法律與社會精選(九篇)

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第1篇：法律與社會范文

社會改革與法律秩序的關(guān)系十分密切。如何在法律秩序下實現(xiàn)社

會改革，如何在社會改革中建立并維持新的法律秩序，是擺在社會學

家和法學家面前的難題，也是社會改革家和法律實踐家的責任。

法律秩序是啟動社會改革的先導。改革者常常在社會改革之初就

創(chuàng)設(shè)新的法律秩序，然后運用新的法律秩序來推行改革。在社會改革

中，首先變革法律秩序，并用這種新的法律秩序來啟動社會改革，既

可以使社會改革依法進行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更

可以避免違憲改革或違法改革。即使是由民眾推動的改革，如果沒有

法律上的根據(jù)，改革的推進及其合法性都會成為問題。如果放任違法

改革存在，就必然在或多或少的程度上破壞法治。

法律秩序是推進社會改革的基礎(chǔ)。如果社會改革是由權(quán)力層啟動

的，那么權(quán)力層就應當首先運用立法手段將自己的改革意圖法律化。

如果改革是由社會民眾發(fā)動的，改革行為也應當有一定的法律根據(jù)。

即使是一種迫不得已的改革，一旦為國家所認可，也應當立即予以立

法確認，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被轉(zhuǎn)化為法律秩序，

不能被納入法律秩序的范疇受保護，改革就可能受阻，改革的成果也

可能得而復失。法律秩序確認社會改革的成果，也為社會改革新的發(fā)

展提供了新的立足點，同時，還可以使社會改革不至于在改革的道路

上失落自我或無所依歸。

法律秩序可克服社會改革帶來的震蕩。社會改革必然會有阻力、

有震蕩。如果震蕩過大，就可能引發(fā)社會動亂。而任何社會動亂，就

其本身來說都是社會的疾患。它可能使社會的發(fā)展出現(xiàn)梗阻，使社會

的腳步被迫倒退，使社會的文明遭到損害，走向社會改革目標的反面，

甚至葬送社會改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社會

改革在法律秩序中進行，就不可能引發(fā)過大的社會震蕩，即使引發(fā)了，

改革者也能采取有效的法律措施予以控制。

法律秩序既是靜態(tài)的模式，也是動態(tài)的過程。法律秩序要在社會

中發(fā)展更新，需要一定的社會動力。在若干社會動力之中，改革無疑

是最強大的力量。在社會改革中，法律秩序確認、維護、推進著社會

改革的同時，自己也獲得新的形式和新的內(nèi)容。社會改革的不斷發(fā)展，

會對法律秩序提出不斷更新的要求。法律秩序的發(fā)展也是社會改革發(fā)

展的要求。社會不同方面的改革會引發(fā)法在不同方面的發(fā)展，一旦改

革進行了，原有的法就存在過時、需要革新的問題。法所作出的與社

會改革相適應的變革，也會引起相應的法律秩序變革。在社會改革——

第2篇：法律與社會范文

關(guān)鍵詞：法律效果；社會效果；克服方案

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2016）03-0070-03

當今社會，中國的經(jīng)濟和政治飛速發(fā)展，日新月異的發(fā)展狀況和不斷增長的國民生產(chǎn)總值預示著我國早已跨入了世界強國的行列。但是，從某一方面而言，中國仍舊是不自信的。這種不自信更多地集中體現(xiàn)在了學術(shù)和文化方面。而民眾針對法治的焦躁和疑慮正是這一方面的突出表現(xiàn)。當前，社會影響干擾法律判決的案子不勝枚舉，“高尚”的道德成為了干擾法律的遮羞布和一面大旗，當法治被德治的影響逐步消解之時，這其實意味著法治建設(shè)的生存空間在逐步萎縮，而某些政治效果的意義高于法律高正性的論調(diào)，也使得中國對法治的研究和建設(shè)陷入了進退維谷的境地。[1]當前社會，人們總是希圖法治的進一步發(fā)展，但民眾口中的社會效果和政治影響卻是干擾法治的首當其沖的對象。觀察近年來的案例，不乏網(wǎng)絡(luò)暴力利用道德為標桿進而壓制法律話語權(quán)的行徑，群情激昂的民意也使得法律被迫轉(zhuǎn)向低調(diào)和沉郁。同時，由于法律研究中哲學概念化的嚴重傾向，中國的法治研究也并未取得長足的進步與發(fā)展，壟斷與引領(lǐng)法律走向的仍然是西方的法律研究。對于司法政策中已經(jīng)隱隱成為了關(guān)鍵詞的“法律效果和社會效果相統(tǒng)一”的論調(diào)，權(quán)威的法律研究者們卻仍然沒有給出一個清晰的有價值的研究結(jié)果，無論這種現(xiàn)象的因由何在，實踐中的不專業(yè)言辭已成為干擾法律客觀嚴謹性的弊害之一，由此也可見一斑。

一、法律效果和社會效果的錯誤認知

（一）社會效果和法律效果的定義和異化

具有中國特色的法律體系的形成，曾讓無數(shù)民眾和法律界人士看到了希望的曙光。有法可依、有法必依，更是成為了處理法律問題的重要前提條件。[2]然而，經(jīng)過無數(shù)的實例調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)，即便我國目前已經(jīng)確立了相對完整完善的法律體系，但是在法律的具體執(zhí)行過程中，現(xiàn)行的司法政策卻一再因為“社會效果和法律效果統(tǒng)一論”的具體化和擴大化，在某種程度上否定了法律的權(quán)威性。這對于已經(jīng)形成了總體法律體系的我國而言，與其說是法律在現(xiàn)實社會中的實踐化和生活化，倒不如說是對法律本身的一種倒退和放逐。

要闡述法律效果和社會效果相統(tǒng)一論調(diào)的弊端，首先要明確法律效果和社會效果的實質(zhì)含義。所謂法律效果，就是指立法效果、執(zhí)法效果和司法效果三個部分。它主要通過法律做出合適的裁決，體現(xiàn)了法治的內(nèi)涵和準則，同時，它需要法官在審理案件時既要注意公正公開性，也要注意維護正確的法律程序，也就是說，法律效果其實是法本身價值的具體體現(xiàn)。

而所謂社會效果，其中心詞即是“效果”，而“社會”一詞，更多的是起到一種主語及修飾作用。通俗些來講，就是社會和民眾意見、觀點的集中體現(xiàn)。[3]社會效果的涵蓋范圍極廣，社會對不同的人、不同的事件所給出的不同評價都可歸類于社會效果。甚至，即使同一個人、同一事件，當社會給出的評價和觀點不同時，社會效果也隨之不同。就社會的意義而言，社會效果這一詞語，更多的是一種客觀現(xiàn)象，也是社會中一切認識反映的總體稱呼。

不過令我們遺憾的是，在社會的實踐過程中，社會效果和法律效果卻往往會發(fā)生異化和誤用的現(xiàn)象?！胺尚Ч蜕鐣Чy(tǒng)一”的論調(diào)，不僅成為了時下法律工作者們的常用熟語，甚至在中央和地方各級法院的工作要求和報告中也經(jīng)常提及。于是我們有理由懷疑：無論立法者立法的初衷是多么希望維護法律的權(quán)威性和客觀公正性，但是，他們卻似乎并沒有考慮到法律在實踐中所可能產(chǎn)生的一系列問題以及它與政治訴求、社會形勢間的種種隔閡。立法者站在至高點向社會輸出一定的法律準則，但當這種準則受到了社會的反彈甚至面臨溶解時，立法者卻并沒有提出足夠有力的解決措施，于是，法律在實踐中所遭遇的令人揪心的命運由此可以預見。

（二）社會效果的誤用

“統(tǒng)一論”的論調(diào)最早來源于最高人民法院原副院長李國光先生。他在1999年首次聲明了“要堅持辦案中的社會效果和法律效果相統(tǒng)一”這一觀點。而到了后來，由于國情、形勢等諸方面的影響，就又加上了政治效果的影響，于是，逐漸演變成了現(xiàn)在的“社會、法律和政治三個效果相統(tǒng)一”的論點。在目前的司法政策中，三種效果的統(tǒng)一是其中的一個重要原則。但這樣的“統(tǒng)一論”，在沒有鮮明十足的觀點論據(jù)的支撐下，無疑更類似于一種口號，這種口號，在似是而非沒有形成清晰界定的大背景下加以討論，實際上很容易起到一種相反效果。統(tǒng)一論之后，隨著以人為本、和諧司法等觀點的開展，能動司法成功地進入司法政策并在其中起到了舉重若輕的作用。[4]而這種理論一旦運用到實踐中就很可能演變成：在進行法律裁決時，法官往往不再遵照法律本身的意義進行判決，而是將裁決與社會效果、政治效果進行平衡，更多地去尋求法律的“弦外之音”。社會效果的初始作用本是作為法律廢立時的解釋作用而存在，但現(xiàn)在，社會效果卻被直接當做了司法政策而進行運用。這樣混淆不清的觀點自然極有可能導致人們的思維混亂。譬如：什么是社會效果？它的定義、范圍和適用度是什么？誰來作為它的評價對象？它又是否有取舍條件？如果這些問題能夠有一個明確的解釋，同時將它明確地作為一種司法政策規(guī)定到立法當中，那么作為一種能夠緩解司法機械性的有利因素，它的存在自然百利而無一弊。但如果在沒有固定的清晰界限的基礎(chǔ)之上，將只作為一種情景因素和認識論而存在的社會效果隨意混入司法政策當中，無疑會對司法過程中的法律決斷造成嚴重沖擊，從而使得法律的權(quán)威性進一步下降。

通過研究我們可以發(fā)現(xiàn)，時下圍繞“社會效果”進行討論并得出的觀點其實大多是存在謬誤和異化的。而“社會效果”這一詞語，本身就存在著太多不確定性。由于人本身主觀能動性的存在，即使是同一人，對待同性質(zhì)的不同的事件也會有迥異的看法。就社會效果本身而言，其本身就既含有正確認知，也含有錯誤認知。所以以社會效果的眼光來審度法律判決，就會既存在與判決相符合的地方，也會有不符合之處。所以無論是多么有先覺性的社會認知，都無法在法律未進行判決的基礎(chǔ)上對其未來所造成的社會效果進行透視?！吧鐣c法律效果統(tǒng)一論”的論調(diào)，只能是借統(tǒng)一論之言而達到某些個人或政治在法律中所期望得到的訴求。或者從某種程度上來講，法律本身就是一種體現(xiàn)了統(tǒng)治階級意志，由立法機關(guān)制定，并由國家政權(quán)確保實施的行為規(guī)則。正因如此，法律并不是憑空捏造的，更不是幻想中的空中樓閣，而是本身就來源于社會，脫胎于社會。如果用社會效果對法律加以操縱，那么本質(zhì)上其實是把法律意志和現(xiàn)在社會中的少數(shù)人意志或政治意志加以對立，并借社會效果作為幌子從中攫取自身的目的。法律的意義被進行篡改，法律的束縛作用降低，那么這對社會來講其實才是一種倒退，是試圖將原本的法治社會倒退回任意裁決社會的一種行徑。[5]

