法律的利與弊精選(九篇)

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第1篇：法律的利與弊范文

【關(guān)鍵詞】民俗;經(jīng)濟(jì);文化;旅游

在以往看來,保留著鮮明特色的民俗文化一般是存在于較偏遠(yuǎn)的地方,不易為大家所了解。所以,其中的很多民俗文化很難被大眾所熟知。繼續(xù)表現(xiàn)與發(fā)展其特色的多只有當(dāng)?shù)厝?久而久知,很多的民俗文化便逐漸減少,甚或是消失。另一方面,很多民俗特色鮮明的地方,與外界交流很少,經(jīng)濟(jì)不很發(fā)達(dá),多比較落后、貧困。針對這些問題,當(dāng)?shù)卣c國家都想到了一個(gè)解決的方法――發(fā)展旅游業(yè)。

民俗地區(qū)發(fā)展旅游業(yè)靠的是民俗旅游資源。民俗旅游資源是能吸引旅游者、具有一定的旅游功能和旅游價(jià)值的民族民間物質(zhì)的、制度的和精神的習(xí)俗;民俗旅游資源是指那些突出每個(gè)民族特點(diǎn),及其居住地特征的因素[1]。從內(nèi)容上來說,它既包括物質(zhì)性的也包括非物質(zhì)性的。其表現(xiàn)形式有服飾、民居、飲食、禮儀禮節(jié)、婚喪嫁娶、傳統(tǒng)節(jié)日等。

當(dāng)前國內(nèi)外民族文化旅游現(xiàn)狀備受關(guān)注,大家都知道,發(fā)展旅游業(yè),能帶動(dòng)當(dāng)?shù)仄渌?wù)業(yè)的發(fā)展,比如餐飲、交通、住宿等,從而增加當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)收入。不僅給當(dāng)?shù)芈糜螛I(yè)帶來了直接的經(jīng)濟(jì)效益,而且促進(jìn)了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,有利于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整;有利于改善當(dāng)?shù)芈浜蟮慕煌l件和基礎(chǔ)設(shè)施;有利于增加就業(yè)機(jī)會,增加當(dāng)?shù)鼐用袷杖牒吞岣呱钏健Ｍ瑫r(shí),發(fā)展少數(shù)民族地區(qū)民俗旅游是一種文化交流活動(dòng),通過旅游區(qū)的開發(fā),可以促進(jìn)地區(qū)間文化的交流和當(dāng)?shù)孛袼孜幕膹?fù)興。游客的游玩,可以帶動(dòng)民俗文化的傳播,將其帶到更廣泛的地域,使更多的人能了解民俗文化。文化的交流和相互借鑒可以促進(jìn)文化的發(fā)展和地區(qū)間的相互了解;另外發(fā)展民俗旅游可以增強(qiáng)當(dāng)?shù)鼐用竦奈幕J(rèn)同感、自豪感和凝聚力、強(qiáng)化傳統(tǒng)文化的保護(hù)意識、促進(jìn)歷史遺跡的保護(hù)和傳統(tǒng)文化的傳承。這樣,既發(fā)展了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì),又能發(fā)揚(yáng)其特色的民俗文化,尤其是后者,更是民俗旅游區(qū)的一大特色。

以民俗資源為特色的旅游區(qū),環(huán)境優(yōu)美,消費(fèi)不高,對于一般大眾是不錯(cuò)的選擇。因此,以民俗文化為中心的旅游區(qū)得到迅速發(fā)展,國家與當(dāng)?shù)卣念A(yù)想都達(dá)到了,科學(xué)合理地開發(fā)民俗文化旅游資源,在帶動(dòng)旅游地少數(shù)民族經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí),讓旅游者及當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族居民更加重視保護(hù)民俗文化遺產(chǎn)。

但這并非百利而無一害,隨之而來的問題也有很多。不合理的旅游開發(fā)對旅游地的環(huán)境與民族文化帶來消極影響。

選擇民俗文化區(qū)旅游的人多以中層階級為主,他們的環(huán)境保護(hù)意識并不強(qiáng),到達(dá)旅游區(qū)常會帶去相應(yīng)的環(huán)境破壞,比如常見的亂扔垃圾、在樹上亂寫亂畫等。而且,這種民俗區(qū)通常是一個(gè)較小的環(huán)境,其接納力是有限的,但民俗文化旅游區(qū)為了發(fā)展經(jīng)濟(jì),常常并不考慮這一問題,使得環(huán)境的承載力超出范圍,破壞了環(huán)境。加上當(dāng)?shù)氐木用駷榱俗陨淼慕?jīng)濟(jì)效益,會開些小的食店等,他們在處理這些食物或餐具時(shí),往往采取就近原則,用附近的河水清洗,這無疑也對環(huán)境造成了大的影響。

對民俗文化的消極影響則更明顯。隨著旅游區(qū)游客的增加,很多民俗旅游區(qū)的民俗活動(dòng)也帶上了濃厚的商業(yè)化色彩,例如穿上民族服飾照相收多少錢,進(jìn)行什么民俗活動(dòng)收多少錢,對當(dāng)?shù)孛袼滋厣M(jìn)行講解又收多少錢等。誠然,這確實(shí)是他們合理買賣的一種方式,這樣做,也的確可以為當(dāng)?shù)鼐用裨黾硬簧俚氖杖?但換個(gè)角度想,以往很多民俗活動(dòng),不需要什么回報(bào),只是他們自己生活的一種方式,是為了自己或自己的族群而進(jìn)行的表演?，F(xiàn)在,卻需要游客拿錢才能觀看、參加,而很多的游客是不愿意花上這筆錢的,所以,從某方面來看,讓更多的人了解自然、真實(shí)的民俗文化這一效果是沒有達(dá)到的。而且,從長遠(yuǎn)角度來考慮,如果當(dāng)?shù)鼐用耩B(yǎng)成了有錢才表演民俗文化這一習(xí)慣,當(dāng)有一天,沒人再付錢時(shí),會怎樣,他們是否還能像以往一樣,只為自己或其族群而表演,只為繼續(xù)發(fā)揚(yáng)自己的民俗文化而展現(xiàn)。更為嚴(yán)重的是,有些商家為了自己的經(jīng)濟(jì)利益有意或無意地添加、編造一些當(dāng)?shù)馗静淮嬖诘拿袼孜幕?使旅游者在旅游過程產(chǎn)生誤解,導(dǎo)致民俗文化的異化。

少數(shù)民族民俗文化生態(tài)旅游資源保護(hù)性開發(fā)的實(shí)質(zhì)是以保護(hù)促進(jìn)開發(fā),用開發(fā)強(qiáng)化保護(hù)。其精神內(nèi)涵是以傳承保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)為目的,保持少數(shù)民族文化的原始性和原生態(tài)性為主導(dǎo),將科學(xué)的保護(hù)性開發(fā)模式,運(yùn)用到推動(dòng)少數(shù)民族地區(qū)落后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向上去,以便更好的保護(hù)少數(shù)民族優(yōu)秀的瀕臨滅絕的民俗文化資源,同時(shí)帶動(dòng)他們經(jīng)濟(jì)的發(fā)展[2]。

所以,在宣傳一個(gè)民族地區(qū)的民俗旅游區(qū)時(shí),應(yīng)先建立好一個(gè)初步的發(fā)展模式,有一個(gè)合理的規(guī)劃做指導(dǎo)。

當(dāng)?shù)卣蜷_發(fā)商應(yīng)重視當(dāng)?shù)鼐用竦睦?例如政府如果強(qiáng)制村民遷出,應(yīng)當(dāng)給他們足夠的補(bǔ)償。如果當(dāng)?shù)鼐用衲軓漠?dāng)?shù)芈糜伍_發(fā)中獲得較大的利益,他們會對發(fā)展旅游業(yè)的發(fā)展持支持態(tài)度,會表現(xiàn)出對旅游開發(fā)的配合、對游客的熱情與歡迎,從而大大提高了旅游開發(fā)效果,對保護(hù)傳統(tǒng)文化也有一定動(dòng)力。同時(shí),如果能當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族居民在資金上和文化水平的提高上給予較大的幫助,那旅游開發(fā)在解決就業(yè)問題上所發(fā)揮的作用就會很大。

我希望,我們在看到民俗旅游區(qū)蓬勃發(fā)展的同時(shí),不要忽視了存在的問題,應(yīng)該處理好其帶來的弊,從來更好地?cái)U(kuò)大其利。而且,我們應(yīng)處理民族文化與民族居民的共同發(fā)展,而不是某一個(gè)的進(jìn)步阻礙了另一個(gè)的前進(jìn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]、陳艷,少數(shù)民族地區(qū)民俗旅游資源開發(fā)的幾點(diǎn)思考,貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)

2007,(6)

[2]張海霞,張旭亮.文化生態(tài)脆弱區(qū)的生態(tài)旅游區(qū)開發(fā)探析―圖瓦人村寨開發(fā)的啟示(R〕.產(chǎn)業(yè)觀察,2005.

[3]王書會,卑扶東.反思民俗旅游資源的開發(fā)[J].經(jīng)濟(jì)改革,2006,(11).

第2篇：法律的利與弊范文

一、前言

標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard Essential Patent，簡稱SEP）產(chǎn)生的法律問題是近兩年來專利法和競爭法及反壟斷法領(lǐng)域熱門話題。特別是在“互聯(lián)互通”的通信領(lǐng)域，技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)高度融合，標(biāo)準(zhǔn)必要專利有其特殊的價(jià)值。一方面，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人由于在許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)市場上會產(chǎn)生支配地位，常常與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人在標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可條件的談判中發(fā)生爭議，要求比正常實(shí)施專利更高的許可費(fèi)率或許可條件，出現(xiàn)所謂“專利劫持”的現(xiàn)象；另一方面，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人也可能利用其談判籌碼獲得比正常許可費(fèi)較低的許可費(fèi)率或許可條件，出現(xiàn)所謂“專利反向劫持”的現(xiàn)象。隨著華為公司與IDC公司濫用市場支配地位糾紛案及標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)糾紛兩案的審理，我國產(chǎn)業(yè)界、學(xué)術(shù)界以及司法實(shí)務(wù)界對標(biāo)準(zhǔn)必要專利所涉及的法律問題的關(guān)注達(dá)到了一個(gè)全新的高度。2016年年初通過的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》 [以下簡稱司法解釋（二）]第二十四條是我國現(xiàn)行法律規(guī)范首次就標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)的民事責(zé)任以及許可條件考量因素等作出規(guī)定。然而，司法解釋規(guī)范的內(nèi)容畢竟有限，實(shí)踐中還有一些問題仍然沒有解決。本文擬從司法解釋（二）的第二十四條規(guī)定作為起點(diǎn)，對涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利中的若干法律問題做出分析思考。

二、司法解釋（二）第二十四條已解決和未解決的問題

司法解釋（二）第二十四條規(guī)定：

“推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉必要專利的信息，被訴侵權(quán)人以實(shí)施該標(biāo)準(zhǔn)無需專利權(quán)人許可為由抗辯不侵犯該專利權(quán)的，人民法院一般不予支持。

推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉必要專利的信息，專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商該專利的實(shí)施許可條件時(shí)，專利權(quán)人故意違反其在標(biāo)準(zhǔn)制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，導(dǎo)致無法達(dá)成專利實(shí)施許可合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯(cuò)的，對于權(quán)利人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施行為的主張，人民法院一般不予支持。

本條第二款所稱實(shí)施許可條件，應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商確定。經(jīng)充分協(xié)商，仍無法達(dá)成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院在確定上述實(shí)施許可條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標(biāo)準(zhǔn)中的作用、標(biāo)準(zhǔn)所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的范圍和相關(guān)的許可條件等因素。

法律、行政法規(guī)對實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中的專利另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

（一）本條解決的問題

本條第一款解決了侵犯標(biāo)準(zhǔn)必要專利是否可以判令停止侵權(quán)的問題，即否定了明示標(biāo)準(zhǔn)專利存在默示許可問題。本款系歸納總結(jié)自最高人民法院針對遼寧省高級人民法院就季強(qiáng)、劉輝與朝陽市興諾建筑工程有限公司專利侵權(quán)糾紛的請示一案所作出的[2008]民三他字第4號復(fù)函以及最高人民法院（2012）民提字第125號張晶廷案民事判決兩案的精髓，確定了權(quán)利人明確對外披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的，被訴侵權(quán)人實(shí)施了所述標(biāo)準(zhǔn)必要專利，則權(quán)利人可以要求人民法院判令專利實(shí)施人承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任。

至于明示的判斷標(biāo)準(zhǔn)，民法上有明確的含義，根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)務(wù)操作的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)是指以標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人通過書面或網(wǎng)絡(luò)頁面等方式直接、明確公示了所涉標(biāo)準(zhǔn)必要專利的信息，其效果應(yīng)足以導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人閱讀后即知曉所涉必要專利的基本信息。反之，如果某項(xiàng)專利技術(shù)不涉及推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)，或者未明示，則不能視為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，即不適用本條。

本款隱含著這樣一層含義，即標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在專利許可條件談判中履行了其承諾的“公平、合理、無歧視”（簡稱FRAND）義務(wù)，則可以對抗標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人提出的不能頒發(fā)禁令的主張。

