法律漏洞精選(九篇)

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第1篇：法律漏洞范文

前 言

法律規(guī)則是以高度抽象、概括的規(guī)范和概念的形式出現(xiàn)的，而規(guī)范和概念又是以文字的形式表達的。因此許多法學(xué)家認為自從有了成文法，就有了對法律的理解和解釋活動。然對成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規(guī)范和法律體系的各個層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實以及自身的價值體系和理論框架，因此法律解釋學(xué)以其實用性、技術(shù)性和知識性的特點作為法學(xué)的一個分支學(xué)科榮登歷史的舞臺，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規(guī)則和事實的互動關(guān)系為內(nèi)容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數(shù)本專家名作，對法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補充有了一個粗淺的認識，遂作此文。

一、法律解釋

“法學(xué)之目的，實不應(yīng)僅以研究成文法為己足，而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則，而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個案事實，由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實中的成文法，同時應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認為法律解釋有廣義和狹義之分。

（一）、狹義的法律解釋

傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會規(guī)范，由于其針對的對象是社會的全體社會成員，因此除了個別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外，應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因為無視于法律條文就會使法律有名無實，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會導(dǎo)致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機械，拘泥于形式，就會忽略法律的實質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時之意思，而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動范圍，使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學(xué)說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關(guān)的判例學(xué)說，從而窺探法律的本意，進而適應(yīng)時代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護整個法律秩序的體系性，個別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過目的解釋，各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā)，重在探求個別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實踐位階較高的法律規(guī)范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外還有論理解釋?！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會學(xué)的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎(chǔ)的，當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時，需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會學(xué)的解釋則偏重于社會效果的預(yù)測及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會效果的預(yù)測屬于經(jīng)驗事實的探求，它以社會事實的調(diào)查為依據(jù)，具有科學(xué)性，符合時代潮流的需要。

（二）廣義的法律解釋

廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補充。法律補充分為價值補充和法律漏洞補充兩個部分。

1、價值補充

價值補充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的即（基本的）價值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應(yīng)取向價值乃自明的道理。” 人類并非為有規(guī)范而作規(guī)范，而是為了以規(guī)范實現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所體現(xiàn)?！胺ㄔ壕筒淮_定的規(guī)范或概括條款予以價值補充，須適用社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情。” 法官運用價值補充解釋法律時，應(yīng)對具體案件依照法律的精神、立法目的和實質(zhì)的公平與以具體化，不可僵化。

2、法律漏洞補充

法律對于應(yīng)規(guī)定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更，致就某一法律事實未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時，法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對法律漏洞加以補充。這里的法律漏洞補充作為法律漏洞的一種補充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價值補充以外的補充。法律漏洞的補充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個不同主體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價值得到圓滿地實現(xiàn)。

二、法律漏洞

“法律的功能在于幫助人類將正義實現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項，亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項，那么如果法律（A）對之無完全的規(guī)定或（B）對之所作的規(guī)定相互矛盾或（C）對之根本未作規(guī)范，不管法律對與它類似之案型是否作了規(guī)范或（D）對之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在?！?/p>

（一） 法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個原因：

1、 立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；

2、社會現(xiàn)象的日新月異，現(xiàn)行環(huán)境及其價值判斷不斷的發(fā)生變化，原有法律規(guī)定對現(xiàn)實不相適應(yīng)；

3、立法者對于認識不成熟的問題不做規(guī)范，而有意讓諸司法機關(guān)和學(xué)術(shù)界來逐步完成的事項。

（二）文獻上有關(guān)法律漏洞的重要分類

1、有認知的漏洞和無認知的漏洞

這是針對立法者制定法律時對系爭的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認識為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認知，但是立法者唯恐操之過急會使法律規(guī)范對系爭案型作出不成熟的規(guī)范進而妨礙法律的進化，而讓諸司法機關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對應(yīng)予規(guī)范的事實未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾，則這種漏洞為無認知的法律漏洞。無論是認知的漏洞還是無認知的法律漏洞，都是立法者在立法時就已經(jīng)存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在，但是隨著社會政治、經(jīng)濟、文化、技術(shù)、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

這是以對認為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。如果對被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則為全部漏洞；如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指對法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范；而不真正的漏洞是指對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過于寬泛，未對一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗啤＿@一用語在法學(xué)上已經(jīng)被運用得過濫，并常不指稱同一之內(nèi)容，以至于在法學(xué)上已失其傳達消息的能力。

5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞

如果法律對依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定，則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€相對的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來定的。

6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞

禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題，但卻沒有給出相應(yīng)的答案，它的特征在于一個生活事實被確定于法定空間，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，法院也應(yīng)當(dāng)予以審判，但是事實上實證法中卻沒有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴張等被認定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分，但是實證法中卻未獲得足夠的具體化。

三、法律漏洞的填補

本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對法律漏洞中無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項，采取狹義的法律解釋的方法予以填補；對法律完全沒有予以規(guī)范的事項，則應(yīng)采取法律補充的方式予以補充。

（一）關(guān)于法律漏洞的性質(zhì)，黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動的繼續(xù)；（二）造法的嘗試”。具體言之：

1、法律解釋活動的繼續(xù)

作者認為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動，這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置；而法律補充是狹義的法律解釋活動的繼續(xù)，是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補，是對狹義的法律解釋活動的繼續(xù)和深化。法律補充在法律生活中的作用體現(xiàn)在：其一，法院通過裁判對不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時，通過法律補充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。

2、造法的嘗試（二）法律補充對法律漏洞的填補方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創(chuàng)造性的補充。具體言之：

1、類推適用

類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理” 為法理依據(jù)，亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒有法律直接規(guī)定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。2、目的性限縮3、目的性擴張4、創(chuàng)造性的補充

創(chuàng)造性的補充是指擬處理的案型依據(jù)法理應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范，但是實證法上縱使經(jīng)由類推適用、目的性限縮、目的性擴張都不能找到規(guī)范的依據(jù)時，則可以根據(jù)法理和事理，試擬規(guī)范。這一補充方法隨著社會結(jié)構(gòu)的變遷，其適用已經(jīng)越來越重要。例如各國民法上有關(guān)“法律有規(guī)定的適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，依據(jù)習(xí)慣法；沒有習(xí)慣法的，法院依法理斷案”的規(guī)定就是這一方法適用的體現(xiàn)。這里所說的法理是就法律的原理而言的，是從法律規(guī)定的根本精神演繹出來的經(jīng)學(xué)說和判例長期經(jīng)營，并利用社會學(xué)、歷史學(xué)、分析比較等方法業(yè)已成型的存在狀態(tài)。由于社會現(xiàn)象變化萬千，法律不可能面面俱到，因此當(dāng)其他法律解釋和補充方法不足以彌補法律的漏洞時，授權(quán)法官運用法理貫徹法律意旨是至為重要的。

結(jié)束語

第2篇：法律漏洞范文

關(guān)鍵詞：司法實踐；法律漏洞填補技術(shù)；運用與完善

中圖分類號：D9 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：16723198（2012）18014501

1 法律漏洞概述

“漏洞”是一個有多重涵義的詞語,在現(xiàn)代漢語中指完整事物之縫隙或小孔兒,或者在日常生活中說話、做事、方法等存在應(yīng)避免的或不縝密的地方；破綻。其中,“應(yīng)避免的”和“不縝密”均帶有否定性的涵義。

法律漏洞是法律事務(wù)操作過程中的漏洞,就是法律規(guī)范具有缺漏,也即規(guī)定本身尚未體現(xiàn)出原來的立法目的,導(dǎo)致現(xiàn)實狀況與理想目標(biāo)的不一致性。立法目標(biāo)是衡量是否有法律漏洞的標(biāo)尺,而這種衡量是通過現(xiàn)實狀況與理想目標(biāo)的比較進行的,兩者未重合有差距之處即為法律漏洞。

2 法律漏洞產(chǎn)生的緣由

(1)立法者對所涉案件類型未予考慮或考慮得不夠周詳。立法者為了對現(xiàn)有的亟待調(diào)整的社會生活事實和利益沖突進行調(diào)整作了相應(yīng)的法律規(guī)定,但立法者往往主要關(guān)注其認為必須的或目前亟待調(diào)整的社會關(guān)系,對未關(guān)注或未認識到的社會事實則未納入規(guī)定范圍。

(2)法律規(guī)范伴隨著社會演進,新生社會現(xiàn)象和價值觀日新月異,而法律具有相對滯后性的特點,原有法律規(guī)定不能調(diào)整所有的新生法律事物。人類不可能預(yù)想到所有將來會發(fā)生的新生事物。與此同時,人類所使用的語言也還沒有完善到可以絕對明確地表達一切立法意旨的理想狀態(tài)。

(3)立法者對于識別尚待討論的問題或者發(fā)展不成熟的問題不做規(guī)范,而有意讓理論界和實務(wù)界來逐步完善,待到事物發(fā)展成熟之時再作相關(guān)規(guī)定。

3 司法實踐中“應(yīng)然”與“實然”之間的差距

司法實踐是一項直接影響到公民權(quán)利的保障與實現(xiàn)的活動,法官的判斷有時甚至?xí)绊懙疆?dāng)事人一生的幸福。但是如果法官在一切案件中都嚴(yán)格依法判決,則有一個顯而易見的前提:現(xiàn)有的法律體系是完美無缺的,涵蓋了社會生活的每一個細節(jié)和角落,以至于法官在面對案件時,只需要套用法律即可,而不需要求助于法律以外的任何標(biāo)準(zhǔn)。顯然任何一個有司法實踐經(jīng)驗的人都知道,這樣一種沒有漏洞的法律體系在現(xiàn)實中是不存在的。法律必然有漏洞,這樣,司法實踐中的一對矛盾就凸現(xiàn)出來,即法官必然必須依法判案與法律必然存在漏洞之間的矛盾。

4 法律漏洞的主要分類

4.1 公法漏洞和私法漏洞

對公法和私法進行區(qū)分,是當(dāng)今各國研究法律體系的重要環(huán)節(jié)。公法與私法在適用范圍和調(diào)整方法上具有明顯的差別。當(dāng)公法出現(xiàn)漏洞時,為了體現(xiàn)法律限制公權(quán)力的法治原則,作有利于被告人或者相對人的理解。在私法領(lǐng)域發(fā)生漏洞時,為保障權(quán)利,法官在民商事案件中可以類推適用法律,并能夠?qū)Ψ傻囊?guī)范漏洞根據(jù)立法目的排除適用或者擴張適用,甚至可以在規(guī)范完全缺漏之時進行創(chuàng)造性補充。

4.2 已獲知的漏洞和未獲知的漏洞

這是針對立法者制定法律時對相關(guān)規(guī)范的不圓滿狀態(tài)表現(xiàn)出的缺漏是否有認知而進行的區(qū)分。假如立法者在制定法律時對相關(guān)法律規(guī)范的缺漏已經(jīng)有所認知,但是立法者認為出臺相關(guān)法律對當(dāng)時的法治環(huán)境尚不符合時宜,這一領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)先由學(xué)術(shù)界在充分論證并達成共識后再作規(guī)定,則是已獲知的法律漏洞。假如立法者在制定法律時尚未對相關(guān)事物有過關(guān)注和研究,或未完全思慮,則屬于未獲知的法律漏洞。

4.3 自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

法律漏洞在立法者制定法律時就已經(jīng)存在的為自始的法律漏洞。如果法律漏洞在制定法律時并不存在,在社會快速發(fā)展帶來社會經(jīng)濟、文化、政治、技術(shù)、倫理價值觀念或其他事實的變遷而產(chǎn)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。

4.4 局部法律漏洞和整體法律漏洞

根據(jù)漏洞的程度大小為標(biāo)準(zhǔn)來作分類。如果某一領(lǐng)域的社會事物需要法律規(guī)范來調(diào)整,但對這一領(lǐng)域進行規(guī)制的法律還處于空白狀態(tài)則為整體法律漏洞；如果雖已經(jīng)對某一領(lǐng)域的事物作出了一些相關(guān)的規(guī)定,但是仍然不全面則為局部法律漏洞。

