(shí)行為那樣需要事實(shí)構(gòu)成，這僅僅是指實(shí)體效力而言；意思表示欲產(chǎn)生程序效力必須具備一定事實(shí)要件，如行為人已經(jīng)成年、意思表達(dá)清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。

意思表示所具有的事實(shí)效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設(shè)定的產(chǎn)物。意思表示的事實(shí)效力從法律行為成立時(shí)即已具備，然而這種事實(shí)屬性是否真正產(chǎn)生被法律認(rèn)可[6]的事實(shí)效果，并不具有必然性——客觀事實(shí)對(duì)人的意志的作用總會(huì)受人的態(tài)度影響，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規(guī)范的選擇，通過這一選擇，事實(shí)效力就轉(zhuǎn)化為法律上的程序效力。

法律對(duì)先定力的認(rèn)可與對(duì)實(shí)體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會(huì)存在不經(jīng)最終合法性確認(rèn)便不能生效的問題。實(shí)體效力來源于意思表示的內(nèi)容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當(dāng)然還可以附加一些簡單的合法性標(biāo)準(zhǔn)。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠?yàn)橐话愦蟊娒靼谉o誤地辨認(rèn)，無須依賴于職業(yè)法官的鑒別。

二、行政行為先定力之特征

先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經(jīng)產(chǎn)生（程序）效力，這種效力即來自先定力。

先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。

（一）單方先定力與雙方先定力

通常所說的單方行為并非是指只有一個(gè)行為主體，而是指只有一方當(dāng)事人的意思表示能夠產(chǎn)生先定力和最終法律效力。對(duì)于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當(dāng)事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因?yàn)樾姓Q定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當(dāng)事人的是否參與可能會(huì)影響行政行為的最終合法性。

雙方行為不僅需要雙方當(dāng)事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產(chǎn)生先定力，當(dāng)然也不存在生效的問題。有些學(xué)者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當(dāng)然地否認(rèn)了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實(shí)上所有法律行為都可因推定而生效，區(qū)別在于雙方行為和單方行為產(chǎn)生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認(rèn)雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標(biāo)榜的意思自治便蕩然無存了。

（二）行政行為先定力之單方性

除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產(chǎn)生先定力的，然而應(yīng)申請(qǐng)行政行為和依職權(quán)行政行為的情況稍有不同。

單從行為的成立來看，應(yīng)申請(qǐng)行政行為與合同一樣都需要有雙方當(dāng)事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區(qū)別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產(chǎn)生卻是雙方性的；應(yīng)申請(qǐng)行政行為的成立以私人的申請(qǐng)為前提，但其先定力的產(chǎn)生卻是單方性的。

依申請(qǐng)行政行為必須在私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)以后才能發(fā)起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發(fā)動(dòng)，其結(jié)果就不再受申請(qǐng)人意思表示的約束，而是取決于申請(qǐng)是否具備法定的事實(shí)要件以及行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)的自由裁量，這說明應(yīng)申請(qǐng)行政行為仍然是單方法律行為。私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實(shí)上得以開始（成立），二是申請(qǐng)的事實(shí)材料（而不是意思表示）會(huì)最終影響行政行為的合法性；它對(duì)行政行為的先定力沒有影響。

合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨(dú)立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時(shí)間位置可以互換，兩者并沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，所差只是何者偶然在先而已。

依職權(quán)行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出，并且其先定力的產(chǎn)生也不依賴于私方當(dāng)事人的意思表示。

（三）先定力與其他效力的關(guān)系

先定力嚴(yán)格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產(chǎn)生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當(dāng)行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執(zhí)行力也同樣帶有推定的性質(zhì)，但這種推定性并不會(huì)影響公定力、約束力和執(zhí)行力自身固有的本質(zhì)，它只是表明行政行為的效力尚未經(jīng)歷最終的確認(rèn)程序而已。

由于行政行為的所有實(shí)體效力都可以基于法律推定而產(chǎn)生，因此很容易產(chǎn)生先定力和實(shí)體效力之間的表觀競合現(xiàn)象，葉必豐對(duì)公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結(jié)果。如果把推定有效納入公定力的內(nèi)涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因?yàn)樵谛姓袨榇_屬合法的時(shí)候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會(huì)遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實(shí)體范疇所造成的邏輯悖論。

作為程序性效力，先定力和公定力等實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內(nèi)容和持續(xù)時(shí)間等，實(shí)不宜放在先定力的內(nèi)涵中加以討論。

（四）行政行為是否全部具有先定力

行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價(jià)值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認(rèn)行政行為效力狀況的權(quán)力始終在法院手中，對(duì)于當(dāng)事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認(rèn)無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認(rèn)無效而獲得抗辯權(quán)，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對(duì)無效行政行為只能在事實(shí)上進(jìn)行辨認(rèn)，而沒有宣布其無效的權(quán)力，不能把公民的辨認(rèn)權(quán)作為一種無效判定模式和法院的確認(rèn)權(quán)相互并列。[10]

無效行政行為制度有時(shí)賦予公民以抗辯權(quán)，有時(shí)則可能剝奪公民的抗辯權(quán)。當(dāng)公民選擇抵抗行政命令時(shí)，對(duì)于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責(zé)任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權(quán)。如果行政行為的內(nèi)容是要求公民從事、殺人等嚴(yán)重違法的行為，公民則負(fù)有必須抵抗的義務(wù)，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發(fā)，否認(rèn)抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執(zhí)行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]

先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經(jīng)過法定期限以后即轉(zhuǎn)化為確定的合法，私方當(dāng)事人不能再尋求救濟(jì)。當(dāng)然，無效的行政行為并不能因?yàn)闀r(shí)效的經(jīng)過而變成合法。

三、葉必豐公定力學(xué)說之檢討

先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細(xì)論述，葉先生認(rèn)為所謂先定力“是指行政意志對(duì)相對(duì)人意志的支配力。它實(shí)際上是一種行政行為的形成力或者形成規(guī)則，也就是法律對(duì)形成行政意志的一種保護(hù)?！盵13]這個(gè)定義十分費(fèi)解，從后文推斷，應(yīng)當(dāng)是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對(duì)于私方當(dāng)事人意思表示的優(yōu)先性，根據(jù)這個(gè)定義，行政行為在尚未成立時(shí)已經(jīng)具有法律效力了！

對(duì)公定力的理解偏差，引發(fā)出對(duì)先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學(xué)說和其他相關(guān)問題上存在的幾個(gè)比較隱晦的錯(cuò)誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。

（一）行政優(yōu)先權(quán)的效力與行政行為的效力

行政主體與私方當(dāng)事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運(yùn)作的主導(dǎo)權(quán)力，并且擁有實(shí)體上的決定權(quán)。葉先生對(duì)這些權(quán)利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實(shí)際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權(quán)力的效力，是行政優(yōu)先權(quán)在行政過程中的具體表現(xiàn)。