（三）法律效果的異化

所謂法律效果，其實是一種比較廣闊的概念，其中包含了立法、執(zhí)法和司法三種效果。法律效果中的立法效果，是法律效果中的第一層面，它和社會效果頗為類似，從某種程度上而言，立法效果相當于社會效果。而司法效果和執(zhí)法效果，則是法律效果中的第二層面，如果說立法效果相當于總目錄的話，那么執(zhí)法和司法效果則相當于其中的子目錄。法律效果的意義在于法律文本的權(quán)威性是否能夠得到落實，同時，它也標志了法律與社會的契合程度，兩者的契合程度越高，法律效果也就越好，反之，法律效果則隨之變差。[6]所以，單獨的、脫離于社會的法律效果是并不存在的，它所代表的是法律實施后所產(chǎn)生的社會影響，即社會效果。

正因如此，在法律效果并未脫離社會的基礎(chǔ)上去倡導法律效果和社會效果的一體化，這完全是一個將法律效果和社會效果相互剝離的“圈套”。經(jīng)過一些調(diào)查我們可以發(fā)現(xiàn)，不少法律工作者都認為應該通過社會效果的角度來對法律的執(zhí)行進行監(jiān)督，以社會效果、民眾的滿意程度作為法律是否得到完善執(zhí)行的一個斧正。但是，如果失去了法律作為唯一標準性的判斷法則，法律的監(jiān)督又該如何實施？法律的尊嚴又該如何捍衛(wèi)呢？

綜上，所謂兩個效果相互矛盾所以要加以平衡、統(tǒng)一的論調(diào)，完全是在沒有弄清法律效果和社會效果的含義前所進行的偽命題。法律效果是一個客觀存在的社會結(jié)果，其并不以人或事件的意志為轉(zhuǎn)移，它來源于社會也脫胎于社會，故而，法律效果和社會效果實際上是沒有太大沖突的，一些所謂沖突的論調(diào)，其實是源于他們將法律效果和社會效果當做法律評價，但就其本質(zhì)而言，卻依然只是法律評價間的沖突。[7]法律評價是一種主觀的因素，在不同的層面和大背景下法律評價自然也有所不同。而法律效果卻是客觀的、不可變的因素。將法律效果的好壞作為客觀的因素來加以評判，其結(jié)果自然無論如何都無法盡如人意。

二、如何克服統(tǒng)一論對法治的溶解

統(tǒng)一論來源于實務法律，從某種方面而言，它代表了對司法領(lǐng)域的批判與反思，有一定的研究價值和討論價值，但不可否認的是，統(tǒng)一論只是給出了一個模糊的建議理論，卻幾乎避開了司法領(lǐng)域中最現(xiàn)實的問題――當法律效果和社會效果發(fā)生沖突時，法律應該如何判決？當一種理論沒有固定的實行方法而只有一個模糊的概念時，這就會導致人們在法律方面思想的混亂。對統(tǒng)一論的研究者而言，僅有概念性的理論是遠遠不夠的，方法論的引導才是能夠起到?jīng)Q定性作用的部分。[8]

所以，在法學批評的言論充斥著時下的今天，我們在進行合適的批評建議的同時，其實更應該提出一些實際性的建議。實現(xiàn)公平是一種能力，實現(xiàn)統(tǒng)一論更應該成為一種能力。[9]就目前形勢而言，我們可以先嘗試進行執(zhí)法效果與社會效果相統(tǒng)一，進而嘗試促進司法效果與社會效果相統(tǒng)一，最后嘗試促進審判結(jié)果和社會效果得到統(tǒng)一。但實現(xiàn)這一切卻需要先做到一個前提，就是要保障執(zhí)法、立法和司法三個效果得到一個統(tǒng)一。在三個效果尚還未得到統(tǒng)一之前就先去奢求法律效果和社會效果的統(tǒng)一，這無異于一種大話和空話。

法律需要充分的嚴謹性，作為法律人，更應該首先做到對法律的忠誠。所以，要實現(xiàn)法治，首先要進行的就是思維上的轉(zhuǎn)變。

（一）將邏輯規(guī)則作為法律的組成

從立法的層面進行概說，法律需要邏輯規(guī)則作為其基本組成部分，即便在法律研究中，其真正需要的邏輯規(guī)則只是很小的組成部分，但是，邏輯規(guī)則對于法律的方法論的創(chuàng)立仍然是舉足輕重的。不可否認的是，法律工作者尤其是司法者心中最基本的規(guī)則就應該是邏輯規(guī)則，它能夠指引人們在實踐的過程中保持著理性選擇，從而保證人的思維一直得以保持在實現(xiàn)法治的道路上而不會出現(xiàn)偏差。故而筆者認為，在社會主義法治建設(shè)還不夠完善的初級階段，用邏輯規(guī)則來維護法治，是我們目前能夠得到的最好的辦法。

（二）以法律作為修辭工具

統(tǒng)一論的盛行，其實是一種政治話語的運用策略。而諸如此類的，在法治建設(shè)中運用政治修辭捆綁法治思維，這種現(xiàn)象似乎并不少見。但是，要想真正實現(xiàn)法治建設(shè)，就不應該讓法律成為政治的附庸，而是應該用法律來制約政治。所以，將法律演變成一種修辭論辯的有效武器，可以說是對目前司法中政治修辭使用過度的一種“矯正”策略。而如何將法律作為一種修辭工具進行使用呢？筆者認為，用法律言辭進行論辯，與當事人進行討論說教，不失為一種能夠加大當事人對法律接受性的有效方法。[10]法律思維與法律言辭兩者雖然相近，但實施起來卻有很大不同，而所謂講法說理，本來就是法律人所應該具備的基本功。想完整地解決一個案子，不僅要對其具有明確的判斷力，還要做到有理有據(jù)，能夠使社會、當事人都得到一個服膺的結(jié)果。同時，將法律作為一種修辭使用，還能夠加深法律的親民性，降低社會對法律機械性、無變通的錯誤評價。

當然，在將法律作為修辭手法的同時，我們也要注意把握其中的尺度，過度的法律修辭不僅會降低言論的自由性，還極有可能將論辯變成“詭辯”，如此，恐怕也有違我們的初衷。故而在運用法律修辭時，法律人首先要梳理有價值的證明材料，只有以事實作為佐證，才能真正加大法律作為修辭工具的證明力度。

三、結(jié)語

未來的法治究竟該走向何方？這恐怕是一個困擾在法律工作者的永恒難題。目前的法律研究其實不容樂觀，對外，我們無法完全擺脫西方法學對我國的影響，對內(nèi)，被異化的社會效果和法律效果也成為了困擾研究者的巨大難題。在這種情況下，法律的研究無疑陷入了瓶頸期。事實上，圍繞統(tǒng)一論所產(chǎn)生的不同觀念其實質(zhì)是由于認識論的不同。但在現(xiàn)階段法治建設(shè)并不完備的情況下，貿(mào)然推崇“統(tǒng)一論”的論調(diào)，很容易造成法律威信的嚴重下降。而如果法律倒下了，道德卻沒有在社會中形成一個鮮明的旗幟，那么無疑會導致社會和民眾嚴重的思想混亂，故而筆者認為，我國現(xiàn)階段的法律研究更應該堅持以法治為本的大旗，社會效果可以作為一個輔助作用和檢驗標準，卻絕不可以成為法律實踐中的工作標桿。

參考文獻：

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[8]遲辰悅. 法律效果與社會效果關(guān)系問題類型化研究[D].遼寧師范大學，2014：5-31.

第3篇：法律與社會范文

關(guān)鍵詞 習俗 道德 法律 社會規(guī)范

作者簡介：蔣功亮，貴州民族大學法學院。

任何社會的存續(xù)和發(fā)展都離不開良好而穩(wěn)定的社會秩序，否則必趨于混亂失序、動蕩不安而消亡，而良性社會秩序的形成則以來一定的社會規(guī)范。遠溯原始社會，近至現(xiàn)當代文明社會，乃至未來理想社會，概莫能外。縱觀人類歷史的演進過程，習俗、道德與法律（此處指實證意義上的人定法，下文所言“法律”主要在此意義上使用），乃是普遍存在與主要的社會規(guī)范，它們共同推動著人類社會文明的進化，維系著人類社會的存續(xù)與發(fā)展。

一、歷史演進視角下的社會規(guī)范

早在遠古的原始初民社會，人類在漫長的共同生活和生產(chǎn)過程中逐漸地、自發(fā)地形成了一些行為規(guī)則和規(guī)范，這些規(guī)則為人們自覺遵守和普遍適用，其涵攝了簡單的人類原始社會生活和生產(chǎn)的諸多方面，內(nèi)容非常豐富，主要包括原始禁忌，例如食物禁忌、性禁忌等；原始宗教，例如圖騰崇拜；原始禮儀，如原始祭祀；原始習俗，如血族復仇、血親復仇、同態(tài)復仇等。這些形形的原始行為規(guī)范之間并沒有明確的區(qū)分，它們往往相互混同，兼具習俗性、宗教性和道德性。此時，習俗既是宗教又是道德。原始社會簡單的社會關(guān)系就為這些同樣簡單和初級的行為規(guī)范所良好地調(diào)整著，使人類社會能夠以此為基礎(chǔ)繼續(xù)向前發(fā)展。

隨著社會生活的復雜化、社會關(guān)系也日趨復雜，習俗和習慣已不可能完全調(diào)整社會的全部關(guān)系，社會對規(guī)范的要求也不再限定在原有的基礎(chǔ)上，那些關(guān)系到社會重大利益的、帶有全局性的內(nèi)容被分離了出來，由一種嶄新的從習俗、習慣中發(fā)展出來的規(guī)范予以規(guī)范和調(diào)整，道德由此得以產(chǎn)生，其最初的表現(xiàn)形式是風俗、禁忌、禮儀等。