4.5 顯明的漏洞和隱含的漏洞

如果法律對依立法意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范,但連基本的規(guī)范都或缺時,則為顯明的法律漏洞。如果法律對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的情形已經(jīng)作出了一般性的規(guī)范,但是卻未對需要特別調(diào)整的特別情形加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定,則是隱含的法律漏洞。

4.6 禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞

禁止拒絕審判式漏洞是指法律規(guī)范提出一個法律問題,但沒有給出統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的答案,它的特征在于一個社會事實已被納入到法律調(diào)整空間,屬于法律應(yīng)當(dāng)調(diào)整的范圍,法院也應(yīng)當(dāng)予以評判,但是事實上又缺乏可供法官參考和評判的法律規(guī)范。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過法律類推、目的性限縮、目的性擴張、舉輕以明重、舉重以明輕等被認定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經(jīng)被認為是現(xiàn)行法律體系的組成部分,但是法律規(guī)定得比較籠統(tǒng),未作深入具體化研究。

5 填補法律漏洞活動的屬性和意義

5.1 法律解釋活動的繼續(xù)

填補法律漏洞在某種角度說是屬于法律解釋活動范

疇。法律漏洞填補在法律理論與實務(wù)中的作用體現(xiàn)在:其一,法院遵循符合成文法的立法意旨的原則,通過對司法實務(wù)中不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M行變更。其二,在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會有歧義時,通過法律漏洞填補實現(xiàn)該法律解釋的具體功用,從而排除原有法律解釋的不確定性。

第3篇：法律漏洞范文

惡意申請公示催告問題的存在，暴露出我國目前的公示催告法律規(guī)定仍存在較大欠缺和不足。本文擬從公示催告程序存在的不足以及如何防范惡意公示催告等方面談幾點粗淺看法。

1 關(guān)于公示催告的現(xiàn)行法律規(guī)定

目前，我國關(guān)于公示催告的規(guī)定主要體現(xiàn)在現(xiàn)行《民事訴訟法》第十八章、最高院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題意見、《票據(jù)法》及最高院審理票據(jù)糾紛案件若干問題規(guī)定等中，主要內(nèi)容包括：

一是可以申請公示催告的失票人，是指按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)在喪失票據(jù)占有以前的最后合法持票人。

二是申請公示催告的理由是票據(jù)被盜、遺失或者滅失三種，其他情形不能申請，比如票據(jù)已經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓的。

三是申請公示催告的地點是票據(jù)支付地的基層人民法院。人民法院收到申請后應(yīng)同時通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利，期限不得少于六十日。

四是公示催告期間內(nèi)利害關(guān)系人申報的，人民法院經(jīng)審查屬實的裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和支付人。如沒人申報，期滿后根據(jù)申請人申請，人民法院做出判決并公告，宣告票據(jù)無效，自公告之日起申請人有權(quán)向支付人請求支付票據(jù)款項。

五是對于偽報票據(jù)喪失的當(dāng)事人，人民法院在查明事實，裁定終結(jié)公示催告或者訴訟程序后，可以參照民事訴訟法的規(guī)定，追究偽報人的法律責(zé)任。

2 惡意公示催告的表現(xiàn)形式及發(fā)生原因

總結(jié)惡意申請公示催告的案例，基本程序是：

1、為非法取得票據(jù)項下款項，或者基于暫時占有資金的目的，惡意申請人獨自或串通出票人，在將票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓給他人之后，又以票據(jù)丟失、被騙等理由偽報票據(jù)喪失，向法院申請公示催告。因法院無法知曉該匯票已經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓的事實，因此對于申請人是否為符合法律要求的最后合法持票人無法核實，只能受理其申請，并予以立案。

2、之后，法院通過公告通知利害關(guān)系人申報權(quán)利，但因大部分單位并沒有及時查閱核對法院公告信息的習(xí)慣和條件，或者由于公告地點和方式的原因無法知曉公示催告信息，導(dǎo)致真正的權(quán)利人無法在公示催告期限內(nèi)及時申報權(quán)利。

3、待公示催告期限屆滿后，法院便依惡意申請人申請做出除權(quán)判決，申請人便持法院判決向付款銀行領(lǐng)取款項。最后，當(dāng)真正的票據(jù)權(quán)利人在票據(jù)到期后向銀行請求付款時，才發(fā)現(xiàn)其票據(jù)已被公示催告過且票款已經(jīng)被領(lǐng)走。

分析惡意公示催告案件發(fā)生的原因，主要有以下原因：

一是當(dāng)前企業(yè)融資困難，部分企業(yè)企圖通過公示催告，變相獲取資金。加之民間票據(jù)買賣活動猖獗，為惡意公示催告提供了可乘之機。

二是現(xiàn)行法律沒有規(guī)定法院的實質(zhì)審查義務(wù)并要求提供擔(dān)保，公告的方式也存在局限，導(dǎo)致惡意公示催告的成功率較高。

三是現(xiàn)行法律僅規(guī)定利害關(guān)系人的撤銷權(quán)，對惡意申請人的法律責(zé)任和相應(yīng)處罰并無明文規(guī)定，加之申請公示催告的費用較低，導(dǎo)致惡意申請公示催告的成本較低。

3 法律完善及防范建議

惡意申請公示催告人之所以能夠得逞，與現(xiàn)行公示催告程序存在兩個嚴(yán)重漏洞有重要關(guān)系：

一是法院公示催告期限規(guī)定過短，給不法分子以可乘之機。目前，我國法律只規(guī)定了公告期限最短不得少于60日，對具體期限并未明確。實踐中，為盡快結(jié)案，大部分法院均規(guī)定公告期為60日。而匯票的到期日則相對較長，一般為6個月，結(jié)果是公示催告程序往往在匯票到期日前結(jié)束。從經(jīng)濟角度考慮，為避免利息損失，大多數(shù)最后持票人往往是在匯票到期日時才請求付款。而只有在此時，最后持票人往往才知道匯票被公示催告的情況，但為時已晚，此時票款可能已經(jīng)被偽報票據(jù)喪失的當(dāng)事人領(lǐng)走。正是因為公示催告期與匯票期限存在的時間差，才導(dǎo)致惡意申請公示催告人能夠得逞。

二是申請人的申請付款日與匯票到期日不能緊密銜接?，F(xiàn)行法律規(guī)定，無論匯票到期與否，只要法院做出除權(quán)判決并公告，申請人即有權(quán)請求付款人付款，這一規(guī)定實際上等于確認通過法院判決可以變更票據(jù)權(quán)利的內(nèi)容，這違背了票據(jù)的基本原則。另外，在匯票到期日之前請求付款，意味著出票人蒙受了到期日與支付日之間的利息損失，而申請人居然可以憑借公示催告程序謀求到了這一期間的利息利益，顯然與公示催告程序的目的不符。

為解決惡意公示催告案件頻發(fā)的問題，建議從以下方面完善公示催告法律規(guī)定和操作規(guī)范：

1、延長公示催告期，將公示催告期與匯票到期日緊密聯(lián)系起來。除規(guī)定公示催告的期間下限不得少于60日以外，還應(yīng)增加規(guī)定：“如公示催告期限屆滿時匯票尚未到期的，公示催告期延長至匯票到期日后一定期限”。由于真正的票據(jù)權(quán)利人無論是否看到公告，在票據(jù)到期時總要提示付款，這樣就可以發(fā)現(xiàn)其票據(jù)被公示催告，就可以到法院申報權(quán)利。因此時公示催告期間尚未屆滿，惡意申請人的非法企圖就不可能得逞。

2、把付款請求日與票據(jù)到期日掛鉤。規(guī)定即使法院在票據(jù)到期日之前做出除權(quán)判決，也必須在判決中明確規(guī)定：申請人必須在票據(jù)到期日之后，才可以持該判決請求付款。這樣一來符合除權(quán)判決不變更原票據(jù)權(quán)利的性質(zhì)，二來保證利害關(guān)系人能夠在票據(jù)到期日之前票款尚未被領(lǐng)走之時申報權(quán)利，從而徹底消除不法分子利用公示催告程序詐騙的可能。

3、建立申請人申請公示催告時應(yīng)提供擔(dān)保的制度。如此一來，一旦出現(xiàn)惡意申請公示催告的情形，可以確保真正權(quán)利人利益不受損，也能夠有效的降低不法分子實施惡意公示催告的動力。

4、加強法院實質(zhì)審查力度，對申請人的申請理由及其是否為票據(jù)最后合法持有人進行重點審查。實施多樣化的公告方式，建立法院與銀行的銜接系統(tǒng)，完善全國性票據(jù)公示催告和除權(quán)判決的網(wǎng)絡(luò)公告平臺。

第4篇：法律漏洞范文

關(guān)鍵詞：檢察機關(guān)；民事公益訴訟；法律漏洞

中圖分類號：DF72 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1009—0118（2012）10—0103—02

一、法律漏洞概念、特征及其類型

法律漏洞是指法律對應(yīng)該規(guī)定的事項沒有規(guī)定或者雖已有規(guī)定但規(guī)定的不完全，不能對處理的案件提供完善的答案或指導(dǎo)，從而導(dǎo)致法律適用的困難。[1]它具有兩個特征：第一，內(nèi)容的不圓滿。法律未對一類生活類型進行規(guī)定，當(dāng)這類生活中發(fā)生糾紛，就無法找到相應(yīng)的法律規(guī)則。第二，違反計劃性。凡是計劃與現(xiàn)實之間的矛盾以及雖有計劃但會隨著客觀形勢變化而改變的法律與現(xiàn)實之間的矛盾，都可稱之為違反計劃性。法律規(guī)范作為一個價值體系，其核心在于保持其內(nèi)外的一致性。但在現(xiàn)實生活中，這是不可能的。應(yīng)當(dāng)說，法律漏洞的存在是不可避免的。

法律漏洞類型大致有以下幾種分類：第一，自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞。[2]自始的法律漏洞是指在法律制定時就已經(jīng)存在的漏洞。嗣后的法律漏洞是指法律制定時法律漏洞不存在，但隨著社會發(fā)展產(chǎn)生了新的社會調(diào)整對象，而法律對此未予規(guī)定而產(chǎn)生的漏洞；第二，有認知的法律漏洞和無認知的法律漏洞。[2]有認知的法律漏洞是指立法者在立法時對法律的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認識，但立法者擔(dān)心操之過急會制定出不成熟的規(guī)范，而讓各司法機關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞。無認知的法律漏洞是指立法者考慮欠周全，立法時對應(yīng)予以規(guī)范的事實未予以規(guī)范或未完全規(guī)范或規(guī)范有矛盾的法律漏洞；第三，規(guī)范的法律漏洞和規(guī)整的法律漏洞。規(guī)范的法律漏洞是指法律規(guī)范本身不完整、欠缺必要的組成部分，假如不加入所欠缺的規(guī)定，該法律規(guī)范將無法得到有效的適用。[3]規(guī)整的法律漏洞則是指在具體的某一部法律中，根據(jù)法律的目的，立法者對應(yīng)予以規(guī)整的事項欠缺必要規(guī)定的法律漏洞。

二、法律漏洞產(chǎn)生的原因

法律是一種有著自身價值追求的特殊社會規(guī)范，這種防范人性弱點的工具不可避免的存在局限性。究其原因，主要是：

（一）法是社會中的法，社會生活的復(fù)雜多變性與法的相對穩(wěn)定性間的矛盾使得法律漏洞的產(chǎn)生成為必然。

（二）法律目的與法律實然作用的二分性導(dǎo)致法律漏洞的產(chǎn)生。法律目的體現(xiàn)立法者意圖，屬于人的主觀愿望。法律實然作用則是法律在適用過程中產(chǎn)生的客觀后果。在法律適用過程中，若適用的客觀后果與法律目的一致，則不會產(chǎn)生法律漏洞；反之就會產(chǎn)生法律漏洞?，F(xiàn)實生活中，因立法者認知能力的局限性與客觀社會的復(fù)雜性，導(dǎo)致兩者的沖突在所難免。