先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優(yōu)先權(quán)在行政決定程序完成以后的轉(zhuǎn)化形式。行政優(yōu)先權(quán)首先體現(xiàn)為行政程序中的主導(dǎo)權(quán)以及在事實(shí)上作出行政決定的權(quán)利；將這些權(quán)利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實(shí)就是一種命令，如果沒有某種法律預(yù)先賦予的效力，如何竟可以下達(dá)命令？

行政命令的下達(dá)確實(shí)需要有某種法律根據(jù)，但這種根據(jù)并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權(quán)力，它在行政程序開始之前就已經(jīng)存在。由于葉必豐混淆了行政權(quán)力的優(yōu)先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產(chǎn)生（即成立）的時(shí)候就已經(jīng)具有先定力的奇怪結(jié)論。

（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性

目前行政法學(xué)界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨(dú)有特征，并以此將行政行為與合同區(qū)別開來，這實(shí)際上混淆了先定力和單方性的結(jié)果。

按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因?yàn)楝F(xiàn)代行政法吸收公民參與行政程序的結(jié)果：“從近代行政法學(xué)的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示?！盵14]但是在現(xiàn)代行政過程中，由于“行政意志和相對(duì)人意志兩種各自獨(dú)立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)，在法律上也需要使一個(gè)意志服從另一個(gè)意志”，“如果沒有現(xiàn)代行政法的各項(xiàng)發(fā)展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構(gòu)成?！?/p>

如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現(xiàn)代行政法學(xué)中就幾乎不存在單方行為了。事實(shí)上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當(dāng)事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權(quán)的一方相對(duì)于另一方來說，在意思表示上擁有優(yōu)先權(quán)力，這種優(yōu)先權(quán)和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產(chǎn)生先定力的權(quán)力根據(jù)。

（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力

葉先生雖然將推定有效作為公定力的內(nèi)容，卻又認(rèn)為公定力是“要求所有國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個(gè)字和行政行為的生效方式之間有什么關(guān)聯(lián)。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產(chǎn)生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區(qū)別開來，也沒注意到約束力和執(zhí)行力等等同樣可以是因法律推定而產(chǎn)生的。

公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學(xué)說似乎都持這種觀點(diǎn)，但對(duì)公定力存在的根據(jù)卻有不同的看法。日本行政法學(xué)認(rèn)為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關(guān)人員的效力”，“只要有權(quán)限的國家機(jī)關(guān)沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對(duì)國民具有拘束力?！盵16]至于公定力的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，南博方認(rèn)為是保護(hù)公民的既得權(quán)利，“只要重視保護(hù)相對(duì)人及一般公眾對(duì)行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力?！盵17]這種觀點(diǎn)所解釋的實(shí)際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經(jīng)生效的行政行為對(duì)全社會(huì)都有效力。葉先生則同意杰列內(nèi)克的適法推定說，認(rèn)為“行政行為的公定力是一種假設(shè)的法律效力”，“在未經(jīng)證明以前，行政行為實(shí)際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會(huì)被推定為有效，而不能解釋為什么已經(jīng)生效的行政行為可以對(duì)全社會(huì)都有效。

只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對(duì)公定力的定義雖然一樣，但實(shí)際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強(qiáng)調(diào)公定力的對(duì)世性，葉必豐則強(qiáng)調(diào)公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產(chǎn)生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實(shí)體兩個(gè)層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對(duì)世效力，顯然，是否具有對(duì)世效力必須在行為生效以后才有意義。

對(duì)法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學(xué)說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時(shí)候，葉必豐認(rèn)為“法定國家機(jī)關(guān)對(duì)無效行政行為進(jìn)行確認(rèn)的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認(rèn)定“法國所實(shí)行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認(rèn)權(quán)的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當(dāng)事人擁有確認(rèn)行政行為合法的司法權(quán)力！葉先生的公定力學(xué)說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。

【注釋】

[1]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁。

[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第45頁。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實(shí)原因，而善良則是邏輯原因。

[5]王學(xué)棉：《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系》，《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2004年第1期。

[6]被法律認(rèn)可以后的效果是法定的，然而被法律認(rèn)可這件事本身卻是一個(gè)事實(shí)問題。

[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學(xué)評(píng)論》1998年第3期。

[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期。

[9]王錫鋅：《行政行為無效理論與相對(duì)人抵抗權(quán)問題探討》，《法學(xué)》2001年第10期。

[10]參見章志遠(yuǎn)：《行政行為無效問題研究》，《法學(xué)》2001年第7期。

[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第83頁。

[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學(xué)研究》2004年第1期。

[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第42頁。

[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第43頁。

[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。

[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。

第5篇：行為理論論文范文

具體行政行為效力的公定性，不僅為社會(huì)公眾認(rèn)可，也一直為行政法學(xué)界所認(rèn)可，但隨著法學(xué)研究的深入發(fā)展和人們法治意識(shí)的逐步加強(qiáng)，人們開始向這種公定性效力提出了質(zhì)疑，行政行為效力內(nèi)容也發(fā)生了相應(yīng)變化。我國的行政法對(duì)此也作出了“可撤銷和無效”的規(guī)定，但內(nèi)容簡單、操作困難。本文對(duì)我國法律關(guān)于行政效力內(nèi)容規(guī)定的不足之處進(jìn)行分析，然后提出建議：建立我國行政行為成立、有效、可撤銷、無效規(guī)則，并對(duì)不同效力行政行為的內(nèi)容作出闡述。

一、具體行政行為效力的質(zhì)疑

具體行政行為是行政主體在實(shí)施行政管理中，針對(duì)特定的人或事作出的具有法律意義的行為。具體行政行為能否得到執(zhí)行，直接影響到行政效率的提高和行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。所以包括我國在內(nèi)的很多大陸行政法學(xué)家都認(rèn)為“行政行為一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對(duì)方應(yīng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴請(qǐng)事后的救濟(jì)途徑以求矯正（即行政行為效力的公定性）”。因?yàn)?，行政機(jī)關(guān)代表國家行使行政權(quán)力，具有權(quán)威性，故通過法律來確認(rèn)行政行為這種效力是非常必要的。我國《行政復(fù)議法》第二十一條規(guī)定：“復(fù)議期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行?！薄缎姓V訟法》第44條也規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。”就是對(duì)此原理的必要反映。但對(duì)此種效力規(guī)定，也有一些疑問。

1、行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力。在這里如何理解一經(jīng)作出，是僅指行政機(jī)關(guān)作出決定？還是指行政機(jī)關(guān)不僅作出決定，并且將決定通知到相對(duì)人？它和行政行為成立有什么關(guān)系？