然而，生產(chǎn)力的進一步發(fā)展、社會生活與社會關(guān)系的進一步復雜化，使得自身強制力不足、支配范圍較小的習俗、道德對紛繁復雜、變化不居、新的社會關(guān)系層出不窮的社會生活逐漸無能為力，僅僅憑借習俗、道德規(guī)范、調(diào)整所有的社會關(guān)系已非可能，社會需要更具強制力的、普遍適用的標準去規(guī)范、調(diào)整人們的行為，法律也就因此應運而生。

從習俗、道德、法律的產(chǎn)生、發(fā)展的歷史演進過程來看，每一種社會規(guī)范的出現(xiàn)都具有歷史必然性，都是生產(chǎn)力發(fā)展、社會生活與社會關(guān)系復雜化的結(jié)果和產(chǎn)物。這一過程同時也是人類文明演化進步的歷程、人類從荒蠻蒙昧走向文明理性的過程。

法律作為人類理性自覺的產(chǎn)物，是人類智力與“法律”實踐發(fā)展到特定歷史階段的產(chǎn)物，也是生產(chǎn)力發(fā)展的必然要求和結(jié)果，在社會控制上自然優(yōu)于作為人類自發(fā)形成結(jié)果的的習俗和道德，但這并不表明，法律的誕生意味著作為法律之源的習俗、道德的歷史使命的終結(jié)，恰恰相反，在法律產(chǎn)生之后，習俗和道德以一種相對較為溫和、隱蔽的方式潛移默化地規(guī)范、控制著社會的諸多方面，此時的習俗與道德對社會的影響似乎更加深刻了。于是，習俗、道德與法律便以不同的方式共同調(diào)整、規(guī)范著形形的、不斷復雜的社會關(guān)系，構(gòu)成了社會規(guī)范體系的主要內(nèi)容，成為社會生活有序化的主要憑借。

二、構(gòu)成社會規(guī)范體系的習俗、道德與法律

盡管美國著名法學家龐德將法律、道德和宗教視為人類社會控制以及文明型構(gòu)和維護的三大主要工具①，但就世界范圍來看，從作為一種普遍性的社會規(guī)范的角度來說，宗教雖然在全世界范圍內(nèi)擁有人數(shù)甚眾的信徒，但在一些國家和地區(qū)，宗教的勢力和影響微乎其微，例如，中國就是一個宗教信仰極度缺乏的社會，從古至今，莫不如此。因此，從更為普遍的意義上來說，習俗、道德與法律則構(gòu)成了型構(gòu)社會秩序、維系社會良性運行的主要因素，三者共同組成了社會規(guī)范體系的核心部分。

作為一種人們在共同的社會生活中緩慢而自發(fā)形成的產(chǎn)物，習俗符合人們關(guān)于正義、公平等理想追求――盡管這種追求可能是無意識的――的基本觀念，是特定民族生活方式和文化傳統(tǒng)乃至民族精神的積淀，且長期被人們自覺遵循，因此便成為了社會控制盒秩序塑造的基礎(chǔ)手段和主要工具之一。一般而言，遵守習俗乃是一種自覺意識，而服從法律則往往被視為一種強制義務，這也決定了，較之于法律，習俗更易被遵守，甚至在實際的社會生活中也更為重要。這一點在文明程度偏低、現(xiàn)代化程度不足的國家和地區(qū)表現(xiàn)的尤為明顯。以中國為例，在中國的鄉(xiāng)土農(nóng)村社會和少數(shù)民族地區(qū)，法律的實效遠遠低于立法者以及一些法學家的預期，在那里，習俗以及道德乃至宗教而非法律才是最重要的、普遍被遵循的行為規(guī)則與社會規(guī)范。在那里，法律（國家法）似乎是不存在的，甚至沒有存在的價值與必要。法律在很大程度上被擱置了。恰如恩格斯在描述原始社會規(guī)范時所言：“在大多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切都調(diào)整好了”②。與此相似的是，歷史法學派的鼻祖、法的“民族精神說”倡導者薩維尼主張，法律絕非立法者所刻意而為之物，恰恰相反，其根植于于社會之中、特定民族的歷史文化之中，它是民族社會中那些內(nèi)在的、默無聲息的起作用的因素的產(chǎn)物，民族的普遍信念和共同意識是其真正的源泉。③如同民族的語言一般，法律取決于民族精神，主要表現(xiàn)為習慣法，優(yōu)于立法者刻意創(chuàng)設(shè)的遠離民族精神的成文法。不論是歷史上的法律實踐，抑或法學家的思想理論，都表明習俗作為一種源自社會生活本身的社會規(guī)范，在形成和維系社會秩序方面，甚至比法律有著更為深刻的影響。

第4篇：法律與社會范文

關(guān)鍵詞：社會管理；檢察機關(guān)；公益訴訟

社會管理工作與檢察工作有著密切的關(guān)系。2009年12月18日，在全國政法工作會議上將“深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”列入全國政法機關(guān)三項重點工作。至此，推進社會管理創(chuàng)新被提升一個新的高度，成為包括檢察機關(guān)在內(nèi)的政法機關(guān)的三大職責任務之一。通常，承擔社會管理職能的主體是行政機關(guān)。但并不意味檢察機關(guān)在社會公共管理之中無用武之地。現(xiàn)代社會管理理念認為，檢察機關(guān)屬于廣義的社會管理主體，其執(zhí)法辦案活動是廣義的社會管理活動。同時作為法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)對部分社會管理活動負有監(jiān)督職責，在刑事犯罪懲治方面發(fā)揮著重要職能，同時在國家和社會公共利益受到嚴重侵害時，檢察機關(guān)也可參與民事及行政訴訟，來維護國家及公共利益。因此檢察機關(guān)既是社會管理的的主體，又是監(jiān)督促進其他社會管理主體行使社會公共服務的主體。檢察機關(guān)可通過公益訴訟的方式實現(xiàn)社會管理職能。

一、檢察機關(guān)參與公益訴訟的理論基礎(chǔ)及歷史傳統(tǒng)

《憲法》第一百二十九條規(guī)定，中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。因此檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，參與社會管理的過程其實也是行使檢察權(quán)的過程。檢察權(quán)最基本的權(quán)能毫無疑問是刑事公訴權(quán)，但是隨著現(xiàn)實生活的復雜化和現(xiàn)代訴訟制度的完善，當國家及公共利益受到侵害時，應當追訴其民事責任時，檢察機關(guān)也可以參加訴訟。

雖然我國現(xiàn)行《民事訴訟法》目前還沒有作出檢察機關(guān)可以提起民事公益訴訟的規(guī)定，但我國檢查制度史上曾經(jīng)有過檢察機關(guān)可以參與民事公益訴訟的制度規(guī)定?！?939年4月《陜甘寧邊區(qū)高等法院組織條例》中即規(guī)定，檢察員的職權(quán)之一是作為“訴訟當事人或者公益代表人”[1]。1949年《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》賦予最高人民檢察署參與民事案件的職權(quán)：“對于全國社會與勞動人民利益有關(guān)之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國家公益參與之”。1954年9月通過的《中華人民共和國人民檢察院組織法》也明確規(guī)定了人民檢察院有權(quán)對有關(guān)國家和人民利益的重要民事案件提訟?！盵2]我們通觀大多數(shù)國家的檢察機關(guān)，雖然以刑事檢控為其一項主要職能，但為保證民事法律的正確實施，維護國家和社會的公共民事權(quán)益，各國一般都賦予檢察機關(guān)以提起民事訴訟。

二、提起公益訴訟的條件

并非所有屬于公益訴訟案件范圍的民事違法行為都將被檢察機關(guān)以公益訴訟的方式提交法院審判。從河南省檢察機關(guān)的實踐看，公益訴訟案件的一般都要符合以下兩個條件：

1.形式條件

“公益訴訟案件的形式條件，即案件的來源：一是黨委、人大和政府交辦的；二是群眾集體上訪的；三是檢察工作中發(fā)現(xiàn)的?！盵3]形式條件的設(shè)立可以將檢察機關(guān)提起公益訴訟案件的精力集中在重大案件上，這符合公益訴訟的目的，同時也防止檢察機關(guān)過多地行使公益訴訟權(quán)，導致公益訴訟權(quán)的濫用。

2.實質(zhì)條件

公益訴訟的實質(zhì)條件是違法情節(jié)惡劣，危害國家、社會公共利益后果嚴重。實質(zhì)條件是認定一個案件是否能夠提起公訴的決定性條件。判斷是否達到實質(zhì)條件的標準，應從違法手段和情節(jié)、財產(chǎn)損失數(shù)額、人員傷亡、致害程度和負面影響等方面綜合考慮。

因此要具備公益訴訟的形式及實質(zhì)要件的案件，才在權(quán)益受損時由檢察機關(guān)提訟，以維護其合法權(quán)益。

三、由檢察機關(guān)提起公益訴訟的優(yōu)勢

需要指出的是，公益訴訟并非只有檢察院才有權(quán)提起，除檢察院外，任何公民、社會公益性組織以及行政機構(gòu)等等，都有權(quán)依法提起公益訴訟。但檢察院提起民事公益訴訟具有以下優(yōu)勢：

第一，檢察機關(guān)提起公益訴訟具有憲法上的最高依據(jù)。 憲法規(guī)定， 檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。 任何主體對于公益的損害， 若對法益產(chǎn)生侵害，構(gòu)成違法行為時，對此違法行為，檢察機關(guān)提訟即為該監(jiān)督權(quán)的行使形式之一。

第二，檢察機關(guān)提起公益訴訟，便于調(diào)查取證。其他主體在提起公益訴訟的問題上，通常會遇到調(diào)查事實的取證難的問題。但這一點對于檢察機關(guān)來說相對容易。在此意義上說，檢察機關(guān)提起民事公益訴訟，更容易克服訴訟中的技術(shù)，更容易獲得勝訴的結(jié)果，從而更有利于社會公益的司法保護。

第三，檢察機關(guān)提起民事公益訴訟，通常不會滋生其他主體提起公益訴訟時可能會產(chǎn)生濫用訴訟權(quán)的問題。公益訴訟其訴訟主體資格較為寬松，雖有利于公益訴訟的開展，但也容易滋生濫用公益訴權(quán)的問題。濫用公益訴權(quán)勢必走向該制度的初衷之反面。檢察機關(guān)作為公益訴訟的發(fā)動者不存在濫用公益訴權(quán)的動因。此外，檢察機關(guān)提起民事公益訴訟，無需考慮訴訟激勵機制的問題。

四、在檢察機關(guān)行使民事公訴權(quán)面臨的幾個特殊問題

由于檢察機關(guān)提起民事公訴不同于一般民事訴訟，因而在賦予檢察機關(guān)民事公訴權(quán)和建立我國民事公訴制度時，尚有以下幾個特殊問題需要解決。