（三）立法者有意識地對應(yīng)予以規(guī)范的事項不加規(guī)范也是導(dǎo)致法律漏洞產(chǎn)生的一個重要原因。有認知的漏洞就屬此類型。

三、以法律漏洞理論分析檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的必要性

（一）現(xiàn)行《民事訴訟法》在保護公共利益上存在法律漏洞

產(chǎn)生法律漏洞的原因之一是法律目的與法律實然作用存在二分性。保護公共利益是我國現(xiàn)行民訴法的一個立法目的。首先，保護當(dāng)事人合法、充分地行使訴訟權(quán)利是民訴法的立法宗旨；其次，通過保護當(dāng)事人合法權(quán)益，維護社會公共利益是民訴法的另一立法目的；最后，民訴法保護當(dāng)事人個人合法權(quán)益和保護公共利益的雙層立法目的和價值追求之間并不矛盾?！肮乇瘎　爆F(xiàn)象告訴我們，公共利益的有效保障是實現(xiàn)個人合法私益的前提，因此，對公共利益的保護是民訴法的立法目的之一。

民訴法第十五條支持制度和第五十四條訴訟代表人制度在一定條件下為個人民事權(quán)益因公共利益受侵而受損的多數(shù)不確定人提供民事救濟方式和渠道，可視為民訴法為實現(xiàn)保護公共利益目的而設(shè)置的間接、具體手段。司法實踐中，這些個人民事權(quán)益因公共利益受侵而受損的人們也期望能通過這兩種制度實現(xiàn)對受損個人利益和公共利益的救濟。但是，由于這兩種制度自身規(guī)定的局限性，其在司法實踐中難以得到廣泛的適用。首先，支持的前提是有人，若有資格的人不愿、不敢，支持便無從談起；其次，當(dāng)損害公共利益的民事違法行為發(fā)生時，機關(guān)、社會團體、企事業(yè)單位是“可以”支持而非“應(yīng)當(dāng)”支持，這種非強制性的規(guī)定使得支持行為難以啟動，加之法律對支持行為沒有設(shè)定獎勵性規(guī)定，是否支持只能取決于有權(quán)支持主體對法律的信仰以及維護公共利益的“公德之心”，因此，該制度在實踐中的運用實在少之又少，不具有可操作性。

民訴法第五十四條的訴訟代表人制度在實踐中也很少被使用：首先，該制度堅持訴訟的標(biāo)的必須是同一或同種利益，其實質(zhì)就是共同訴訟的特殊形式。依法，訴訟標(biāo)的應(yīng)是同一或同種利益，但實踐中，就同一事實法院的當(dāng)事人，其針對的訴訟標(biāo)的并不一定相同，這時，依我國現(xiàn)行法律的規(guī)定是不得提起代表人訴訟的，顯然，這就把訴訟代表人制度局限于很狹窄的范圍了；其次，我國對代表人訴訟的判決效力具有擴張性，使得群體性公害事件的受害當(dāng)事人普遍存在坐等他人訴訟成功而分一杯羹的“搭便車”心理，這反倒讓訴訟代表人制度很少被使用；最后，我國訴訟代表人制度本身存在缺陷：一方面，代表人權(quán)限為一般，一般意味著變更、放棄訴訟請求或者承認對方當(dāng)事人訴訟請求，進行和解必須經(jīng)被代表人同意；另一方面，代表人又是他所代表一方的成員，理應(yīng)能夠自由處分訴訟權(quán)利，這是一個自相矛盾的法律問題，也是我國訴訟代表人制度在設(shè)計方面的一大缺陷。

實踐證明，支持制度和代表人訴訟制度實施的客觀效果并不樂觀，在保護公共利益方面存在很大的局限性，法律的實然作用沒有發(fā)揮到與法律目的相一致的境界，導(dǎo)致現(xiàn)行民訴法出現(xiàn)了保護公共利益的法律漏洞。

（二）未賦予檢察機關(guān)提訟的權(quán)利是現(xiàn)行《民事訴訟法》保護公共利益法律漏洞的具體體現(xiàn)

1、從法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)來認定。法律規(guī)范是規(guī)定法律上的權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則以法律意義的規(guī)定。法律規(guī)范有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，其存在三要素說和二要素說。三要素說認為法律規(guī)范通常由假定條件、行為模式和法律后果三個要素構(gòu)成。而二要素說則認為法律規(guī)范在邏輯上一般由行為模式和相應(yīng)的法律后果組成。筆者在此采二要素說進行分析，即法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)分為行為模式與法律后果兩部分。行為模式是指法律規(guī)范中規(guī)定人們可以行為、應(yīng)該行為、不得行為的行為方式，它可以是科以義務(wù)的，也可以是授權(quán)的。法律后果是指法律規(guī)范中指示可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分。[4]如果在一部法律的法律規(guī)范中既沒有規(guī)定與案件事實相對應(yīng)的行為模式，又沒有規(guī)定與案件事實相對應(yīng)的法律后果，則是規(guī)整的法律漏洞；如果法律規(guī)范規(guī)定了與案件事實相對應(yīng)的行為模式，但沒有規(guī)定相對應(yīng)的法律后果，則是規(guī)范的法律漏洞。[5]反觀我國現(xiàn)行《民事訴訟法》所有法律規(guī)范關(guān)于檢察機關(guān)職權(quán)的規(guī)定，對于檢察機關(guān)為保護公共利益對侵犯公共利益的民事違法行為提訟的情形既沒有規(guī)定相應(yīng)的行為模式——檢察機關(guān)是可以提起民事公益訴訟，應(yīng)當(dāng)提起民事公益訴訟或是不得提起民事公益訴訟，也沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，這屬于法律漏洞類型中的規(guī)整法律漏洞，即對整個應(yīng)當(dāng)規(guī)整事項——檢察機關(guān)提起民事公益訴訟，欠缺必要的規(guī)定。

2、從1979年12月擬訂的《中華人民共和國民事訴訟法草案（初稿）》中寫入“人民檢察院有權(quán)監(jiān)督人民法院的民事審判工作，有權(quán)提起或參與民事訴訟”但“提起或參與民事訴訟的內(nèi)容僅限于涉及國家、集體和人民重大利益的民事案件”到1982年的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》、1991年正式頒行的《中華人民共和國民事訴訟法》均未規(guī)定檢察機關(guān)提起民事訴訟，且檢察院參與或參加民事公益訴訟的規(guī)定被1979年重新制定并于1983年修改的《人民檢察院組織法》刪除等等這一系列的轉(zhuǎn)變，我們可以判斷出未賦予檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的權(quán)利屬于法律漏洞類型中的有認知的漏洞。立法者是想把該問題留給司法實踐去解決，同時也希望理論界能結(jié)合司法實踐就此問題探討出合理的規(guī)范模式。

（三）賦予檢察機關(guān)提訟權(quán)利的法律漏洞之填補依據(jù)

既然現(xiàn)行《民事訴訟法》對檢察機關(guān)提起民事公益訴訟存在法律漏洞，那么，應(yīng)當(dāng)進行填補，而應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)進行填補，正是法律漏洞的填補依據(jù)。事實上，法律漏洞產(chǎn)生的實質(zhì)原因，并非來源于法律文本本身，是否存在法律漏洞是人們對該法律的一個價值判斷。當(dāng)法律文本符合當(dāng)時的主流法學(xué)理論以及人們的價值觀時，法律文本不存在法律漏洞，反之，則存在法律漏洞。因此，法律漏洞的填補依據(jù)實質(zhì)就是法學(xué)理論和民眾期待。

盡管每一種法學(xué)理論并不必然都會直接影響法律的適用，但所有法律的適用背后毫無疑問都有某種法學(xué)理論作為其理論支撐。[6]一個成熟的法治社會必然存在不同學(xué)術(shù)取向之間的理論論辯，但同樣清楚的是，在社會價值體系相對穩(wěn)定的時期，都會有某種法學(xué)理論成為司法實踐的主流，而該主流法學(xué)理論就往往成為法官面對法律漏洞時對其進行填補的首要選擇。[6]

法律漏洞填補的另一個依據(jù)則是民眾期待。越來越多的司法實踐表明，民眾期待正在不斷地滲入到司法實踐當(dāng)中，尤其是存在法律漏洞的場合，民眾期待正越來越多地迫使法官對此予以謹(jǐn)慎的處理。當(dāng)然，法官必須以合適的“載體”表達出民眾期待。檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的成功案例有很多，我們例舉兩個：案例1：保護國有資產(chǎn)的案例。2002年山西省法院審結(jié)了兩起由檢察機關(guān)提起的民事公益訴訟。一例是河津市中醫(yī)院未經(jīng)市國有資產(chǎn)管理局的同意、評估，而擅自轉(zhuǎn)讓辦公用房及設(shè)施，為保護國有財產(chǎn)，檢察機關(guān)積極主動代表國家提訟。另一例是國有企業(yè)鄉(xiāng)寧縣煤運公司在代替被保證人履行債務(wù)后，怠于行使對被保證人的追償權(quán)，檢察機關(guān)為追回國有資產(chǎn)而提訟；案例2：保護環(huán)境案件。2003年4月22日，山東省德州市樂陵市人民檢察院對污染環(huán)境的金鑫化工廠提起環(huán)境民事公益訴訟，請求法院判決停止侵害、排除妨礙、消除危險。同年5月9日，樂陵市人民法院作出判決，要求金鑫化工廠自行拆除污染設(shè)施、停止侵害、消除妨礙、消除危險。雖然我國現(xiàn)行民事訴訟法并未規(guī)定檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)作為原告提起民事公益訴訟，但是，實踐中，檢察機關(guān)作為原告提起的民事公益訴訟多以勝訴告終。究其原因有兩點：1、在政治上，檢察機關(guān)是國家保護公共利益的正當(dāng)代表，代表國家行使廣義上的法律監(jiān)督權(quán)，在保護公共利益，尤其是國有資產(chǎn)流失以及環(huán)境保護方面，有著得天獨厚的“政治優(yōu)勢”。檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的一定是以保護國家、集體以及全體人民的利益為出發(fā)點，因此絕對是慎之又慎，不會隨便提訟；2、從經(jīng)濟的角度分析，檢察機關(guān)相比其他主體而言，擁有專業(yè)的司法人員，國家的財政保障，因而提起民事公益訴訟更能合理利用及節(jié)約司法資源。所以，在民眾心目中，檢察機關(guān)是維護公共利益的“最佳代言人”，法官及立法者均會從各個方面考慮，將民眾心中的期待轉(zhuǎn)化，具體而言，檢察機關(guān)提起的民事公益訴訟，一般都合情合理，法官判勝訴的機率大，而作為社會規(guī)范的宏觀調(diào)控者——立法者則要考慮應(yīng)當(dāng)賦予檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的權(quán)利，并將這一構(gòu)思寫入法律中，使檢察機關(guān)提訟有法可循。

綜上所述，現(xiàn)行《民事訴訟法》本意應(yīng)具有保護公共利益的目的，但欠缺對受損公共利益有效救濟之具體制度和方式的規(guī)定，因此，在當(dāng)前建立相對獨立和完整的《民事公益訴訟法》條件尚不成熟之際，直接在現(xiàn)行民訴法中規(guī)定檢察機關(guān)享有提起民事公訴權(quán)既有法學(xué)理論和民眾期望的支持，又能實現(xiàn)完善現(xiàn)有立法的便利性和相對穩(wěn)定性，切實可行。

參考文獻：

[1]鄭丹.略論法律漏洞及其補充[J].廣東行政學(xué)院學(xué)報，2004，（2）.