本條第二款規(guī)定了人民法院不予頒發(fā)禁令的條件，即在專利實(shí)施許可條件談判中專利權(quán)人存在明顯過錯(cuò)和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人（被控侵權(quán)人）無明顯過錯(cuò)兩個(gè)條件缺一不可。筆者認(rèn)為，本款應(yīng)當(dāng)隱含著鼓勵(lì)雙方當(dāng)事人通過專利實(shí)施許可條件談判解決糾紛的導(dǎo)向。換言之，如果專利權(quán)人未經(jīng)專利實(shí)施許可條件談判即標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人侵犯其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)，人民法院可以裁定駁回，或者立案后中止訴訟，由雙方當(dāng)事人進(jìn)行談判，如果雙方當(dāng)事人未能通過談判達(dá)成許可條件，經(jīng)任何一方申請，再由人民法院恢復(fù)案件審理。

本條第三款規(guī)定了人民法院在確定具體許可條件時(shí)具體考量的因素。當(dāng)出現(xiàn)“專利權(quán)人故意違反其在標(biāo)準(zhǔn)制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，導(dǎo)致無法達(dá)成專利實(shí)施許可合同且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯(cuò)的”的情況，盡管人民法院對于“權(quán)利人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施行為的主張” 不予支持，但商業(yè)活動(dòng)出現(xiàn)失靈甚至出現(xiàn)危險(xiǎn)的情況下，人民法院作為“最后的守門人”，應(yīng)當(dāng)事人的請求，有權(quán)確定符合FRAND原則精神的實(shí)施許可條件。實(shí)際上，該款規(guī)定是對人民法院在雙方通過談判無法達(dá)成許可協(xié)議后，如何適用FRAND原則確定許可條件的參考因素，即由人民法院根據(jù)其理解的FRAND原則精神確定合適的許可條件。本款規(guī)定也為此類許可條件爭議案件人民法院具有管轄權(quán)確定了直接的法律依據(jù)。

由于司法裁判是雙方爭議的最后解決手段，本款規(guī)定也為雙方當(dāng)事人提高收集證據(jù)的意識盡可能獲得對其有利的結(jié)果指引了方向。同時(shí)，本款對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可條件之訴中許可條件的確定具有重要的借鑒意義。

本條第四款系其他法律法規(guī)另有規(guī)定優(yōu)先適用的指引條款。

（二）本條未解決的問題

1.未涉及“反向劫持”的禁令問題

“反向劫持”是相對于專利劫持而言。所謂反向劫持，通常是指被許可人利用其談判籌碼獲取低于 FRAND 水平的許可費(fèi)率和許可條款。專利反向劫持主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是被許可人最后達(dá)成的許可費(fèi)率，低于應(yīng)該按照 FRAND承諾進(jìn)行許可的費(fèi)率；二是被許可人拒絕接受專利權(quán)人的FRAND許可，但是同時(shí)卻使用專利權(quán)人的專利：三是被許可人用各種方法推遲與專利權(quán)人的許可談判。

本條第二款規(guī)定中的“專利權(quán)人故意違反其在標(biāo)準(zhǔn)制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，導(dǎo)致無法達(dá)成專利實(shí)施許可合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯(cuò)的”，顯然是針對專利權(quán)人的劫持行為而規(guī)定不頒發(fā)禁令，但沒有涉及當(dāng)出現(xiàn)反向劫持時(shí)的處理。特別是，當(dāng)專利權(quán)人以FRAND原則與大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人達(dá)成許可條件后，個(gè)別標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人故意“反向劫持”專利權(quán)人，例如故意以明顯不合理的許可條件導(dǎo)致專利許可條件談判延宕甚至破裂，對于這種反向劫持的行為是否頒發(fā)禁令，司法解釋做了留白處理，但在司法實(shí)踐中，仍可能出現(xiàn)此類案件，還需要受訴法院不斷探索。

筆者認(rèn)為，基于專利權(quán)的排他性原則，針對“反向劫持”，禁令救濟(jì)的“威懾效應(yīng)”是最終促使標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人回到談判桌前與專利權(quán)人在FRAND原則下達(dá)成許可條件，有助于鼓勵(lì)當(dāng)事人通過“自愿協(xié)商機(jī)制”解決紛爭。

2.未涉及強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的問題

2013年12月國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會、國家知識產(chǎn)權(quán)局的《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），其中第十五條規(guī)定：“強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)確有必要涉及專利，且專利權(quán)人或者專利申請人拒絕作出第九條第一項(xiàng)或者第二項(xiàng)規(guī)定的專利實(shí)施許可聲明的，應(yīng)當(dāng)由國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會、國家知識產(chǎn)權(quán)局及相關(guān)部門和專利權(quán)人或者專利申請人協(xié)商專利處置辦法。”該規(guī)定所稱的“專利權(quán)人或者專利申請人拒絕作出第九條第一項(xiàng)或者第二項(xiàng)規(guī)定的專利實(shí)施許可聲明”，是指“免費(fèi)許可”和“收費(fèi)許可”。

但在司法實(shí)踐中，經(jīng)常遇到涉及藥品（特別是仿制藥）的專利侵權(quán)糾紛，而藥品標(biāo)準(zhǔn)屬于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)某藥廠生產(chǎn)某種仿制藥時(shí)，為了達(dá)到藥品標(biāo)準(zhǔn)的要求，就不可避免地實(shí)施專利，而解釋（二）第二十四條的適用對象不涉及強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)?！稌盒幸?guī)定》給出的是個(gè)案處理的做法：“由國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會、國家知識產(chǎn)權(quán)局及相關(guān)部門和專利權(quán)人或者專利申請人協(xié)商專利處置辦法。”在我國目前還沒有“藥品專利鏈接制度”下，筆者認(rèn)為，藥品標(biāo)準(zhǔn)在制定的過程中，主要是藥廠作為標(biāo)準(zhǔn)提出人，為了滿足藥品管理的法律法規(guī)，單方面向國家藥監(jiān)部門提出，并由國家藥監(jiān)部門審查批準(zhǔn)，其目的是加強(qiáng)藥品管理，保障用藥安全。制定標(biāo)準(zhǔn)的過程中，并沒有嚴(yán)格的專利信息披露程序，更沒有專利權(quán)人的FRAND義務(wù)，藥廠與標(biāo)準(zhǔn)審批部門之間是行政法律關(guān)系。因此，涉及藥品標(biāo)準(zhǔn)的必要專利，應(yīng)不適用解釋（二）第二十四條的規(guī)定。仍按一般專利侵權(quán)糾紛來審理，即在侵權(quán)成立之下，應(yīng)當(dāng)支持權(quán)利人的停止侵權(quán)的主張。

3.未解決未被“采標(biāo)”進(jìn)入我國的國際性或區(qū)域性國際組織制定的通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題

根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化法的規(guī)定，我國標(biāo)準(zhǔn)化制定與管理中，可以采用“拿來主義”，等同采用國際標(biāo)準(zhǔn)，即把國際標(biāo)準(zhǔn)直接轉(zhuǎn)化成國家標(biāo)準(zhǔn)。

對于通信標(biāo)準(zhǔn)而言，其制定目的是為了解決在全球范圍內(nèi)的“互聯(lián)互通”問題。隨著通信技術(shù)進(jìn)入5G時(shí)代，通信領(lǐng)域不斷推出、采納新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不斷涌現(xiàn)出更多的SEP，但我國的標(biāo)準(zhǔn)制定組織難以及時(shí)將這些新的通信標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行消化吸收并等同采用過來。由于產(chǎn)業(yè)分工的全球化，對于未被“采標(biāo)”進(jìn)入我國的國際性或區(qū)域性國際組織制定的通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利所涉及的專利糾紛，也有可能在我國出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，對于這類涉及未被“采標(biāo)”的標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛，可以適用解釋（二）第二十四條的規(guī)定。

三、標(biāo)準(zhǔn)必要專利的概念以及FRAND承諾的法律性質(zhì)

（一）標(biāo)準(zhǔn)必要專利的概念

顧名思義，標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指為了使工業(yè)產(chǎn)品符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而必須使用的專利技術(shù)。但標(biāo)準(zhǔn)必要專利是一個(gè)模糊性的概念。具體體現(xiàn)在通信技術(shù)領(lǐng)域中，一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中，可以分布著很多專利，且標(biāo)準(zhǔn)本身為了互聯(lián)互通的目的，往往規(guī)定出所達(dá)到的技術(shù)要求，而專利的本質(zhì)是一項(xiàng)具體的技術(shù)方案；標(biāo)準(zhǔn)也可能給出建議的算法，但專利必須將算法體現(xiàn)為技術(shù)方案，在滿足標(biāo)準(zhǔn)要求下，可能會有不同的專利技術(shù)可以滿足標(biāo)準(zhǔn)的要求。因此，在遇到涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利糾紛中，存在著三個(gè)關(guān)系：標(biāo)準(zhǔn)與專利文件的“對應(yīng)一致性”關(guān)系、專利權(quán)利要求與被控侵權(quán)產(chǎn)品的“對應(yīng)一致性”關(guān)系、被控侵權(quán)產(chǎn)品與標(biāo)準(zhǔn)的“對應(yīng)一致性”關(guān)系；而且，在向標(biāo)準(zhǔn)制定組織（SSO）作出FRAND承諾時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)尚處在制定的過程中，而專利申請也許沒有提出，承諾人所稱的專利，只能是一種“可能的專利申請”，或者是不斷申請的多個(gè)“可能的專利申請”，經(jīng)過專利實(shí)質(zhì)審查，最終得以批準(zhǔn)的專利，也會與的標(biāo)準(zhǔn)之間，其對應(yīng)性相差較遠(yuǎn)，此外，在標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，會出現(xiàn)多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)提出者及多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)提案，這些提案經(jīng)過反復(fù)審查，最后勝出的提案與之前提出的方案可能相差較遠(yuǎn)，還有，供標(biāo)準(zhǔn)制定組織審議的提案通常會以適當(dāng)?shù)男问焦?，這些提案公布后，也會給專利申請的實(shí)質(zhì)審查造成不少的障礙，所以說，搞清楚標(biāo)準(zhǔn)中涉及哪些必要專利，即便是對標(biāo)準(zhǔn)制定組織而言，也絕非易事。標(biāo)準(zhǔn)制定組織都制定出相應(yīng)的“專利信息披露制度”。我國《暫行標(biāo)準(zhǔn)》第五條規(guī)定“參與標(biāo)準(zhǔn)制修訂的組織或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)盡早向相關(guān)全國專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會或者歸口單位披露其擁有和知悉的必要專利”，第六條規(guī)定“鼓勵(lì)沒有參與國家標(biāo)準(zhǔn)制修訂的組織或者個(gè)人在標(biāo)準(zhǔn)制修訂的任何階段披露其擁有和知悉的必要專利。”下表是ITU、IEEE及VITA三個(gè)國際標(biāo)準(zhǔn)化組織關(guān)于專利信息披露制度對比表。

（二）FRAND承諾的法律性質(zhì)

FRAND承諾，是指專利權(quán)人根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)制定組織（SSO）的特定知識產(chǎn)權(quán)政策（或規(guī)章）自愿作出的一種不可撤消的承諾，承諾將納入標(biāo)準(zhǔn)的專利以 FRAND條件進(jìn)行對標(biāo)準(zhǔn)制定組織的成員專利許可。不同 SSO 的知識產(chǎn)權(quán)政策存在很大不同。許多 SSO 要求參與方自愿以書面方式同意以FRAND條款許可SEP；而在其他SSO中， 根據(jù)其知識產(chǎn)權(quán)政策規(guī)定，專利權(quán)人參與標(biāo)準(zhǔn)制定的行為本身即構(gòu)成對FRAND承諾的默示許可，且通常對不愿意作出 FRAND承諾的專利權(quán)人規(guī)定有“排除”條款。在上述兩種情形下，是由專利權(quán)人來考量是否要做出FRAND承諾；同樣，由SSO衡量是否將不作出FRAND承諾的專利排除出所制定的標(biāo)準(zhǔn)。

美國法院認(rèn)為FRAND承諾本質(zhì)上是一種合同承諾：一是向SSO作出的以FRAND條款進(jìn)行專利許可的承諾，構(gòu)成了SEP權(quán)利人、SSO與SSO成員之間的有約束力的合同；二是標(biāo)準(zhǔn)的潛在實(shí)施人（第三方）是FRAND承諾的受益方。筆者認(rèn)為，F(xiàn)RAND承諾可理解是民法中的單方法律行為，即權(quán)利人為自己的權(quán)利附加義務(wù)的行為，在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，權(quán)利人為了獲得競爭優(yōu)勢，將其專利權(quán)上升為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，作為對價(jià)，令其作出FRAND承諾，以防止其壟斷或不當(dāng)利用優(yōu)勢地位。因此，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人不存在明顯過錯(cuò)時(shí)，專利權(quán)人請求頒發(fā)禁令的主張不應(yīng)得到支持。

當(dāng)專利權(quán)人及標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人均無明顯過錯(cuò)時(shí)，可尋求采用專利強(qiáng)制許可制度解決許可條件問題，不應(yīng)當(dāng)支持專利權(quán)人的禁令請求。

當(dāng)專利權(quán)人及標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人均存在明顯過錯(cuò)時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案判斷誰的過錯(cuò)更大從而區(qū)分責(zé)任，引導(dǎo)雙方回到談判桌上協(xié)商解決，必要時(shí)，可以支持專利權(quán)人的禁令請求。