（一）檢察機關(guān)在民事公訴中的訴訟地位問題

筆者認為，檢察機關(guān)在民事公訴中的訴訟地位是民事公訴人。一方面檢察機關(guān)作為民事公訴人提訟可以采取兩種形式進行：一是對于雙方當事人惡意串通、損害國家利益或社會公共利益的行為，檢察機關(guān)以民事公訴人的身份提起民事訴訟，將雙方當事人列為被告，請求法院宣告雙方當事人之間的民事關(guān)系無效或者予以撤銷。二是檢察機關(guān)或獨立作為原告，或與有關(guān)單位和個人一起作為共同原告，以對方當事人為被告，向法院提訟，請求法院依法判令對方當事人承擔民事責任。另一方面，檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，在民事公訴案件審判過程中，對法院的審判活動是否合法有權(quán)進行監(jiān)督，因而不同于一般民事案件的當事人。

（二）被告可否提出反訴問題

反訴是指被告對本訴原告提起的、旨在抵消或吞并原告訴訟請求的反請求。根據(jù)該定義，只有與案件有直接利害關(guān)系的當事人才能作為反訴的被告?！岸诿袷鹿V案件中，檢察機關(guān)是作為國家的代表提起公訴的，它本身不是民事公訴案件的權(quán)利主體，而只是程序意義上的原告。因此，在民事公訴案件中，被告能否提起反訴，應視不同情況而定?！盵4]具體來說，對于僅有檢察機關(guān)提起的民事公訴案件，由于檢察機關(guān)僅是程序意義上的原告，只具有程序意義上的訴權(quán)，而不是民事權(quán)利的主體，不享有實體權(quán)利，因此在這種情況下，被告不得提起反訴。對于檢察機關(guān)提起的民事公訴案件，如果有其他當事人作為共同原告參加訴訟的，被告可以對其他當事人提起反訴，但不得對檢察機關(guān)提起反訴。

（四）訴訟費用的負擔問題

檢察機關(guān)作為公益代表人提起民事公訴，是在維護國家利益和社會公共利益，屬于“執(zhí)行公務”的行為，應不繳納訴訟費用。費用承擔問題我們可以借鑒國外法律規(guī)定，如《日本人事訴訟程序法》第17條規(guī)定：“在檢察官敗訴的情況下，訴訟費用由國庫負擔”。在法國，檢察官即使敗訴，也只承擔其為訴訟所支付的費用，其余一切費用由勝訴方承擔，等等。因此我國可規(guī)定：在檢察機關(guān)勝訴的情況下，法院可以判決由敗訴方承擔訴訟費用；在檢察機關(guān)敗訴的情況下，訴訟費用可由國家承擔。檢察機關(guān)僅負擔其為訴訟所支付的必要費用。

（五）訴訟后果的承擔問題

嚴格說來，就案件本身而言，檢察機關(guān)不存在勝訴與敗訴的問題。法院經(jīng)過審理，認為檢察機關(guān)的公訴不能成立，亦不能判決檢察機關(guān)承擔實體上的法律責任。有關(guān)當事人因檢察機關(guān)提訟而被強制參加訴訟并因此造成損失的，當事人可以請求國家賠償?？傊?，在我國賦予檢察機關(guān)以民事公訴權(quán)和建立民事公訴制度，既是社會發(fā)展的必然要求，也是完善我國檢察制度的客觀需要；不僅具有充分的理論根據(jù)，而且也具有深厚的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

公益訴訟，作為檢察機關(guān)創(chuàng)新參與社會管理的新方式，在維護國家及公益利益方面發(fā)揮著重要作用。是檢察機關(guān)參與中央政法委“深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”的三項重點工作的具體體現(xiàn)，雖然當前我國并沒有系統(tǒng)、明確的法律規(guī)定檢察機關(guān)需要承擔公益訴訟人的角色，但是作為公共利益的維護者的檢察機關(guān)應當主動實踐，勇于創(chuàng)新，在中國的民主法治建設(shè)中發(fā)揮更大的作用。

注釋：

[1]譚闖，劉昌強，謝光才，檢察機關(guān)提起民事公益訴訟研究[J]，西南政法大學學報，2005.01

[2]廖中洪，檢察機關(guān)提起民事訴訟若干問題研究[ J]，現(xiàn)代法學，2003.06第25卷第三期。

[3]江偉，《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社，1999年版。

[4]海廣云，《監(jiān)督權(quán)與訴訟權(quán)———對檢察機關(guān)監(jiān)督職能的再認識》，載《檢察理論研究集粹》，中國檢察理論研究所主編，中國檢察出版社，2001年版。

參考文獻：

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[3]李濤，淺析河南省檢察機關(guān)提起公益訴訟的范圍和程序[J]，檢察實踐，2005.6。

[4]譚闖，劉昌強，謝光才，檢察機關(guān)提起民事公益訴訟研究[J]，西南政法大學學報，2005年01月第7卷第1期。

[5]廖中洪，檢察機關(guān)提起民事訴訟若干問題研究[J]，現(xiàn)代法學，2003年6月第25卷第三期。

[6]徐愛民，對檢察機關(guān)提起民事訴訟的探討[J]，法學天地，1991.05。

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[8]江偉，《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社，1999年版。

[9]王云紅，論檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位， [J]研究生法學，2002年1期（總第49期）。

[10]簡慧茹，試論檢察機關(guān)提起民事訴訟與行使民事檢察監(jiān)督權(quán)之矛盾與分離， [ J].國家檢察官學院學報， 2002，（6）： 126.

第5篇：法律與社會范文

關(guān)鍵詞：社會關(guān)系；法律制度；秩序；價值觀

人類在社會的生活中往往有人與人之間的利益沖突。這時候需要法律來維持社會的平衡，從大的方面來講，平衡的方式有兩種：一種是自然而然的平衡，另外一種是社會制度的平衡，所謂自然而然的平衡，利益和利益之間需要自然的力量達到一個平衡。不需要外力的干涉就能達到平衡。但是當社會群體中的強勢群體利益和弱勢群體利益發(fā)生沖突的時候，這時候要求他們自行解決問題，也就是自然而然的平衡利益關(guān)系已經(jīng)不可能，這時就需要某些外力幫助他們恢復之前的平衡，弱勢群體本身是不能通過自己的力量來完成公平、公正的與強勢群體對抗的。他們這時候會尋求社會的幫助，這時候法律的效果就體現(xiàn)了出來，社會通過法律的強制性手段，來彌補和保護弱勢群體。這就是維護法律與社會的平衡關(guān)系。

1 維護法律與社會的平衡關(guān)系的必要性

1.1 法律的價值沖突是一種必然

法律的價值在于在不同的法律價值觀念沖突，導致意見的不同而產(chǎn)生了矛盾和相互的排斥甚至是沖突的狀態(tài)。具體來講，在客觀條件下的法律和作為主體的人而言，法律應該在公平、公正的基礎(chǔ)上，滿足人對于法律屬性、法律效益等各方面的平衡。如果將整個法律體系看成一個整體的話，法律的價值就是法律整體的一個主體概念，將外在和內(nèi)在的制度規(guī)范進行整合，所以，我們說它是法律系統(tǒng)的基礎(chǔ)，其中涉及的內(nèi)容都是法律的各種規(guī)范和制度的本質(zhì)內(nèi)容和理論基礎(chǔ)，當法律延伸拓展的時候，它也是他們的一種依據(jù)和參考。在支持和論證法律的具體意義的時候要利用核心內(nèi)容進行合法性、合理性的參考，這是法律意義的終極參考和根據(jù)。主觀和客觀的有機統(tǒng)一就是法律的價值所在，擁有特定價值觀的群體，對于法律的認識和認可度是不一樣的。隨著社會的不斷發(fā)展和變遷，人類的觀念和價值觀也是在不斷變化的，并且會一定程度的影響到法律價值的傾向?！胺傻膬r值是具有雙重的意義，它從一方面體現(xiàn)了人作為主體和客體之間法與理的一種內(nèi)在聯(lián)系，也就是法律價值。另一方面它又體現(xiàn)出法律的主體意義?？梢詽M足人作為主體的一種屬性?！币话銇碇v，法律的內(nèi)在價值包括：公平公正、自由、效率和秩序等。

1.2 在特殊的社會轉(zhuǎn)型背景下法律和社會的平衡關(guān)系

中國隨著30多年的改革發(fā)展，使得社會從一個傳統(tǒng)封閉的國家向社會主義現(xiàn)代化的國家轉(zhuǎn)變的一個過程，這個過程伴隨著大量的經(jīng)濟利益、價值觀、人生觀、人員流動的各方面變化。社會階層也在流動。人的思想道德觀念不斷變化，也會在社會的不同階層的利益造成一定的沖突。這時候就需要法律制度的不斷完善來平緩各個階層的利益管理，也就是所說的法律與社會的平衡關(guān)系。在日益多元化的社會系統(tǒng)中，民間的各種自治的規(guī)章制度，已經(jīng)逐漸被現(xiàn)代社會的規(guī)范化法律法規(guī)替代。這樣法律就要面對不同價值觀、不同階層的人群制定規(guī)章制度。價值的判斷標準也成了無法回避的問題。價值的判斷標準根據(jù)個人的社會背景，生長環(huán)境都會產(chǎn)生不同的判斷依據(jù)。這也就造成了法律在不同人群面前形成了一定的沖突。但是面對必然的沖突只要保證法律的公平公正和自由。就能維護法律與社會的平衡關(guān)系。只要是將自由為準的價值體系作為依據(jù)。就能維護不同群體間的公共利益和個人利益。

2 維護法律地位和社會平衡關(guān)系的主要途徑

2.1 立法需謹慎

保持一個法律價值應有的底線，而非根據(jù)人的主觀來決定，這樣才能做到相對的公平。例如：內(nèi)蒙古某牧區(qū)的牧民是不會關(guān)心法律的制定與草場的關(guān)系有多大，他們對于自己的生活還是習慣按照自己的日常習慣辦事。法律的復雜條款對素質(zhì)和知識水平普遍低下的牧民多數(shù)完全不懂，只有其中主要的一兩條會發(fā)揮作用，而法律的專家又通常不會了解牧民的日常生活和需求。這樣法律的制定過程就會和當?shù)氐膶嶋H情況出現(xiàn)偏差，這樣法律在牧區(qū)的實施就沒有真正的用武之地，牧民也不會擁護這樣的法律，在法律的現(xiàn)實執(zhí)行中就會出現(xiàn)很多問題。所以在制定法律的時候應該注意這些問題。這種情況下法律的核心力量與地位將會受到影響。所以在任何一個社會制度下，通過立法的方式想將社會的制度和秩序進行有效控制，往往會存在法律的制定“不接地氣”的風險。也有可能被民間認為法律是虛設(shè)的，也有可能對于執(zhí)政政府的信譽和力度產(chǎn)生質(zhì)疑。因此在各種各樣現(xiàn)實和隨機發(fā)生的情況下干預立法的實施。所以從上面的內(nèi)容可以看出，立法是一個謹慎的事業(yè)，我們的本意是通過立法規(guī)范整個社會的社會秩序，塑造良好的社會氛圍。我們在制定法律前應該到實地進行考察和了解。在法律制定之前需要大量的取證和調(diào)研。這樣通過的立法才能在現(xiàn)實生活中得到更多的幫助。而如果不能主動的去感受和把握整個社會的秩序和內(nèi)在關(guān)系的話，就不能很好的通過立法來規(guī)范這個社會的秩序。