[2]Larenz.aaO.s.364.

[3]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯.法學(xué)方法論[M].北京：商務(wù)印書館，2003：165.

[4]張文顯.法理學(xué)（第三版）[M].北京：高等教育出版社、中國政法大學(xué)出版社，2007：117.

第5篇：法律漏洞范文

信息化的迅猛發(fā)展必然也會給網(wǎng)絡(luò)信息安全帶來隱患，找到影響原因所在，才能更有利于保障公民或相關(guān)組織的合法權(quán)益。

(一)網(wǎng)絡(luò)信息傳播快速的風(fēng)險

報紙、廣播、電視等傳遞信息都不及網(wǎng)絡(luò)。很多社會負面問題都是通過網(wǎng)絡(luò)傳播才得以處理。但網(wǎng)絡(luò)上也會以訛傳訛，導(dǎo)致相關(guān)人員合法權(quán)利受到侵害，如民生花園搶劫案等。如此快速的傳播途徑，如監(jiān)管不到位，必然影響到人們的正常生活。在網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展的今天，有些人不經(jīng)意間就會遭受到被網(wǎng)絡(luò)攻擊帶來的苦惱和傷痛，甚至有些走不出這一陰影而導(dǎo)致生命喪失。所以，在享受網(wǎng)絡(luò)信息傳播迅速捷徑時，也要充分注意到其帶來的風(fēng)險。

(二)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)漏洞存在的危害

經(jīng)濟社會的發(fā)展對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的依賴程度勢必越來越高，且同時，網(wǎng)絡(luò)攻擊發(fā)生頻率也必然越來越高;雖然安全專家們正極力對付日益強大的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)漏洞威脅，但攻擊者們總會擁有更為先進工具和更為尖端技術(shù)，有的攻擊者甚至能做到逃避尖端防衛(wèi)系統(tǒng)的監(jiān)視和檢測，從網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)安全管理角度來看，網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)安全形勢正日趨嚴(yán)峻。

(三)網(wǎng)絡(luò)信息安全法制建設(shè)滯后的風(fēng)險

網(wǎng)絡(luò)信息安全法律制定滯后，導(dǎo)致執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象的發(fā)生。如對病毒制造者及其惡意傳播者、公然進行網(wǎng)絡(luò)攻擊者無法及時量罪定刑，也無法及時有效地保護相關(guān)受害者。如何保護網(wǎng)絡(luò)信息安全，是法律工作者必須從法律層面上思索的重要問題。如，對搜索引擎服務(wù)提供商“競價排名”或者“關(guān)鍵詞廣告”，現(xiàn)行《中華人民共和國商標(biāo)法》及其配套司法解釋對這種行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)未作明確規(guī)定，由此競價排名導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭案件糾紛的頻發(fā)，但審判結(jié)果卻差異紛呈，導(dǎo)致電商企業(yè)的無所適從。

二、加強網(wǎng)絡(luò)信息安全法制建設(shè)

如何在網(wǎng)絡(luò)化、信息化發(fā)展迅速的時代潮流中占有一席之地，加強網(wǎng)絡(luò)信息安全法制建設(shè)是一項必要的措施。

(一)在法律約束下發(fā)揮好網(wǎng)絡(luò)信息傳播快速的功能

在社會主義核心價值觀指導(dǎo)下，既要利用好網(wǎng)絡(luò)傳播快速的作用，又要善于保護自己合法權(quán)益不受侵害。“網(wǎng)絡(luò)快餐”固然“美味可口”，但“吃撐了”或“吃歪了”都不是好事。信息時展帶來的豐盛成果，可謂觸及到地球的每一個角落，不以訛傳訛，不盲目信任網(wǎng)友，保持一顆純凈的心，遵守信息法律法規(guī)和信息道德，才能在網(wǎng)絡(luò)的海洋中任意遨游。

(二)克服網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)漏洞危害，營造良好的網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境

惡意公布或售賣漏洞的行為屬于黑客攻擊行為的幫助行為，必須對行為人按照黑客犯罪的從犯進行定罪量刑。但在實踐過程中，由于幫助犯的故意僅限于直接故意，如惡意公布漏洞的行為作為后續(xù)實行犯的幫助行為，則很難被認定為共犯，因為該行為人公布雖然是惡意的，但對于后續(xù)的行為往往只是一種蓋然性認知;對于非惡意的漏洞挖掘和公布行為，如白帽黑客發(fā)掘漏洞并告知廠商換取報酬或者通過烏云等網(wǎng)絡(luò)安全漏洞平臺予以公開的行為，我國現(xiàn)行法律法規(guī)尚無針對性的界定。這方面有待國家盡快出臺相關(guān)法律法規(guī)，以更好的打擊網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)漏洞行為。對于個人和組織來說，經(jīng)常性的掃描漏洞，通過一些殺毒軟件予以清除漏洞是必備的上網(wǎng)手段。

(三)建立健全網(wǎng)絡(luò)信息安全相關(guān)法律法規(guī)

法律制定及其實施是一種國家決策，充分又有效的信息是科學(xué)決策的前提和基礎(chǔ)，可以說，信息會直接影響到法律的制定質(zhì)量和法律效果。在法律制定和形成中，靜態(tài)信息觀最具有危害性質(zhì)，故需收集動態(tài)而非靜態(tài)化的信息進行動態(tài)化的立法，這需進行各種制度安排以切實保障法律形成過程中能充分吸收有效的信息。我國網(wǎng)絡(luò)信息安全法律制定上不夠健全，所以也需緊跟經(jīng)濟社會發(fā)展步伐，甚至應(yīng)有超強意識制定出更加適應(yīng)信息時展要求的法律法規(guī)，這種動態(tài)化的法律制定才能科學(xué)的滿足人們的需要，也才能更靈活有效的保障網(wǎng)絡(luò)信息安全領(lǐng)域的可持續(xù)發(fā)展。

三、結(jié)語

第6篇：法律漏洞范文

合同的解釋是指根據(jù)有關(guān)的事實，按照一定的原則和方法，對合同的內(nèi)容所作的說明。它有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋，是指所有的合同關(guān)系人基于不同的目的對合同所作的解釋。狹義的合同解釋，是指在解決合同爭議過程中，仲裁機構(gòu)和法院對合同所作的解釋。把合同解釋限于狹義范圍，是各國合同解釋立法的通例，也是學(xué)術(shù)理論界的傾向性主張。筆者亦是從狹義上論及合同解釋的。

（一）合同的解釋有助于某些不明確的合同內(nèi)容得到合理的確定，使之明確化、準(zhǔn)確化，以符合法律對合同內(nèi)容的典型要求。為便于合同的履行，合同中的語言文字，只能表達某一確定的含義。但在合同實踐中，往往存在某些語言文字不明確、不具體的現(xiàn)象，從而影響對合同內(nèi)容的理解和執(zhí)行。所以，對合同文字表述的真正含義進行界定，是解釋的第一任務(wù)。

（二）合同的解釋有助于不完整的合同內(nèi)容得到補足。從理論上說，法制實踐對合同內(nèi)容的完整性要求是有層次性的，它們可大體概括為法律的要求、避免爭議的要求和交易安全的要求。但在合同實踐中，當(dāng)事人之間往往只考慮法律對合同內(nèi)容的基本要求，而合同內(nèi)容的詳略往往又受到習(xí)慣和環(huán)境的影響。這不僅可能造成合同內(nèi)容的不完整，尤其會造成某些事項規(guī)定上的疏漏。所以，對合同內(nèi)容的完整進行補足，是解釋的第二任務(wù)。

（三）合同的解釋有助于不統(tǒng)一或者相矛盾的合同內(nèi)容得以統(tǒng)一。由于各種各樣的原因，合同的內(nèi)容難免存在某些不統(tǒng)一或者相矛盾的地方。所以，合同內(nèi)容存在不合理，通過解釋以使其合理，是解釋之第三任務(wù)。

二、合同解釋的原則

合同解釋的原則是指貫徹于合同解釋活動和過程的指導(dǎo)性規(guī)則。對此，歷來存在著兩種對立的主張，即意思說和表示說。意思說認為，對合同的解釋應(yīng)以當(dāng)事人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，而不能拘泥于文字。這種主張的基礎(chǔ)是意思主義理論。 大陸法國家的立法多采意思說。表示說主張，對合同的解釋應(yīng)以客觀表示出來的意思為標(biāo)準(zhǔn)，而不能根據(jù)當(dāng)事人自己的意思解釋。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)的解釋方法，注意合同文句，而不探求當(dāng)事人的“真意”。該主張的基礎(chǔ)是表示主義理論。 英美法國家的法學(xué)者采表示說。事實證明，英美法系上的限制性解釋傳統(tǒng)，過于迷信語言界定，使法院和當(dāng)事人都陷入窘境。而大陸法系以與合同有關(guān)的全部情形來力求所謂的當(dāng)事人真意，可能導(dǎo)致法院權(quán)力的不適當(dāng)擴張，從而事實上干涉了當(dāng)事人的意思自治。這一點已受到各國普遍關(guān)注。

我國學(xué)者一般主張對合同的解釋，應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方法。即既要根據(jù)合同的語言文字，又要注意研究有關(guān)證明，進行全面的綜合分析，實事求是，妥善解決。筆者亦持這一主張。這是因為，合同解釋的主旨在于明確個性的表意行為的法律含義，使意思表示個別取得法律概括的典型意義。合同解釋中的意思說和表示說均含有合理性因素，這就造成理論與實踐中觀點取舍上的困難。由于合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的協(xié)議，在解釋上就不能不顧當(dāng)事人的真實意思，如果單純采表示說，也就否定了當(dāng)事人的意思自由。同樣地，由于當(dāng)事人的意思畢竟是通過其行為表現(xiàn)出來的，離開了當(dāng)事人的表示，也就無法確定，如果單純采意思說，也就失去了意思的規(guī)定性。在口頭協(xié)議與書面合同的關(guān)系問題上，原則上不能以口頭協(xié)議改變書面合同。

三、合同解釋的方法

（一）依當(dāng)事人目的解釋規(guī)則。它是指在解釋合同時，必須考慮合同當(dāng)事人訂立合同的目的。合同行為是當(dāng)事人實現(xiàn)一定社會經(jīng)濟目的手段，而合同的目的是當(dāng)事人之間從事合同行為所欲實現(xiàn)的基本意圖。在具體的目的意思中，指明當(dāng)事人基本意圖的內(nèi)容具有重于其他內(nèi)容的價值。依符合合同目的原則解釋，要求在某一合同用語表達的意思與合同目的相反時，應(yīng)當(dāng)通過解釋更正合同用語；當(dāng)合同內(nèi)容曖昧不明或互相矛盾時，應(yīng)當(dāng)在確認每一合同用語或條款都有效用的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，使之符合合同的目的；當(dāng)合同文義有不同意思時，應(yīng)按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有悖于合同目的的含義。但目的也不是在任何情況下都可以成為解釋合同的依據(jù)。當(dāng)目的違法或當(dāng)事人一方根本不知道也不可能明確知道合同目的時，目的解釋原則就不適用。