四、標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人請求頒發(fā)禁令的前提條件

保證互聯(lián)互通是通信行業(yè)得以成長發(fā)展的基本要求，與其他行業(yè)不同的是，通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對于促進(jìn)行業(yè)發(fā)展起到引領(lǐng)作用，通信行業(yè)是制定標(biāo)準(zhǔn)，后有產(chǎn)品。因此，通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是一種滿足社會發(fā)展的公共產(chǎn)品，具有“公法”屬性。專利權(quán)是私權(quán)利，屬于私法范疇的財(cái)產(chǎn)權(quán)。通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中一旦納入專利技術(shù)，就不再面臨競爭，原本可避免使用的專利因此變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)必要專利而不可避免地要被實(shí)施，因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)必要專利沒有替代產(chǎn)品，這使得標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人能夠利用因標(biāo)準(zhǔn)化而獲得市場支配力。換言之，如果不被納入標(biāo)準(zhǔn)，該專利面臨其他可替代技術(shù)競爭，其專利價(jià)值被其他專利技術(shù)攤薄，而納入標(biāo)準(zhǔn)后市場規(guī)模被放大，足以使其獲得比納入標(biāo)準(zhǔn)前高出許多的收益。FRAND 承諾就是為調(diào)整公共產(chǎn)品與私權(quán)利的緊張關(guān)系，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人保證不利用因其專利被納入標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的市場支配力，促使標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人承諾將其許可費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)限定在其本應(yīng)收取的正常水平。這樣一來，F(xiàn)RAND 承諾的應(yīng)有之義就是標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人有義務(wù)向“任何感興趣的第三方提供專利許可”（歐盟委員會在谷歌/摩托羅拉案中的觀點(diǎn)），因此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人通常不能請求法院頒發(fā)禁令是業(yè)內(nèi)的主流觀點(diǎn)。但在滿足何種條件下，法院可以支持標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人頒發(fā)禁令的請求，我國的司法實(shí)踐中還沒有這類案例。歐洲法院（ECJ）對在華為訴中興通訊案的先決裁決（preliminary ruling），十分值得我國司法實(shí)務(wù)界借鑒。

該案涉及了華為公司的一項(xiàng)LTE標(biāo)準(zhǔn)所“必要”的歐洲專利。華為承諾會基于FRAND條款授權(quán)給第三方。雙方經(jīng)過談判沒能達(dá)成FRAND授權(quán)協(xié)議，隨后華為公司在德國杜塞爾多夫地方法院對中興通訊提起侵權(quán)訴訟，并且尋求法院禁止中興通訊的任何后續(xù)侵權(quán)行為。中興通訊認(rèn)為既然其已經(jīng)表示愿意成為被授權(quán)方，任何法院禁令都會造成華為公司濫用其市場優(yōu)勢地位。對于原告是否存在濫用其市場優(yōu)勢地位的問題，涉及如何理解適用歐盟反壟斷法中禁止濫用市場優(yōu)勢地位規(guī)定的問題，于是，德國杜塞爾多夫法院在審理該案件時(shí)，將這個(gè)問題提交給歐盟法院（其主要任務(wù)之一就是負(fù)責(zé)對歐盟法律）。

歐盟法院判決認(rèn)為：如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人已經(jīng)同意對第三方根據(jù)FRAND條款授權(quán)，該標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人提起的侵權(quán)訴訟以及請求法院辦法禁令請求不構(gòu)成濫用市場優(yōu)勢地位，但是必需滿足以下條件：其一，在提出訴訟前，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人必須已經(jīng)警告過被訴人侵權(quán)；其二，在被訴侵權(quán)人明確表明了愿意達(dá)成基于FRAND條款的授權(quán)協(xié)議后，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人必須提出具體的、書面的授權(quán)協(xié)議要約。

盡管這個(gè)判決是從是否構(gòu)成“濫用市場優(yōu)勢地位”的反壟斷法視角做出的，但實(shí)際上明確了標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人和被訴侵權(quán)人（被許可方）在進(jìn)行許可談判中各自的義務(wù)。對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人，根據(jù)該判決，要求其在提起侵權(quán)訴訟前，向被訴侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)警告，并說明專利侵權(quán)的具體方式，當(dāng)被訴侵權(quán)人表達(dá)了愿意基于FRAND條款達(dá)成許可協(xié)議后，向被訴侵權(quán)人提供一份具體的書面許可要約，并對許可費(fèi)率及計(jì)算方法進(jìn)行說明。相應(yīng)的，對于被訴侵權(quán)人（專利技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)的實(shí)施方），其負(fù)有“積極回應(yīng)”標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人提出的要約的義務(wù)，要“依據(jù)行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的商業(yè)慣例及誠實(shí)信用”，及時(shí)回應(yīng) FRAND 許可條款提出具體的書面反要約。

第3篇：法律的利與弊范文

【關(guān)鍵字】 比吸收率（SAR） 專利

一、引言

生物劑量比吸收率SAR（Specific Absorption Ratio）用于表征電磁輻射對人體的影響程度，己成為評價(jià)移動(dòng)通信終端優(yōu)劣的一個(gè)強(qiáng)制性指標(biāo)。研究如何降低移動(dòng)終端天線的SAR，具有重要的實(shí)際意義，專利申請中也多有研究和涉及。

二、專利申請中降低移動(dòng)終端比吸收率（SAR）的天線技術(shù)發(fā)展

2.1 降低SAR的主要技術(shù)

2.1.1使用吸波/屏蔽/鐵氧體/耗散材料

在終端設(shè)備外殼的內(nèi)表面或外表面使用上述傳統(tǒng)材料，屏蔽其天線向人體方向發(fā)射電磁信號，從而降低SAR值，可見于例如專利申請EP1426982A1、US2009322622A1。

2.1.2采用金屬導(dǎo)電板

在移動(dòng)終端外表或內(nèi)部設(shè)置一個(gè)或多個(gè)金屬導(dǎo)電板，設(shè)置金屬導(dǎo)電板對降低終端SAR的作用機(jī)理主要包括：①作為反射器，將輻照到人體的電磁波反射到遠(yuǎn)離人體的方向，例如可見于WO2008050854A1；②作為引向器，引導(dǎo)天線的方向圖使其遠(yuǎn)離人體，例如CN202093539U；③分散熱點(diǎn)擴(kuò)散電流，例如WO2006057350A1和CN102123186A。

金屬導(dǎo)電板在移動(dòng)終端中的設(shè)置方式，可為與地連接作為寄生元件，或者作為懸浮導(dǎo)體。

2.1.3加載超材料

超材料由于其獨(dú)特電磁性質(zhì)，近年來也漸漸被應(yīng)用于實(shí)際中。其中，電磁帶隙（EBG）、頻率選擇表面（FSS）等人造電磁材料（AMC）具有良好的反射性能，已被集成于芯片天線中用于減小移動(dòng)終端的SAR值，可見于例如CN103904415A中。

2.1.4與接地面相關(guān)的設(shè)置

接地面在移動(dòng)終端中相對占據(jù)較大的面積，因而與接地面結(jié)合進(jìn)行相應(yīng)設(shè)置以降低終端SAR值，具有實(shí)際意義。相應(yīng)設(shè)置方式主要包括：①利用導(dǎo)體擴(kuò)展接地面，其作用機(jī)理除了增加與接地面連接的金屬導(dǎo)電體使其成為寄生元件起反射、引向或分散電流作用外，還包括直接擴(kuò)展接地面的面積實(shí)現(xiàn)分散電流和熱點(diǎn)，例如可見于CN2938447Y、CN102548382A；②在接地面上開槽，例如CN101610310A及CN203644934U。

2.1.5主從天線

該技術(shù)在移動(dòng)終端中設(shè)置低輻射功率的輔助天線，與主天線近似反相進(jìn)行饋電激勵(lì)，能夠?qū)θ梭w內(nèi)具體的某個(gè)點(diǎn)的場進(jìn)行補(bǔ)償修正，從而減小SAR，例如可見于CN104167590A。

2.1.6可重構(gòu)天線

可重構(gòu)天線通常運(yùn)用RF MEMS開關(guān)在不同制式的通信中視其需要實(shí)現(xiàn)快速切換，從而具有自適應(yīng)能力以減小相應(yīng)SAR值，例如可見于CN10276095A中。

2.1.7c傳感器配合

此種技術(shù)多通過電容、金屬傳感器等檢測與人體的距離，通過移動(dòng)終端調(diào)節(jié)其發(fā)射功率、換用距離人體較遠(yuǎn)的天線進(jìn)行輻射等方法來降低SAR值，例如可見于US2013210477A1。

2.2 降低SAR的天線技術(shù)發(fā)展趨勢

由圖可見，各項(xiàng)技術(shù)近年來的申請量從整體趨勢上都在增加，且已從傳統(tǒng)技術(shù)轉(zhuǎn)為與新技術(shù)、新材料的有機(jī)結(jié)合。隨著近年來4G和LTE技術(shù)的發(fā)展，在移動(dòng)終端中采用多根天線獲得較高的數(shù)據(jù)傳輸速率已成為一種新趨勢，MIMO等多天線系統(tǒng)中已更多與傳感器、超材料進(jìn)行集成，并利用重構(gòu)以及主從天線方法來降低自身SAR。

三、結(jié)束語

移動(dòng)終端的SAR問題越發(fā)得到關(guān)注，研究其專利申請分布情況具有現(xiàn)實(shí)意義。隨著LTE技術(shù)的發(fā)展，MIMO等多天線系統(tǒng)逐漸開始利用傳感器、射頻MEMS開關(guān)、超材料等，通過重構(gòu)、主從天線等技術(shù)來降低SAR值。

參 考 文 獻(xiàn)

第4篇：法律的利與弊范文

關(guān)鍵詞：可持續(xù)發(fā)展　建筑　綠色施工

中圖分類號：TU74

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1007-3973（2012）006-001-02

隨著我國改革開放步伐的持續(xù)推進(jìn)，建筑業(yè)已成為支撐我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱型產(chǎn)業(yè)。然而，建筑業(yè)在為社會創(chuàng)造財(cái)富的同時(shí)，引發(fā)的環(huán)境污染、能源緊缺問題也日趨嚴(yán)重。加速建筑業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化與升級，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展是建筑行業(yè)的當(dāng)務(wù)之急。綠色施工是可持續(xù)發(fā)展思想在建筑相關(guān)活動(dòng)中的具體應(yīng)用。實(shí)施綠色施工是建筑企業(yè)將環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展思想融入到建筑企業(yè)管理的重要途徑，也是加快推進(jìn)我國環(huán)境友好型、資源節(jié)約型社會建設(shè)的必由之路。

1 綠色施工的內(nèi)涵

綜合環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展理論與建設(shè)工程項(xiàng)目管理的研究，聯(lián)系近年來蓬勃發(fā)展的綠色產(chǎn)業(yè)及其相關(guān)理論。不難發(fā)現(xiàn)，通常所說的綠色包括以下幾方面內(nèi)涵：節(jié)約；減排；循環(huán)；低碳；無污染；再利用。

結(jié)合可持續(xù)發(fā)展的理論要求與“綠色”的內(nèi)涵，本文將綠色施工定義為：“基于可持續(xù)發(fā)展理念，以安全為先導(dǎo)，質(zhì)量為準(zhǔn)繩，在滿足既定的施工計(jì)劃和規(guī)定的竣工期限與批復(fù)的預(yù)算費(fèi)用等基本要求的前提下，切實(shí)貫徹落實(shí)行業(yè)、國家、地方頒布的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等標(biāo)準(zhǔn)和政策，通過科學(xué)管理與先進(jìn)技術(shù)的運(yùn)用，對工程項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行全過程的組織、計(jì)劃、控制與協(xié)調(diào)，最大限度的減少建筑能耗以及施工活動(dòng)對環(huán)境帶來的負(fù)面影響，以低能耗、高效率、無污染的管理方法實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展理念在綠色施工中的融合實(shí)現(xiàn)‘四節(jié)一環(huán)?！囊蟆！?/p>

綠色施工意識應(yīng)全方位的貫徹到建設(shè)工程項(xiàng)目管理的每一個(gè)階段，通過創(chuàng)新管理方法的采用與先進(jìn)施工技術(shù)的運(yùn)用，使建設(shè)工程項(xiàng)目在為社會經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展提供必要的建筑工程產(chǎn)品的同時(shí)，不斷升華建筑工程產(chǎn)品的環(huán)境品質(zhì)，實(shí)現(xiàn)人類社會與自然界的和諧與持續(xù)發(fā)展。

2 建筑業(yè)實(shí)施綠色施工的必要性

2.1 社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然

當(dāng)今，貫徹可持續(xù)發(fā)展理念、追求工程項(xiàng)目的環(huán)境品質(zhì)已成為全社會產(chǎn)品生產(chǎn)部門共同追求的目標(biāo)。建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)、建筑工程產(chǎn)品的提供者，需要以社會責(zé)任為己任，積極探索符合可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級之路，協(xié)同帶動(dòng)我國社會其他生產(chǎn)部門的可持續(xù)發(fā)展，以實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與自然環(huán)境得到保護(hù)相統(tǒng)一的目標(biāo)。綠色施工是建筑業(yè)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的重要途徑。