2.2 尊重和引導的基礎(chǔ)上維護法律和社會的平衡關(guān)系

在整個社會的城市階層中，通過各種復雜的聯(lián)系構(gòu)成了我們現(xiàn)在的這個社會，這個社會存在很多層次和階層。人們通過自己的方式在這個復雜的社會上建立各種各樣的聯(lián)系而改變自己的社會地位。人們通過各個層面的溝通上的建立人與人之間的緊密聯(lián)系。也在不同的社會區(qū)域形成了不同的地域風俗。大大擴展了社會風俗的豐富性。而新時代的發(fā)展也伴隨著大量新技術(shù)的不斷應用，在信息化技術(shù)的不斷發(fā)展線，現(xiàn)如今網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，使得“人肉搜索”的現(xiàn)象越來越多。而人肉搜索也在很大程度上體現(xiàn)了自有社會的秩序形成。并且執(zhí)政單位不應該否認這樣的自由形成社會秩序的方式。雖然這種類型的社會秩序形成存在野蠻生長的情況，但是這樣的方式也有著它非常積極的作用，有關(guān)部門應該加以引導。因為現(xiàn)代社會中絕大部分的利益和沖突糾紛都是通過司法途徑進行解決。但是現(xiàn)實生活中因為法律的整個司法過程繁瑣，而且花費比較巨大。所以生活中的不少糾紛選擇了自己解決或者是忍氣吞聲。這樣這種自發(fā)的法律形式就體現(xiàn)出來了他特有的優(yōu)勢。因為他更加的方便、更加的直接、更加的省錢。用法律解決沖突的方式是所有解決問題方式中最為昂貴的。而社會中自發(fā)的維持秩序的方式是不需要更多的時間和精力的。所以在日常的生活中，應該保持人與人，群體和群體之間的和諧共處，充分的理解和尊重，這樣能減少大量沖突的發(fā)生，不需要所有問題與糾紛通過法律的途徑來解決。

3 結(jié)束語

綜上所述，正是因為法律和社會穩(wěn)定、平衡的關(guān)系，才能維持這個社會的穩(wěn)定。對于外在表現(xiàn)形式的區(qū)別關(guān)系上，法律工作者和政策研究學者一直以來各執(zhí)一詞。各個方面的專家都很難理解對方深入的想法。難以精確和科學的把握法律和社會政策的關(guān)系問題。這樣各執(zhí)一詞的爭執(zhí)也造成了很大程度上兩個階層的對峙和緊張關(guān)系。所以我們應該構(gòu)建一個公平合理的社會結(jié)構(gòu)，避免法律和現(xiàn)實的偏差，同時更好的維護法律與社會之間的平衡關(guān)系。

參考文獻

[1]張錕盛.行政法學典范之另一種期待：法律關(guān)系理論[J].月旦法學雜

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[2]吳庚.行政法的理論與適用[M].北京：中國人民大學出版社.2005（6）

第6篇：法律與社會范文

一、“熟人社會”與“陌生人社會”

所謂“熟人社會”是轉(zhuǎn)型前的中國社會，亦叫“熟悉的社會”。這一概念，是著名社會學家先生在 《鄉(xiāng)土中國》一書中提出來的。費先生認為，中國傳統(tǒng)社會是一個熟人社會，其特點是人與人之間有著一種私人關(guān)系，人與人通過這種關(guān)系聯(lián)系起來，構(gòu)成一張張關(guān)系網(wǎng)。目前國內(nèi)關(guān)于“熟人社會”研究大致有二，一是市場經(jīng)濟大潮正引起中國社會結(jié)構(gòu)的深刻變遷，注重親情關(guān)系和地緣關(guān)系的熟人社會即將終結(jié)，而以追逐利益為根本目的的陌生社會已經(jīng)到來；二是妨礙市場發(fā)展和社會法制化建設(shè)的熟人社會正在以新的形式展開自身，我們應當轉(zhuǎn)變政府職能，發(fā)揮市場和民間的積極作用，努力去瓦解熟人社會。這兩種研究，也表明了在鄉(xiāng)土社會中法律無從發(fā)生的。在熟人社會里，人們幾乎不需要法律和法院，法律更多的是一種潛在的威懾。

費先生在提出“熟人社會”的同時，他也提出了和美國著名法學家勞倫斯?弗里德曼一樣的概念 “陌生人社會”。這是隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的一種社會現(xiàn)象?，F(xiàn)代社會是個陌生人組成的社會，各人不知道各人的事，經(jīng)濟的高速發(fā)展、人們緊張生活導致了互相間的漠不關(guān)心，更別談信任二字，這樣才產(chǎn)生了法律。

二、“熟人社會”中法律的局限

眾所周知，中國古代以來，由于特殊的文化傳統(tǒng)，人情倫理及其發(fā)達，重關(guān)系、講人情的傳統(tǒng)和習俗幾乎滲透于現(xiàn)代社會生活的方方面面。當然，人情和親情是社會生活和交往必不可少的劑，缺少人情的社會也是無法想象的 。但是，任何事物都有兩方面?！笆烊松鐣边^分發(fā)達的人情倫理也有其自身的弊端?！耙郧榇ā薄岸Y尚往來”，有時甚至是禮大于法。在我們建設(shè)法治社會的今天，毫無疑問，這種“人情論”已經(jīng)阻礙了我國現(xiàn)代化的進程。首先，它削弱了“法制”的功能，以“人情”、“關(guān)系”代替“法律”，“熟人”的“情感”代替了法律的威嚴，使得本該公平正義的事情在“人情”中講講變質(zhì)。其次， 法律不能得到很好地利用，人們不愿打破已建立的親密關(guān)系。在“熟人社會”里打官司，不僅僅針對當事人，有可能涉及到熟人范圍內(nèi)的第三者。再次，影響國家公權(quán)力的權(quán)威。在熟人社會中有其獨特的解決糾紛方式，在熟人社會中有著讓他們信服的權(quán)威。而國家公權(quán)力往往是陌生的，讓其無法接受的。最后，熟人社會打破了“契約論”，在一個熟人社會中，我們會得到隨心所欲而不逾規(guī)矩的自由，這和法律保障的自由不同。在鄉(xiāng)土社會契約的重視，而是發(fā)生于一種行為的規(guī)矩熟悉到不假思索時的可靠性。

三、“陌生人社會”到來對于我國法律的意義

從過去的“熟人社會”走向“陌生人社會”，是一種代表，一種進步。這意味著經(jīng)濟規(guī)模的不斷擴大、人員素質(zhì)不斷加強、文明化程度不斷提高。“陌生人社會”并不是伴隨著冷漠，即使現(xiàn)在大力提倡道德建設(shè)，但隨著經(jīng)濟發(fā)展越來越快，文明化的程度將會越來越高，法治化進程也會越來越快。首先，在“陌生人社會中”法律占據(jù)首要位置，與“熟人社會”不同，在法律面前眾人平等，是人們對法律更加信任。其次，國家公權(quán)力能夠通過法律有效的實現(xiàn)，從而保證絕大多數(shù)人的利益，實現(xiàn)國家及法律的權(quán)威。最后，在“陌生人社會”中，法律能夠更好的實現(xiàn)公平正義，提供給人們均等的機會，使人們更積極的投入到國家建設(shè)中。

第7篇：法律與社會范文

關(guān)鍵詞：法律效果；社會效果；能動司法；經(jīng)驗法則

在當下中國語境的能動司法實踐中，司法的法律效果與社會效果兩者以各自不同的評判約束機制促使著法條主義（判決）與民意之間的溝通回應，法官職業(yè)化與司法民主化之間的制度鏈接，嚴格規(guī)則與法官自由裁量之間的互動博弈和國家法與民間法之間的替代互補。因此，從法律層面上說，強調(diào)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，必然要求法官在有限的法律與變化的現(xiàn)實之間尋找最佳切入點，避免機械執(zhí)法和司法恣意這兩個極端。經(jīng)驗法則在能動司法輻射下，以其流動性和客觀性的特點，成為避免司法走向兩個極端的重要手段，顯然經(jīng)驗法則所凸顯的作用尤為重要。

一、經(jīng)驗法則：兩種效果和諧統(tǒng)一的利器

美國著名法官霍姆斯指出：“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗。”所謂經(jīng)驗法則，即運用日常生活經(jīng)驗和常識對證據(jù)進行判斷的規(guī)則。在訴訟實踐中，具體指法官根據(jù)日常生活經(jīng)驗或者相關(guān)的信息、資料，運用法律人特有的法律思維理性升華并總結(jié)，形成對相關(guān)事物因果關(guān)系或者一般態(tài)度的認識。

（一）法律層面上的運用：事實認定和法律適用

事實認定中的經(jīng)驗法則主要用于四個方面：證據(jù)真實性的認定、證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認定、證據(jù)證明力強弱的認定和事實的推定。一般情況下，法官有選擇何種經(jīng)驗法作為推定的前提或者決定是否進行事實推定的自由裁量權(quán)。但是，案件中存在明顯可適用的經(jīng)驗法則除外。①

法律適用中的經(jīng)驗法則主要用于三個方面：法律的解釋、法律的選擇及填補法律漏洞的重要依據(jù)。為此，司法者就要依賴于非正式的法律淵源、法的一般精神、公平正義理念、社會道德觀念以及經(jīng)驗法則來作出裁判。

（二）運用模式的選擇：綜合思維模式和借助利益衡量

在英美法系國家里，通過承認生活習俗具有法律淵源的性質(zhì)，賦予生活經(jīng)驗以法律地位；并以判例的形式將成熟的經(jīng)驗法則吸納入法律規(guī)范當中來。在大陸法系國家，亦賦予經(jīng)驗法則具有類似法律的效力，“他山之石，可以攻玉”，外國的相關(guān)立法內(nèi)容對于我國經(jīng)驗法則的運用應該有借鑒意義。當然，我們應該著眼于中國特色的司法環(huán)境，引導經(jīng)驗法則的運用。