（二）依習(xí)慣解釋規(guī)則。所謂習(xí)慣，是指當(dāng)事人所知悉或者實踐的慣行表意方式，包括語言習(xí)慣和推定習(xí)慣兩類。依習(xí)慣解釋合同，許多國家法律都作了規(guī)定。在合同實踐中，習(xí)慣有違反強行規(guī)范者，有不違反強行規(guī)范而違反任意規(guī)范者，有不違反強行規(guī)范和任意規(guī)范者。習(xí)慣違反強行規(guī)范者，由于依此習(xí)慣可導(dǎo)致合同無效，這并非當(dāng)事人所希望達到的目的，所以應(yīng)解釋為當(dāng)事人無依其習(xí)慣的意思。習(xí)慣不違反強行規(guī)范而違反任意規(guī)范者，如果該習(xí)慣為當(dāng)事人所知悉，則優(yōu)先于任意規(guī)范，可推定當(dāng)事人有依習(xí)慣的意思；如果該習(xí)慣為當(dāng)事人所不知悉，則應(yīng)依任意規(guī)范解釋。習(xí)慣不違反強行規(guī)范和任意規(guī)范者，不管當(dāng)事人是否知悉該習(xí)慣，都可認為當(dāng)事人有依習(xí)慣的意思，但有可認為當(dāng)事人不依其習(xí)慣的意思或者其習(xí)慣并非于當(dāng)事人之間的職業(yè)階層等關(guān)系為普遍者除外。

（三）依法律解釋規(guī)則。它是指依照法律規(guī)定或者法律上的含義，對合同的內(nèi)容進行解釋。這里所說的法律，特指任意規(guī)范，不包括強行規(guī)范。因為強行規(guī)范是合同當(dāng)事人必須遵守的，如果當(dāng)事人之間的約定違反了強行規(guī)范，該約定就是無效的。所以，依法律解釋實際上是指依任意規(guī)范進行解釋。

我國法律對依法律解釋規(guī)則作了一些規(guī)定。《民法通則》第88條第2款、《合同法》第62條規(guī)定即是。在我國，合同的內(nèi)容不明確的，首先按照合同有關(guān)條款確定（實際上是依當(dāng)事人目的進行解釋）；如果按照合同有關(guān)條款不能確定，就由當(dāng)事人通過協(xié)商達成協(xié)議；只有在按照合同有關(guān)條款不能確定，當(dāng)事人又不能通過協(xié)商達成協(xié)議時，才可以按照法律的規(guī)定進行解釋。

（四）依誠實信用原則解釋規(guī)則。它要求解釋合同時應(yīng)當(dāng)誠實，講究信用。誠實信用原則又叫“帝王規(guī)則”。依據(jù)誠實信用原則解釋，要求人們作為一個誠實守信的當(dāng)事人來判斷、理解合同的內(nèi)容和條款的含義。這樣在解釋合同的過程中，必須將商業(yè)道德和公共道德運用到合同的解釋之中，并對合同自由施加某些必要的限制。從這個意義上也可以說，該原則作為一種解釋方法，體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法從形式正義逐步轉(zhuǎn)向兼顧實質(zhì)正義，我國法律亦承認依誠實信用原則解釋規(guī)則?！吨腥A人民共和國民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循……誠實信用的原則?！钡?條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益?！薄ⅰ吨腥A人民共和國合同法》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”。

綜上所述，依一定的原則和方法對合同的內(nèi)容進行解釋，是正確履行合同和及時、公正處理合同糾紛的前提。在市場經(jīng)濟條件下，確立我國的合同解釋制度已成為完善我國合同法律制度中的一個重要問題。

四、合同漏洞及漏洞的補充規(guī)則

合同漏洞是指合同關(guān)于某項內(nèi)容應(yīng)有訂立而沒有訂立，即合同的客觀規(guī)范內(nèi)容沒有包括某種應(yīng)處理的事項。具體來說，一是合同的內(nèi)容存在遺漏，即對一些合同的條款，在合同中并沒有做出規(guī)定；二是合同中的約定不明確，或者約定前后矛盾，例如合同中對履行地點、方式約定不明確。一般來說，合同漏洞是當(dāng)事人在訂立合同時所不知道的，且在合同中也沒有寫出填補漏洞的方法，如果在締約時已經(jīng)知道而故意不予規(guī)定，尤其是已經(jīng)在合同中規(guī)定了填補漏洞的方法，就不能認為合同漏洞。嚴(yán)格地說，合同漏洞的存在一般不應(yīng)影響合同的成立。如果合同的必要條款出現(xiàn)漏洞，則可能因為該條款的欠缺而導(dǎo)致合同不能成立。例如，在買賣合同中缺少標(biāo)的條款。在合同根本不成立的情況下，也就不存在所謂的合同漏洞問題，更沒有必要對漏洞進行填補了。只有在當(dāng)事人對合同的非必要條款未做出規(guī)定或約定不明確的情況下，則可以認定合同已經(jīng)成立，可以依據(jù)合同的性質(zhì)、交易習(xí)慣以及法律的任意性規(guī)范做出解釋，從而填補合同的漏洞。

（一）、依照誠實信用原則補充合同漏洞?！逗贤ā返?0條主要是針對當(dāng)事人在存在合同漏洞的情況下如何履行合同義務(wù)而確定的規(guī)則，即在出現(xiàn)合同漏洞的情況下，當(dāng)事人難以直接根據(jù)合同的規(guī)定來履行義務(wù)，但由于合同對當(dāng)事人義務(wù)的設(shè)定不明確或存在缺陷，此時當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。因此，如果當(dāng)事人不能依據(jù)《合同法》第60條的規(guī)定，按照誠實信用原則履行義務(wù)，則當(dāng)事人可以提訟，由法院來裁決。

（二）、當(dāng)事人達成補充協(xié)議填補合同漏洞?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；……”按照合同自由原則，合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自由約定，在當(dāng)事人就合同的條款規(guī)定不明確的情況下，由當(dāng)事人繼續(xù)通過協(xié)商達成的補充協(xié)議，來填補合同的漏洞，這就充分體現(xiàn)了合同自由原則。同時，通過當(dāng)事人達成協(xié)議來解決當(dāng)事人之間的爭議，也是最有效地填補漏洞的方式。由當(dāng)事人達成補充協(xié)議，需要考慮合同是否已經(jīng)成立。合同成立的根本標(biāo)志在于當(dāng)事人意思表示一致，即達成合意。這就是說，當(dāng)事人做出了訂約的意思表示，同時經(jīng)過要約和承諾而達成了合意。當(dāng)然，合意的內(nèi)容并不意味著對合同的每一項條款都必須達成一致意見。如果當(dāng)事人就合同的主要條款達成合意，合同即可成立，其他的內(nèi)容可以通過合同解釋的辦法予以補充。在填補漏洞時，必須要正確判斷合同是否成立，是否對當(dāng)事人已經(jīng)產(chǎn)生了約束力，而判斷合同的成立實際上就是要判斷當(dāng)事人雙方是否就合同的主要條款達成了合意，也就是說對主要條款雙方已經(jīng)經(jīng)過了要約和承諾過程而達成了合意，為此，在填補漏洞時，應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：第一，必須要判斷當(dāng)事人是否已經(jīng)完成了要約和承諾過程，還是仍然處于締約階段；第二，當(dāng)事人是否就主要條款達成了合意，如果僅僅就次要條款達成了合意，并不能認定合同成立；第三，當(dāng)事人雖然沒有對主要條款達成口頭或書面的協(xié)議，但當(dāng)事人已經(jīng)做出了實際的履行，那么能否從當(dāng)事人的實際履行行為中確定當(dāng)事人已經(jīng)完成了合意，則需要做出解釋；第四，當(dāng)事人雖然沒有就主要條款達成合意，但當(dāng)事人自愿接受合同的拘束，則需要從當(dāng)事人的意思表示、交易的習(xí)慣等方面考慮解釋當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)達成的主要條款，從而填補合同的漏洞。在確定合同確已成立、且又存在合同漏洞的情況下，可以要求當(dāng)事人通過達成補充協(xié)議填補漏洞。由當(dāng)事人達成的補充協(xié)議，可以是書面的，也可以是口頭的，但補充協(xié)議必須針對合同的漏洞而達成，否則，仍然不能解決合同條款的爭議。

（三）、按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣填補合同漏洞?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“……不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。按照有關(guān)合同的條款來履行，是指根據(jù)合同的性質(zhì)以及現(xiàn)有合同的條款來確定合同究竟需要哪些條款，并在此基礎(chǔ)上填補合同的漏洞。所謂習(xí)慣，是指當(dāng)事人所知悉或?qū)嵺`的生活和交易習(xí)慣。所謂交易習(xí)慣是指在當(dāng)時、當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋恍袠I(yè)、某一類交易關(guān)系中，為人們所普遍采納的、且不違反公序良俗的習(xí)慣做法?！逗贤ā返?1條作了規(guī)定，同時第125條規(guī)定，解釋合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)交易習(xí)慣進行解釋，這就確立了習(xí)慣解釋的原則。我國合同法不僅在總則中將交易習(xí)慣確定為填補合同漏洞的標(biāo)準(zhǔn)，而且在分則中大量的條文都涉及到根據(jù)交易習(xí)慣填補合同漏洞的問題。僅以買賣合同（第9章）為例，第139、141、154、156、159、160、161條當(dāng)事人對標(biāo)的物的交付期限、交付地點、質(zhì)量、包裝方式、價款的數(shù)額、支付價款的地點、支付價款的時間沒有約定或約定不明確的，可以根據(jù)交易習(xí)慣加以確定。由此表明我國合同法極為強調(diào)以交易習(xí)慣來填補合同漏洞，這可以說是我國合同法的一大特點。

交易習(xí)慣可以分為：第一，一般的交易習(xí)慣，即通行于全國的習(xí)慣；第二，特定區(qū)域的交易習(xí)慣即所謂地區(qū)習(xí)慣；第三，特殊行業(yè)的交易習(xí)慣；第四，當(dāng)事人之間長期從事某種交易所形成的習(xí)慣。此處所講的交易習(xí)慣，主要是指國內(nèi)的交易習(xí)慣，它與國際慣例不能完全等同，一般來說，交易習(xí)慣具有如下特點：首先，交易習(xí)慣具有時間性，也就是只能以合同發(fā)生糾紛時存在的習(xí)慣為依據(jù)，而不能以過去的或者是已經(jīng)過時的習(xí)慣為依據(jù)。其次，交易習(xí)慣具有地域性。由于我國地域廣闊，不同地方的習(xí)慣是各不一樣的，不能將某一地方的習(xí)慣套用到另一個地方去。再次，交易習(xí)慣具有行業(yè)性和特定交易的特殊性。不同的行業(yè)也可能具有不同的習(xí)慣，甚至在特定的交易中當(dāng)事人所從事的交易也具有特殊性，例如從事買賣電器的交易習(xí)慣與從事買賣大米的交易習(xí)慣是不一樣的。當(dāng)然，交易習(xí)慣也具有合法性。只有那些遵守法律和行政法規(guī)以及公序良俗的習(xí)慣才能夠用于合同的解釋。

（四）、依合同法第62條確定的規(guī)則補充合同漏洞?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負擔(dān)?！边@就實際上解決了合同對履行義務(wù)約定不明確的情況下，應(yīng)當(dāng)如何履行義務(wù)的問題。合同法第62條明確了各種填補合同漏洞的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)指出，第62條雖然確定的是填補合同漏洞的規(guī)則，但是它們都是任意性的規(guī)定，也就是說當(dāng)事人可以通過其約定來排斥這些規(guī)定的適用，在當(dāng)事人具有特別約定的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的約定，在當(dāng)事人沒有特別約定，又不能根據(jù)交易習(xí)慣來確定當(dāng)事人的意圖的情況下，則應(yīng)當(dāng)適用任意性的規(guī)定?？梢姡覈蓪⑷我庑缘囊?guī)定置于交易習(xí)慣之后，表明了交易習(xí)慣的重要性。如果交易習(xí)慣與任意性的規(guī)定發(fā)生沖突，則應(yīng)當(dāng)適用交易習(xí)慣。之所以將交易習(xí)慣提高到如此重要的高度，主要是因為交易習(xí)慣常常是當(dāng)事人在從事交易過程中的通常做法的總結(jié)，與當(dāng)事人的意志最為接近，在當(dāng)事人沒有相反的約定的情況下，則只能認為當(dāng)事人的意志便是按照過去的通常做法來履行合同義務(wù)。據(jù)此，交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于法律的任意性規(guī)范而得到適用。