2.2 建筑業(yè)實(shí)現(xiàn)集約型增長的必然

改革開放以來，我國城鎮(zhèn)化和工業(yè)化進(jìn)程不斷加快，建筑業(yè)取得了跳躍式的發(fā)展，成為國民經(jīng)濟(jì)的支柱型產(chǎn)業(yè)。建筑業(yè)取得的成就是顯著的，為國民經(jīng)濟(jì)的增長和整個(gè)社會的進(jìn)步做出的共享式有目共睹的，但在我國建筑業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展過程中，還存在很多弊端，行業(yè)內(nèi)部長期存在著建筑能耗高、能效低、投入大、污染重、對資源能源依賴性較強(qiáng)、對資源環(huán)境保護(hù)不足等諸多問題，多數(shù)建筑企業(yè)以管理創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新為核心的企業(yè)核心競爭力尚未形成，這些弊端有悖于“建筑業(yè)應(yīng)堅(jiān)定不移地走‘可持續(xù)發(fā)展’道路”的方針的弊端，嚴(yán)重制約建筑行業(yè)的跨越式發(fā)展。

其次，建筑業(yè)存在著生產(chǎn)方式落后，技術(shù)進(jìn)步緩慢，建筑施工機(jī)械化程度不高，建筑產(chǎn)能過剩等因素，致使建筑業(yè)產(chǎn)值利潤率處在較低水平，嚴(yán)重阻礙了建筑業(yè)持續(xù)健康的發(fā)展。一些建筑企業(yè)通過采用微利的經(jīng)營模式與低價(jià)的競爭策略來提高市場占有率，導(dǎo)致施工企業(yè)利潤率偏低、先進(jìn)建筑節(jié)能技術(shù)運(yùn)用較少、資產(chǎn)負(fù)債率居高不下。建筑業(yè)要想實(shí)現(xiàn)由粗放型增長向集約型增長方式的平穩(wěn)過渡，就必須創(chuàng)新發(fā)展模式，轉(zhuǎn)變發(fā)展觀念，提高綠色生產(chǎn)力，堅(jiān)定不移的建設(shè)“資源節(jié)約型，環(huán)境友好型”社會，走可持續(xù)發(fā)展道路，建筑業(yè)才能在滿足國民經(jīng)濟(jì)又好又快的發(fā)展的同時(shí)，保持蓬勃的生機(jī)。

2.3 降低建筑能耗的必然

據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國的高耗能建筑約占總建筑面積的95%，建筑能耗占全社會終端能耗的27.5%；單位建筑面積采暖能耗相當(dāng)于發(fā)達(dá)國家的2-3倍。我國節(jié)能技術(shù)的開發(fā)速度緩慢、應(yīng)用程度偏低，每立方米混凝土與發(fā)達(dá)國家相比要多消耗8公斤水泥，單位建筑面積鋼材消耗多出10%~20%。但我國能源短缺，我國的煤炭人均可采儲量只占世界人均水平的53%。我國現(xiàn)有的資源與能源存儲量對于建筑耗能高的建筑項(xiàng)目難以為繼，必須加快節(jié)能技術(shù)的研究步伐并將其逐步應(yīng)用到建筑施工活動(dòng)當(dāng)中，提高能源效能比與能源利用率，進(jìn)而做到節(jié)能降耗，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

2.4 降低環(huán)境污染程度的必然

工程項(xiàng)目建設(shè)在消耗能源的同時(shí)也產(chǎn)生了大量的建筑廢棄物。建筑材料和建筑施工所需的相關(guān)產(chǎn)品是項(xiàng)目建設(shè)的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是產(chǎn)生環(huán)境污染的一個(gè)重要源頭。工程項(xiàng)目建設(shè)施工過程對環(huán)境產(chǎn)生的污染、對周邊環(huán)境的改變主要集中在空氣污染、光污染、水體污染、噪聲污染以及建筑廢棄固體垃圾的污染。綠色施工要求工程項(xiàng)目建設(shè)的施工過程中通過科學(xué)、合理、先進(jìn)和規(guī)范的綠色管理方法對項(xiàng)目建設(shè)的每一個(gè)階段進(jìn)行綠色規(guī)劃、綠色管控，提高綠色材料利用率以及周轉(zhuǎn)材料的回收率，減少對于場地環(huán)境的干擾、填埋廢棄物的數(shù)量，盡量將建筑施工對環(huán)境的不利影響程度減至最低。

建筑業(yè)依靠提升企業(yè)自身的環(huán)境管理水平、提高建筑施工的綠色技術(shù)含量、樹立節(jié)能環(huán)保的綠色品牌形象，是實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的必由之路，也是可持續(xù)發(fā)展理念的必然要求。

3 建筑業(yè)實(shí)施綠色施工存在的問題

綠色施工作為建筑全壽命周期的重要階段，是可持續(xù)發(fā)展理念在建設(shè)工程項(xiàng)目中的具體體現(xiàn)，也是真正實(shí)現(xiàn)建筑業(yè)可持續(xù)發(fā)展，深化行業(yè)體制改革的必由之路。但是，綠色施工是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，實(shí)現(xiàn)綠色施工在依靠施工技術(shù)進(jìn)步和綠色科技創(chuàng)新的同時(shí)，還要全面兼顧項(xiàng)目整體規(guī)劃、施工場地情況、建筑整體布局、廢棄物處理以及施工組織設(shè)計(jì)等諸多因素。建筑企業(yè)是綠色施工實(shí)施主體，但部分企業(yè)未將提高綠色施工能力作為提升企業(yè)自身核心競爭力的重要手段，未能將科學(xué)的綠色項(xiàng)目管理方法以及綠色施工技術(shù)運(yùn)用到綠色施工過程中、切實(shí)有效的實(shí)現(xiàn)保護(hù)環(huán)境、降低能耗的目標(biāo)，只注重在完成施工合同、標(biāo)準(zhǔn)、圖紙和技術(shù)要求、工期、成本、質(zhì)量、安全、項(xiàng)目計(jì)劃以及工程預(yù)算等項(xiàng)目各項(xiàng)硬性要求的基礎(chǔ)上追求企業(yè)自身利益最大化，而忽視了實(shí)施綠色施工的重要性。

綠色施工在建筑行業(yè)的推行尚處于起步階段，所以建立一支高水平、高素質(zhì)的人才隊(duì)伍是實(shí)施綠色施工的關(guān)鍵。然而，多數(shù)建筑從業(yè)人員沒有接受過系統(tǒng)的崗位培訓(xùn)以及專業(yè)知識教育，缺乏對綠色施工的相關(guān)知識的必要了解，難以正確的使用綠色施工技術(shù)及先進(jìn)的施工工藝。由于綠色施工意識的薄弱，傳統(tǒng)施工仍然是建筑行業(yè)的主流生產(chǎn)模式，高能耗、高污染、高成本的生產(chǎn)模式仍隨處可見，嚴(yán)重制約了綠色施工的實(shí)施進(jìn)程。建筑企業(yè)必須全面提高企業(yè)人員的專業(yè)素質(zhì)才能保持建筑業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定、健康的發(fā)展，以適應(yīng)國民經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展的國家戰(zhàn)略。

4 結(jié)語

綠色施工是實(shí)現(xiàn)建筑業(yè)可持續(xù)發(fā)展的主要途徑，實(shí)現(xiàn)建筑業(yè)的可持續(xù)發(fā)展需要強(qiáng)化綠色施工。建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的支柱型產(chǎn)業(yè)，堅(jiān)持建筑業(yè)的可持續(xù)發(fā)展是至關(guān)重要的。依靠科技創(chuàng)新、技術(shù)進(jìn)步，制定科學(xué)、系統(tǒng)的綠色施工相關(guān)法規(guī)，深化管理體制改革，促進(jìn)綠色施工管理，樹立節(jié)能環(huán)保意識，普及綠色施工理念是實(shí)現(xiàn)建筑業(yè)綠色施工的必要措施。隨著可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略理念的深入落實(shí)，實(shí)施綠色施工是推動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)又好又快發(fā)展的必然選擇。

參考文獻(xiàn)：

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[2]　金俊實(shí),王軍.淺談實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展綠色建筑的途徑[J].長春理工大學(xué)學(xué)報(bào),2006(3):76-78.

第5篇：法律的利與弊范文

關(guān)鍵詞：電子檔案管理；傳統(tǒng)檔案管理；利與弊；分析；

中圖分類號：G271 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-3520（2015）-09-00-01

當(dāng)下正處于信息化時(shí)代，檔案管理工作突破了傳統(tǒng)形式的管理模式，即拋棄紙質(zhì)管理方式應(yīng)用信息化管理。雖然采用電子檔案管理方式具有一定的優(yōu)勢，能夠有效地提高管理的效率，滿足現(xiàn)展的需求，但是其也存在著一些弊端，例如在安全上得不到充分的保障。由于現(xiàn)在越來越多的檔案數(shù)據(jù)被建立起來，電子檔案管理會被更加廣泛的應(yīng)用于管理工作中，所以對電子檔案管理的安全加強(qiáng)重視具有重要的意義。

一、電子檔案管理同傳統(tǒng)檔案管理的比較

電子檔案管理充分的體現(xiàn)了現(xiàn)代化元素的應(yīng)用，例如應(yīng)用電子信息技術(shù)等形式對數(shù)據(jù)進(jìn)行存儲以及管理。在應(yīng)用電子檔案的過程中，不會再涉及到紙質(zhì)檔案資料的處理環(huán)節(jié)，可以利用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和一些專門的管理軟件進(jìn)行數(shù)字化管理。電子檔案管理同傳統(tǒng)形式的檔案管理相比，具有諸多方面的差異。

（一）歸檔時(shí)間不同。電子檔案管理和傳統(tǒng)檔案管理具有歸檔時(shí)間的差異性。電子檔案具有靈活的歸檔時(shí)間，可以隨時(shí)隨地進(jìn)行歸檔工作，沒有束縛。在此期間，文件的建立部門能夠應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)把文件向檔案的管理部門進(jìn)行傳輸，再利用電子數(shù)碼簽名認(rèn)證，為文件的歸類等一系列工作都提供了便捷，提高了工作的效率。對于傳統(tǒng)形式的紙質(zhì)檔案管理，主要是通過檔案管理部門進(jìn)行統(tǒng)一方式資料收集以及做檔案表格等工作提供給相關(guān)部門，這些工作都是具有周期性質(zhì)的，必須要在實(shí)施前做好具有標(biāo)準(zhǔn)性的表格等材料，以方便各部門之間的發(fā)放工作以及回收。

（二）管理方式不同。電子檔案管理應(yīng)用電子編碼的技術(shù)，將各個(gè)不同的檔案文件貼上不同的標(biāo)簽進(jìn)行專門歸檔，所以造成在程序上具有較復(fù)雜的特點(diǎn)。與電子檔案管理方式不同，傳統(tǒng)檔案管理因?yàn)樵谶M(jìn)行歸檔中只要具有有效的證明就可以，所以具有便捷的歸檔程序。

（三）保存方式不同。電子檔案的保存主要是以電子文件為主要載體，雖然保存較方便，但是利用電子文件的方式很容易發(fā)生老化以及變質(zhì)的現(xiàn)象，一旦發(fā)生這些狀況就會造成檔案的可讀性受到一定的影響。目前防止出現(xiàn)以上問題的主要措施就是應(yīng)用安全備份等方式，并且聯(lián)合形成專門的文件管理部門，轉(zhuǎn)換文件的格式，將文件的格式統(tǒng)一轉(zhuǎn)換后進(jìn)行存儲。而傳統(tǒng)檔案管理存儲只需要保持紙質(zhì)的完整性，令其不受破損即可，但是對于保護(hù)環(huán)境卻提出了較高的要求。所以，傳統(tǒng)檔案管理對于檔案的保存更具有困難性。

（四）查詢方式不同。對于電子檔案的查詢，需要一定的條件，只有滿足條件方可進(jìn)行正常的查詢。例如，查詢者只有經(jīng)過申請注冊的方式，正式的成為檔案館或者一些電子中心的會員，才能被允許登陸查詢自己想獲得的各類信息。而傳統(tǒng)檔案管理要先向有關(guān)的檔案管理部門提出申請，再由專門的管理人員查找所需的信息，所以工作效率較低。

二、電子檔案管理的利與弊

（一）電子檔案管理的優(yōu)勢。電子檔案管理具有諸多的優(yōu)勢。首先，應(yīng)用電子檔案管理可以有效提高管理檔案的效率。因?yàn)樵跉w檔的時(shí)間以及歸檔的方式都節(jié)省了大量的時(shí)間，并且提高了檔案的保存以及查詢的效率。通過應(yīng)用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，例如應(yīng)用數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)，減少了文件打印、傳輸以及張貼的大量時(shí)間，采用專門的軟件對檔案的數(shù)據(jù)做好歸類管理，具有一定的便捷性。其次，采用電子檔案管理的方式有效減少了對紙張的利用，所以在環(huán)保工作中具有突出的貢獻(xiàn)。由于減少了對紙張的使用，不僅能夠減少資金的投入，還能夠減少對樹木的砍伐，有效地保護(hù)了森林資源，具有更加重要的意義。同時(shí)，采用電子檔案管理的方式能夠降低對訂書釘、印刷和筆墨等材料的應(yīng)用。