1、綜合多種思維模式。法官必須運用法律思維從事審判工作，通過法律職業(yè)特有的視野和職業(yè)規(guī)范來觀察、分析、從而做出判斷法律問題和現(xiàn)象。不同的思維方式有不同的利益權(quán)衡：法律思維以合法性為基本準則，政治思維力圖權(quán)衡利弊，經(jīng)濟思維考慮成本與收益的關(guān)系，道德思維側(cè)重善惡、好壞的評價。②豐富法官的思維模式對于司法調(diào)解的成功率有著功不可沒的作用。調(diào)解制度是適應新形式下的產(chǎn)物，它綜合運用了法律、道德、情感等多種方式，較為折衷和妥當?shù)貪M足當事人的權(quán)益，提高了訴訟民主化透明化，有利于實現(xiàn)兩個效果的和諧統(tǒng)一。

2、借助利益衡量，平衡對社會主體的利益保護。法律設(shè)置的諸多權(quán)利是一定利益在法律上的反映，權(quán)利沖突或受到侵害的實質(zhì)是利益的失衡，法院審判就是對爭執(zhí)的利益進行重新確定與分配。筆者建議確定以下三項基本原則：保護生存權(quán)原則、保護弱勢群體原則和保護公共利益原則。

而由于經(jīng)驗法則自身的特性，使其能在能動司法的背景下操作自如，對司法效果起著舉足輕重的作用。作為法官，即使證據(jù)不充分，也可從職業(yè)道德、職業(yè)素養(yǎng)出發(fā)，依照邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，推定案件中各方的責任。應該說，在能動司法的背景下合理選擇經(jīng)驗法則運用模式，有助于我們更加清楚地認識裁判結(jié)果的合理性與正當性。③

二、理性反思：經(jīng)驗法則運用面臨的現(xiàn)實困境

雖然經(jīng)驗法則在有機統(tǒng)一法律效果和社會效果起著舉足輕重的作用，但是一方面由于其自然性使裁判者總是意識不到它所發(fā)揮的作用；另一方面，由于受到體制和人為的一些因素束縛，限制了經(jīng)驗法則在實踐中的運用。

（一）法官職業(yè)風險束縛了經(jīng)驗法則的運用

法官是實現(xiàn)司法公正的重要取決因素。但實踐中，存在為了實現(xiàn)司法公正，卻片面加重了法官的責任。比如“錯案追究”責任制就是一個典型的例子。④不當?shù)募又胤ü俚乃痉ㄘ熑蔚穆殬I(yè)風險導致了法官的裁判有悖能動司法的要求，也無法滿足社會公眾的民意要求。

（二）法官執(zhí)業(yè)水平限制了經(jīng)驗法則的運用

我國法官的選拔主要以招錄院校法律畢業(yè)生為主，近年來，法官隊伍明顯呈年輕化和專業(yè)化的趨勢。由于我國法學教育體制存在的缺陷，法學專業(yè)畢業(yè)生普遍存在知識結(jié)構(gòu)單一、社會經(jīng)驗匱乏的問題，致使法官在辦案中所運用的經(jīng)驗法則十分有限。而與此同時，受案多人少的原因和對訴訟效率的追求，基層法院對簡易程序適用率都作了較高的要求，使得法官在審理案件時獲取經(jīng)驗法則的途徑受限，導致案件質(zhì)量受到影響。⑤

（三）裁判說理不充分模糊了經(jīng)驗法則的運用

忽視裁判說理的重要性，實踐中存在雖有說理，但不夠充分也沒有針對性，當事人難以感受到能為大眾所接受的經(jīng)驗法則的存在。法官主觀和客觀的原因使得不重視裁判說理的重要性，這將會失去通過運用經(jīng)驗法則來檢驗裁判結(jié)果的合理性的渠道，從而也將使約束司法恣意的設(shè)想成為水中之月。

第8篇：法律與社會范文

教學案

課題我國法律與社會主義道德的聯(lián)系教學案序號

授課時間年月日課型新授

教與學目標

及重點難點1、知識方面：列舉實例表明我國法律與社會主義道德互相配合、互相促進、互相補充的具體表現(xiàn)。

2、能力方面進一步理解法律與社會主義道德的區(qū)別與聯(lián)系，從而培養(yǎng)初步的辯證思維能力。

3、情感目標：使學生了解和認識我國法律與社會主義道德的密切聯(lián)系，理解依法治國與以德治國必須緊密結(jié)合的道理。教育學生更加自覺地提高自己的道德水平，為守法護法奠定堅實的思想基礎(chǔ)。

“先學后教”

設(shè)計（學生

自學內(nèi)容、

方式、方法，

教學思路、

方法、手段）1、自學內(nèi)容：我國法律與社會主義道德互相配合、互相促進、互相補充的具體表現(xiàn)。

2、方式方法：邏輯推理學習。

3、教學思路：溫故知新—邏輯推理學習新課—小結(jié)—發(fā)散訓練

自主、綜合

拓展、創(chuàng)新

環(huán)節(jié)及內(nèi)容邏輯推理學習。

教學與過程設(shè)計

授課內(nèi)容與過程設(shè)計學生學習活動設(shè)計課中改進

一、溫故知新：

1、我國法律的階級本質(zhì)是什么？

2、社會主義道德的本質(zhì)是什么？

二、師生共進：

師：由于我國的社會主義道德與我國的法律在階級本質(zhì)上是相同的，這種本質(zhì)上的一致性，決定著二者之間有必然的聯(lián)系。請同學們閱讀第一目，找出它們的聯(lián)系。

教師領(lǐng)學。

1、讀我國憲法第27條、49條規(guī)定，分析說明。

結(jié)論：

第一、我國法律體現(xiàn)社會主義的基本要求，并保障其順利實施。（法律對道德）

思考

回答

閱讀討論

分析說明

討論得出結(jié)論

教學與過程設(shè)計

授課內(nèi)容與過程設(shè)計學生學習活動設(shè)計課中改進

2、讀我國憲法第24條規(guī)定，分析說明。

結(jié)論：

法律確認了道德的基本要求，使之具有法律效力。

3、讀我國刑法的規(guī)定和憲法第42條規(guī)定分析說明。

結(jié)論：

法律以其國家強制力對破壞社會主義道德的違法行為進行處罰和制裁。對模范地遵守社會主義道德的公民進行表彰和獎勵，從而保障社會主義道德發(fā)揚光大。

4、問題：社會主義道德補充我國法律的不足，并促進其貫徹實施。為什么？

5、讀事例學習第二目。

事例一、單某拾金不昧告訴我們什么道理？

分析說明

討論得出結(jié)論

分析說明

討論

閱讀討論

教學與過程設(shè)計

授課內(nèi)容與過程設(shè)計學生學習活動設(shè)計課中改進

結(jié)論：社會成員道德水平的提高，是公民遵紀守法的思想基礎(chǔ)。

事例二、五少年護法的事說明了什么？

結(jié)論：社會成員道德水平的提高是公民自覺護法的重要條件。

6、小結(jié)，提出行為要求。

三、發(fā)散訓練：

1、讀讀想想議議

2、P18思考與練習3。

[答案]第一事例使我們認識到社會主義道德能夠補充我國法律的不足，并促進貫徹實施。

第二事例使我們認識到提高社會成員的道德水平，有助于人們自覺地守法、護法。

板書設(shè)計我國法律與社會主義的道德的聯(lián)系

一、互相配合、互相促進、互相補充

二、提高社會成員的道德水平，有助于人們自覺的守法、護法。

練習題設(shè)計

課內(nèi)外1、讀讀想想議議

第9篇：法律與社會范文

關(guān)鍵詞：商業(yè)保險公司；社會醫(yī)療保險；參與管理；立法

中圖分類號：F840 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）22-0190-04

一、商業(yè)保險公司參與社會醫(yī)療保險管理的性質(zhì)

要想深入分析商業(yè)保險公司參與社會醫(yī)療保險管理的現(xiàn)狀并提出有關(guān)可行的建議，就必須區(qū)分商業(yè)保險公司參與社會醫(yī)療保險管理行為的性質(zhì)。

隨著《社會保險法》頒布，我國已將原先法律中所規(guī)定的社會保險經(jīng)辦部門為“勞動保障行政部門所屬的工作機構(gòu)”改變?yōu)椤疤峁┥鐣ｋU服務”的機構(gòu)。這表明，經(jīng)辦機構(gòu)這一角色的扮演者已經(jīng)不單單是行政單位，因此社會醫(yī)療保險的經(jīng)辦行為也不再是單純的行政行為。

“經(jīng)辦機構(gòu)”的性質(zhì)變化是隨著我國社會醫(yī)療保險的全面普及以及政府職能改革的大趨勢，政府“壟斷”管理的社會醫(yī)療保險已不能滿足人們的需求，引入專業(yè)、可靠、高效的管理機構(gòu)勢在必行。商業(yè)保險公司作為商業(yè)保險市場的“主辦方”，其自身所擁有的管理經(jīng)驗和科學的管理辦法以及有效的市場競爭機制，是補充和改善社會醫(yī)療保險管理不足的“良方”。從經(jīng)濟學角度出發(fā)，商業(yè)保險公司的承保范圍、賠付比率、支付方式等主要由市場決定和調(diào)節(jié)，且主要以盈利為目的，追求市場經(jīng)濟價值。但社會醫(yī)療保險是效率與公平的相結(jié)合的產(chǎn)物，它的自身特性要求盈利不可作為管理首要目標。由以上分析可見，這一管理的性質(zhì)不可簡單被歸為行政性或商業(yè)性。在以往學者的觀點中，筆者較為認可林森提出的管理是“公私合作性質(zhì)”的這一觀點（《社會保險法》2014年第8條：社會保險經(jīng)辦機構(gòu)提供社會保險服務，負責社會保險登記、個人權(quán)益記錄、社會保險待遇支付等工作）。