2、行政行為一經(jīng)作出，就有法律約束力。是不是說所有的行為都具有相同的效力。如果行政行為確實(shí)存在重大違法行為，還要先假定它是對(duì)的，明明可以阻止這種違法行為造成危害后果，卻非要等它造成危害以后再去補(bǔ)救。這實(shí)際上是一種“官本位”思想，是與依法治國的精神相悖的。

所以，對(duì)行政行為效力的認(rèn)定不能因?yàn)樗谴韲倚惺沟木涂梢宰尣降健耙唤?jīng)作出，皆產(chǎn)生法律上的約束力”，要根據(jù)不同情況，把行政行為分為不同效力的行為：合法有效的行政行為、可撤銷行政行為、無效的行政行為等幾種情形。這樣會(huì)更符合立法的本意，也更容易為人們所接受。

我國行政法學(xué)界對(duì)行政行為的理論闡述并不落后。但目前基本上停留在理論階段，對(duì)實(shí)踐指導(dǎo)還很不夠，現(xiàn)行行政訴訟法第五十四條的規(guī)定可稱之為有關(guān)行政行為理論的法律化，但它只是從司法審查角度對(duì)具體行政行為所設(shè)定的一個(gè)合法性評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，適用并不廣泛。雖然我國1996年通過的《行政處罰法》第三條第二款中規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或不遵守法定程序的，行政處罰無效”。這一規(guī)定在一定上折射出了“行政行為無效理論”，但其實(shí)際運(yùn)用范圍非常有限。我國《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題解釋》第57條第二款首次明確法院可以作出被訴具體行政行為違法或無效的判決，這似乎為無效理論轉(zhuǎn)化為普遍的制度實(shí)踐提供了起碼的可能性。但其內(nèi)容簡單，操作起來比較困難，我們分析一下該解釋中被確認(rèn)為“違法或無效判決”的三種情況。

1、被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無意義。

行政機(jī)關(guān)的作為行為被認(rèn)定無效已經(jīng)很難了，“我沒有行為，你怎么能說我的行為無效呢？”這無疑又為行政機(jī)關(guān)的一些人難以理解，更何況行政不作為在我國的研究還很不成熟。

2、被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的。

違法行為既可能被確認(rèn)為違法，又可能被確認(rèn)為無效，而法律又沒有規(guī)定應(yīng)如何區(qū)分違法行為和無效行為，這給法院工作帶來了很大的困難，實(shí)踐中可能會(huì)造成兩種截然相反的結(jié)果：法官因無所適從而謹(jǐn)小慎微，基本上不適用該規(guī)定，即便有心適用，也會(huì)更多地請(qǐng)求最高人民法院作出答復(fù)或者法官憑借自己對(duì)無效的理解，大膽地、經(jīng)常地作出確認(rèn)無效判決，以致形成混亂的，缺乏一致性的法律適用狀況。

3、被訴具體行政行為不成立或無效的。

既然“不成立”可被確認(rèn)為無效，那么“不成立”也就成了無效的一種情形了。一個(gè)尚未成立的行政行為，既甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)不可能構(gòu)成實(shí)際影響，也就無任何效力可言，這種無效應(yīng)屬于一種自然意義的沒有效力。而無效行政行為是因重大違法而不具有推定約束力，基于此分，不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運(yùn)用確認(rèn)無效。因?yàn)槿绻粋€(gè)正在運(yùn)作，尚未正式對(duì)外作出的行政行為被提訟，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，而不是越俎代皰地宣告其無效[4]。試想，當(dāng)行政機(jī)關(guān)通知某一企業(yè)其準(zhǔn)備作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權(quán)要求舉行聽證，企業(yè)反而向法庭提出行政訴訟請(qǐng)求，法院顯然不能受理這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以免不合時(shí)適地干預(yù)行政[2]。另外“被訴具體行政行為無效的可被確認(rèn)為無效”，既然已經(jīng)無效了，何須再確認(rèn)無效。無效的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？

這一系列的問題，我國目前的法律規(guī)定解釋不了?？梢姡瑹o效理論轉(zhuǎn)化為制度實(shí)踐的可能性絕非當(dāng)下司法解釋的個(gè)別條款就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴人們對(duì)它正確的理解與廣泛的認(rèn)同，依賴于更為細(xì)致的制度設(shè)計(jì)。

我國應(yīng)該充分借鑒外國以及我國澳、臺(tái)地區(qū)的行政程序立法經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造出一套適合我國行政實(shí)踐的行政行為成立，有效、撤銷、無效的規(guī)則。

二、具體行政行為的成立

《行政處罰法》第四十一條規(guī)定“行政主體不告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實(shí)，理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人陳述、申辯、行政處罰決定不能成立。”首次以立法形式區(qū)別了無效行政處罰與不成立行政處罰，但它的規(guī)定是建立在不成熟的行政法學(xué)理論基礎(chǔ)之上，它所給定的不成立的行政處罰條件在行政法理論上難于獲得自圓其說。該規(guī)定只能導(dǎo)致行政處罰無效，而不是行政處罰不成立。行政行為的成立是從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時(shí)開始正式存在從而具有推定的法律效力。沒有已經(jīng)成立的行政行為，就無法討論行政行為的有效，無效或可撤銷。

具體行政行為要成立應(yīng)符合下列條件：

（一）行為主體是行政主體。必須是擁有行政職權(quán)或有一定行政職責(zé)的國家行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，或者行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人。

（二）行政行為本身必須具有行政管理內(nèi)容，即必須是行使行政職權(quán)的行為。

（三）行政決定送達(dá)相對(duì)人。行政行為一般采用書面形式。如果采用書面形式，將決定送達(dá)給行政相對(duì)方才發(fā)生效力，否則行政行為就不能生效，有些行政行為可能不采用書面形式，則行政行為必須已經(jīng)實(shí)施。例如行為，雖無書面形式，但一旦實(shí)施，行政行為就開始生效。

行政行為成立，并不意味著該行政行為必然是合法有效的行為。成立的行政行為可能是合法有效的，也可能是可撤銷的或無效的。

三、合法有效的行政行為(絕對(duì)有效）

行政行為成立后，根據(jù)其公定性，即具備法律效力，所以有效的行政行為可能是合法的，也有可能是不合法的。行政行為成立后，如果具備合法性要件，那么無疑應(yīng)該為有效行為，理所當(dāng)然的具有確定力、拘束力、執(zhí)行力（絕對(duì)有效）。合法的行政行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（一）行政主體應(yīng)當(dāng)合法

實(shí)施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，它有以下三個(gè)方面要求：行政機(jī)關(guān)合法、人員合法、委托合法。