（二）電子檔案管理的弊端。采用電子檔案管理，雖然應(yīng)用了科學(xué)技術(shù)增添了現(xiàn)代的元素，提高了檔案管理的效率，給檔案管理工作帶來一定的便捷。但是，不能忽略掉電子檔案管理工作中的一些弊端。首先，目前我國雖然對于電子文件管理工作制訂了有關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行約束其工作行為，但是以現(xiàn)有的法律規(guī)定而言，并沒有得到健全和完善，還存在較多的漏洞。所以，當(dāng)下電子檔案管理在法律規(guī)定上還有待得到全方位的保障，怎樣令電子檔案真正受到法律的保障，是目前應(yīng)該深入的研究的內(nèi)容。其次，電子檔案管理具有的最嚴(yán)重的弊端就是文件載體容易老化以及變質(zhì)。因?yàn)槿绻陂L期使用的情況下其很可能會造成無法讀取的狀況。一旦發(fā)生這種現(xiàn)象，就會引發(fā)文件丟失等問題，給檔案管理工作帶來一定的麻煩。所以，當(dāng)下有關(guān)的電子檔案管理部門正在尋求各種方式的保護(hù)措施，防止或者避免文件載體發(fā)生老化或變質(zhì)，造成無法讀取的現(xiàn)象。例如應(yīng)用安全備份或云技術(shù)等方式，獲得了良好的保護(hù)效果。再次，電子檔案數(shù)據(jù)在進(jìn)行傳輸?shù)倪^程中或在實(shí)施共享的時(shí)候，對于數(shù)據(jù)的安全保護(hù)問題也是一項(xiàng)要考慮的問題。當(dāng)下信息技術(shù)正在高速發(fā)展，給數(shù)據(jù)信息的傳送帶來便利的同時(shí)，也產(chǎn)生了黑客以及各種病毒等不利的因素。在傳輸數(shù)據(jù)過程中很容易對其安全性產(chǎn)生威脅，所以應(yīng)該引起有關(guān)的管理人員的重視，并且加強(qiáng)防范，例如應(yīng)用加密措施或者防火墻等方式，保證電子檔案的安全。最后，應(yīng)用電子檔案管理對于工作人員提出了較高的要求。因?yàn)樵跉w檔程序中具有較復(fù)雜的程序環(huán)節(jié)，并且工作繁瑣，對于技術(shù)水平的要求較高，所以需要具備高素質(zhì)能力的工作人員。

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第6篇：法律的利與弊范文

【關(guān)鍵詞】大學(xué)生 兼職 利與弊 建議

一、問題的提出

目前，近年來每年都有超過700萬元大學(xué)生畢業(yè)，就業(yè)形勢不容樂觀。而企業(yè)看重的是大學(xué)生的素質(zhì)與能力，希望雇傭的大學(xué)生具備良好的實(shí)踐能力、創(chuàng)新能力和溝通交流能力，因此具有一定社會經(jīng)驗(yàn)的大學(xué)生備受企業(yè)的歡迎。

面對社會的需求，減輕家庭經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，發(fā)展自身素質(zhì)，使得越來越多的學(xué)生選擇走上了兼職的道路，走出校園、走向社會，獲得實(shí)習(xí)經(jīng)驗(yàn)，為未來的就業(yè)積累寶貴的經(jīng)驗(yàn)。因此，越來越多的大學(xué)生進(jìn)行兼職，而這也成為了大學(xué)校園是一項(xiàng)普遍現(xiàn)象，幾乎每個(gè)大學(xué)生都有著做兼職的經(jīng)歷。同時(shí)，關(guān)于大學(xué)生兼職的各種問題也相繼出現(xiàn)，逐漸受到社會和學(xué)校的關(guān)注，不少問題還受到了媒體的關(guān)注。

隨著大學(xué)生兼職人數(shù)的增多，越來越多由大學(xué)生兼職引發(fā)的問題將會受到社會、學(xué)校、學(xué)生本人的關(guān)注。因此，如何平衡大學(xué)生的兼職的利與弊，使學(xué)生在完成學(xué)業(yè)的同時(shí)，能夠獲得一定的社會經(jīng)驗(yàn)，保持大學(xué)生身體心理健康成長與發(fā)展，是關(guān)系我國發(fā)展壯大，構(gòu)建和諧社會的重要事項(xiàng)。

二、選題背景及意義

針對目前大學(xué)生兼職現(xiàn)象的普遍，本文將以上海金融學(xué)院的在校大學(xué)生為研究對象，結(jié)合自身的兼職經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計(jì)相應(yīng)的問卷及訪談提綱，研究上海金融學(xué)校大學(xué)生的兼職現(xiàn)狀，了解兼職的好處與壞處，并研究其產(chǎn)生的原因，并提出相應(yīng)的對策，幫助大學(xué)生在兼職過程中獲得優(yōu)異的兼職經(jīng)驗(yàn)，避免不必要的傷害。

本文的研究將為研究大學(xué)生的兼職現(xiàn)狀提供一手資料，能夠讓研究者深入研究目前大學(xué)生兼職的現(xiàn)狀，并且根據(jù)現(xiàn)狀，分析形成的原因，提出相應(yīng)的對策，最后幫助大學(xué)生從兼職獲得最大的收益。

本文的研究能夠指導(dǎo)大學(xué)生在兼職的過程中，能夠事先了解兼職的好處與壞處，更加理性地對待兼職，在選擇兼職時(shí)更有選擇性，對未來的求學(xué)與就業(yè)提供一定的參與與借鑒作用。

三、大學(xué)生兼職現(xiàn)狀

（一）大學(xué)生兼職現(xiàn)象普遍，目的多元化

從目前的情況來看，大學(xué)生兼職是一件非常普遍的事情，很多大學(xué)生都有過兼職的經(jīng)歷，而且每個(gè)人兼職的目的都不盡相同。根據(jù)調(diào)查問卷得出調(diào)查結(jié)論得知，66%的被調(diào)查大學(xué)生至少從事過兼職，34%的被調(diào)查大學(xué)生從未從事過兼職?？梢哉f，兼職已經(jīng)成為了大學(xué)生學(xué)習(xí)和生活不可缺少的一部分。

從大學(xué)生做兼職的目的的調(diào)查結(jié)果可以看出，大學(xué)生選擇做兼職的原因多種多樣，主要集中在增加社會經(jīng)驗(yàn)（20%）、滿足自己的消費(fèi)欲望（16%）、減輕家庭負(fù)擔(dān)（15%）、受周圍人影響（15%）、出于個(gè)人興趣愛好（14%）、豐富人際關(guān)系（12%）、打發(fā)時(shí)間（10%）。由此可以看出，大學(xué)生兼職的目的多種多樣。

從與部分被調(diào)查人的訪談中可知，選擇不做兼職的原因是怕影響學(xué)習(xí)和找不到合適的工作。雖然大學(xué)生的自主時(shí)間較多，但是其學(xué)業(yè)也非常繁重，每個(gè)學(xué)期有期末考試，還有各種考證和考級，準(zhǔn)備考研，因此不少學(xué)生怕兼職分散精力，耽誤學(xué)習(xí)，而不會選擇做兼職。另有大部分被調(diào)查大學(xué)生認(rèn)為找不到合適的兼職工作，由于大學(xué)生知識儲備和技能不足，無法找到符合本專業(yè)、或者有助于未來就業(yè)的工作，大多數(shù)工作是充當(dāng)廉價(jià)的勞動(dòng)力，否定了大學(xué)生的價(jià)值。此外，沒有多余時(shí)間、擔(dān)心受騙、父母不同意、怕工作太辛苦、工資低不穩(wěn)定，也是影響大學(xué)生不選擇做兼職的原因。

（二）大學(xué)生兼職工作種類多，技術(shù)含量低

從大學(xué)生兼職的工作種類的調(diào)查結(jié)果可知，大學(xué)生主要從事工作有促銷員（22%）、家教（19%）、服務(wù)員（15%）、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)老師（13%）、家政服務(wù)（10%）、導(dǎo)游（11%）和技能服務(wù)（10%）。從調(diào)查結(jié)果可知，大學(xué)生兼職工作種類多，技術(shù)含量低。大學(xué)生的知識和技能都不完備，可從事的兼職工作不多，而且時(shí)間不充裕，可選擇的兼職種類也不多，因此，大多數(shù)大學(xué)生選擇了做促銷員、家教和服務(wù)員，這類兼職的時(shí)間通常在晚上和周末，符合大學(xué)生的空余時(shí)間，不影響學(xué)業(yè)，對技能要求也低，這也就是成為大學(xué)生兼職的首選。其他兼職，如培訓(xùn)機(jī)構(gòu)老師、導(dǎo)游、家政服務(wù)都是對技術(shù)含量要求低的工作，只需要大學(xué)生有著熱情和干勁兒，一般都能勝任。除了極少數(shù)兼職，如翻譯、會計(jì)和計(jì)算機(jī)對人員技能要求高。

（三）大學(xué)生獲取兼職信息的渠道狹窄

我們調(diào)查得知，大學(xué)生尋找兼職的途徑狹窄，主要集中于網(wǎng)站（32%）、同學(xué)朋友介紹（29%）、中介機(jī)構(gòu)（27%）和海報(bào)或宣傳單（12%）。目前，社會進(jìn)入了信息時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)成為了人們主要的信息獲取渠道，因此大學(xué)生在找兼職時(shí)，會第一時(shí)間借助網(wǎng)絡(luò)，尋找合適的兼職，其效率與效果都比比較好。其次，大學(xué)生會選擇通過同學(xué)和朋友的介紹，通過熟人介紹，對兼職的時(shí)間、要求和薪資都有著比較準(zhǔn)確的了解，更容易成功。目前，中介機(jī)構(gòu)也是大學(xué)生主要尋找兼職的渠道，需交一部分錢，才能幫助找到合適的工作，但是也有不少學(xué)生上當(dāng)受騙。最后，海報(bào)或宣傳單覆蓋人群面窄，通過這種途徑尋找兼職的學(xué)生較少。但是，在大學(xué)生獲取兼職渠道的調(diào)查結(jié)果可知，大學(xué)生沒有發(fā)揮學(xué)校和家長的作用，為其找一份合適的兼職，這能夠促進(jìn)大學(xué)生從事更有意義的兼職。

（四）兼職中受到的權(quán)益侵害

由我們調(diào)查可知，幾乎每個(gè)大學(xué)生都受到過權(quán)益侵害，主要集中在無故延長工作時(shí)間（19%）、中介機(jī)構(gòu)的陷阱（17%）、拖欠工資（16%）、虛假招聘（14%）、性別歧視（11%）、性騷擾（11%）、人格受到侮辱（11%）。

大學(xué)生在求職中屬于弱勢群體，在兼職過程中不可避免受到權(quán)益侵害，而且由于大學(xué)生法律意識薄弱，很容易忽視對自身權(quán)益的保護(hù)。最常見的權(quán)益侵害就是延長工作時(shí)間、拖欠工資，這是對大學(xué)生勞動(dòng)力的壓榨，違法勞動(dòng)法相關(guān)條文。不少大學(xué)生因?yàn)榍舐毿那校庥鲋薪闄C(jī)構(gòu)的陷阱、虛假招聘，騙取了大學(xué)生為數(shù)不多的生活費(fèi)，但是沒有為其找到兼職工作，而這些行為具有一定的隱蔽性，取證相對較難，大學(xué)生在受到侵害時(shí)，無法挽回自己的損失。此外，大學(xué)生在兼職過程中，可能會受到種種歧視，如性別歧視、性騷擾、人格受到侮辱，這都對大學(xué)生的身心健康產(chǎn)生不良的影響。

四、大學(xué)生兼職對策研究

（一）社會方面

1.完善相關(guān)法律

目前我國還沒有關(guān)于大學(xué)生兼職的專門法律條文，但是大學(xué)生兼職為用人單位提供了勞動(dòng)服務(wù)，就構(gòu)成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受到《勞動(dòng)法》《合同法》等相關(guān)法律的保護(hù)。但是有些用人單位以兼職大學(xué)生的勞動(dòng)主體不合格，兼職工作關(guān)系既不屬于全日制工作，也不屬于非全日制工作為由，不適用勞動(dòng)法，因而在侵犯兼職大學(xué)生權(quán)益時(shí)，為自己找借口開脫。因此，針對我國關(guān)于大學(xué)生兼職的法律條文的空白，國家、政府及相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確定相應(yīng)的立法，確定大學(xué)生兼職的性質(zhì)，勞動(dòng)主體，勞動(dòng)關(guān)系，確保大學(xué)生兼職在保護(hù)自身權(quán)益時(shí)，可以做到有法可依，保障自身權(quán)益。同時(shí)，國家應(yīng)當(dāng)開展相應(yīng)的法律服務(wù)，兼職大學(xué)生作為弱勢群體，可以請求相應(yīng)的法律援助，解決大學(xué)生在兼職過程遇到的法律問題。

2.打擊非法中介機(jī)構(gòu)