上述規(guī)則和方法，構(gòu)成了填補合同漏洞的程序。在填補漏洞時，應(yīng)當(dāng)按照合同法規(guī)定的上述步驟，逐步地、循序漸進的填補合同漏洞，而不應(yīng)打亂上述步驟和程序，否則，便難以準(zhǔn)確完成合同漏洞填補的任務(wù)。

【參考文獻資料】：

〔1〕梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年版；

〔2〕王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》；中國政法大學(xué)出版社1995年版；

〔3〕王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》，中國政法大學(xué)出版社1988年版；

〔4〕梁慧星《裁判的方法》，法律出版社2003年版；

第7篇：法律漏洞范文

關(guān)鍵詞：國企；招投標(biāo)；模式；法律問題

在經(jīng)濟市場發(fā)展中，為了讓國企能夠?qū)崿F(xiàn)利益最大化，我國允許國企對工程、技術(shù)和物資進行招投標(biāo)。通過公平公正的招投標(biāo)，讓各個企業(yè)都能受益。但是目前國企招投標(biāo)模式還不完善，在與招投標(biāo)相關(guān)的法律問題上也存在漏洞。所以，很多企業(yè)通過招投標(biāo)的規(guī)則漏洞，達到自己的不良目的，擾亂正常的招投標(biāo)市場秩序，最后致使企業(yè)受到巨大的經(jīng)濟損失。因此，如何建立一個適應(yīng)招投標(biāo)的完整體系和規(guī)范制度，是目前亟待解決的問題。

一、招投標(biāo)體系的建立和規(guī)范以及主要法律問題

企業(yè)招投標(biāo)需要建立完善的體系并且規(guī)范行為，才能保證招投標(biāo)的公平公正。第一，要根據(jù)項目特性，利用互聯(lián)網(wǎng)制作招標(biāo)信息。第二，公開招投標(biāo)的性質(zhì)，以及開采使用會帶來的預(yù)計收益。第三，參與招投標(biāo)的企業(yè)必須具備國家認證的資格。第四，公開招投標(biāo)的每一個環(huán)節(jié)，以及每個企業(yè)所出的標(biāo)底。第五，招投標(biāo)文件以及合同文件的內(nèi)容必須相符合。招投標(biāo)的每一個環(huán)節(jié)都要透明公正。招投標(biāo)中涉及的法律問題，主要是避免個人和單位把招投標(biāo)項目化整為零，為自己牟利；要嚴(yán)格查處某些在招投標(biāo)過程中出現(xiàn)的圍標(biāo)和串標(biāo)。但現(xiàn)行法律法規(guī)還存在一些漏洞，因此，要完善招投標(biāo)的法律。

二、招投標(biāo)風(fēng)險防范預(yù)警與應(yīng)對措施

1.對招投標(biāo)的風(fēng)險防范預(yù)警

風(fēng)險預(yù)警是為了糾正企業(yè)在招投標(biāo)過程中出現(xiàn)變差，導(dǎo)致企業(yè)受到經(jīng)濟損失。第一，要對企業(yè)招投標(biāo)信息進行搜集，確定這次招投標(biāo)的目標(biāo)能夠帶來的風(fēng)險和經(jīng)濟價值，為企業(yè)制定招投標(biāo)的標(biāo)底做準(zhǔn)備。第二，要對相關(guān)信息進行監(jiān)控，比如國際形勢的變化都會影響到招投標(biāo)的最終價格。第三，招投標(biāo)項目不同，所帶來的利潤和風(fēng)險也是不同的，參與招投標(biāo)的企業(yè)要對會帶來的風(fēng)險類別和程度進行識別，才能在一定的范圍內(nèi)有效規(guī)避風(fēng)險。第四，對其他參與招投標(biāo)的企業(yè)進行背景和實力分析，保證以最小的代價贏過對方。第五，要對本企業(yè)進行系統(tǒng)評估，評估企業(yè)實力，如招投標(biāo)成功以后，可以為企業(yè)帶來的利潤有多大，以及在整個招投標(biāo)的過程中，企業(yè)的某些做法是否超出了能夠承受的范圍。

2.招投標(biāo)風(fēng)險應(yīng)對措施

（1）招投標(biāo)需要進行組織準(zhǔn)備活動企業(yè)參加招投標(biāo)的過程中，為了減少風(fēng)險，增強招投標(biāo)的實力，需要進行組織準(zhǔn)備。第一，需要對招投標(biāo)過程會出現(xiàn)的風(fēng)險進行預(yù)測。第二，要根據(jù)招投標(biāo)的性質(zhì)，制定相關(guān)的規(guī)章制度和人員調(diào)動。第三，對參與招投標(biāo)的核心人員進行專業(yè)培訓(xùn)。不僅要選擇了解特性和發(fā)展前景的人員，還要保證自己的核心人員不會被挖走。企業(yè)組織準(zhǔn)備活動，是服務(wù)于整個招投標(biāo)過程的，是防風(fēng)險的主要措施。（2）招投標(biāo)需要日常監(jiān)控和危機管理招投標(biāo)項目內(nèi)容會因經(jīng)濟市場和國際形勢的變化，對招投標(biāo)的價格帶來影響。尤其是企業(yè)在招投標(biāo)過程中，一定要根據(jù)這些變化采取不同的應(yīng)對措施。有時企業(yè)需要應(yīng)對的風(fēng)險情況是十分惡劣的，所以需要進行日常監(jiān)控，不斷地調(diào)整企業(yè)劣行情況，增加企業(yè)的實力。同時還要有處理危機的能力，對日常監(jiān)控和組織準(zhǔn)備活動都無法控制的危險，需要采取危機管理，最大限度地降低風(fēng)險所造成的損失。因此風(fēng)險預(yù)警和危機的處理，都是為了增加企業(yè)的招投標(biāo)成功率，為企業(yè)在活動中減少經(jīng)濟損失。

三、國內(nèi)外企業(yè)招投標(biāo)存在的漏洞以及管理辦法

我國的企業(yè)項目招投標(biāo)管理存在漏洞是事實，但是同樣國外的招投標(biāo)管理也存在漏洞，所以我國要借鑒國外的管理辦法，以及存在的問題，及時地修正和完善我國招投標(biāo)的管理。以德國為例，對的開采和立法以及招投標(biāo)的管理，都是以公共經(jīng)濟為基礎(chǔ)的，但是都會存在被某些單位和個人化整為零，私自利用的現(xiàn)象。因此，要對招投標(biāo)的企業(yè)進行嚴(yán)格的評審，同時在招投標(biāo)的過程中，要保證公平；要借鑒國外把招投標(biāo)視為公共經(jīng)濟的精神，改變現(xiàn)有的招投標(biāo)管理觀念。

四、結(jié)束語

我國國有企業(yè)在進行招投標(biāo)的過程中，會出現(xiàn)對招投標(biāo)風(fēng)險預(yù)警不及時的情況，因此，為了國企的發(fā)展，找到招投標(biāo)管理的漏洞，借鑒國外先進的管理辦法，形成自己的管理模式，并針對風(fēng)險做出應(yīng)對措施，才能保證我國的國企招投標(biāo)公平公正，同時可以極大地促進我國經(jīng)濟的發(fā)展。

作者:曾浩 單位:中國石化天然氣川氣東送管道分公司

參考文獻:

[1]代曉艷.國有企業(yè)招投標(biāo)管理實踐問題初探[J].中國招標(biāo)，2015（，7）：7-12.

第8篇：法律漏洞范文

關(guān)鍵詞:降低;稅務(wù)成本;方式

企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營的目的就是獲取利潤的最大值。利潤的高低是受收入與成本決定的制約，而成本主要是由生產(chǎn)成本與稅務(wù)成本構(gòu)成。生產(chǎn)成本降低的對面就可能是管理成本與技術(shù)成本的提高，且在一定時期達到一定程度后較難找到降低空間，繼而投資者與經(jīng)營者就把主要的目光轉(zhuǎn)向降低稅務(wù)成本，將其作為重要的渠道來開辟。

一、降低稅務(wù)成本的中性形式

降低稅務(wù)成本的中性形式是指納稅義務(wù)人通過精心安排，利用稅法的漏洞或缺陷，規(guī)避或減輕其稅收負擔(dān)的非違法、不能受法律制裁的行為。從本質(zhì)上看，它既不合法，亦不違法，而是處于合法與違法之間的狀態(tài)，即“非違法”，通常稱其為“避稅”。

避稅行為產(chǎn)生的直接后果是減輕了納稅義務(wù)人的稅收負擔(dān)，使其獲得了更多的可支配收入；國家稅收收入減少，將導(dǎo)致國民收入的再分配。納稅人有權(quán)依據(jù)法律“非不允許”進行選擇和決策。國家針對避稅活些動暴露出的稅法的不完備、不合理，采取修正、調(diào)整舉措，也是國家擁有的基本權(quán)力，這正是國家對付避稅的惟一正確的辦法。如果用非法律的形式去矯正法律上的缺陷，只會帶來不良的后果。因此，國家不能借助行政命令、政策、紀(jì)律、道德、輿論來反對、削弱、責(zé)怪避稅。

（一）避稅產(chǎn)生的客觀原因

避稅產(chǎn)生的主觀原因是利益的驅(qū)動，避稅形成的客觀原因主要有以下幾個方面:

1.稅收法律、法規(guī)和規(guī)章本身的漏洞。如納稅義務(wù)人定義上的可變通性、課稅對象金額上的可調(diào)整性、稅率上的差別性、起征點與各種減免稅的存在誘發(fā)避稅。

2.法律觀念的加強，促使人們尋求合法途徑實現(xiàn)減輕稅收負擔(dān)的目的。在“人治”大于“法治”的稅收環(huán)境中，納稅人會傾向于用金錢賄賂政府官員、用美色引誘政府官員、用人情軟化稅務(wù)官員、靠背景和托關(guān)系向稅務(wù)人員施壓等不正當(dāng)途徑來達到減輕稅負的目的。

3.納稅義務(wù)人避稅行為的國際化，促使國際避稅越來越普遍。產(chǎn)生國際避稅的原因是沉重稅收負擔(dān)、激烈的市場競爭、各國稅收管轄權(quán)的選擇和運用不同、各國間課稅的程度和方式不同、各國稅制要素的規(guī)定不同、各國避免國際重復(fù)征稅方法不同、各國稅法實施有效的程度不同、其他非稅收方面法律上的不同。

（二）避稅的特征

避稅與偷稅相比具有以下幾大特征:

1.非違法性。避稅是以“非違法”手段來規(guī)避或減輕稅收負擔(dān)的，它沒有違法，從而不能采用像對待逃稅行為那樣的法律制裁。對避稅，只能采取堵塞稅法漏洞，加強稅收征管等反避稅措施。事實上，究竟何為“非法”，何為“非違法”，何為“合法”，完全取決于一國的國內(nèi)法律，沒有超越國界的法律的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。在一國為非法的事，也許到另一國卻成了合法的事。因此，離開了各國的具體法律，很難從一個超脫的國際觀點來判斷哪一項交易、哪一項業(yè)務(wù)、哪一種情況是非法的。

2.高收益性。避稅是一種非違法行為，它一定能給納稅人帶來極大的經(jīng)濟效益，并且與違法行為的偷稅的風(fēng)險性極不相同，避稅基本上可以說極低風(fēng)險或無風(fēng)險。

3.策劃性。由于避稅涉及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的各個方面，況且現(xiàn)行的稅法制度和征管水平也在不斷提高，因此要做好非違法的避稅，一定要有策劃意識。首先，要了解稅法，尊重稅法;其次，要了解稅法的漏洞或缺陷及征管中的漏洞；再次，要對自己的企業(yè)經(jīng)營進行妥善安排，使之符合避稅的要求;最后，要精通財務(wù)會計知識和其他法律知識，才不致于將避稅變成了逃稅。