（二）行政行為應(yīng)符合行政主體的權(quán)限范圍

行政主體必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政行為，必須符合一定的權(quán)限規(guī)則。主要表現(xiàn)在：行政事項(xiàng)管轄權(quán)的限制、行政地域管理權(quán)的限制、時(shí)間管轄權(quán)的限制、手段上的限制、程度上的限制、條件上的限制、委托權(quán)限的限制。

（三）行政行為內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法、適當(dāng)

要符合行政法的合法性原則和合理性原則，它包括要符合法律、法規(guī)的規(guī)定、符合法定幅度、范圍（主要對(duì)自由裁量權(quán)而言）、行政行為內(nèi)容必須明確具體、行政行為必須公正、合理。

（四）行政行為應(yīng)當(dāng)符合法律程序

現(xiàn)代行政不僅要求實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，而且要求實(shí)體正義用公平的形式表現(xiàn)出來。因此，程序法在現(xiàn)代行政中占有非常重要的地位。行政行為不僅要求證據(jù)確鑿，而且必須符合法定程序，違反法定程序的行政行為無效。

四、撤銷的行政行為（相對(duì)無效或相對(duì)有效）

行政行為成立后，因缺乏合法性要件或不適當(dāng)，由有權(quán)機(jī)關(guān)作出撤銷決定后而使之失去法律效力。世界上很多國家在《征政程序法》中作出了關(guān)于行政行為可撤銷的規(guī)定。如西班牙《行政程序法》規(guī)定“任何引起權(quán)力偏差的違反法律的行政機(jī)關(guān)的行為均可予以撤銷?！钡聡缎姓绦蚍ā芬?guī)定可能最全面，涉及到行政行為部分無效，不當(dāng)然無效，錯(cuò)誤的行政行為，及違法行政行為的撤銷。臺(tái)灣地區(qū)的《行政程序法草案》也規(guī)定了“相對(duì)無效的行政處分（臺(tái)灣把行政稱為行政處分）”。日本行政法學(xué)者將“構(gòu)成行政行為違法或不合理的原因稱為行政行為的瑕庇，瑕庇行政行為又可分為可撤銷的行政行為，無效行政行為”。另外，奧地利、中國澳門等國家和地區(qū)的規(guī)定都值得我們借鑒。

我國《行政訴訟法》第五十四條中也有關(guān)于撤銷和部分撤銷的規(guī)定。但沒有把行政行為撤銷和無效的原因區(qū)分開來。在法律中沒有明確規(guī)定哪些是可以撤銷的行政行為。一般來講，行政行為撤銷的條件如下：

（一）行政行為合法要件缺損

合法的行政行為必須具備三個(gè)要件：主體合法、內(nèi)容合法、程序合法。某種行政行為如果缺損其中一個(gè)或一個(gè)以上要件，該行政行為就是可撤銷的行政行為。

（二）行政行為不適當(dāng)

所謂不適當(dāng)，是指行政行為具有不合理、不公正、不符合現(xiàn)行政策、不合時(shí)宜，不合乎有關(guān)善良風(fēng)俗習(xí)慣等情形。不適當(dāng)?shù)男姓袨樵诤芏嗲樾蜗峦瑫r(shí)是不合法的行為，但在有些情況下，不適當(dāng)?shù)男姓袨椴⒉贿`法。

可撤銷的行政行為不同于無效行政行為。無效的行政行為自始至終無效，而可撤銷的行政行為只有在被撤銷之后才失去效力。行政行為的撤銷由有權(quán)機(jī)關(guān)作出（一般指人民法院和行政機(jī)關(guān)）。

五、無效行政行為（絕對(duì)無效）

無效行政行為，自始就完全不具有效力。對(duì)無效行政行為，相對(duì)人、第三人和所有行政機(jī)關(guān)都可以不等“公的確認(rèn)”而無視其效力。那么，如果區(qū)分“無效與可撤銷”的行政行為呢？大多數(shù)國家的行政法學(xué)者都認(rèn)為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)要看：行政行為是否存在“重大、明顯違法”。如日本室井力、德國《行政程序法》、以及臺(tái)灣《行政程序法草案》。一般的來說，無效的情形主要有以下幾種：

（一）損害受憲法保護(hù)的權(quán)利和自由的基本內(nèi)容的行政行為；

（二）從業(yè)務(wù)上或地區(qū)范圍上明顯無管轄權(quán)的部門所作的行政行為；

（三）沒有可能實(shí)施的行政行為；

（四）構(gòu)成違反刑法的行政行為或是在違反刑法的情況下作出的行政行為；

（五）行政主體受脅迫作出的行政行為。

（六）書面行政行為未表明公布行政機(jī)關(guān)的；

（七）行政行為內(nèi)容違反善良風(fēng)俗習(xí)慣的。

另外，為了行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的需要，我國還可借鑒西班牙《行政程序法》的規(guī)定，確認(rèn)在一定條件下若干無效行政行為可以轉(zhuǎn)化為有效，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)具有瑕庇的行政行為給予糾正，并確認(rèn)其有效。如行政行為的瑕庇是因職權(quán)因素所致，則有職權(quán)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加以確認(rèn)有效，但法律規(guī)定具有追溯力的行政行為除外。如果有瑕庇，屬于缺少某種確認(rèn)方式，則有職權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以通過確認(rèn)而使其生效。

參考文獻(xiàn)

1、沈巋：《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實(shí)踐之探索》，《中外法學(xué)》，2001,(4).

2、王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版。

3、羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996版。

4、張樹義：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版

第6篇：行為理論論文范文

關(guān)鍵詞:行政程序違法實(shí)體違法

一、行政程序違法的表現(xiàn)

行政程序是指行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實(shí)體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個(gè)方面:

1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進(jìn)行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進(jìn)行活動(dòng),否則勢必會(huì)侵犯行政相對(duì)方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴(yán)肅。

2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個(gè)步驟、階段在時(shí)間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動(dòng)順利進(jìn)行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進(jìn)行后面的行政程序,再進(jìn)行前面的行政程序,否則將會(huì)導(dǎo)致行為無效。

3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當(dāng)采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進(jìn)一步健全和完善,對(duì)行政行為的法定形式的要求也愈加嚴(yán)格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對(duì)人的合法權(quán)利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識(shí)還比較淡薄,以致現(xiàn)實(shí)生活中違法現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

4.時(shí)限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時(shí)間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動(dòng)的高效率,行政程序的各個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前,通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)?！倍谖覀儭耙婪ㄐ姓钡慕ㄔO(shè)過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當(dāng)事人充分答辯時(shí)間和出席陳述時(shí)間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當(dāng)事人也不經(jīng)批準(zhǔn)延期的;或已過追訴時(shí)效仍追究相對(duì)人法律責(zé)任的等等。