中介機(jī)構(gòu)作為求職市場上起到連接求職者與用人單位的橋梁作用，掌握了大量用工信息，能夠?yàn)橛萌藛挝煌扑]符合要求的應(yīng)聘者，為應(yīng)聘者推薦合適的工作崗位，提高了招聘的效率，在一定階段，產(chǎn)生了良好的效果。但是隨著信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展，越來越多的招聘者和用人單位通過網(wǎng)絡(luò)招聘信息，而中介機(jī)構(gòu)的作用受到影響，于是，一些中介機(jī)構(gòu)為了賺錢，無照經(jīng)營，虛假用工信息，以各種費(fèi)用為由收取求職者大量金錢，騙取求職者的金錢，一些求職者求職心切，為了更快地找到工作而上當(dāng)受騙。大學(xué)生因?yàn)樯媸牢瓷?，缺乏防范意識，因而上當(dāng)受騙。非法中介擾亂了正常的市場秩序，必須要嚴(yán)厲打擊并堅(jiān)決取締，因此，政府應(yīng)當(dāng)加大對非法中集的打擊力度，肅清市場秩序，讓大學(xué)生在找兼職的過程中，減少陷入黑中介的陷阱，避免有關(guān)損失。

（二）學(xué)校方面

1.加大對貧困大學(xué)生的資助，建立各種獎(jiǎng)助學(xué)金

大學(xué)生兼職的主要目的是解決經(jīng)濟(jì)問題，賺錢生活費(fèi)、學(xué)費(fèi)、零花錢，購買各種學(xué)習(xí)、生活用品。特別是貧困大學(xué)生，家庭很艱難地籌集學(xué)費(fèi)，生活費(fèi)只能靠業(yè)務(wù)時(shí)間打工賺取，這不僅使得貧困大學(xué)生過早地背負(fù)生活的壓力，而且也影響了學(xué)業(yè)的完成，很容易產(chǎn)生不良的心理。因此，學(xué)校應(yīng)當(dāng)加大對貧困大學(xué)生的資助力度，為貧困大學(xué)生提供助學(xué)貸款、助學(xué)金等，讓每一個(gè)貧困大學(xué)生不因?yàn)樨毨ФW(xué)。學(xué)校應(yīng)當(dāng)樹立起積極的學(xué)習(xí)風(fēng)氣，讓大學(xué)生了解到學(xué)業(yè)的重要性，好的學(xué)習(xí)成績能夠獲得獎(jiǎng)學(xué)金，足以支付生活費(fèi)，這樣貧困大學(xué)生就可以安心學(xué)習(xí)，不必為生活費(fèi)而發(fā)愁，兼職打工雖然賺取了生活費(fèi)，對學(xué)業(yè)還是有一定的影響。

2.成立兼職指導(dǎo)機(jī)構(gòu)

學(xué)校在現(xiàn)有條件下，擴(kuò)展勤工助學(xué)中心的職責(zé)，在為貧困大學(xué)生提供各類兼職的同時(shí)，可以開展一定的兼職指導(dǎo)活動(dòng)，讓兼職大學(xué)生認(rèn)識到兼職的利與弊，學(xué)會如何規(guī)避傷害與風(fēng)險(xiǎn)。學(xué)校勤工助學(xué)中心可以與周邊的用人單位達(dá)成合作關(guān)系，定期向他們輸大學(xué)生，這樣既滿足了用人單位的用人需求，也可以為大學(xué)生提供安全可靠的兼職。其次，應(yīng)當(dāng)對用人單位的招聘信息進(jìn)行審核，確保的信息真實(shí)，避免大學(xué)生上當(dāng)。最重要的是，開展兼職指導(dǎo)活動(dòng)，讓大學(xué)生認(rèn)識到在兼職過程中可能遇到的傷害，普及相關(guān)法律知識，在學(xué)生受到權(quán)益侵害時(shí)，可以提供一定的法律援助，解決學(xué)生的問題。

（三）學(xué)生自身方面

1.加強(qiáng)法律意識

改革開發(fā)三十多年來，我國一直朝著民主法制的社會發(fā)展，目前已經(jīng)取得了一定的成果，但是相比發(fā)達(dá)國家的法律環(huán)境，我國還有很大的差距。大學(xué)生作為我國未來的社會棟梁，應(yīng)當(dāng)樹立起法律意識，時(shí)刻以法律武裝自己，尤其是在自身的權(quán)益受到侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)拿起法律武器保護(hù)自己。因此，大學(xué)生應(yīng)當(dāng)主動(dòng)學(xué)習(xí)法律知識，而學(xué)校僅開設(shè)了一門法律基礎(chǔ)課程，對于學(xué)習(xí)法律是根本不夠的，大學(xué)生需要利用課余時(shí)間加強(qiáng)法律方面知識的學(xué)習(xí)，豐富自身的法律知識，提升法律素養(yǎng)。還應(yīng)當(dāng)多參加學(xué)校組織的各種法律講座與報(bào)告，利用各種途徑提高法律知識水平，當(dāng)遇到違法行為或權(quán)益受到侵害時(shí)，可以訴諸法律，保護(hù)自身合法權(quán)益。

2.塑造正確的價(jià)值觀

價(jià)值觀是人看待事物價(jià)值的反映，是對社會生活實(shí)踐的根本性、重大問題的態(tài)度。大學(xué)時(shí)期正是一個(gè)人形成價(jià)值觀的關(guān)鍵時(shí)期，正確的價(jià)格戰(zhàn)有助于大學(xué)生未來的工作、成家立業(yè)，關(guān)系到學(xué)生未來的成長。兼職活動(dòng)有助于大學(xué)生認(rèn)識到金錢的重要性，更好地樹立價(jià)值觀，感受到家長掙錢的艱辛，體諒父母，在學(xué)習(xí)上更應(yīng)加倍努力，拼搏向上，奮發(fā)進(jìn)取。兼職活動(dòng)會讓大學(xué)生在接觸社會的過程中，感受到個(gè)人主義、拜金主義和享樂主義，正確的價(jià)值觀能夠幫助大學(xué)生抵制各種誘惑，形成良好的價(jià)值觀，符合國家倡導(dǎo)的積極向上的價(jià)值觀。正確的價(jià)值觀能夠讓大學(xué)生懂得獲取金錢的艱辛，更加懂得愛惜錢，將錢用在正途上，而不是揮霍浪費(fèi)，提早進(jìn)行理財(cái)規(guī)劃，為日后發(fā)展積累更多資本。

第7篇：法律的利與弊范文

關(guān)鍵詞：法律思維 法學(xué)教育 法律邏輯學(xué) 教學(xué)方法

法律邏輯學(xué)沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發(fā)生、發(fā)展變化的規(guī)律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規(guī)律、規(guī)則和方法，主要是推理和論證的規(guī)則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現(xiàn)有觀點(diǎn)，思考其未來走向。在法律教育和學(xué)習(xí)中，法律邏輯不但是基礎(chǔ)，是工具，而且更是目的。這正如臺灣著名的民法學(xué)家王澤鑒先生所言：“學(xué)習(xí)法律，簡單言之，就在培養(yǎng)論證及推理的能力”。

當(dāng)前，法學(xué)教育困惑于怎樣提高學(xué)生的法律思維能力，法律邏輯學(xué)教學(xué)困惑于怎樣對學(xué)生進(jìn)行有效的法律思維訓(xùn)練。對此，本文結(jié)合講授法律邏輯學(xué)的體會，總結(jié)一些法律邏輯學(xué)的教學(xué)方法，就教于同仁。

一、強(qiáng)調(diào)邏輯自律意識，引導(dǎo)學(xué)生重視邏輯思維

人從2歲左右就開始邏輯思維，在成長的過程中，邏輯思維能力不斷提高，但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人，我們不能說他邏輯思維能力欠缺，但在寫論文、教材、專著中，在講話、演講、辯論中，在處理一些重要問題時(shí)，卻犯了一些不該犯的簡單錯(cuò)誤。例如：《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》中的兩篇文章。

《中國法學(xué)》2002年第2期《社會危害性理論之辯正》第167頁：“根據(jù)通說，犯罪的本質(zhì)在于它是具有社會危害性的行為，簡單地說，犯罪是危害社會的行為。顯然，它是一個(gè)全稱判斷，即所有危害社會的行為都是犯罪。于是，反對者很快反駁”這里，作者明顯在偷換論題，從“犯罪是危害社會的行為”推不出“所有危害社會的行為都是犯罪”，只能推出“有的危害社會的行為是犯罪”（全稱肯定判斷不能簡單換位，只能限制換位）。

《法學(xué)研究》2004年第1期《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)》第109頁：“客觀真實(shí)論者一方面聲稱‘實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’，另一方面又將刑事訴訟定義為認(rèn)識活動(dòng)與實(shí)踐活動(dòng)的同一，這樣一來，在訴訟中，所謂的‘實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’這一命題可以替換為‘認(rèn)識是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’。而所謂真理無非是符合客觀實(shí)際的一種認(rèn)識，因此，上述命題可以進(jìn)一步替換為‘認(rèn)識是檢驗(yàn)認(rèn)識的惟一標(biāo)準(zhǔn)’。”作者在這里混淆了概念，將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”，依此作推理，結(jié)論肯定不正確。“認(rèn)識活動(dòng)與實(shí)踐活動(dòng)的同一”指的是辨證思維中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思維中你就是我，我就是你的同一。

當(dāng)然，講到這里，老師還要告訴學(xué)生：出現(xiàn)邏輯錯(cuò)誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結(jié)果，核心期刊還是核心期刊，法學(xué)專家還是專家，我們不能因此而否定全部（作者的文章還是有創(chuàng)新之處，這個(gè)例子還可以用來講解思維形式與思維內(nèi)容的關(guān)系等），需要注意的是，核心期刊的編輯、專家尚且出現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤，我們更應(yīng)該培養(yǎng)和提高自己的邏輯自律意識，把自發(fā)的邏輯思維轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂X的邏輯思維。這是學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)的第一個(gè)目的。

二、用法律邏輯學(xué)理論思考，引導(dǎo)學(xué)生提高法律思維能力

法律思維由法律思維形式和法律思維內(nèi)容組成，法律思維形式和法律思維內(nèi)容相互依存，但又具有相對獨(dú)立性。法學(xué)專業(yè)課講授法律思維內(nèi)容，法律邏輯學(xué)講授法律思維形式，各有側(cè)重，但在培養(yǎng)和提高法科大學(xué)生的法律思維能力，對學(xué)生進(jìn)行法律思維訓(xùn)練時(shí)，法律思維形式和法律思維內(nèi)容彼此相依，形式離不開內(nèi)容，內(nèi)容也離不開形式。法律邏輯學(xué)教學(xué)中融入法律思維內(nèi)容，法學(xué)專業(yè)課講授時(shí)注意法律思維形式、方法和規(guī)律，將會大大提高學(xué)生的法律思維能力，實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育的目標(biāo)。舉兩個(gè)例子：

在法律邏輯課堂上，我讓學(xué)生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個(gè)概念之間的關(guān)系用歐拉圖表示出來，大部分學(xué)生把行為劃分為合法行為和違法行為，在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認(rèn)為，一種行為，要么合法，要么違法，為什么？他們說“不違法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不說這樣給合法下定義不合邏輯規(guī)則，也先不提合法的定義到底應(yīng)該是什么，就舉個(gè)例子，一個(gè)人坐在座位上，另一個(gè)人上來打他一下，不重，也不輕，違法嗎？不違法。合法嗎？沒法回答，說是說不是似乎都有問題，但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子，不違法的并不能說合法?！昂戏ㄐ袨椤?、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個(gè)概念之間的關(guān)系用歐拉圖應(yīng)該這樣表示：先將行為劃分為法律調(diào)整的行為和法律不調(diào)整的行為，然后，再將法律調(diào)整的行為分為合法行為和違法行為，違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一個(gè)借口啊，法不禁止的就是自由的，但邏輯理性告訴我們，不是所有時(shí)候都這樣。

轉(zhuǎn)貼于 在和學(xué)生一起聆聽的一次學(xué)術(shù)報(bào)告中，一位教授將“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”修改為“科學(xué)立法，依法行政，司法公正，執(zhí)法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權(quán)”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權(quán)”，那么，凡是官和權(quán)都要依法而治。行政是權(quán)，我們呼吁依法行政，司法也是權(quán)，為什么不說依法司法呢？是現(xiàn)在我國的司法已經(jīng)依法了，還是司法需要凌駕于法律之上，還是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官說了算嗎？這是從邏輯三段論推理想到的質(zhì)疑。當(dāng)時(shí)，正好講到三段論推理，學(xué)生感觸非常深刻。

以上說明盡管法律邏輯學(xué)沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發(fā)生、發(fā)展變化的規(guī)律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規(guī)律、規(guī)則和方法，主要是推理和論證的規(guī)則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現(xiàn)有觀點(diǎn)，思考其未來走向。

三、從法律邏輯學(xué)的角度分析案件，讓學(xué)生產(chǎn)生學(xué)習(xí)期望

“案件分析是指對案件事實(shí)進(jìn)行分解、條理剖析，并提出應(yīng)如何適用實(shí)體和程序法律意見的活動(dòng)?！卑讣治鍪欠▽W(xué)專業(yè)教育中一種重要的教學(xué)方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)和二者在法律上的邏輯結(jié)合。事實(shí)和法律都是由概念組成命題，由命題進(jìn)一步組成推理，以此來論證法律理由。所以，案件分析也可以從概念、命題和推理入手。

例如，某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時(shí)訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付違約金25萬元給對方。現(xiàn)在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。

怎樣解決這一難題？從法律邏輯學(xué)的角度講，合同和婚姻，一是財(cái)產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個(gè)概念之間是屬種關(guān)系。因此，法官可以適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實(shí)；其二，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法對此并無強(qiáng)制性規(guī)定，并不違反"公序良俗"，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。