受經(jīng)濟利益的驅(qū)動，一些經(jīng)營者鋌而走險采取了降低稅務(wù)成本的偷稅等非法形式。偷稅，即逃稅或稱稅收欺詐，國際財政文獻局《國際稅收辭匯》上的解釋為“偷稅一詞指的是以非法手段逃避稅收負擔(dān)，即納稅人繳納的稅少于他按規(guī)定應(yīng)納的稅收。偷稅可能采取匿報應(yīng)稅所得或應(yīng)稅交易項目，不提供納稅申報，偽造交易事項，或者采取欺詐手段假報正確的數(shù)額”?！墩鞴芊ā返诹龡l規(guī)定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，是偷稅。從上述定義可以看出，“偷稅”的基本特征有兩個；一是非法性，即偷稅是一種違法行為；二是欺詐性，也就是說，偷稅的手段往往是不正當(dāng)?shù)?。這與避稅完全不同。

二、降低稅務(wù)成本的積極形式

降低稅務(wù)成本的積極形式是指納稅義務(wù)人依據(jù)稅法規(guī)定的優(yōu)惠政策，采取合法的手段，最大限度地享用優(yōu)惠條款，以達到減輕稅收負擔(dān)的合法行為，通常分為“節(jié)稅”與“轉(zhuǎn)稅”兩種形式。

（一）節(jié)稅

節(jié)稅與避稅的區(qū)別在于節(jié)稅符合政府的法律意圖和政策導(dǎo)向，是應(yīng)當(dāng)鼓勵的一種稅收行為，而避稅相反。節(jié)稅的目的是為了減輕納稅人的稅收負擔(dān)，其實現(xiàn)途徑是利用稅法中的優(yōu)惠政策和減免稅政策。節(jié)稅與“非違法”的避稅相比具有以下特征:

1.合法性。從法律角度看，避稅是采用“非違法”的手段來達到少繳稅或不繳稅，而節(jié)稅則采用的是“合法”的手段來達到上述目的，其合法的最主要標(biāo)志就是節(jié)稅是利用稅法中的優(yōu)惠政策，而優(yōu)惠政策本身并不是稅法中的漏洞，它是立法者的一種政策行為，節(jié)稅者的節(jié)稅行為符合立法者當(dāng)初的立法意圖。

2.道義性。避稅則是利用稅收立法上存在的漏洞或不完善之處，以達到少繳稅的目的，在道義上通常有不正當(dāng)之嫌。節(jié)稅是充分利用國家規(guī)定的優(yōu)惠政策符合國家調(diào)整產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向的行為，是正當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

3.趨同性。避稅較多地受制于稅法和征管漏洞或缺陷，而這些漏洞則是稅務(wù)當(dāng)局當(dāng)初始料不及的，也是在未來的立法和征管中要加以克服的；相反，節(jié)稅則是立法者和稅收征管者希望納稅義務(wù)人去做的，納稅義務(wù)人的節(jié)稅行為幾乎完全在稅務(wù)當(dāng)局的預(yù)料之中和期望之中。

4.調(diào)整性。節(jié)稅的關(guān)鍵是享受稅收優(yōu)惠政策，為此，納稅義務(wù)人要能靈活應(yīng)變，有敏銳的洞察力，想方設(shè)法通過經(jīng)營決策的調(diào)整達到享受稅收優(yōu)惠的條件。

避稅和節(jié)稅其實是一個問題的兩個方面，節(jié)稅是從納稅人角度進行的界定，側(cè)重點在于減輕稅收負擔(dān)；而避稅則是從政府角度定義，側(cè)重點在于回避納稅義務(wù)。由于征納雙方立場不同，納稅人從個體利益最大化出發(fā)，在降低稅收成本（包括稅收負擔(dān)和違法造成的稅收處罰）而進行籌劃的過程中會盡量利用現(xiàn)行稅法，當(dāng)然不排斥鉆法律漏洞；而稅務(wù)當(dāng)局為保證國家財政收入，貫徹立法精神，必然反對納稅人避稅的行為。但這種反對僅限于道義上的譴責(zé)。只要沒有通過法定程序完善稅法，就不能禁止納稅人在利益驅(qū)動下開展此類活動。因此可以說，對節(jié)稅和避稅的嚴(yán)格區(qū)分，僅僅是體現(xiàn)了一方當(dāng)事人即政府的意志。如果考慮另一方當(dāng)事人，則這種區(qū)分不僅變得毫無意義。而且，在實際中也難以操作。由于避稅和納稅籌劃之間界限相當(dāng)模糊，對于一項節(jié)稅計劃中是否有避稅因素，常常是眾說紛紜、莫衷一是。

（二）轉(zhuǎn)稅

轉(zhuǎn)稅是稅負轉(zhuǎn)嫁籌劃的簡稱，它是指納稅人在不愿或不堪忍受稅負的情況下，通過提高價格或降低價格等方法將稅收負擔(dān)轉(zhuǎn)移給消費者或供應(yīng)商的行為。

轉(zhuǎn)稅一般具有以下幾個特征：

1.轉(zhuǎn)稅從本質(zhì)上來說是純經(jīng)濟行為。偷稅、避稅以及節(jié)稅在性質(zhì)上屬于一定程度上的法律行為，只是有“違法”、“非違法”以及“合法”程度上的不同，而轉(zhuǎn)稅則是納稅義務(wù)人通過價格自由變動的一種純經(jīng)濟行為2.轉(zhuǎn)稅能否成功取決于價格。沒有價格的自由浮動，轉(zhuǎn)稅也就不存在。由此可見，價格自由變動是轉(zhuǎn)稅賴以實現(xiàn)的前提條件。商品供求彈性的不同所導(dǎo)致的價格對廠商供應(yīng)量的影響以及對消費者消費量的影響，在很大程度上決定了轉(zhuǎn)嫁稅款歸宿的方向和程度。

3.轉(zhuǎn)稅不影響國家稅收收入。逃稅、避稅和節(jié)稅的結(jié)果都會在不同程度上導(dǎo)致國家稅收收入的減少，只是避稅是被迫減少，節(jié)稅是主動減少，而轉(zhuǎn)稅的結(jié)果是導(dǎo)致稅款的歸宿不同，不一定減少稅收收入。

三、降低稅務(wù)成本的籌劃意義

降低稅務(wù)成本的籌劃即納稅籌劃，主要是站在納稅人角度而言，進行納稅籌劃的主要目的是通過不違法的、合理的方式以規(guī)避或減輕自身稅負、防范和化解納稅風(fēng)險，以及使自身的合法權(quán)益得到充分保障。納稅籌劃主要包括避稅、節(jié)稅與轉(zhuǎn)稅三種籌劃形式。納稅籌劃不僅能減輕企業(yè)的稅負，還有其他積極的意義。

（一）有利于提高納稅人納稅意識

納稅人進行納稅籌劃與納稅意識的增強一般具有客觀一致性和同步性的關(guān)系。因企業(yè)進行納稅籌劃的初衷的確是為了少繳稅和緩繳稅，但這一目的達到是通過采取合法或不違法的形式實現(xiàn)的，而要使這一形式的有效實現(xiàn)，納稅人就必須熟知稅法，搞清楚什么該為什么不該為，在此過程中不由自主的就提高了其納稅意識。

（二）有利于實現(xiàn)納稅人經(jīng)濟利益的最大化

納稅籌劃不但可以減少納稅人稅收成本、實現(xiàn)節(jié)稅功能，還可以防止納稅人陷入稅法陷阱（顯性背后的隱性陷阱）。稅法陷阱是稅法漏洞的對稱。稅法漏洞的存在，給納稅人提供了避稅的機會；而稅法陷阱的存在，又讓納稅人不得不小心，否則會落入稅務(wù)當(dāng)局設(shè)置的看似漏洞，實為陷阱的圈套（這也是政府反避稅的措施之一）。納稅人一旦落入稅法陷阱，就要繳納更多的稅款，影響納稅人正常的收益。納稅籌劃可防止納稅人陷入稅法陷阱，不繳不該繳付的稅款，有利于納稅人財務(wù)利益最大化。:

（三）有利于稅收經(jīng)濟杠桿作用的發(fā)揮

納稅人根據(jù)稅法中的稅基與稅率的差別，根據(jù)稅收的各項優(yōu)惠、鼓勵政策，進行投資、籌資、企業(yè)改造、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整等決策，盡管在主觀上是為了減輕自己的稅收負擔(dān)，但在客觀上卻是在國家稅收經(jīng)濟杠桿的作用下，逐步走向了優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和生產(chǎn)力合理布局的道路，有利于促進資本的合理流動和資源的合理配置。

（四）有利于國家稅制的日趨完善

納稅籌劃是針對稅法中的優(yōu)惠政策及稅法中沒有規(guī)定的行為而進行的，因此在稅務(wù)人員進行稅收征管過程中會針對企業(yè)進行的納稅籌劃工作而發(fā)現(xiàn)稅法中存在的不完善的地方，這些問題通過正常的渠道進行反饋可作為完善稅法的依據(jù)，有利于稅法的逐步完善。

參考資料：

[1]董樹奎.稅收制度與企業(yè)會計制度差異分析與協(xié)調(diào)[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社.2003

第9篇：法律漏洞范文

關(guān)鍵詞：減損規(guī)則 類推適用 誠實信用

減損規(guī)則的含義及其法理依據(jù)

減損規(guī)則也稱為減輕損失規(guī)則，原為英美合同責(zé)任中的一個重要原則，當(dāng)合同的當(dāng)事人一方違反合同時，另一方有付出合理的努力減輕因違約而引起的損失的義務(wù)，否則，受害人應(yīng)對擴大部分之損害負責(zé)，此時違約方亦有權(quán)請求從損害賠償金額中扣除受害人本可以避免的損害部分。筆者認為，減損規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為民事責(zé)任的一般規(guī)則，當(dāng)賠償義務(wù)人實施違法行為造成賠償權(quán)利人損害時，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定或根據(jù)民法的誠信原則采取適當(dāng)措施防止損害的擴大，賠償權(quán)利人采取措施防止損害擴大支出的合理費用由賠償義務(wù)人承擔(dān)，賠償權(quán)利人未采取適當(dāng)措施防止損害擴大的，就擴大的損害部分，無權(quán)要求賠償義務(wù)人進行賠償，只能自己承擔(dān)。

減損規(guī)則與過失相抵容易混淆。普通法以減輕損失規(guī)則來限制損害賠償?shù)姆秶?，除此而外不再有過失相抵規(guī)則，大陸法系采用有過失規(guī)則來限制損害賠償?shù)姆秶?，除此而外不再有減輕損失規(guī)則。就我國而言，過失相抵規(guī)則和減損規(guī)則都可以在合同法上找到法律依據(jù)。但在侵權(quán)責(zé)任法上，只有過失相抵規(guī)則的法律依據(jù)，而沒有減損規(guī)則的法律依據(jù)。那么，我國法律上減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則之間的關(guān)系如何呢？學(xué)者通說認為，分界線應(yīng)當(dāng)以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發(fā)生的階段，而減損規(guī)則分管的則是損失擴大的階段。筆者表示贊同。因為這兩個規(guī)則所針對的損害不同。前者針對的是損害賠償責(zé)任成立后擴大的損害，后者針對的是損害賠償責(zé)任中的損害的發(fā)生；前者指向的是損害的擴大，后者指向的是損害的發(fā)生；前者面對損害的擴大，看是否賠償權(quán)利人采取適當(dāng)措施防止損害的擴大，采取了適當(dāng)措施的話，相關(guān)費用由賠償義務(wù)人承擔(dān)，沒有采取的，就擴大的損害無權(quán)要求賠償義務(wù)人承擔(dān)，只能自己承擔(dān)。后者對于已經(jīng)發(fā)生的損害，由于賠償權(quán)利人對此損害的發(fā)生也有過失，受害人有過失的行為與損害的發(fā)生有著法律上的因果關(guān)系，故對于發(fā)生的損害，雖然由賠償義務(wù)人承擔(dān)，但針對擴大的損害，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人過錯予以減輕甚至免除。