二、行政程序違法與實(shí)體違法的法律后果比較

行政實(shí)體和行政程序是同一行政主體行為的兩個(gè)方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時(shí)受到行政實(shí)體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實(shí)體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實(shí)體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實(shí)體權(quán)力的形式如何對(duì)行政是否科學(xué)和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復(fù)雜性,因此,對(duì)于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認(rèn)為違反程序的行政行為一律無效的觀點(diǎn)是片面的。

我們還需要明確的是程序違法中對(duì)相對(duì)人權(quán)益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究?，F(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,盡管世界各國對(duì)這種情形下的法律責(zé)任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級(jí)機(jī)關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令改正;可以對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員依法給予行政處分。這項(xiàng)規(guī)定為追究程序違法的法律責(zé)任提供了依據(jù)。那種以為“行政機(jī)關(guān)違反法定程序的責(zé)任即是行政行為無效”的觀點(diǎn),是不符合行政法理的,實(shí)踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導(dǎo)致無效是行政程序法律責(zé)任不獨(dú)立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實(shí)質(zhì),并混淆了法律后果和法律責(zé)任的概念。行政程序法與行政實(shí)體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價(jià)值目標(biāo)不相符合。但我們認(rèn)為,這正是實(shí)體法與程序法區(qū)別之所在。實(shí)體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對(duì)人,丟失實(shí)體正義;二是行政機(jī)關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)體與程序的正義價(jià)值進(jìn)行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對(duì)于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實(shí)也是世界各國的普遍做法。

三、對(duì)行政程序違法的司法審查

1.對(duì)行政程序違法進(jìn)行司法審查的程序

(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進(jìn)行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個(gè)法定步驟,即公安機(jī)關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔(dān)保,如果公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實(shí)踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。

(2)審查法定順序。這一點(diǎn)要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進(jìn)行有關(guān)執(zhí)法時(shí)必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人,還要告之當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會(huì)導(dǎo)致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@既是對(duì)被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。

(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進(jìn)行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場收繳罰款的,必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！钡?9條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對(duì)外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當(dāng)是要式行為。

(4)審查法定時(shí)效。行政程序遵守法定的時(shí)效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時(shí)效,而且這種時(shí)效是具體的、法定的,違反了法定時(shí)效,同樣會(huì)導(dǎo)致程序違法。

2.對(duì)行政程序違法司法審查的結(jié)果

對(duì)于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學(xué)術(shù)界及司法界都有不同的意見。有的認(rèn)為,只要行政程序違法,不論實(shí)體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認(rèn)為,只要實(shí)體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對(duì)人的實(shí)體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認(rèn)為,只有程序嚴(yán)重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對(duì)人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。

在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定,即對(duì)某些“暇疵”的行政行為予以補(bǔ)正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的,包括程序嚴(yán)重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對(duì)“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對(duì)程序或形式的違反”的行政行為則可視為補(bǔ)正。此外,德國程序法典中還有對(duì)某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對(duì)實(shí)體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當(dāng)法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會(huì)導(dǎo)致行政行為無效的后果。在行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)時(shí),“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機(jī)關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)定以前沒有舉行聽證會(huì),沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識(shí)整體水平不高,行政程序意識(shí)在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認(rèn)為對(duì)于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過于嚴(yán)格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。

概括說來,行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對(duì)人的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認(rèn)定該行政行為無效。具體說來,對(duì)違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:

(1)對(duì)于任意性行政程序,行政機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實(shí)際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機(jī)關(guān)選擇的程序嚴(yán)重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為?！?/p>

(2)對(duì)行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對(duì)于這種情況能補(bǔ)充的責(zé)令行政主體補(bǔ)充,不能補(bǔ)充的提出司法建議。

(3)對(duì)行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對(duì)人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責(zé)令行政機(jī)關(guān)依照法定順序重新處理。

行政程序違法的后果不同于實(shí)體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學(xué)者所認(rèn)為的:程序違法,從嚴(yán)格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對(duì)行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價(jià)值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復(fù)議期限仍未做出決定的行為,可能會(huì)成為相對(duì)人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進(jìn)行審查作出判決。

注釋:

①羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1992.247.

②石紅心.行政機(jī)關(guān)違反法定程序責(zé)任新論[J].行政法制,2002,(2):910.

③哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].北京:法律出版社,2000.

第7篇：行為理論論文范文

1.原有觀念的轉(zhuǎn)變比較困難。在原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，以前的那些“等靠要”的觀念需要轉(zhuǎn)變，轉(zhuǎn)變成為新的“競爭與效益”觀念，但轉(zhuǎn)變也比較困難。

2.自身生存與發(fā)展的定位困難。如何根據(jù)當(dāng)前市場的發(fā)展提出適應(yīng)其需求的服務(wù)與產(chǎn)品，從而提高整體的核心競爭力，在當(dāng)前的條件下，求生存謀發(fā)展。

3.事業(yè)單位的人員放置情況存在一定難度。如何將優(yōu)秀人才吸引來、留得住給單位帶來更高效益的人才，如何將冗余人員妥善安置，通過裁員來增薪，這也是面臨的最突出于最敏感的問題。

二、對(duì)我國現(xiàn)行事業(yè)單位行政管理科學(xué)化的探討

通過以上分析我們可以看到，事業(yè)單位具有國有性、公益性、服務(wù)性三方面的特點(diǎn)，這三個(gè)方面相互聯(lián)系，但在管理的過程中存在著很多的弊端。變化發(fā)展是必然的，事業(yè)單位也應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況作出相應(yīng)的調(diào)整、進(jìn)步。在不同的經(jīng)濟(jì)體制下，需要事業(yè)單位承擔(dān)的功能也是不一樣的，也許有些單位或職業(yè)，今天還需要事業(yè)單位來承擔(dān)，但是，未來的事情不能預(yù)見，比如過去的會(huì)計(jì)、律師事務(wù)所都是公辦的性質(zhì)，如今也都換成了民辦單位，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，各單位也要相應(yīng)進(jìn)行調(diào)整。所以，事業(yè)單位的變革勢在必行，也是順應(yīng)時(shí)展和規(guī)律的，事業(yè)單位在行政管理方面都需要進(jìn)一步的改革，需要用科學(xué)的管理手段來適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

一）通過事業(yè)單位行政管理體制的改制，主要想達(dá)到以下四方面的目的。

1.營造一種新的經(jīng)濟(jì)氛圍；

2.建立一個(gè)用人新體制：使事業(yè)單位吸取大量的人才，通過留住人才、用好人，優(yōu)勝劣汰機(jī)制，競爭上崗機(jī)制，利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制，雙向選擇機(jī)制，形成競爭的優(yōu)勢；