四、提問式教學(xué)，使學(xué)生學(xué)會思考

提問式教學(xué)法，又稱蘇格拉底式教學(xué)方法，是老師不斷向?qū)W生提出問題，務(wù)求達(dá)到學(xué)生被窮追猛問，難以招架的地步。其目的是促使學(xué)生思考，通常不會問問題的人，也就不會發(fā)現(xiàn)問題，不會提出問題。因此，要在不斷的提出問題的過程中，促使學(xué)生不僅會回答問題，更主要的是會注意問題、發(fā)現(xiàn)問題、并以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鰡栴}。

有人說，律師的作用就是重新組合案件事實(shí)，尋找法律理由，維護(hù)當(dāng)事人的利益。而怎樣在復(fù)雜的案件事實(shí)中找到突破點(diǎn)？借鑒MBA邏輯考試的方式，針對一個(gè)案件，請學(xué)生總結(jié)各方當(dāng)事人的可能觀點(diǎn)及證據(jù)，思考怎樣支持、加強(qiáng)、反駁、削弱某一方的論證，怎樣解釋、評價(jià)某一方的觀點(diǎn)和論證。同學(xué)之間可以假設(shè)案情，展開辯論。

在個(gè)案分析中，不斷提問的方式可以啟發(fā)學(xué)生的思路，鼓勵(lì)學(xué)生們積極思索，互相反饋信息，并與教師溝通，在提問、反問、自問自答、互問互答中，探求解決問題、難題的路徑與方法。

五、適當(dāng)課堂辯論，引用典故事例，設(shè)計(jì)課堂游戲，激發(fā)學(xué)生聽課的興趣

邏輯學(xué)是在“辯”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展的。我國古代，邏輯學(xué)也稱為“辯學(xué)”?！霸V訟”的目的就是找到法律理由，說服別人，維護(hù)自身利益。故辯論對于學(xué)好法律邏輯學(xué)而言，不失為一個(gè)行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學(xué)生生活、學(xué)習(xí)中的熱門話題。辯論要求語言流暢，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反兩方進(jìn)行。如“法學(xué)教育應(yīng)側(cè)重于理論（實(shí)踐）”等。這是一大部分大三學(xué)生所困惑的問題，大一、大二學(xué)習(xí)了一些專業(yè)知識，大三開始思考未來發(fā)展時(shí)，發(fā)現(xiàn)所學(xué)的理論與實(shí)踐之間有差別，而又不知道怎樣解決。辯論的過程中，我發(fā)現(xiàn)，他們自己可以解決這個(gè)問題。這是辯論的一個(gè)作用。此外，辯論中，學(xué)生的思維過程展現(xiàn)出來了，邏輯問題也出來了。如：概念的內(nèi)涵外延不明確，機(jī)械類比、循環(huán)論證、訴諸無知等等。往往是當(dāng)局者迷，旁觀者清，也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學(xué)生注意，引發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性。

法律邏輯學(xué)是一門研究法律思維的形式、規(guī)律和方法的工具性學(xué)科，學(xué)好它對于我們的法律學(xué)習(xí)、司法實(shí)踐大有裨益；同時(shí)，它又是一門交叉學(xué)科，高度抽象的邏輯學(xué)學(xué)科溶入具體的法學(xué)學(xué)科，概念多、規(guī)則多、符號多、公式多，法科學(xué)生學(xué)起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應(yīng)用性，有必要設(shè)計(jì)一些課堂游戲，活躍課堂氣氛，深化學(xué)生對知識的理解和應(yīng)用。例如，為強(qiáng)化學(xué)生對等值命題的理解和運(yùn)用，在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲：第一排學(xué)生寫一個(gè)命題，后幾排學(xué)生換一句話說，然后在傳回來，前排學(xué)生評價(jià)是否等值；講到法律規(guī)范邏輯時(shí)，為了引起學(xué)生對“應(yīng)當(dāng)”、“允許”等規(guī)范詞的重視，請學(xué)生們課后研讀法律條文，尋找三個(gè)相關(guān)法律條文，編造“兩個(gè)事實(shí)與一個(gè)謊言”，上課時(shí)，請其他同學(xué)判斷那一個(gè)是謊言；講法律概念時(shí)，請學(xué)生用三個(gè)詞語編一段故事；講推理時(shí)，做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。

六、既講普通邏輯學(xué)的知識，又講辯證邏輯學(xué)的知識，尋找法律的生命

對思維形式和思維規(guī)律可以從不同的視角加以研究，因而邏輯學(xué)本身是一個(gè)龐大而又多層次的學(xué)科體系，如今人們通常把邏輯學(xué)分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早，它側(cè)重于靜態(tài)地研究思維形式的邏輯結(jié)構(gòu)及邏輯規(guī)律，研究單向的思維；辯證邏輯研究動(dòng)態(tài)的思維，研究多向的思維；恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數(shù)學(xué)和高等數(shù)學(xué)的關(guān)系”。辯證邏輯思維時(shí)針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規(guī)律。在通常情況下，對于簡單案件，人們使用普通邏輯思維就可以了，但對于復(fù)雜案件，必須使用辯證邏輯思維才可以維護(hù)法律的正義。畢竟，人類已經(jīng)進(jìn)入辯證邏輯思維時(shí)期。

從某種意義上講，法律、道德、經(jīng)濟(jì)、政治是統(tǒng)一的，經(jīng)濟(jì)效益有國家、集體、個(gè)人之分，有近期、中期、長遠(yuǎn)之分；道德上善與惡的標(biāo)準(zhǔn)、政治上利與弊的權(quán)衡也因出發(fā)點(diǎn)的不同而有差異；談到法律，當(dāng)它確定時(shí)，我們以合法性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律思維，當(dāng)它不確定時(shí)，我們怎么進(jìn)行法律思維呢？而什么是合法？為什么法律如此規(guī)定呢？答案是，以當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、道德為標(biāo)準(zhǔn)所制定。所以，當(dāng)我們講用法律來思維時(shí)，我們?nèi)匀灰紤]到政治、經(jīng)濟(jì)、道德的因素，當(dāng)法律確定時(shí)，是立法者考慮；當(dāng)法律不確定時(shí)，是司法者考慮。這樣，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性僅僅是法律思維的重心，而不是法律思維的唯一前提。

因此，既要講普通邏輯的知識，又要講一些辨證邏輯的知識。這是一個(gè)不能回避的問題。必須告訴學(xué)生，形式推理重要，但僅有形式推理是不夠的，在形式推理解決不了的地方，需要使用辨證推理。這樣，學(xué)生分析案例發(fā)現(xiàn)邏輯知識并不能簡單地應(yīng)用時(shí)，就不容易產(chǎn)生“法律的正義是個(gè)變數(shù)”等消極看法。

法律離不開邏輯，法律的長足發(fā)展要求每一個(gè)法律人思考邏輯、應(yīng)用邏輯，尋找法律的邏輯。法律邏輯學(xué)還是一個(gè)不成熟的學(xué)科，它的成熟需要邏輯學(xué)者和法學(xué)學(xué)者的共同努力，這也是法律發(fā)展的要求。

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第8篇：法律的利與弊范文

在法律教育和學(xué)習(xí)中，法律邏輯不但是基礎(chǔ)，是工具，而且更是目的。這正如臺灣著名的民法學(xué)家王澤鑒先生所言：“學(xué)習(xí)法律，簡單言之，就在培養(yǎng)論證及推理的能力”。

當(dāng)前，法學(xué)教育困惑于怎樣提高學(xué)生的法律思維能力，法律邏輯學(xué)教學(xué)困惑于怎樣對學(xué)生進(jìn)行有效的法律思維訓(xùn)練。對此，本文結(jié)合講授法律邏輯學(xué)的體會，總結(jié)一些法律邏輯學(xué)的教學(xué)方法，就教于同仁。

一、強(qiáng)調(diào)邏輯自律意識，引導(dǎo)學(xué)生重視邏輯思維

人從2歲左右就開始邏輯思維，在成長的過程中，邏輯思維能力不斷提高，但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人，我們不能說他邏輯思維能力欠缺，但在寫論文、教材、專著中，在講話、演講、辯論中，在處理一些重要問題時(shí)，卻犯了一些不該犯的簡單錯(cuò)誤。例如：《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》中的兩篇文章。

《中國法學(xué)》2002年第2期《社會危害性理論之辯正》第167頁：“根據(jù)通說，犯罪的本質(zhì)在于它是具有社會危害性的行為，簡單地說，犯罪是危害社會的行為。顯然，它是一個(gè)全稱判斷，即所有危害社會的行為都是犯罪。于是，反對者很快反駁”這里，作者明顯在偷換論題，從“犯罪是危害社會的行為”推不出“所有危害社會的行為都是犯罪”，只能推出“有的危害社會的行為是犯罪”（全稱肯定判斷不能簡單換位，只能限制換位）。

《法學(xué)研究》2004年第1期《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)》第109頁：“客觀真實(shí)論者一方面聲稱‘實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’，另一方面又將刑事訴訟定義為認(rèn)識活動(dòng)與實(shí)踐活動(dòng)的同一，這樣一來，在訴訟中，所謂的‘實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’這一命題可以替換為‘認(rèn)識是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’。而所謂真理無非是符合客觀實(shí)際的一種認(rèn)識，因此，上述命題可以進(jìn)一步替換為‘認(rèn)識是檢驗(yàn)認(rèn)識的惟一標(biāo)準(zhǔn)’?！弊髡咴谶@里混淆了概念，將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”，依此作推理，結(jié)論肯定不正確?！罢J(rèn)識活動(dòng)與實(shí)踐活動(dòng)的同一”指的是辨證思維中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思維中你就是我，我就是你的同一。

當(dāng)然，講到這里，老師還要告訴學(xué)生：出現(xiàn)邏輯錯(cuò)誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結(jié)果，核心期刊還是核心期刊，法學(xué)專家還是專家，我們不能因此而否定全部（作者的文章還是有創(chuàng)新之處，這個(gè)例子還可以用來講解思維形式與思維內(nèi)容的關(guān)系等），需要注意的是，核心期刊的編輯、專家尚且出現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤，我們更應(yīng)該培養(yǎng)和提高自己的邏輯自律意識，把自發(fā)的邏輯思維轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂X的邏輯思維。這是學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)的第一個(gè)目的。

二、用法律邏輯學(xué)理論思考，引導(dǎo)學(xué)生提高法律思維能力

法律思維由法律思維形式和法律思維內(nèi)容組成，法律思維形式和法律思維內(nèi)容相互依存，但又具有相對獨(dú)立性。法學(xué)專業(yè)課講授法律思維內(nèi)容，法律邏輯學(xué)講授法律思維形式，各有側(cè)重，但在培養(yǎng)和提高法科大學(xué)生的法律思維能力，對學(xué)生進(jìn)行法律思維訓(xùn)練時(shí)，法律思維形式和法律思維內(nèi)容彼此相依，形式離不開內(nèi)容，內(nèi)容也離不開形式。法律邏輯學(xué)教學(xué)中融入法律思維內(nèi)容，法學(xué)專業(yè)課講授時(shí)注意法律思維形式、方法和規(guī)律，將會大大提高學(xué)生的法律思維能力，實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育的目標(biāo)。舉兩個(gè)例子：

在法律邏輯課堂上，我讓學(xué)生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個(gè)概念之間的關(guān)系用歐拉圖表示出來，大部分學(xué)生把行為劃分為合法行為和違法行為，在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認(rèn)為，一種行為，要么合法，要么違法，為什么？他們說“不違法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不說這樣給合法下定義不合邏輯規(guī)則，也先不提合法的定義到底應(yīng)該是什么，就舉個(gè)例子，一個(gè)人坐在座位上，另一個(gè)人上來打他一下，不重，也不輕，違法嗎？不違法。合法嗎？沒法回答，說是說不是似乎都有問題，但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子，不違法的并不能說合法。“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個(gè)概念之間的關(guān)系用歐拉圖應(yīng)該這樣表示：先將行為劃分為法律調(diào)整的行為和法律不調(diào)整的行為，然后，再將法律調(diào)整的行為分為合法行為和違法行為，違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一個(gè)借口啊，法不禁止的就是自由的，但邏輯理性告訴我們，不是所有時(shí)候都這樣。

在和學(xué)生一起聆聽的一次學(xué)術(shù)報(bào)告中，一位教授將“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”修改為“科學(xué)立法，依法行政，司法公正，執(zhí)法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權(quán)”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權(quán)”，那么，凡是官和權(quán)都要依法而治。行政是權(quán)，我們呼吁依法行政，司法也是權(quán)，為什么不說依法司法呢？是現(xiàn)在我國的司法已經(jīng)依法了，還是司法需要凌駕于法律之上，還是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官說了算嗎？這是從邏輯三段論推理想到的質(zhì)疑。當(dāng)時(shí)，正好講到三段論推理，學(xué)生感觸非常深刻。

以上說明盡管法律邏輯學(xué)沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發(fā)生、發(fā)展變化的規(guī)律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規(guī)律、規(guī)則和方法，主要是推理和論證的規(guī)則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現(xiàn)有觀點(diǎn)，思考其未來走向。