減損規(guī)則的法理依據(jù)在于民法的誠實信用原則。所謂誠實信用，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德準(zhǔn)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了“誠實商人”和“誠實勞動者”的道德標(biāo)準(zhǔn)，隱約的反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求（梁慧星，2010）。賠償義務(wù)人雖然造成了賠償權(quán)利人的損害，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)人來承擔(dān)賠償責(zé)任，但當(dāng)損害繼續(xù)擴大時，賠償權(quán)利人有義務(wù)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p害的擴大，賠償權(quán)利人不能認為所有的損害都應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)人承擔(dān)而不采取任何措施，賠償權(quán)利人面對正在擴大的損害無動于衷，這顯然違反了誠實信用原則的要求，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對于自己未采取合理措施而發(fā)生的擴大部分的損害，自己承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而非原始的損害和擴大的損害一律由賠償義務(wù)人承擔(dān)。

減損規(guī)則在《侵權(quán)責(zé)任法》上的存在狀況分析和漏洞補充

（一）減損規(guī)則在《侵權(quán)責(zé)任法》上的存在狀況分析

我國目前《民法通則》和《合同法》對于減損規(guī)則有明確規(guī)定，在合同法領(lǐng)域適用減損規(guī)則應(yīng)當(dāng)沒有爭議。有疑問的是，在處理侵權(quán)案件時，減損規(guī)則是否有適用的必要？《侵權(quán)責(zé)任法》第三章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”并未將減損規(guī)則作為法定的減免事由。學(xué)界通說也沒有將減損規(guī)則作為侵權(quán)案件的減免事由來看待（張新寶，2010）。本文認為，減損規(guī)則具有強大的生命力，有著普適性的特點。

（二）減損規(guī)則的法律漏洞補充

減損規(guī)則在《侵權(quán)責(zé)任法》上的缺漏構(gòu)成法律漏洞，應(yīng)當(dāng)在法律適用時予以補充。法律漏洞是指依現(xiàn)行法規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的，對于某項問題，可期待設(shè)有規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定之謂（王澤鑒，1998）。因為社會向前發(fā)展，各種新情況新問題層出不窮，故，法律漏洞的存在實屬必然。根據(jù)梁慧星先生的總結(jié)，補充法律漏洞的方法主要有三類：依習(xí)慣補充，依法理補充和依判例補充。其中依法理補充又包括依立法者或準(zhǔn)立法者的消極意思補充、類推適用、目的性限縮、目的性擴張、反對解釋、 一般的法原則、依比較法補充等（梁慧星，1995）。筆者認為，《侵權(quán)責(zé)任法》上減損規(guī)則的法律漏洞可用類推適用的漏洞補充方法予以補充。類推適用的核心思想是法律沒有規(guī)定的規(guī)范比附援引與之最為類似性的規(guī)定，類似問題類似處理?！睹穹ㄍ▌t》第一百一十四條是在民法總則意義上規(guī)定了減損規(guī)則，具體規(guī)定是“當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償”。合同法對此作了具體化規(guī)定，即第一百一十九條“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)”。合同法上的減損規(guī)則適用要點主要為一方已經(jīng)構(gòu)成違約責(zé)任、損失有擴大之可能性、守約方有采取必要措施防止損失擴大的義務(wù)。同樣在侵權(quán)法上適用減損規(guī)則也需要具備以上三點，即侵權(quán)人已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任、侵權(quán)所造成的損失有擴大之可能性、被侵權(quán)人有義務(wù)采取必要措施防止損失擴大的義務(wù)。不同之處在于，合同法上違約責(zé)任歸責(zé)原則主要是無過錯責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任法上的歸責(zé)原則實行“二元制”，即過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任。歸責(zé)原則的不同，不影響侵權(quán)責(zé)任法上減損規(guī)則的適用。因為減損規(guī)則的適用與侵權(quán)案件采取什么樣的歸責(zé)原則無關(guān)。侵權(quán)責(zé)任法第六條和第七條規(guī)定了兩大歸責(zé)原則即過錯責(zé)任（包括過錯推定）和無過錯責(zé)任。兩大歸責(zé)原則在立法目的、構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、賠償范圍、免責(zé)事由等方面都存在重大的差異。然而，就減損規(guī)則的適用而言，應(yīng)當(dāng)不會因案件適用的歸責(zé)原則的不同而不同。主要原因在于減損規(guī)則適用的前提為侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立，只要侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立后就有可能適用減損規(guī)則，而侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立取決于是否滿足相應(yīng)的構(gòu)成要件，而構(gòu)成要件則取決于案件采用什么樣的歸責(zé)原則。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任均為民事責(zé)任，因此可以通過類推適用的漏洞補充方法，在相關(guān)侵權(quán)責(zé)任案件中適用減損規(guī)則。

類推適用的法理在于類似問題類似處理，最大程度上保證了法的安定性和統(tǒng)一性。法的安定性價值要求法律規(guī)范盡可能保持穩(wěn)定，避免法律價值上的不合理波動，從而實現(xiàn)適用上的一致性。合同法上減損規(guī)則的適用，體現(xiàn)了誠實信用原則的要求，看似是對守約方的懲罰，實則為平衡當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的有效手段。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任均為民事責(zé)任，上文已指出有多方面適用減損規(guī)則的相似之處，侵權(quán)案件中適用減損規(guī)則保持了法的價值的統(tǒng)一性，符合相似問題相似處理的適用法理。

《侵權(quán)責(zé)任法》上減損規(guī)則的法律漏洞亦可以通過一般的法原則予以補充。一般的法原則是從法律包括憲法的規(guī)定中所引出的法命題，由法律某項規(guī)定的最重要的要素與該項規(guī)定的基本判斷所構(gòu)成（梁慧星，1995）。誠實信用原則作為民法的“帝王條款”，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德準(zhǔn)則，貫穿整個民法的始終，體現(xiàn)了民法的基本精神和價值判斷，為民法的一般法原則之一。在合同法上，誠實信用原則要求違約方違約后，守約方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大，否則對于擴大的損失應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)。誠實信用原則是守約方減輕損失這一不真正義務(wù)的理論基礎(chǔ)。誠實信用原則也是整個侵權(quán)責(zé)任法的基本原則，在侵權(quán)損害賠償案件中，侵權(quán)人的違法行為造成了受害人的損害之后，面臨受害人的損害由繼續(xù)擴大的危險之虞，受害人是否有義務(wù)采取適當(dāng)措施防止損害的擴大呢？可以試想，面對損害的擴大，受害人不采取任何適當(dāng)措施，卻認為發(fā)生的所有損害將會都由侵權(quán)人承擔(dān)，受害人面對損害的態(tài)度是麻木不仁的，而損害卻是自身的損害。無論如何，我們都不能認為受害人的所作所為是誠實信用的，受害人的行為違反了起碼的注意義務(wù)。因此，在侵權(quán)法中，受害人也應(yīng)當(dāng)適用減損規(guī)則，減損規(guī)則是誠實信用原則在侵權(quán)責(zé)任法上的集中體現(xiàn)。

筆者認為，通過類推適用和一般法原則的漏洞補充規(guī)則解決《侵權(quán)責(zé)任法》未規(guī)定減損規(guī)則這一漏洞，這種司法技術(shù)手段只具有暫時性，并非一勞永逸之策略。最為根本之策在于未來民法典對于減損規(guī)則的正面肯定，以避免存在過多的法律漏洞。減損規(guī)則作為分配民事責(zé)任的基本規(guī)則，既有利于協(xié)調(diào)責(zé)任雙方利益關(guān)系，又有誠實信用的民法基本原則作為支撐，在民法典總則的“民事責(zé)任編”中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定減損規(guī)則，無論是違約責(zé)任抑或侵權(quán)責(zé)任，都有適用減損規(guī)則的必要。

減損規(guī)則在《侵權(quán)責(zé)任法》上的適用要件分析

首先，侵權(quán)責(zé)任成立是適用減損規(guī)則的前提。減損規(guī)則適用的前提是侵權(quán)人的侵權(quán)損害賠償責(zé)任已經(jīng)成立即具備了侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。因為減損規(guī)則是在侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立之后，發(fā)生損害擴大的情形時對于賠償權(quán)利人的一種義務(wù)，如果沒有侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立，就談不上減損規(guī)則的適用問題。無論侵權(quán)案件的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任，損害都是責(zé)任構(gòu)成的必備要件之一。適用減損規(guī)則時，擴大的損害是否沒有限制呢？損害包括人身損害、財產(chǎn)損害和精神損害。人身損害和財產(chǎn)損害的擴大，應(yīng)不存在異議。侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立后擴大的損害是否包括了精神損害呢？本文認為，減損規(guī)則懲罰的是任由自身損害擴大的主觀過失，若受害人已經(jīng)出現(xiàn)了精神損害，其任由精神損害擴大的主觀過失實際上已不可能存在。

其次，損害有發(fā)生擴大的可能性。如果受害人損害沒有擴大的可能性，即受害人在侵權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)損害賠償責(zé)任后沒有必要采取什么適當(dāng)措施防止損害的擴大，那么減損規(guī)則就沒有適用的必要。受害人受到的損害是財產(chǎn)損害的話，該損害是有可能擴大的風(fēng)險的，故減損規(guī)則有適用的可能性。不過，具體問題仍需具體分析。在受害人發(fā)生損害后沒有采取什么適當(dāng)措施防止損害的擴大，而受害人所受到的損害沒有發(fā)生任何變化的話，減損規(guī)則仍然沒有適用的必要，需要對比發(fā)現(xiàn)是否受害人所受到的損害是由于受害人未采取適當(dāng)措施而發(fā)生了擴大，這是需要在司法實踐中采用“誰主張、誰舉證”規(guī)則加以證明的。受害人受到的損害若是人身損害，一般情況下受害人未及時采取適當(dāng)措施例如及時就醫(yī)的話，損害會發(fā)生擴大的可能性，就有適用減損規(guī)則的必要，如果受害人采取了適當(dāng)措施防止損害的擴大，加害人應(yīng)當(dāng)賠償受害人支付的全部費用；如果受害人沒有采取適當(dāng)措施防止損害的擴大，對于增加的費用，加害人可以根據(jù)減損規(guī)則提出抗辯。至于受害人受到的損害是精神損害，一般不存在適用減損規(guī)則的可能性。

最后，賠償權(quán)利人根據(jù)法律規(guī)定或民法的誠實信用原則有義務(wù)采取積極的行為防止損害的擴大。減損規(guī)則的核心思想便在于為受害人設(shè)定了一個法定的義務(wù)，即當(dāng)賠償義務(wù)人的侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立后，面對損害的擴大，受害人有義務(wù)采取適當(dāng)措施防止損害的擴大。受害人是否履行這一義務(wù)，對其利益影響頗大。如果受害人履行了這一義務(wù)的話，加害人不僅要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而且對于受害人額外支出的防止損害擴大的合理費用，加害人仍有承擔(dān)的義務(wù)。如果受害人沒有履行這一義務(wù)的話，就損害擴大部分，無權(quán)請求加害人承擔(dān)。

參考文獻：

1.梁慧星.民法總論（第四版）[M].法律出版社，2010

2.張新寶.侵權(quán)責(zé)任法（第二版）[M].中國人民大學(xué)出版社，2010

3.王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第二冊）[M].中國政法大學(xué)，1998

4.梁慧星.民法解釋學(xué)[M].中國政法大學(xué)，1995