3.建立健全事業(yè)單位的應(yīng)用體制，能夠適應(yīng)市場競爭、開拓創(chuàng)新的現(xiàn)代企業(yè)形象；

4.建設(shè)一支好隊(duì)伍，人員能進(jìn)能出、職務(wù)能上能下、待遇能高能低，通過裁員增薪減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)，建立高效的員工激勵(lì)機(jī)制。事業(yè)單位行政管理體制改制的方向是，將具備市場化條件的單位企業(yè)化，將主要履行行政職能的事業(yè)單位改制為行政機(jī)構(gòu)。事業(yè)單位科學(xué)的轉(zhuǎn)化才能更好的實(shí)現(xiàn)單位的經(jīng)營運(yùn)作，提高事業(yè)單位的工作效率。

二）其體制改革要求如下：

1.對(duì)企業(yè)進(jìn)行體制改革，完善員工任用機(jī)制和分工體制等序列制度對(duì)員工進(jìn)行定編定崗；

2.分配制度的改制，通過工作的細(xì)分，按市場經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造的貢獻(xiàn)來分配績效。根據(jù)事業(yè)單位的四個(gè)特征，在事業(yè)單位行政管理的改制中，我們應(yīng)該對(duì)原有的事業(yè)單位，分階段、有計(jì)劃的進(jìn)行改制，促進(jìn)各累事業(yè)單位有效、健康的發(fā)展。

三）具體科學(xué)的改制方法歸納了以下幾個(gè)方面：

1.建立合理的分級(jí)管理流程：根據(jù)單位發(fā)張的基本要求，建立行政事業(yè)單位分級(jí)授權(quán)的管理體系，具體體系由如下幾個(gè)部門組成：宏觀管理部門、中間層管理部門、使用部門組成和專項(xiàng)資產(chǎn)管理部門。通過逐級(jí)管理，來減少資源的浪費(fèi)和充分使用，從而提高工作效率，減少因形式而空走流程的無效浪費(fèi)。

2.建立績效考核機(jī)制：根據(jù)經(jīng)營性資產(chǎn)的成本與效益原則，合理的計(jì)算成本的投入和效益的產(chǎn)出比，合理的控制成本，使企業(yè)產(chǎn)生低成本高收益的效益，達(dá)到企業(yè)追求效益最高化的目標(biāo)。通過績效與業(yè)績掛鉤，領(lǐng)導(dǎo)的能上能下以效率為考核標(biāo)準(zhǔn)，充分激發(fā)員工的工作積極性。

3.建立行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)的科學(xué)配置機(jī)制：通過公共預(yù)算配置標(biāo)準(zhǔn)、采用科學(xué)的配置手段、通過政府采購的方式來配置。這樣就可以從本單位實(shí)際情況出發(fā)，利用科學(xué)的、有效的管理模式來預(yù)防改制過程中腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生。使在改制過程中的每個(gè)環(huán)節(jié)都有據(jù)可查有證可依。

4.現(xiàn)代手段和傳統(tǒng)方法有機(jī)的結(jié)合。社會(huì)調(diào)查是了解客觀實(shí)際需求的一種基本手段。目前互聯(lián)網(wǎng)通信技術(shù)大爆炸的時(shí)代，決策者可以利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行信息搜集和調(diào)查問卷，這樣比較節(jié)省時(shí)間和提高工作效率。同時(shí)，不能因?yàn)樾畔w速發(fā)展而忽略社會(huì)調(diào)查。一個(gè)正確的決策應(yīng)該兼顧資料和調(diào)查結(jié)果。

三、結(jié)語

第8篇：行為理論論文范文

關(guān)鍵詞：物權(quán)行為；法律行為；債權(quán)行為

長期以來，物權(quán)行為理論就是我國民法學(xué)者與法律實(shí)務(wù)工作者非常熱衷于討論的一個(gè)重要理論問題，隨著物權(quán)法草案的出臺(tái)及物權(quán)法制定工作的推進(jìn)，關(guān)于物權(quán)行為的探討愈發(fā)激烈。爭論主要集中在物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性、物權(quán)行為的性質(zhì)是事實(shí)行為還是法律行為以及物權(quán)行為理論的存廢等問題。筆者認(rèn)為理清物權(quán)行為的本質(zhì)、解決其存廢問題是根本前提。

一、物權(quán)行為理論的源起

物權(quán)行為的概念被公認(rèn)為是德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)最早提出。薩維尼認(rèn)為，以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實(shí)行為，而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。這種契約，是一種物權(quán)合意，故即使“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的法律行為，是獨(dú)立于債權(quán)關(guān)系的原因行為；基于債的原因行為被撤銷，交付的法律行為不能當(dāng)然失效。這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看，創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論，這些理論與公示公信制度一起構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則。

(一)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離原則

薩維尼主張，債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù)，并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式，它們是兩個(gè)不同的法律行為。

(二)物權(quán)公示公信原則

因?yàn)槲餀?quán)具有排他性，若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象，易造成對(duì)第三人的損害，并損害交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式，以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此推論出公示公信原則，即“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象，認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者，即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符，法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。

(三)物權(quán)行為的無因性原則

物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為的當(dāng)然無效，所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán)，而出讓人則喪失所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)，只有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。

二、我國法學(xué)界對(duì)于物權(quán)行為存廢問題的兩種觀點(diǎn)

物權(quán)行為理論自薩維尼提出以來，在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權(quán)合意主義，否定了物權(quán)行為；瑞士、奧地利民法采用了債權(quán)形式主義，對(duì)物權(quán)行為采取了折衷態(tài)度；德國民法無疑肯定了物權(quán)行為的理論，但在其法學(xué)界對(duì)此仍爭論不休。在我國，民法學(xué)界對(duì)于物權(quán)行為的存廢也存在很大的爭議，主要有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。

持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：所謂轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意實(shí)際上是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物，它本身不可能超出債權(quán)合同。交付行為并不是獨(dú)立于債權(quán)合意而存在，實(shí)際交付標(biāo)的物不是什么單獨(dú)的行為，而是當(dāng)事人依據(jù)債權(quán)合同而履行義務(wù)的行為。就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。物權(quán)行為的無因性理論雖然有利于維護(hù)買受人和第三人的利益，但這種保護(hù)是以損害民法的公平和誠信原則為代價(jià)的。J(在現(xiàn)代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物權(quán)行為無因性之生存空間已喪失殆盡，其所謂交易保護(hù)機(jī)能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機(jī)能，則可發(fā)現(xiàn)無因性乃與現(xiàn)代人類之正義的法感情、法意識(shí)及社會(huì)的一般道德觀念相悖。因此，學(xué)者們認(rèn)為物權(quán)行為理論及其所包含的無因性理論已窮途末路，在現(xiàn)實(shí)中更加沒有任何存在的價(jià)值。