三、從法律邏輯學(xué)的角度分析案件，讓學(xué)生產(chǎn)生學(xué)習(xí)期望

“案件分析是指對案件事實(shí)進(jìn)行分解、條理剖析，并提出應(yīng)如何適用實(shí)體和程序法律意見的活動(dòng)。”案件分析是法學(xué)專業(yè)教育中一種重要的教學(xué)方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)和二者在法律上的邏輯結(jié)合。事實(shí)和法律都是由概念組成命題，由命題進(jìn)一步組成推理，以此來論證法律理由。所以，案件分析也可以從概念、命題和推理入手。

例如，某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時(shí)訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付違約金25萬元給對方?，F(xiàn)在被告違約，原告請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。

怎樣解決這一難題？從法律邏輯學(xué)的角度講，合同和婚姻，一是財(cái)產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個(gè)概念之間是屬種關(guān)系。因此，法官可以適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實(shí)；其二，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法對此并無強(qiáng)制性規(guī)定，并不違反"公序良俗"，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。

四、提問式教學(xué)，使學(xué)生學(xué)會思考

提問式教學(xué)法，又稱蘇格拉底式教學(xué)方法，是老師不斷向?qū)W生提出問題，務(wù)求達(dá)到學(xué)生被窮追猛問，難以招架的地步。其目的是促使學(xué)生思考，通常不會問問題的人，也就不會發(fā)現(xiàn)問題，不會提出問題。因此，要在不斷的提出問題的過程中，促使學(xué)生不僅會回答問題，更主要的是會注意問題、發(fā)現(xiàn)問題、并以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鰡栴}。

有人說，律師的作用就是重新組合案件事實(shí)，尋找法律理由，維護(hù)當(dāng)事人的利益。而怎樣在復(fù)雜的案件事實(shí)中找到突破點(diǎn)？借鑒MBA邏輯考試的方式，針對一個(gè)案件，請學(xué)生總結(jié)各方當(dāng)事人的可能觀點(diǎn)及證據(jù)，思考怎樣支持、加強(qiáng)、反駁、削弱某一方的論證，怎樣解釋、評價(jià)某一方的觀點(diǎn)和論證。同學(xué)之間可以假設(shè)案情，展開辯論。

在個(gè)案分析中，不斷提問的方式可以啟發(fā)學(xué)生的思路，鼓勵(lì)學(xué)生們積極思索，互相反饋信息，并與教師溝通，在提問、反問、自問自答、互問互答中，探求解決問題、難題的路徑與方法。

五、適當(dāng)課堂辯論，引用典故事例，設(shè)計(jì)課堂游戲，激發(fā)學(xué)生聽課的興趣

邏輯學(xué)是在“辯”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展的。我國古代，邏輯學(xué)也稱為“辯學(xué)”?！霸V訟”的目的就是找到法律理由，說服別人，維護(hù)自身利益。故辯論對于學(xué)好法律邏輯學(xué)而言，不失為一個(gè)行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學(xué)生生活、學(xué)習(xí)中的熱門話題。辯論要求語言流暢，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反兩方進(jìn)行。如“法學(xué)教育應(yīng)側(cè)重于理論（實(shí)踐）”等。這是一大部分大三學(xué)生所困惑的問題，大一、大二學(xué)習(xí)了一些專業(yè)知識，大三開始思考未來發(fā)展時(shí)，發(fā)現(xiàn)所學(xué)的理論與實(shí)踐之間有差別，而又不知道怎樣解決。辯論的過程中，我發(fā)現(xiàn)，他們自己可以解決這個(gè)問題。這是辯論的一個(gè)作用。此外，辯論中，學(xué)生的思維過程展現(xiàn)出來了，邏輯問題也出來了。如：概念的內(nèi)涵外延不明確，機(jī)械類比、循環(huán)論證、訴諸無知等等。往往是當(dāng)局者迷，旁觀者清，也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學(xué)生注意，引發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性。

法律邏輯學(xué)是一門研究法律思維的形式、規(guī)律和方法的工具性學(xué)科，學(xué)好它對于我們的法律學(xué)習(xí)、司法實(shí)踐大有裨益；同時(shí)，它又是一門交叉學(xué)科，高度抽象的邏輯學(xué)學(xué)科溶入具體的法學(xué)學(xué)科，概念多、規(guī)則多、符號多、公式多，法科學(xué)生學(xué)起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應(yīng)用性，有必要設(shè)計(jì)一些課堂游戲，活躍課堂氣氛，深化學(xué)生對知識的理解和應(yīng)用。例如，為強(qiáng)化學(xué)生對等值命題的理解和運(yùn)用，在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲：第一排學(xué)生寫一個(gè)命題，后幾排學(xué)生換一句話說，然后在傳回來，前排學(xué)生評價(jià)是否等值；講到法律規(guī)范邏輯時(shí)，為了引起學(xué)生對“應(yīng)當(dāng)”、“允許”等規(guī)范詞的重視，請學(xué)生們課后研讀法律條文，尋找三個(gè)相關(guān)法律條文，編造“兩個(gè)事實(shí)與一個(gè)謊言”，上課時(shí)，請其他同學(xué)判斷那一個(gè)是謊言；講法律概念時(shí)，請學(xué)生用三個(gè)詞語編一段故事；講推理時(shí)，做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。

六、既講普通邏輯學(xué)的知識，又講辯證邏輯學(xué)的知識，尋找法律的生命

對思維形式和思維規(guī)律可以從不同的視角加以研究，因而邏輯學(xué)本身是一個(gè)龐大而又多層次的學(xué)科體系，如今人們通常把邏輯學(xué)分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早，它側(cè)重于靜態(tài)地研究思維形式的邏輯結(jié)構(gòu)及邏輯規(guī)律，研究單向的思維；辯證邏輯研究動(dòng)態(tài)的思維，研究多向的思維；恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數(shù)學(xué)和高等數(shù)學(xué)的關(guān)系”。辯證邏輯思維時(shí)針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規(guī)律。在通常情況下，對于簡單案件，人們使用普通邏輯思維就可以了，但對于復(fù)雜案件，必須使用辯證邏輯思維才可以維護(hù)法律的正義。畢竟，人類已經(jīng)進(jìn)入辯證邏輯思維時(shí)期。

從某種意義上講，法律、道德、經(jīng)濟(jì)、政治是統(tǒng)一的，經(jīng)濟(jì)效益有國家、集體、個(gè)人之分，有近期、中期、長遠(yuǎn)之分；道德上善與惡的標(biāo)準(zhǔn)、政治上利與弊的權(quán)衡也因出發(fā)點(diǎn)的不同而有差異；談到法律，當(dāng)它確定時(shí)，我們以合法性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律思維，當(dāng)它不確定時(shí)，我們怎么進(jìn)行法律思維呢？而什么是合法？為什么法律如此規(guī)定呢？答案是，以當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、道德為標(biāo)準(zhǔn)所制定。所以，當(dāng)我們講用法律來思維時(shí)，我們?nèi)匀灰紤]到政治、經(jīng)濟(jì)、道德的因素，當(dāng)法律確定時(shí)，是立法者考慮；當(dāng)法律不確定時(shí)，是司法者考慮。這樣，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性僅僅是法律思維的重心，而不是法律思維的唯一前提。

第9篇：法律的利與弊范文

初中政治課程的主要內(nèi)容既包括培養(yǎng)學(xué)生正確的人生觀、價(jià)值觀、世界觀，教會學(xué)生尊老愛幼、團(tuán)結(jié)集體、尊敬師長等，又包括了基礎(chǔ)的社會法律教育以及黨的方針政策教育。因此教師在選擇案例的時(shí)候，要圍繞教材內(nèi)容，貼近教學(xué)實(shí)際，選擇有針對性、有代表性、有啟發(fā)性的案例。如在教授“生命只有一次”這一章節(jié)時(shí)，教師選擇了一個(gè)真實(shí)的新聞事件——復(fù)旦大學(xué)投毒案。這是當(dāng)時(shí)轟動(dòng)一時(shí)的新聞事件，同學(xué)們多多少少都聽說過這個(gè)事件。教師從投毒者林的投毒行為出發(fā)進(jìn)行分析，這是他不珍惜自己的生命，不珍惜他人生命的錯(cuò)誤行為，得出：在傷害了他人的生命的時(shí)候，也放棄了自己珍貴的生命。因?yàn)樗诙竞λ说耐瑫r(shí)也就意味著會受到法律的制裁，失去自己的生命，這就是不珍惜自己生命、不珍惜他人生命的表現(xiàn)。教師借這個(gè)事件告訴學(xué)生，人的生命只有一次，非常寶貴，要遵紀(jì)守法、維護(hù)社會公德，做一個(gè)對社會有用的人，讓自己的生命活出色彩，用寶貴的生命時(shí)間好好為國家做貢獻(xiàn)。教師結(jié)合課程特色，讓學(xué)生充分理解生命只有一次的概念，然后學(xué)生才能記住這一理論要點(diǎn)，使教學(xué)效果達(dá)到最佳。

二把握教學(xué)時(shí)機(jī)，適時(shí)舉例

在課堂教學(xué)過程中，適時(shí)把握教學(xué)案例的實(shí)施點(diǎn)，能夠充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。例如，有些例子放在課前講，能夠?qū)С鼋虒W(xué)內(nèi)容的主要問題，制造教學(xué)懸念，引起學(xué)生的探究欲望；有些例子插在課程內(nèi)容中間講，能夠起到承上啟下的作用，既總結(jié)出前文的主要內(nèi)容，又引出下文的問題；有些例子放在教學(xué)內(nèi)容之后講，能夠起到升華主題、總結(jié)內(nèi)容的作用。例如在教授“跨越代溝”這一章節(jié)時(shí)，教師在課程內(nèi)容的最后講述了一個(gè)發(fā)生在自己身邊的真實(shí)故事。故事的主人公是鄰居與其上初中的女兒。鄰居本以為自己能夠理解女兒作為初中生的一些想法，但是進(jìn)入初中以后，她發(fā)現(xiàn)女兒也有了自己的小秘密，為了能夠更加了解女兒內(nèi)心的想法，母親偷看了女兒的日記。女兒知道后大鬧起來，由于也沒有理智地解決這個(gè)問題，于是雙方開始冷戰(zhàn)。后來經(jīng)過母親思考良久，主動(dòng)跟女兒溝通并承認(rèn)錯(cuò)誤，女兒終于理解了母親對于自己的關(guān)心，最終冰釋前嫌。在教學(xué)內(nèi)容結(jié)束后，加上這個(gè)小故事，讓學(xué)生深刻理解了與父母溝通的重要性。這樣，學(xué)生才會客觀、合理地去理解父母的行為，對教學(xué)知識也加深了理解。這樣既達(dá)到了教學(xué)目標(biāo)，還讓學(xué)生懂得了理解父母的重要性。

三運(yùn)用正面例子，正確用例

初中政治教學(xué)是為了培養(yǎng)學(xué)生正確的人生觀、價(jià)值觀、世界觀。因此，要以積極向上的案例激發(fā)學(xué)生的崇拜感，讓榜樣的力量指導(dǎo)學(xué)生去模仿、學(xué)習(xí)。其次，教師舉例的過程中，不應(yīng)該對實(shí)踐過分地褒貶，要以實(shí)事求是的態(tài)度去探索案例的利與弊，讓學(xué)生對案例有自己的分析理解。如在講解“面對誘惑、學(xué)會說‘不’”時(shí)，教師引用的就是時(shí)下最受學(xué)生歡迎的網(wǎng)絡(luò)作為教學(xué)案例，對教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行講解。教師首先引用網(wǎng)絡(luò)發(fā)明的原因——本身網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，是為了使人們能夠更方便、更暢通地交流，但是隨著網(wǎng)絡(luò)、信息技術(shù)、科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展進(jìn)步，很多不良因素也侵入網(wǎng)絡(luò)，從網(wǎng)絡(luò)傳到各地。但是網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有優(yōu)點(diǎn)、有缺點(diǎn)，要一分為二地對待，對于網(wǎng)絡(luò)帶來的不良誘惑，我們要學(xué)會說“不”，同時(shí)合理地利用網(wǎng)絡(luò)，增強(qiáng)自身的學(xué)習(xí)。

四掌握學(xué)生特點(diǎn)，典型解例

教學(xué)案例要符合學(xué)生的發(fā)展特點(diǎn)，能夠迎合學(xué)生的學(xué)習(xí)特點(diǎn)是實(shí)施案例教學(xué)的基礎(chǔ)，在課堂舉例的過程中，要依據(jù)教學(xué)的特點(diǎn)、學(xué)生的學(xué)習(xí)水平、理解能力和應(yīng)用能力，從學(xué)生的生活實(shí)際出發(fā)，舉出符合學(xué)生特點(diǎn)的實(shí)例。如在學(xué)習(xí)“與父母平等溝通”時(shí)，筆者就在課堂上播放了一首《我想更懂你》，這首歌反映的就是母子間存有隔閡的問題，引起他們的共鳴與思考，讓學(xué)生想想自己與父母是否也會發(fā)生這樣的問題，讓他們來談?wù)勛约好鎸εc父母的隔閡時(shí)的想法。在歌曲旋律與歌詞的映襯下，學(xué)生產(chǎn)生了興趣，開始各抒己見，說說自己對父母不理解的地方，同時(shí)也說出希望父母對自己能夠理解。教師通過對典型大眾化的問題進(jìn)行了詳細(xì)的講解，能夠讓學(xué)生在輕松、愉快的學(xué)習(xí)氛圍中，帶著濃厚的興趣學(xué)習(xí)。