基于公私合作性質(zhì)，要求本文在法律問題探究過程中，不僅要注重社會保險法的相關(guān)原理，更要將商業(yè)保險法原理應用其中。

二、商業(yè)保險公司參與社會醫(yī)療保險管理中的主要問題分析

2012年，我國全面實施“十二五”醫(yī)改規(guī)劃，力求大病醫(yī)療保險城鄉(xiāng)全民覆蓋。與基本醫(yī)療保險由政府主導的運作模式不同，此次改革中提出城鄉(xiāng)居民大病保險由政府以招投標方式，向商業(yè)性保險機構(gòu)購買相關(guān)服務，保險機構(gòu)作為第三方負責具體運作。城鄉(xiāng)居民大病保險是中國特色社會主義醫(yī)療保障體系的重要組成部分，把社會保障與商業(yè)保險相結(jié)合是持續(xù)深化醫(yī)改的重大創(chuàng)新。在此之前，我國的部分地區(qū)已經(jīng)開始探索新的管理模式以緩解各地面臨的壓力，相繼出現(xiàn)“湛江模式”“太倉模式”等適合局部大病醫(yī)療保險管理的模式，同時也開啟了中國商業(yè)保險公司參與社會醫(yī)療保險管理的歷史先河。

將商業(yè)保險公司引入經(jīng)辦機構(gòu)的范圍內(nèi)，就引發(fā)了一系列的新問題、新模式、新關(guān)系，同時也引起了法律主體、法律關(guān)系、法律責任的改變。又由于我國在改革過程中使用試點的方式推進改革，部分地區(qū)已經(jīng)形成了“特色”的制度規(guī)范，但出現(xiàn)了制度規(guī)范的統(tǒng)籌層次低，法律文件形式內(nèi)容不規(guī)范，文件主體雜亂等相關(guān)法律問題。下面本文將現(xiàn)實中的問題進行總結(jié)分為以下幾類問題：

（一）制度規(guī)范層次低，缺乏法律依據(jù)

在國內(nèi)，這幾乎是一個新的領(lǐng)域的開發(fā)，因此相關(guān)的法律規(guī)定幾乎也是空白。雖然《社會保險法》《保險法》以及《民法》中少量的法律規(guī)定可以適用，但這些法律規(guī)定往往針對性差。由于我國沒有相關(guān)法律的規(guī)定導致各地區(qū)執(zhí)行過程中出現(xiàn)標準差異大，出現(xiàn)權(quán)利尋租，導致管理監(jiān)督管理不規(guī)范，最終傷害各方利。自2012年我國提出全面改革社會醫(yī)療保險，加快醫(yī)療保險的覆蓋率與提高服務水平以來，我國各地相繼開始試點實施。各地政府部門相繼出臺了相關(guān)規(guī)定，以規(guī)范改革中的相關(guān)程序問題，但大多數(shù)文件都非嚴格意義上的法律文件，相關(guān)規(guī)定來源基本來源于市、縣以及政府部門所的“紅頭文件”。中央也僅以幾個簡單的概括相關(guān)改革指導意見，但很可惜，并未細化商業(yè)保險公司如何參與及如何退出，商業(yè)保險公司經(jīng)辦收費標準，以及具體相關(guān)流程問題。

文件內(nèi)容的大而化之，這在一定程度上的確給地方的實際操作留下了一定的空間與余地，但在很大程度上也造成了地區(qū)統(tǒng)籌計劃水平層次不齊，商業(yè)保險公司以及被保險人的利益得不到保障。若這一管理想要長足地發(fā)展，就必須轉(zhuǎn)變無法可依的局面。

（二）各主體間法律關(guān)系不明確

首先，主體間法律關(guān)系不清晰。此次大病改革與以往改革最大不同就在于，首次引入商業(yè)保險公司，商業(yè)保險公司作為新的主體進入社會醫(yī)療保險原有的法律關(guān)系中，使得原先單一法律關(guān)系變得復雜。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，基本法律關(guān)系在試點運行過程中始終是一個巨大的疑問，也是未來發(fā)展規(guī)程中必須要解決的首要法律問題。隨著改革的推進，2012國務院頒布《關(guān)于開展城鄉(xiāng)居民大病保險工作的指導意見》的政策文件中已經(jīng)明確規(guī)定出商業(yè)保險公司的基本承辦模式，即我國采取較為靈活的合同方式規(guī)制雙方責任。這就意味著，雙方自由的空間較大，但在一定程度上也會導致合同各方責任不明確。筆者在本文一開始就探討過商業(yè)保險公司參與社會醫(yī)療保險的性質(zhì)，即“公私合作”性質(zhì)，這就意味著雙方所簽署的契約不是簡單的民事合同。又由于社會醫(yī)療保險的特殊性、商業(yè)保險公司的市場性特征，以及基金管理等一系列特殊問題，簡單的行政合同權(quán)利義務也無法將其囊括。因此，法律給出相關(guān)的特殊規(guī)定，以法律規(guī)范商業(yè)保險公司與相關(guān)部門之間的基本權(quán)利與義務，從而保障這一制度的長足發(fā)展。

（三）商業(yè)保險公司準入退出機制不明確

首先，什么樣的商業(yè)保險公司能夠成為合格的管理主體是商業(yè)保險公司經(jīng)辦社會醫(yī)療保險想要成功的一大關(guān)鍵，對商業(yè)保險公司自身的資質(zhì)考察是尤為關(guān)鍵的。但是，由于我國并沒有相關(guān)的文件和法律對其有一個合理的規(guī)定，使得各地對于商業(yè)保險公司的準入門檻不一，這使得很多規(guī)定的最終決定權(quán)變成了政治交易的目標，為權(quán)利濫用以及留下了空間。中央在《商業(yè)保險機構(gòu)參與新型農(nóng)村合作醫(yī)療經(jīng)辦服務的指導意見》中提出商業(yè)保險機構(gòu)參與新農(nóng)合經(jīng)辦服務應當具備的條件，雖然文件中有相關(guān)規(guī)定，但是，這份文件并沒有明確量化規(guī)定給各級政府考察商業(yè)保險公司的資格提供依據(jù)，同時使得一些商業(yè)保險公司在競爭招標的過程中遇到困難，最終有很大概率使得相關(guān)招標工作不透明、不公正。

其次，商業(yè)保險公司的退出機制缺失。我國規(guī)定：“基金運作盈虧由商業(yè)保險公司承擔?！被鹨坏┨潛p，勢必會影響到社會保險的管理質(zhì)量，這時部分原先中標的商業(yè)保險公司就會在競爭中被淘汰，不得不退出社會醫(yī)療保險管理。商業(yè)保險公司的退出如同公司解散或破產(chǎn)一樣，是必須要有一定的標準考量標準和相關(guān)程序規(guī)定的。比如什么樣的情況下商業(yè)保險公司應該退出？何時退出？退出后的相關(guān)工作又有哪些呢？退出后的責任如何分配？這些問題我國在現(xiàn)在的相關(guān)法律規(guī)定中都是空白，雖然我們遵從雙方的相關(guān)合同約定，但是沒有具體的法律依據(jù)，勢必會造成市場的混亂，最終將傷害到各方的利益。

（四）經(jīng)辦管理費用機制缺失

公司的經(jīng)營狀況以及工作的主動性是管理效果好壞的關(guān)鍵，但從中國保監(jiān)會的調(diào)查情況來看，各基金的經(jīng)營狀況不佳，都處于虧損狀態(tài)。由于我國在過往幾年中始終處于試點實施階段，各商業(yè)保險公司與政府相關(guān)部門之間所達成的協(xié)議中關(guān)于管理費用的支付方式、支付標準各異。且由這幾年的實踐來看，各地區(qū)差異也較大，如陜西部分地區(qū)規(guī)定為運行基金總數(shù)的3%，但在浙江、江蘇等發(fā)達地區(qū)管理費用可達到7%。同時，由于沒有相關(guān)的規(guī)定約束，政府拖欠商業(yè)保險公司管理費用的情況時有發(fā)生，最終嚴重打擊了商業(yè)保險公司的積極性，損害了商業(yè)保險公司的利益。

（五）監(jiān)督、考核標準缺失

監(jiān)督和考核能推動商業(yè)保險公司管理工作健康且長期運行。確定監(jiān)管主體和監(jiān)管標準、考核內(nèi)容，以及量化考核標準是解決監(jiān)督和考核核心。

從監(jiān)督考核的主體上來看，社會醫(yī)療保險所牽扯的政府負責部門極為廣泛，主要包括民政部門、社保部門、衛(wèi)生部門、財政部門等，因此誰是監(jiān)督檢查和考評的主體部門呢？而商業(yè)保險公司原本的監(jiān)督監(jiān)察機構(gòu)――中國保險監(jiān)督委員會在此項工作中又是一個什么樣的監(jiān)督角色呢？從監(jiān)督內(nèi)容上來看，必須分清哪些是主要的監(jiān)督內(nèi)容，以及對于商業(yè)保險公司哪些行為必須透明化，同時也必須注意保護商業(yè)保險運作的獨立性以防行政的過度干預，導致最終商業(yè)保險的運作行政化的風險。從考核內(nèi)容出發(fā)，我國面臨的最大問題是哪些考核內(nèi)容能真正反映商業(yè)保險公司參與管理的實際狀況。與此同時，我國現(xiàn)有考核內(nèi)容的可操作性低，從以往的考核經(jīng)驗來看，各地考核標準往往是模糊的，人為因素的影響性比較大，可量化的考核標準少，因此很難正確地反映出相關(guān)管理的質(zhì)量。

三、完善我國商業(yè)保險公司參與社會醫(yī)療保險管理的立法建議

從法原學理上來看，法律是調(diào)節(jié)社會關(guān)系的手段之一，也是解決社會問題的有效方法。相比較而言，無論是我國的政策，還是政府部門所的指導意見都沒有體系性和系統(tǒng)性，甚至在某些時候會產(chǎn)生沖突。而完整的法律體系將避免各規(guī)定之間的沖突，它的穩(wěn)定性也將為相關(guān)管理保駕護航。因此，建立一部較為完整的法律是十分有必要的，目前在我國若要建立相關(guān)法律要注意以下幾個問題：

（一）提高立法層次

現(xiàn)在處于我國全面開展相關(guān)管理工作的關(guān)鍵階段，各方面的工作已經(jīng)全面展開，全國各地急需有一個統(tǒng)一的法律規(guī)定為各地工作的推行提供依據(jù)與參考，提高立法層次勢在必行，理由如下：

第一，商業(yè)保險公司的管理能否成功，不僅僅取決于經(jīng)濟因素，更重要的是政策的穩(wěn)定性、協(xié)調(diào)性和規(guī)范力度。只有將政策法律化，才能真正地貫徹執(zhí)行，為管理工作提供強有力的保證。

第二，社會醫(yī)療保險的運行關(guān)系到公民的基本權(quán)利。管理的質(zhì)量直接影響到公民基本權(quán)利行使的質(zhì)量。商業(yè)保險公司的加入解決了管理的難題，進一步確保了公民基本權(quán)利的行使，而立法的完善進一步確保了管理的良性運轉(zhuǎn)。