持肯定觀點(diǎn)的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點(diǎn)羅列如下：謝老先生認(rèn)為，物權(quán)行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認(rèn)債權(quán)與物權(quán)的劃分，就必然要承認(rèn)債權(quán)行為之外還有物權(quán)行為。首先，“法律行為”這個(gè)概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關(guān)系，為不同類型具體法律行為的發(fā)展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實(shí)踐中長期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規(guī)則與具體規(guī)則之間的關(guān)系，使民法典避免再對(duì)各種具體法律行為做出不必要的重復(fù)規(guī)定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系，確認(rèn)了法律行為不僅可以發(fā)生債法上的效果，而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。同時(shí)他還認(rèn)為，只要我國民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。因?yàn)樽鳛樗饺说?、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動(dòng)、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)行為，順理成章地就有一個(gè)以設(shè)定、變動(dòng)和消滅物權(quán)為目的的行為，這就是物權(quán)行為。孫憲忠博士認(rèn)為，物權(quán)行為并非純屬抽象，而是事實(shí)存在的。例如，德國民法上，所有權(quán)人為自己的土地設(shè)立債務(wù)的行為，以及物權(quán)的設(shè)立行為都是現(xiàn)實(shí)中存在的物權(quán)行為。對(duì)于很多持否定論的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為因?yàn)檫^于玄妙而難以被公眾理解和立法，他則認(rèn)為物權(quán)行為作為一個(gè)符合法理邏輯的理論，只是因?yàn)閷?duì)其了解和運(yùn)用得不熟悉就棄之不用，實(shí)在是荒唐。還有的學(xué)者已經(jīng)指出，如果在民法理論上否認(rèn)物權(quán)行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權(quán)法上的合同。這樣一來，法律行為作為一項(xiàng)民法總則中規(guī)定的制度就成了問題，因?yàn)?，只作為?duì)債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學(xué)性就更不能成立了。

三、對(duì)于物權(quán)行為理論存在意義的思考

第9篇：行為理論論文范文

關(guān)鍵詞：審計(jì)委員會(huì)獨(dú)立性專業(yè)性勤勉性信息披露質(zhì)量

審計(jì)委員會(huì)是主要由獨(dú)立董事組成的專業(yè)委員會(huì)，主要負(fù)責(zé)上市公司財(cái)務(wù)報(bào)表披露和內(nèi)部控制過程的監(jiān)督。

基于審計(jì)委員會(huì)主要特征的基本假設(shè)

審計(jì)委員會(huì)的獨(dú)立性。獨(dú)立性是審計(jì)委員會(huì)存在的先決條件，是其有效性的重要保障。關(guān)于它的影響因素主要有兩個(gè)方面。一是它的組成人員，即挑選何種身份的人員才能最大限度地保證這一專業(yè)委員會(huì)在執(zhí)行職責(zé)時(shí)免受公司內(nèi)部以及其他外部因素的不利影響。

本文綜合已有研究提出假設(shè)1：審計(jì)委員會(huì)中獨(dú)立董事的比例與公司的信息披露質(zhì)量成正相關(guān)關(guān)系。再就是經(jīng)濟(jì)因素，即審計(jì)委員會(huì)成員的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬以何種方式支付最優(yōu)。目前固定津貼為企業(yè)最主要的支付方式，給予成員一定的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，既可以保持他們工作的積極性，又由于這部分固定的津貼是與公司的業(yè)績無關(guān)的，這樣就可以避免成員過分追求“經(jīng)濟(jì)利益”而做出違規(guī)行為。本文綜合已有研究提出假設(shè)2：審計(jì)委員會(huì)中領(lǐng)取津貼的人數(shù)比例與公司的信息披露質(zhì)量成正相關(guān)關(guān)系。

審計(jì)委員會(huì)的專業(yè)性。審計(jì)委員會(huì)的主要目標(biāo)是提高財(cái)務(wù)報(bào)表的質(zhì)量，因此，要求他們具備鑒別財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息正誤的能力，并對(duì)會(huì)計(jì)信息的形成過程（業(yè)務(wù)循環(huán)）熟悉，即要求審計(jì)委員會(huì)成員應(yīng)具備財(cái)務(wù)素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)。本文綜合已有研究提出假設(shè)3：審計(jì)委員會(huì)中財(cái)會(huì)專家的比例與公司的信息披露質(zhì)量成正相關(guān)關(guān)系。

審計(jì)委員會(huì)的勤勉性。為了易于執(zhí)行監(jiān)督職能，審計(jì)委員會(huì)必須維持一種持續(xù)的正?；顒?dòng)水平，而開會(huì)往往是其履行職責(zé)、加強(qiáng)交流以及檢查和監(jiān)督公司事務(wù)的重要方式。本文綜合已有研究提出假設(shè)4：審計(jì)委員會(huì)的開會(huì)次數(shù)與公司的信息披露質(zhì)量成正相關(guān)關(guān)系。

研究模型設(shè)計(jì)及數(shù)據(jù)分析

本文用深圳證券交易所對(duì)上市公司的信息披露考評(píng)結(jié)果（INDI）作為信息披露質(zhì)量（被解釋變量）的衡量指標(biāo)。從2001年開始，深圳證券交易所每年對(duì)其管轄的上市公司的信息披露情況進(jìn)行綜合評(píng)分，并將這些考評(píng)結(jié)果分為優(yōu)秀、良好、及格和不及格四個(gè)等級(jí)，對(duì)四個(gè)等級(jí)分別進(jìn)行賦值，為92、80、68、30。

對(duì)于解釋變量，本文用審計(jì)委員會(huì)中獨(dú)立董事比例（INR）和領(lǐng)取津貼人數(shù)比例（JRL）來表示其組成人員和經(jīng)濟(jì)方面的獨(dú)立性，用財(cái)會(huì)專家比例（EXR）表示其專業(yè)性。由于目前我國上市公司對(duì)其審計(jì)委員會(huì)信息的披露不夠完善，本文只能用上市公司的董事會(huì)會(huì)議次數(shù)代替這一專業(yè)委員會(huì)的會(huì)議次數(shù)（MEETING）表示其勤勉性。同時(shí)，使用董事長是否兼任總經(jīng)理（DIRCEO，兼任時(shí)為1，否則為0）、第一大股東持股比例（FIRSTSHR）、凈資產(chǎn)收益率（ROE）和資產(chǎn)負(fù)債率（LEV）作為控制變量。假設(shè)其中的董事長是否兼任總經(jīng)理、第一大股東持股比例以及資產(chǎn)負(fù)債率與信息披露質(zhì)量呈負(fù)相關(guān)，凈資產(chǎn)收益率與信息披露質(zhì)量正相關(guān)。

本文建立的多元回歸模型如下：INDI=a+b1IDR+b2JRL+b3EXR+b4MEETING

+b5DIRCEO+b6FIRSTSHX+b7ROE+b8LVE+ε，其中a為常數(shù)項(xiàng)，b1—b8分別為各解釋變量和控制變量的待估系數(shù)，ε為隨機(jī)干擾項(xiàng)。

本文以2004—2006年在深圳證券交易所A股上市的公司中詳細(xì)和完整地披露審計(jì)委員會(huì)相關(guān)信息的271家非金融公司為樣本，其中2004年58家，2005年85家，2006年128家。審計(jì)委員會(huì)的數(shù)據(jù)采取手工查閱公司公告的方式獲得，信息披露質(zhì)量數(shù)據(jù)來源于深圳證券交易所網(wǎng)站，其他數(shù)據(jù)均來自國泰安數(shù)據(jù)庫（CSMAR）。

研究結(jié)果與分析

（一）描述性統(tǒng)計(jì)

從表1中可以清楚地看到，樣本中被評(píng)為優(yōu)秀和良好的公司比例要明顯地高于深圳證券交易所，而且被評(píng)為不及格的比例也要明顯地低于深圳證券交易所。這都說明審計(jì)委員會(huì)對(duì)提高上市公司的信息披露質(zhì)量起到了一定的作用。同時(shí)，被評(píng)為優(yōu)秀的公司比例都在逐年上升，這在一定程度上也說明我國監(jiān)管機(jī)制的有效性正在逐步提高，公司自身的治理結(jié)構(gòu)也在不斷完善。從表2的樣本描述性統(tǒng)計(jì)中可以看到，樣本公司信息披露質(zhì)量的平均值為77.65，達(dá)到了良好級(jí)別。審計(jì)委員會(huì)中獨(dú)立董事比例的平均值為64.33％，符合監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立董事在審計(jì)委員會(huì)中占大多數(shù)的規(guī)定。領(lǐng)取津貼的人數(shù)比例均值為79.89％，說明固定津貼是審計(jì)委員會(huì)中成員最主要的薪酬支付方式。財(cái)會(huì)專家比例平均值為57.87％，總體上符合“審計(jì)委員會(huì)中至少應(yīng)有一名獨(dú)立董事是會(huì)計(jì)人士”的規(guī)定。

（二）相關(guān)性分析

從表3中可以看出審計(jì)委員會(huì)中獨(dú)立董事比例和信息披露質(zhì)量在5％的水平上存在著顯著的相關(guān)關(guān)系。而控制變量中凈資產(chǎn)收益率和資產(chǎn)負(fù)債率與信息披露質(zhì)量在1％的水平上顯著相關(guān)。此外，解釋變量之間的相關(guān)系數(shù)都很小，最大的系數(shù)僅為0.260。同時(shí)我們也看到獨(dú)立董事比例和領(lǐng)取津貼人數(shù)比例在1%的水平上存在著顯著的正相關(guān)關(guān)系，這說明兩者之間存在多重共線性，所以在后面的多元回歸中構(gòu)建了兩個(gè)模型。

（三）回歸分析

為了不讓獨(dú)立董事比例和領(lǐng)取津貼人數(shù)比例這兩個(gè)解釋變量之間的共線性影響回歸分析的結(jié)果，下文構(gòu)建兩個(gè)模型進(jìn)行分析：

1.INDI=a+b1IDR+b2EXR+b3MEETING+

b4DIRCEO+b5FIRSTSHR+b6ROE+b7LVE+ε

2.INDI=a+b1JRL+b2EXR+b3MEETING+

b4DIRCEO+b5FIRSTSHR+b6ROE+b7LVE+ε

從表4的回歸結(jié)果可以看到，審計(jì)委員會(huì)的獨(dú)立董事比例和信息披露質(zhì)量在5%的水平上成顯著的正相關(guān)關(guān)系，與假設(shè)1相符合。這說明獨(dú)立董事比例的提高有利于改善公司信息披露的質(zhì)量。對(duì)于假設(shè)2，回歸結(jié)果顯示領(lǐng)取津貼人數(shù)比例和信息披露質(zhì)量之間存在著正相關(guān)關(guān)系，但是顯著性不強(qiáng)，說明作為傳統(tǒng)的固定津貼制并未切實(shí)地起到增加審計(jì)委員會(huì)執(zhí)行效果的作用。同樣，審計(jì)委員會(huì)的專業(yè)性和信息披露質(zhì)量之間的正相關(guān)關(guān)系也沒通過顯著性檢驗(yàn)，這可能是由于我國許多上市公司審委委員包括財(cái)務(wù)總監(jiān)或者總會(huì)計(jì)師，這些“內(nèi)部財(cái)會(huì)專家”的專業(yè)性可能被其獨(dú)立性的喪失而抵消。至于假設(shè)4，回歸結(jié)果與預(yù)期符號(hào)相反，這表明我國董事會(huì)議并沒有及時(shí)地解決公司出現(xiàn)的一些問題。

對(duì)于控制變量，董事長是否兼任總經(jīng)理以及第一大股東的持股比例與信息披露質(zhì)量成正相關(guān)關(guān)系，但是結(jié)果不顯著。公司的凈資產(chǎn)收益率與信息披露質(zhì)量在1%的水平上成顯著的正相關(guān)關(guān)系，而資產(chǎn)負(fù)債率和信息披露質(zhì)量在5%的水平上成顯著的負(fù)相關(guān)關(guān)系。

完善審計(jì)委員會(huì)制度的政策建議

增加審計(jì)委員會(huì)中獨(dú)立董事的比例，從本質(zhì)上來完善獨(dú)立董事制度；對(duì)于薪酬機(jī)制，筆者認(rèn)為可以由證券監(jiān)管部門根據(jù)上市公司規(guī)模大小，分行業(yè)收取費(fèi)用，用于對(duì)審計(jì)委員會(huì)中所有委員薪酬的支付。這樣即可以避免委員們在經(jīng)濟(jì)上受制于管理層，又可以較好地體現(xiàn)成員薪酬的配比原則。同時(shí)，我國還可以考慮建立獨(dú)立董事的聲譽(yù)激勵(lì)等其他激勵(lì)模式來增加其工作動(dòng)力；為了更加有效地履行監(jiān)督職責(zé)，審計(jì)委員會(huì)除了需要財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)人士，還應(yīng)該擁有公司管理﹑控制等方面的專家；國家相關(guān)部門還應(yīng)不斷加強(qiáng)審計(jì)委員會(huì)的信息披露管理，明確要求上市公司報(bào)告審計(jì)委員會(huì)的組成和工作情況，以增強(qiáng)其透明度。

參考文獻(xiàn)：