因此，建立相對完善的法律體系是解決相關(guān)問題最為完美的結(jié)果。但是，一部法律的制定并非一蹴而就，從目前的實際狀況出發(fā)，當前最為合適的立法等級為“行政法規(guī)”。原因有以下幾點：第一，制定更高層次法律的條件尚不成熟。相關(guān)的管理是一個十分復雜的法律關(guān)系，它包括資金籌集環(huán)節(jié)上的參保者、各級政府，以及監(jiān)督機構(gòu)和商業(yè)保險公司、醫(yī)療機構(gòu)，同時他們之間的權(quán)利義務內(nèi)容涉及面廣泛。因此在全面推進商業(yè)保險公司參與社會醫(yī)療保險的初期，需要較為具體的規(guī)定，而高層次法律往往是高度概括的，因此在指導實施過程中會出現(xiàn)一定的阻力。第二，出于司法資源的成本效益考慮。單獨立法將浪費我國的現(xiàn)有司法資源，這方面的相關(guān)制度本質(zhì)上是我國整個社會保險制度的一部分，因此不適合割裂開來單獨立法。

（二）明確各主體之間的權(quán)利義務

就政府而言，這一制度的出現(xiàn)是一次政府職能轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)，政府與商業(yè)保險公司之間的權(quán)利義務就發(fā)生了巨大的變化。在此次轉(zhuǎn)變中，政府已經(jīng)作為一個“委托人”將整個社會醫(yī)療保險的運作委托給了商業(yè)保險公司，同時雙方簽訂契約，這就意味著政府與商業(yè)保險公司之間是“委托關(guān)系”。同時，由于社會醫(yī)療保險自身的特殊性和政府本身的性質(zhì)，政府也是一個“監(jiān)督者”，從“操作者”到“委托人”和“監(jiān)督者”的身份轉(zhuǎn)變，要求政府的權(quán)利義務必然發(fā)生改變。從權(quán)利的角度來說，政府的基本權(quán)力包括：監(jiān)督權(quán)、制定政策的權(quán)力、考核商業(yè)保險公司的權(quán)力等；主要基本義務包括：支付管理費用、協(xié)助保險公司收取保險費用、提供被保險人相關(guān)信息等。最關(guān)鍵的是，政府在行使自身監(jiān)督權(quán)和考核權(quán)時，不應過度地干涉商業(yè)保險公司的工作，在行使自身權(quán)利與權(quán)力中嚴格依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)。

就商業(yè)保險公司而言，社會醫(yī)療保險與商業(yè)保險公司自身運行健康保險在本質(zhì)上是不同的，因此，商業(yè)保險公司不可一味地只追求商業(yè)利益。多個政策中指出，商業(yè)保險公司要“保本微利”，這一規(guī)則將有效地防止商業(yè)保險公司一味導致追求利益，雖然不可一味地追求利益，但是如果管理者從管理中無法獲得應得利益，也將極大地打擊保險公司參與的積極性。因此，“微利”的程度要有一個合適的比例，既要保證醫(yī)療保險的質(zhì)量，又要提高商業(yè)保險公司參與的積極性，同時商業(yè)保險公司也要保證自身運行的透明度。但是，商業(yè)保險公司畢竟是企業(yè)，這也就意味著在公開透明的過程中商業(yè)保險公司有保護自身商業(yè)秘密的權(quán)利。以上分析，商業(yè)保險公司的基本權(quán)利有：獲得管理費用的權(quán)利、運行基金的權(quán)利、從基金中獲取利益的權(quán)利、獲取公民基本信息的權(quán)利、擁有商業(yè)秘密的權(quán)利等；主要義務：接受監(jiān)督、公開賬目、接受考核、自負盈虧、提供服務。

從權(quán)利義務中的內(nèi)容中我們不難看出，商業(yè)保險公司與政府之間不是《民法》以上的合同關(guān)系，也不是《行政法》中的特許經(jīng)營，這一法律關(guān)系應結(jié)合，權(quán)利義務內(nèi)容重新定義。

（三）細化商業(yè)保險公司的準入標準和退出機制

我國商業(yè)保險公司的準入標準一直以來不是十分明確，商業(yè)保險公司的資質(zhì)是決定商業(yè)保險公司所提供的管理服務的重要標準，所以嚴把入口十分重要。因此，在制定相關(guān)法律條文時，要避免“較強”“完善”等無法考量的詞語出現(xiàn)。同時，中國市場上保險公司的數(shù)量大，而從現(xiàn)狀來看對商業(yè)保險公司的最終考量權(quán)限已經(jīng)發(fā)放至“市”。從對英國的準入規(guī)則的分析來看，對商業(yè)保險公司的考量應該收歸更高層次的政府部門，這樣有利于對商業(yè)保險公司更全面的考察，根據(jù)上級對商業(yè)保險公司的考察劃定一定的范圍再根據(jù)各地的實際情況，從已經(jīng)篩選出的保險公司中進行招標。這樣的方式既能夠遵從競爭機制，又可以避免各地由于利益關(guān)系而有指向性的制定標注。因此筆者認為，我國也可將首批的篩選權(quán)力歸更高層次的政府，根據(jù)實際狀況進行首批篩選，篩選出一定數(shù)量家保險公司，再由各地政府根據(jù)各地情況對這些商業(yè)保險公司進行招標。

就退出機制而言，我國改革還處于初期，這一問題還未凸顯，但由于商業(yè)保險公司自負盈虧就意味著在后期運作中有商業(yè)保險公司無法勝任，面臨著退出。在這一問題上最需要注意的問題是前后銜接的問題，具體是指前一家商業(yè)保險公司和后一家保險公司的工作銜接問題。我國相關(guān)政策中要求保險公司的合同履行期限至少為三年，但下一輪的招標一定不可等到三年合同期結(jié)束后再進行，若前一家公司要退出管理，則需要提前一年通知保險公司，做好交接工作。

（四）建立健全商業(yè)保險公司的經(jīng)辦費用機制

為了更好地鼓勵商業(yè)保險公司落實管理工作，政府應當向商業(yè)保險公司支付一定管理費用，這既是維持管理工作進行的保障，也激發(fā)了商業(yè)保險公司參與的積極性。根據(jù)我國現(xiàn)實情況來看，經(jīng)辦費用主要面臨區(qū)域差異大和政府拖延支付的問題。

第一，針對區(qū)域差異大的問題而言，各地區(qū)的商業(yè)保險公司的基金規(guī)模不同、管理成本不同，不宜應用絕對數(shù)額將各地區(qū)統(tǒng)一。因此，應該根據(jù)全國的平均水平進行計算以基金總額和參保人數(shù)作為參考，制定出合理的百分比區(qū)間，商業(yè)保險公的管理費用可以根據(jù)不同情況在規(guī)定的百分比之間進行計算，同時為了貫徹中央的“保本微利”思想在保障管理工作正常運行的情況下，可對管理費用設(shè)定一定的上限。

第二，針對政府拖欠費用的問題而言，政府拖欠費用主要原因為政府相關(guān)款項并非轉(zhuǎn)款專用，同時商業(yè)保險公司對政府部門相關(guān)工作流程的不熟悉，往往就會出現(xiàn)長時間審核不通過，拿不到相關(guān)費用的狀況。因此，要確定統(tǒng)一的責任部門，由相關(guān)責任部門協(xié)助商業(yè)保險公司完成相關(guān)款項申請工作，減少不必要的流程，由政府部門內(nèi)部相互協(xié)調(diào)，加快撥款的效率，同時各地必須建立專項款專用制度，保障管理資金充足。

（五）加強各方對商業(yè)保險公司工作的監(jiān)督

商業(yè)保險公司的參與商會醫(yī)療保險管理必須透明，各方應加大對其工作的監(jiān)督，減少工作中的灰色地帶，促進商業(yè)保險公司的工作。

監(jiān)督應有多種方法，第一，政府監(jiān)督。政府作為社會保險的主導者，有權(quán)利對商業(yè)保險公司的相關(guān)工作進行監(jiān)督，尤其是政府要制定相關(guān)的監(jiān)督機制，使得監(jiān)督工作有據(jù)可依[1]。同時定期的檢查和突擊的檢查是必不可少的。第二，充分利用保監(jiān)會對其進行監(jiān)督。作為我國對專門的監(jiān)察部門，保監(jiān)會最為熟悉相關(guān)工作流程，因此，更應該充分履行自身的監(jiān)管義務，加大對行商業(yè)保險公司的有效監(jiān)督。第三，人民群眾的監(jiān)督。社會醫(yī)療保險關(guān)系到公民的基本權(quán)利，因此必須向社會公開，接受大眾的監(jiān)督，確保人民的利益不受損害。

監(jiān)督要注意以下幾點：第一，監(jiān)督管理要制度化，公開化，做到“三定期”，即定期審計、定期檢查、定期公布，加強管理工作的透明度；第二，將關(guān)系到公民切身利益的信息實時公布；第三，加大法律處罰力度，對在管理工作過程中出現(xiàn)違規(guī)操作的公司以及個人進行處罰，嚴重的違規(guī)行為將禁止個人或企業(yè)參與管理工作。

（六）建立系統(tǒng)量化考核機制

對管理工作進行量化考核是確保制度可長期穩(wěn)定發(fā)展的必要保障。將有效監(jiān)督商業(yè)保險公司相關(guān)工作，同時督促其改正工作中的不足。但從我國現(xiàn)有的相關(guān)政策來看，考核商業(yè)保險公司的標準各地區(qū)層次不齊，同時考核標準模糊。因此，應該以法律形式量化相關(guān)考核標準。第一，要注意考核指標的系統(tǒng)性，做到科學分類，形成有機整體[2]；第二，統(tǒng)一評估指標的含義、口徑范圍、計算方法、計算時間和空間范圍，指標要與相應的財務指標、職能部門的統(tǒng)計指標相一致；第三，綜合考量社會醫(yī)療保險主辦單位和經(jīng)辦單位的利益關(guān)注點；第四，要注重績效考核指標體系的可操作性，要在實際的評估工作中，充分利用現(xiàn)有的統(tǒng)計信息資源，以便于社會保障統(tǒng)計信息的組合、篩選和加工[3]。考核內(nèi)容可以集中在以下幾個方面：經(jīng)辦業(yè)務的效率與效果目標考核、風險管控與可持續(xù)性目標考核、服務質(zhì)量目標考核。

參考文獻：

[1] 朱銘來，陳妍，王夢雯.美國醫(yī)療保障制度改革評述[J].保險研究，2010，（11）：154.